Sentencia 1997-15154 de julio 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 25000-23-26-000-1997-15154-01(26333)

Consejera ponente:

Dr. Olga Melida Valle de De La Hoz

Actor: Consorcio Consultoría S.A. - Tahal Limitada

Demandado: Fondo Financiera de Proyectos de Desarrollo

Ref.: Apelación Sentencia - Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Bogotá, D.C., nueve de julio de dos mil catorce

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Sala de Descongestión - mediante la cual se dispuso:

1. Declárese como no probada la excepción de inepta demanda propuesta por el curador ad litem.

2. Deniéguense las pretensiones de la demanda.

“(…)”

I. Antecedentes

1. La demanda.

El 30 de septiembre de 1997,(1) las Sociedades Consultoría S.A. y Tahal Consulting Engineers Ltda., a través de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, formularon demanda contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo de la República de Colombia —Fonade—, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

“1.1. Que se declare que es nula la Resolución 064 del 30 de mayo de 1997 por la cual se efectuó la adjudicación del contrato relativo al Concurso de Méritos Nº 003-96 para la ejecución de los Estudios y Diseños del Plan Maestro de Alcantarillado del municipio de Maicao, Departamento de la Guajira.

1.2. “Que se restablezca el derecho de la actora condenando a Fonade a pagar al consorcio los honorarios y/o la utilidad dejados de percibir por la no adjudicación del contrato a la actora, relativo al concurso de méritos de que trata el numeral precedente, estimados en la suma mínima de $ 52.365.811, calculados conforme a lo establecido por la Asociación de Ingenieros Consultores AICO…esto es, el equivalente al 15% que a título de utilidad debe percibir la compañía consultora de los sueldos, jornales, prestaciones sociales, gastos generales, costos directos no reembolsables y costos de administración evaluados en la propuesta en la suma de $ 349.105.419, o en la suma que se establezca en el proceso, junto con sus intereses y ajustes de ley, estimados en la fecha en la suma mínima de $ 5.236.581. para un total mínimo de $ 57.592.390.

2. Los hechos.

La parte actora soportó su demanda en los hechos que a continuación se relacionan, sintetizados así:

2.1. “Fonade abrió el 8 de enero de 1997, el Concurso Público de Méritos Nº 003-96 con el objeto de realizar los estudios y diseños correspondientes al plan maestro de alcantarillado del municipio de Maicao Guajira, cumpliendo con los siguientes términos de referencia:

1.2. Presupuesto y financiación.

El presupuesto oficial para la ejecución de los estudios es de cuatrocientos cinco millones de pesos ($ 405.000.000) incluido el IVA del 16%, la contratación de Fonade es bajo el esquema de precio y plazo fijo, razón por la cual el presupuesto oficial será el costo del estudio.

4.8. Control de calidad.

Si el proponente presenta Certificado de conformidad con la norma NTC-ISO 9001, 9002 o 9003 se calificará la propuesta con cien puntos (100).

Las sociedades demandantes formularon propuesta para el citado concurso, de acuerdo con el valor y plazo del contrato definidos previamente por Fonade en los términos de referencia, anexando el certificado de conformidad a lo consignado en el oficio SC/UR-2207/97 del 7 de marzo de 1997, emanado del Gerente Regional Nº 1 de Fonade, en el cual se expresaba que “Fonade aceptará los certificados de conformidad expedidos por organismos autorizados en otros países, a firmas originarias de estos países. La validez de estos certificados se corroborará mediante consulta al Icontec, quien nos informará si la entidad certificadora está autorizada para el efecto”.

Por medio del memorando Nº SC/UR/181/97 del 2 de mayo de 1997, la Subgerencia Comercial de Fonade, le entregó al Gerente General encargado, el informe de evaluación de las propuestas presentadas, dejando al demandante con un puntaje de 686.18 puntos, quedando en el cuarto lugar en relación con los demás proponentes.

En dicho informe el puntaje que se obtenía por lo estipulado en el punto 4.8, para el consorcio demandante apenas fue de 10 puntos, especificando que la entidad emisora del certificado no tenía memorando de entendimiento con el Icontec, quitándole 90 puntos de los 100 que se otorgaban por anexar dicho certificado.

A juicio del demandante, la entidad demandada no le pregunta al Icontec en debida forma si el ente emisor del certificado tenía autorización para hacerlo o no, sino que por el contrario Fonade se limitó a indagar si el Icontec tenía o no convenio con el emisor del certificado, respondiendo éste por medio del memorando de entendimiento Nº 4 del 2 de abril de 1999, que el Instituto sólo tenía convenio con entidades de Canadá, Suiza, Francia y Alemania sin tener vínculo con el Instituto Israelí de Estándares.

Con fecha 13 de mayo de 1997, el actor le envió a Fonade la constancia que certifica que el Instituto Israelí de Estándares estaba autorizado para expedir certificaciones de este tipo.

Por solicitud del consorcio demandante y la sociedad Gómez Cajiao y Asociados, la Contraloría General de la República intervino, ordenando mediante la Resolución 2774 del 20 de mayo de 1997, que se realizara audiencia pública.

La audiencia pública fue citada para las 2:30 p.m., del día 28 de mayo de 1997, de conformidad con el Oficio SC/UR 2601/97 proferido por el Gerente General de Fonade, en dicha audiencia el Consorcio demandante reclamó por la omisión del certificado durante la etapa de estudios, sin haberse dado respuesta durante el desarrollo de la misma sobre este interrogante.

La audiencia fue suspendida por motivos de tiempo y se señaló como fecha de continuación de la misma el día 30 de mayo de 1997. Durante el trámite de la audiencia no se especificó quien era el ganador del concurso, pero Fonade reconoció como ganador al señor Gerardo Gaeth Lemos, adjudicándole el contrato mediante la Resolución 064 de 1997.

Señala el actor que al haberlo despojado de un concurso ganado en justicia, se causó perjuicio económico representado en la utilidad dejada de percibir por la no adjudicación del concurso los cuales han sido calculados como se expuso en las pretensiones de la demanda.

3. Actuación Procesal.

3.1. Mediante auto de 26 de febrero de 1998(2), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, admitió la demanda y dispuso la notificación personal al representante legal de la entidad demandada; al Agente del Ministerio Público y ordena la vinculación al proceso como litisconsorte necesario al señor Gerardo Gaeth Lemos; ordena la fijación en lista y reconoció personería a la apoderada judicial de la parte demandante.

3.2. Contestación de la demanda.

3.2.1. Pese a que a la entidad demandada el día 20 de mayo de 1998 se le notificó en legal forma el auto admisorio de la demanda(3), a través de su representante legal, no contesta la demanda. Por su parte al señor Gerardo Gaeth Lemos, vinculado a este proceso como litisconsorte necesario, se le notifica a través de curador ad litem, previo emplazamiento.(4)

El curador ad litem designado, el 5 de abril de 2001, contesta la demanda,(5) oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Respecto a los hechos manifestó no constarles y estarse a lo probado dentro del proceso. Propuso como excepción de fondo la de “Inepta demanda”.

3.3. Por auto de fecha 7 de junio de 2001(6), se abre el periodo probatorio y por auto fechado 14 de febrero de 2002(7), se ordena correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

3.3.1. La parte demandada representada a través de curador ad litem en escrito presentado el 04 de marzo de 2002, alega de conclusión reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda. Igualmente, la parte demandante en escrito presentado el día 8 de marzo del mismo año(8), alega de conclusión insistiendo lo dicho en el libelo de demanda.

3.3.2. El Ministerio Público guardó silencio.

4. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Sala de Descongestión -, en sentencia proferida el 30 de octubre de 2003(9), niega las pretensiones de la demanda.

El a quo, luego de relatar los antecedentes del proceso, de analizar el material probatorio existente en el proceso concluye diciendo que “(…) La Sala considera que la acción incoada en el presente caso es procedente, de conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, el cual señala que las controversias que se deriven de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, serán demandables mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, situación que se presentó en este caso, pues la acción está dirigida a declarar la nulidad de la resolución por medio de la cual se adjudicó el contrato, acto el cual se considera como previo a la celebración del mismo…En consecuencia, la Sala denegará la excepción.

“(…)

De lo anterior se deduce que en ningún momento del trámite de adjudicación se presentaron irregularidades como las que señala el actor, al contrario, Fonade al expedir los términos de referencia le dio la oportunidad a todos los proponentes para aclarar las dudas que se presentaran, con el objeto de que las propuestas que se presentaran, cumplieran con todos los requisitos exigidos por la entidad contratante, tal como los términos de referencia especificaban.

“(…)

Es claro que en el momento en que Fonade profirió los términos de referencia que deberían cumplir los proponentes, especificó que si se presentaban dudas sobre alguno de los puntos, los proponentes podían mediante escrito solicitar aclaraciones sobre ello y Fonade por su parte aclararía estos interrogantes por la misma vía. En este caso, el actor envió oficio con el objeto de aclarar el punto 4.8 de los términos, el cual se refería al certificado de conformidad que fuera expedido por un organismo extranjero, aclarando Fonade que estos certificados se podían anexar a la propuesta, pero que su validez sería verificada y certificada por el Icontec, entidad competente para realizar dicha verificación.

“(…)

En conclusión, la entidad demandada no violó los principios de transparencia y selección objetiva consagrados en la Ley 80 de 1993, al haber cumplido en debida forma con el trámite que requería el concurso de méritos, adjudicando el contrato en debida forma, cumpliendo con los preceptos de las citadas normas, realizando una evaluación correcta de todas las propuestas.

“(…)

Así las cosas, la Sala denegará las súplicas de la demanda considerando que en ningún momento del trámite del concurso, se violaron las normas de orden constitucional y legal señaladas por el Consorcio actor, al haberse probado que en ninguna de las instancias del trámite del concurso, Fonade como entidad adjudicataria del contrato, no modificó los términos de referencia contenidos en el concurso de méritos Nº 003 - 96, el 8 de enero de 1997, que adjudicó el estudio y diseño del plan maestro de alcantarillado del municipio de Maicao, Departamento de la Guajira.

“(…)”

5. El recurso de apelación.

El día 12 de noviembre de 2003, la parte demandante interpone recurso de apelación, el cual es sustentado el 26 de enero de 2004(10), solicitando se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.

La apoderada judicial de la parte demandante sustenta el recurso de apelación, diciendo entre otras consideraciones que “(…) Fonade descartó estos documentos en su totalidad al momento de su calificación, sin tacharlos nunca de invalidez, porque mal podría hacerlo acorde con nuestra legislación. Lo hizo posteriormente, aduciendo requisitos que ni la legislación colombiana, ni los términos de referencia, exigían. Esto es claramente un acto contrario a derecho, contrario a la administración pública y contrario a los derechos de los demandantes, por lo que insistimos en justicia, que se violó la Ley 80 de 1993 y demás normas indicadas en la demanda, porque los funcionarios administrativos de Fonade decidieron crear por ellos mismos sus propios requisitos de validez de documentos extranjeros, desvirtuando la claridad de los términos de referencia y las precisiones de la legislación colombiana sobre el particular.

Por estas razones, cualquier requerimiento adicional a los demandantes en su oferta, como un supuesto “aval” de otras entidades que no son idóneas para certificar estos documentos, fueron exigencias ajenas a los términos de referencia que no sólo pusieron a sus poderdantes en condiciones de desigualdad con relación a los demás oferentes, sino que a la postre condujeron a que no se le reconociera el derecho claro, expreso y exigible de que se le otorgaran los 100 puntos enunciados en los términos de referencia.

“(…)”

6. Actuación en segunda instancia.

6.1. El recurso fue admitido el 4 de marzo de 2004(11) y luego por auto de 22 de abril del mismo año se ordenó el traslado para alegar(12), término dentro del cual la parte demandante(13) reitera los argumentos que ha venido esgrimiendo a lo largo del proceso.

6.2. Igualmente la parte demandada representada en este caso por curador ad litem, el 27 de mayo de 2004,(14) alega de conclusión diciendo que “…al hacer un detenido análisis de la demanda se encuentra que la actora, dejó de indicar en la misma, las normas violadas y su concepto, y en algunos casos lo hizo en forma manifiestamente equivocada…De otra parte se observa que en forma alguna el procedimiento seguido por Fonade, fue el que originó el que no se le hubiere adjudicado el contrato al demandante, muy por el contrario se ve que fue la actora quien no dio cumplimiento a lo dispuesto en los términos de referencia al no presentar el certificado de conformidad con la norma NTC ISO 9001 y el ministerio público guardaron silencio.

7. Consideraciones de la Sala.

Esta Subsección procederá a analizar i) Competencia; ii) La acción incoada. Naturaleza del acto impugnado y término para incoar la acción; (iii) los hechos probados en el proceso y (iv) el estudio del caso concreto.

7.1. La competencia para conocer del caso objeto de estudio.

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que, conforme a lo dispuesto por el artículo 132 y el artículo 265 del Código Contencioso Administrativo -modificado por el artículo 4º del Decreto 597 de 1988- aplicables en el sub examine, la cuantía exigida para que un asunto de esta naturaleza fuera conocido en primera instancia por los tribunales administrativos, para la época de presentación de la demanda - 30 de septiembre de 1997(15) –, era de $ 3.080.000. y en el presente caso, la parte actora estimó los perjuicios materiales por concepto de utilidades dejadas de percibir en la suma de $ 57.592.390(16).

7.2. La acción incoada. Naturaleza del acto impugnado y término para incoar la acción.

Es de anotar primeramente por parte de la Sala que inicialmente estos casos materia de estudio se regían por el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, antes de ser modificado y que hubiese entrado en vigencia la Ley 446 de 1998, la cual modificó el artículo 87 del CCA., puesto que para esa época la ley establecía que el acto de adjudicación podía impugnarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con las reglas del CCA, cuyo artículo 136 establecía el término de caducidad de tal acción en 4 meses, contados a partir de la notificación, publicación o ejecución del acto.

La tesis antes expuesta es aplicable a este caso, en razón a que como ya se anotó, el término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época de presentación de la demanda, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984 —subrogado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989— lo fijaba en 4 meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso.

Por lo tanto, el cómputo del término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de adjudicación, comenzó el 30 de mayo de 1997, fecha en que el mismo fue conocido por el interesado, en razón a que el acto de adjudicación se efectuó en audiencia pública y la demanda se presentó el 30 de septiembre de 1997, se concluye que la acción se ejerció de manera oportuna.

7.3. Hechos probados.

Estudiadas las pruebas allegadas al plenario, se logra establecer:

7.3.1. La pretensión de la parte demandante es obtener la declaratoria de nulidad un acto administrativo previo o preparatorio, como es la Resolución 064 del 30 de mayo de 1997(17), por medio de la cual se efectuó la adjudicación del contrato relativo al concurso de méritos Nº 003-96, para la ejecución de los Estudios y Diseños del Plan Maestro de Alcantarillado del municipio de Maicao, departamento de la Guajira.

7.3.2. Copia auténtica de la Resolución 161 del 27 de diciembre de 1996, expedida por la Gerente del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo —Fonade—, por medio de la cual “se ordena la apertura del concurso público de méritos Nº 003 -96, cuyo objeto era seleccionar los consultores para adelantar la contratación de los Estudios y Diseños del Plan Maestro de Alcantarillado del municipio de Maicao Guajira.(18).

7.3.3. Copia auténtica de los Términos de Referencia del concurso público de méritos No. 003 de 1996 para la realización de los “Estudios y Diseños del Plan Maestro de Alcantarillado del municipio de Maicao Guajira.(19)”.

7.3.4. Copias auténticas de las resoluciones números 015 del 6 de febrero de 1997 y 039 del 16 de abril de 1997, expedidas expedida por la Gerente del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo —Fonade—, por medio de las cuales se prorroga el plazo para la evaluación de las propuestas del concurso público de méritos 003-96.(20)

7.3.5. Copias auténticas de las comunicaciones fechadas el 13 de mayo de 1997, suscritas por el Gerente Unidad Regional 1 de Fonade y remitidas a cada uno de los oferentes, en donde se les hace conocer “el informe de evaluación publicado por Fonade el pasado 2 de mayo, donde se determinó el orden de elegibilidad de las ofertas presentadas”..(21)

7.3.6. Que la Contraloría General de la República, mediante Resolución 02774 del 20 de mayo de 1997, ordenó al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo —Fonade—, adjudicar en audiencia pública el concurso público de méritos 003-96.(22).

7.3.7. Que el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo —Fonade—, señaló como fecha para el acto de adjudicación del concurso público de méritos 003-96 el 28 de mayo de 1997 a las 2:30 p.m., fecha que le fue comunicada a todos los oferentes oportunamente(23).

7.3.8. Que la audiencia de adjudicación se inició en el día y hora señalados en el numeral anterior, diligencia que fue suspendida a las 5:20 p.m., por lo avanzado de la hora y por la solicitud formulada por la firma Gómez Cajiao y Asociados, de efectuar una revisión al formulario 06 de las propuestas presentadas y se señaló el día 30 de mayo del mismo año a las 2:30 p.m., para su terminación, fecha que además le es comunicada a través de oficio a todos los oferentes oportunamente.(24).

7.3.9. El 30 de mayo de 1997 siendo el día y hora señalados en el numeral precedente, se da inicio a la continuación de la audiencia pública para la adjudicación del concurso público de méritos Nº 003-96 y en donde se hace la adjudicación correspondiente, expidiéndose en la misma fecha la Resolución 064, en donde se adjudica el citado concurso al consultor Gerardo Gaeth Lemos(25).

En el sub lite no hay duda que para la época de los hechos a que se contrae la demanda, la gestión contractual estaba regulada por la Ley 80 de 1993, por lo que esta debe sujetarse a los principios que señalan el norte de la contratación estatal. De los cuales destacamos los de economía, transparencia, y responsabilidad, entre otros.

De tal manera, que la presentación, el contenido y evaluación de las propuestas que formulen los proponentes son de suma importancia, a fin de garantizar un procedimiento objetivo y transparente, evitando de esta manera cualquier evento discriminatorio por parte de la entidad encargada de adjudicar la licitación pública o contrato.

Es así como en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, se dispone lo siguiente:

“En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

Por lo tanto, no hay duda que en cualquier concurso público o de licitación pública, se hace imperativo la observancia del procedimiento establecido regulado para cada una de ellas, entre los que se destaca el deber de selección objetiva, con lo que se evita que la Administración Pública adopte decisiones con el ánimo de favorecer a una persona o a un grupo determinado de personas, violando de esta manera principios como el de igualdad y de imparcialidad.

La Jurisprudencia de la sección tercera ha precisado que “…En la etapa precontractual son muchas y muy variadas las manifestaciones del principio de igualdad, las cuales se deben ver reflejadas, entre otros, en: i) la adopción de pliegos de condiciones que contengan disposiciones generales e impersonales que eviten tratos discriminatorios respecto de los oferentes u otorguen ventajas a algunos de ellos; ii) la fijación de plazos razonables que faciliten la concurrencia de los oferentes; iii) la imposibilidad para los oferentes de modificar sus propuestas después de haberse efectuado el cierre del procedimiento administrativo de selección; iv) el deber que asume la entidad pública de evaluar todas las propuestas; v) la obligación de la Administración de aplicar estrictamente los criterios de selección establecidos libremente por ella; vi) el deber de la entidad pública de evaluar las propuestas bajo los mismos parámetros de ponderación establecidos en los documentos del correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual, sin que le sea dable valorar con más rigor determinadas propuestas y ser laxa con otras y vi) la imposibilidad, para la entidad pública, de variar los criterios de evaluación y su ponderación.

La entidad pública, al efectuar el examen comparativo de las propuestas, tendrá presente el deber legal que le asiste de: i) aplicar estrictamente los criterios de selección y ponderación establecidos en el pliego de condiciones; ii) dar a conocer oportunamente los informes de las evaluaciones realizadas; iii) atender y dar respuesta motivada a las observaciones que sean efectuadas a los estudios, actividad que estará orientada por los principios de transparencia, de igualdad, de imparcialidad y de selección objetiva, establecidos por la ley para asegurar la escogencia de la propuesta más favorable para la Administración...”(26)

7.4. El caso concreto.

Para el éxito de la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, la Jurisprudencia de la Sala ha sentado la siguiente posición: En este sentido señaló:

“(…) el éxito de la prosperidad de la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, depende fundamentalmente, del acreditamiento del vicio de ilegalidad de este y de la prueba que permita inferir que la propuesta del demandante, estaba emplazada y merecía ser, de acuerdo con los criterios objetivos de selección, la adjudicataria, por cumplir con todos los requisitos de los pliegos de condiciones, que para el efecto se consideran ley del procedimiento de selección (…)”(27)

Como ya se anotó, la pretensión de la parte demandante es obtener la declaratoria de nulidad un acto administrativo previo o preparatorio, como es la Resolución 064 del 30 de mayo de 1997(28), por medio de la cual se efectuó la adjudicación del contrato relativo al concurso de méritos Nº 003-96, para la ejecución de los Estudios y Diseños del Plan Maestro de Alcantarillado del municipio de Maicao, departamento de la Guajira, para cuyo efecto la Sala analizará los motivos de inconformidad del apelante, y que habrían dado lugar a la vulneración del principio de selección objetiva del contratista.

Según la parte demandante, se habrían desconocido el numeral 4.8 de los Términos de Referencia del Concurso Público de Méritos Nº 003-96, el cual especificaba que se le daría una calificación de 100 puntos en la oferta, al proponente que presentara: “…Certificado de Conformidad con la Norma NTC-ISO 9001, 9002 o 9003”.

Sustenta el actor su recurso de apelación, diciendo “que esta exigencia —simple y llana—, tal y como aparece en los términos de referencia, pedía a los oferentes la presentación del certificado mencionado para obtener los 100 puntos y nada más…ningún requerimiento adicional formaba parte de los términos de referencia presentados por Fonade. En stricto sensu, y acorde con el tenor literal del numeral 4.8 que se transcribe, bastaba con la presentación del certificado de conformidad debidamente concedido por una entidad certificadora competente, (tal y como se presentó), para que tuviera ese documento, se hiciera acreedor a los 100 puntos respectivos.

“(…)

En relación con la validez del certificado, de acuerdo con las normas jurídicas nacionales y teniendo en cuenta que el consorcio contaba entre sus miembros con una firma extranjera, lo pertinente en este caso era seguir las disposiciones generales de la ley nacional con respecto al aporte y validez de documentos otorgados en el exterior y acogerse a ellas para aceptar la pertinencia o no de los documentos presentados. A este respecto la legislación comercial colombiana en lo concerniente a las sociedades extranjeras que pretenden operar u operan permanentemente en el país, exige, acorde con el artículo 480 del Código de comercio, que los documentos que sean “otorgados en el exterior” surtan el procedimiento descrito en la ley, que no es otro que el de ser autenticados por el funcionario competente en el respectivo país y que la firma del cónsul colombiano autentique las rúbricas de tales autoridades, para ser considerados válidos en nuestro territorio. Este era entonces el procedimiento legal pertinente que debía exigírsele al Consorcio para avalar o no el certificado de conformidad presentado por esta sociedad extranjera, al momento de entrega de su oferta y no procedimientos paralelos o inexistentes en la ley. Es más, acorde con los artículos 259 y 260 del Código de Procedimiento Civil —que son las normas más generales en la materia—, los documentos públicos otorgados en el exterior son válidos en nuestro país porque se presume que fueron otorgados conforme a la ley del país de origen, cuando son autenticados por el cónsul o agente diplomático colombiano y la traducción de idioma distinto al castellano, ha sido realizada por traductor oficial. En el caso del Consorcio Consultores S.A. - Tahal Ltda., el Certificado de conformidad con las normas ISO, fue aportado a Fonade reuniendo todas estas condiciones requeridas por la legislación nacional vigente al momento de presentación de la oferta, (traducción oficial, reconocimiento de autoridad competente del país de origen, autenticación por cónsul colombiano, etc) por lo que acorde con los términos de referencia y la legislación de nuestro país, esos documentos eran válidos. Mis representados, en consecuencia, debieron necesariamente recibir los 100 puntos que señalaban los términos de referencia, para quienes presentaran el certificado en mención.

“(…)(29)

En los Términos de Referencia aportados al expediente se destaca lo siguiente:

“1.5. “Visita al área de los estudios.

“Obligatoriamente, los proponentes deberán visitar e inspeccionar el área de los estudios, para investigar y cerciorarse por sí mismos de las condiciones climáticas, sitios de alojamiento del personal, localización de abastecimientos y transporte, y demás características con el fin de presentar un Plan de Trabajo que corresponda en lo posible con la realidad de los estudios y las circunstancias que los rodean.

La visita al área de los estudios se realizará el día jueves 6 de febrero de 1997 a las 9:00 a.m., en la sede de la Alcaldía de Maicao.

“(…)

“1.6. Aclaraciones a los términos de referencia. Los proponentes podrán solicitar aclaraciones o hacer los comentarios y observaciones que consideren pertinentes sobre estos términos de referencia. Fonade responderá las preguntas y comentarios que se le formulen y distribuirá y hará conocer cualquier modificación a estos términos de referencia, siguiendo el procedimiento que se describe a continuación:...

“(…)

“4.8. “Control de Calidad”

— “Si el proponente presenta Certificado de Conformidad con la Norma NTC-ISO 9001, 9002 o 9003, se calificará la propuesta con cien (100) puntos.

— Si el proponente presenta el informe de la Preauditoría o el Contrato de Preauditoría firmado, para su sistema de calidad, tendiente a obtener el Certificado de Conformidad con la Norma NTC-ISO 9000, se calificará la propuesta con cincuenta (50) puntos.

— Si el proponente presenta el informe de Auditoría o el Contrato de Auditoría firmado, para su sistema de calidad, tendiente a obtener el Certificado de Conformidad Icontec de aseguramiento de calidad con: ISO 9000, se calificará la propuesta con setenta y cinco (75) puntos.

— Si el proponente no puede demostrar que está adelantando un contrato para adquirir el Certificado de Conformidad, pero presenta una copia del Manual de Control de Calidad de su empresa, se calificará con diez (10) puntos.

— Si el proponente no puede demostrar que está adelantando un contrato para adquirir el Certificado de Conformidad, y no presenta una copia del Manual de Control de Calidad de su empresa, se calificará con cero (0) puntos”(30).

El 24 de febrero de 1997, el Gerente Master Unidad Regional 1, suscribe comunicación dirigida al doctor Gustavo Rojas Paris —Consorcio Consultoría S.A.—le comunica lo siguiente: “Tomando como base las inquietudes presentadas por los consultores que asistieron a la visita técnica realizada en la ciudad de Maicao el día seis (6) de Febrero de 1997, Fonade se permite realizar las siguientes aclaraciones con respecto a los términos de referencia:

“(…)

7. Respecto del numeral 4.8 Control de Calidad y con base en las observaciones que se desarrollaron en la visita aclaratoria, Fonade confirma la forma de evaluación del Control de Calidad:

100 puntos si el proponente presenta Certificado de Conformidad Icontec de Aseguramiento de Calidad: Con ISO 9000.

75 puntos si el proponente presenta el informe de Auditoría o el Contrato de Auditoria firmado, para su sistema de calidad, tendiente a obtener el Certificado de Conformidad Icontec de Aseguramiento de Calidad: Con ISO 9000.

50 puntos si el proponente presenta el informe de Preauditoría o el Contrato de Preauditoría firmado, para su sistema de calidad, tendiente a obtener el Certificado de Conformidad Icontec de Aseguramiento de Calidad: Con ISO 9000.

10 puntos si el proponente no puede demostrar que está adelantando un Contrato para adquirir el Certificado de Conformidad Icontec de Aseguramiento de Calidad: Con ISO 9000, pero presenta un resumen del Manual de Aseguramiento de la Calidad de su empresa.

0 puntos si el proponente no puede demostrar que está adelantando un Contrato para adquirir el Certificado de Conformidad Icontec de Aseguramiento de Calidad: Con ISO 9000, y no presenta un resumen del Manual de Aseguramiento de la Calidad de su empresa”(31).

Así mismo, se advierte que en comunicación dirigida el 4 de marzo de 1997(32), al Gerente Master Unidad Regional 1 de Fonade, uno de los integrantes del consorcio demandante, le solicita le sean resueltas las siguientes inquietudes:

— “…Con respecto a su oficio del 24-II -97, SC/UR!/2106/97, nos permitimos solicitar una aclaración con respecto al numeral 4. Control de Calidad:

— En los términos de referencia, hoja Nº 35, se menciona la Norma NTC ISO-9001, 9002 o 9003.

— En el oficio en referencia, se dice que Fonade confirma la forma de evaluación del Control de Calidad, pero se menciona el Certificado de Conformidad Icontec con ISO-9000.

Las inquietudes al respecto son las siguientes:

— Se refieren o no los términos de referencia y el citado oficio a lo mismo, o a normas diferentes?

— Por ser las normas ISO estándares de carácter internacional, por qué se restringe a la norma Icontec exclusivamente?

— No se aceptarán Certificados de Conformidad expedidos por organismos autorizados en otros países, a firmas originarias de esos países?

De conformidad con lo anterior, el señor Gerente Master Unidad Regional 1, a través del oficio SC/UR-2207/97 de fecha 7 de marzo,(33) da respuesta a las inquietudes formuladas en el documento antes relacionado, en los siguientes términos:

“En respuesta a su comunicación del pasado 4 de marzo de 1997, le confirmo lo siguiente:

Tanto los términos de referencia como el oficio SC/UR1/2106/97, se refieren a las mismas normas. Las normas ISO 9001, 9002, 9003 y 9004, genéricamente se conocen como normas ISO90.

En el oficio se menciona el Certificado de Conformidad Icontec con ISO 9000, ya que el Icontec es la única entidad, a nivel nacional, autorizado a expedir esta certificación.

Fonade aceptará los certificados de conformidad expedido por organismos autorizados en otros países, a firmas originarias de estos países. La validez de estos certificados se corroborará mediante consulta a Icontec quien nos confirmará si la entidad certificadora está autorizada para el efecto”.

Si bien es cierto que al expediente no se allegó la totalidad de la propuesta que presentó el consorcio demandante; sino que la parte actora se limita a aportar el documento que según ella, es el “Certificado de Conformidad” expedido de acuerdo con las normas ISO”; el cual además reúne todas las condiciones legales y que era el documento exigido en el numeral 4.8 de los términos de referencia, por lo tanto se le debió asignar al consorcio por ese concepto “Control de Calidad” los 100 puntos.

Es decir, que el problema jurídico se circunscribe a precisar si en este caso se desconoció el numeral 4.8 de los Términos de Referencia, lo que a juicio de la parte actora le concedía el derecho a acceder a 100 puntos adicionales.

Al analizar la Sala el tenor literal del referido numeral; así como las aclaraciones que se le hicieron a los oferentes a través de los oficios SC/UR1/2106/97 y SC/UR1/2207/97, se concluye que los términos de referencia, en el numeral 4.8, desde el inicio se requirió a los oferentes la Norma Técnica Colombiana o sea el NTC-9000.

En efecto: disponía el artículo 2º del Decreto 679 de marzo 28 de 1994, —vigente para la época de los hechos—, lo siguiente:

Art. 2°—De la certificación de la calidad de los bienes y servicios: Sin perjuicio de que en todo caso los bienes y servicios que adquieran las entidades estatales deban cumplir los requisitos de calidad previstos en el artículo 4º, numeral 5º de la Ley 80 de 1993, cuando se trate de contratos cuya cuantía sea o exceda de cien salarios mínimos legales mensuales, la entidad estatal exigirá al proveedor un certificado de conformidad de los bienes y servicios que reciba, expedido de acuerdo con las exigencias contenidas en el Decreto 2269 de 1993.

Por su parte el Decreto 2269 de 1993, por medio del cual se “organiza el sistema nacional de normalización, certificación y metrología,” trae en el capítulo II, artículo 2º las siguientes definiciones:

“(…)

Capítulo II. Definiciones.

 Art. 2º. —Para los efectos de la aplicación e interpretación de este Decreto se entiende por:

a) Normalización. Actividad que establece, en relación con problemas actuales o potenciales, soluciones para aplicaciones repetitivas y comunes, con el objeto de lograr un grado óptimo de orden en un contexto dado. En particular consiste en la elaboración, la adopción y la publicación de las normas técnicas;

b) Norma técnica. Documento establecido por consenso y aprobado por un organismo reconocido, que suministra, para uso común y repetido, reglas, directrices y características para las actividades o sus resultados, encaminados al logro del grado óptimo de orden en un contexto dado. Las normas técnicas se deben basar en los resultados consolidados de la ciencia, la tecnología y la experiencia y sus objetivos deben ser los beneficios óptimos para la comunidad;

c) Norma técnica colombiana. Norma Técnica aprobada o adoptada como tal por el organismo nacional de normalización;

d) Norma técnica colombiana oficial obligatoria. Norma Técnica Colombiana, o parte de ella, cuya aplicación ha sido declarada obligatoria por el organismo nacional competente;

e) (…)

f) Organismo nacional de normalización. Entidad reconocida por el Gobierno Nacional cuya función principal es la elaboración, adopción y publicación de las normas técnicas nacionales y la adopción como tales de las normas elaboradas por otros entes. El Instituto Colombiano de Normas Técnicas, Icontec, continuará siendo el Organismo Nacional de Normalización;

g) (…)

h) (…)

i) Reconocimiento. Procedimiento mediante el cual se homologan y aceptan los métodos relativos a la implantación de uno o más elementos funcionales de un sistema de certificación de otro país, previo acuerdo o convenio, en condiciones no menos favorables que las exigidas a las partes de origen nacional, en una situación comparable;

j) Organismo de acreditación. Entidad gubernamental que acredita y supervisa los organismos de certificación, los laboratorios de pruebas y ensayo y de metrología que hagan parte del sistema nacional de normalización, certificación y metrología;

k) Certificación. Procedimiento mediante el cual una tercera parte de la constancia por escrito o por medio de un sello de conformidad de que un producto, un proceso o un servicio cumple los requisitos especificados en el reglamento;

i) Certificado de conformidad. Documento emitido de acuerdo con las reglas de un sistema de certificación, en el cual se manifiesta adecuada confianza de que un producto, proceso o servicio debidamente identificado está conforme con una norma técnica u otro documento normativo específico”;

Así las cosas, no hay duda que el Certificado de Conformidad exigido en los términos de referencia y sus notas aclaratorias —Norma NTC— ISO 9001, 9002 y 9003, es la norma técnica aprobada o adoptada como tal por el organismo nacional de normalización, que en este caso el Icontec, entidad que por definición de las normas anteriores, “es reconocida por el Gobierno Nacional cuya función principal es la elaboración, adopción y publicación de las normas técnicas nacionales y la adopción como tales de las normas elaboradas por otros entes. El Instituto Colombiano de Normas Técnicas, Icontec, continuará siendo el Organismo Nacional de Normalización”.

De la misma manera “ISO 9001”, ha sido definida como “un conjunto de normas sobre la calidad y las gestiones. La Norma ISO 9001 ha sido elaborada por el Comité Técnico ISO/TC176 de ISO Organización Internacional para la Estandarización y especifica los requisitos para un buen sistema de gestión de la calidad que pueden utilizarse para su aplicación interna por las organizaciones, para certificación o con fines contractuales. La norma ISO 9001 tiene origen en la norma BS 5750, publicada en 1979 por la entidad de normalización británica, la [British Standards Institution] (BSI)”.

ISO 9001 forma parte de la Familia de Normas ISO 9000.

Es más, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 2269 de 1993, sólo se “reconocerán como certificados de conformidad válidos oficialmente para el cumplimiento de los reglamentos técnicos, las normas técnicas obligatorias o voluntarias, los expedidos por organismos de certificación debidamente acreditados o reconocidos”.

Las consideraciones antes expuestas, llevan a la Sala a concluir que el certificado de conformidad exigido por Fonade a los proponentes en este caso, debió reunir los requisitos exigidos por las normas transcritas, es decir, debía estar certificado por el Icontec. Situación que no operó en el caso sub lite, porque el supuesto certificado de conformidad allegado por la parte demandante visible a folios 23 a 26 y 56 a 78 del cuaderno de pruebas, no reunía los presupuestos antes relacionados para tenerlo como válido. 

Es más, el 8 de abril de 1997, el Gerente Master – Unidad Regional Nº 1 de Fonade, a través del oficio SC/UR/2376/97(34), le solicita a la oficina de Certificación del Instituto Colombiano de Normas Técnicas —Icontec—, lo siguiente: “…Atentamente le comento que Fonade exige a las Firmas Consultoras que participan en sus concursos públicos de méritos, la Certificación de Conformidad con ISO 9000. Contratos de Auditoría o Contratos de Preauditoría con Icontec tendientes a obtener dicha certificación. 

Las siguientes firmas presentaron certificados ISO 9001:

— Delcan del Canadá, cuyo certificado fue expedido por Hkqaa International Corporatión, Hong Kong Quality Assurance Agency.

— Tahal Consulting Enginers de Israel, expedido por el Instituto Israelí de Standares.

Le agradezco nos informe si Icontec tiene algún tipo de acuerdo o memorando de entendimiento con estas firmas certificadoras, para poder valer estos certificados”.

El Instituto Colombiano de Normas Técnicas —Icontec— da respuesta a tal requerimiento, en los siguientes términos:

“…me permito informarle a continuación sobre nuestros memorandos de entendimiento:

— Icontec tiene firmado Memorando de Entendimiento con las siguientes entidades certificadoras:

— Qmi - Canada

— Sqs - Suiza

— Afaq - Francia

— Dqs - Alemania

Adicionalmente, Icontec es acreditado por un organismo extranjero, reconocido mundialmente como es la TGA de Alemania.

De acuerdo con lo anterior, Icontec no tiene ningún vínculo con las entidades:

— HKQAA International Corporation, Hong Kong Quality Assurance Agency.

— Instituto Israelí de Standares”(35).

De tal manera, que carece de argumento la interpretación propuesta por el Consorcio demandante, cuando dice que “acorde con el artículo 480 del Código de comercio, que los documentos que sean “otorgados en el exterior” surtan el procedimiento descrito en la ley, que no es otro que el de ser autenticados por el funcionario competente en el respectivo país y que la firma del cónsul colombiano autentique las rúbricas de tales autoridades, para ser considerados válidos en nuestro territorio”, porque efectivamente, tal como lo anota la parte actora, esos requisitos formales que exige el referido artículo 480 del Código de Procedimiento Civil, solamente otorgan eso, autenticidad al documento aportado; pero en ningún momento puede decirse que tal autenticidad supla las demás falencias que presenta el documento o introduzca perse los demás requisitos que exige la ley, para tenerlo como un Certificado de Conformidad válido. 

Tal como lo entendió el a quo, “la Calificación recibida por el consorcio, que fue de 10 puntos, es correcta, ´por cuanto no se podían otorgar los 100 puntos estipulados en los términos de referencia, de acuerdo con la evaluación realizada por la entidad, se observa claramente que ninguno de los proponentes tuvo la calificación más alta sobre este punto, respetando los métodos de evaluación, sin violar el principio de selección objetiva consagrado en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993…”. 

Todo lo anterior permite concluir que, la entidad demandada no desconoció a la demandante ningún derecho, ni los 100 puntos adicionales que reclama, porque en ningún momento vulneró la regla prevista en el numeral 4.8 de los Términos de Referencia y sus respectivas aclaraciones, de lo cual se pudiese deducir que se alteró en este caso el orden de elegibilidad contemplado en el acta de evaluación de la entidad visible a folio 180 del cuaderno de pruebas, por lo que no estamos en presencia de una ilegalidad sustancial de la decisión administrativa de adjudicación que permita declarar su nulidad. 

Finalmente, hay que anotar, que la Jurisprudencia de la Sección Tercera, ha dicho de manera repetitiva, que cuando se demanda la nulidad del acto de adjudicación y el actor pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, deberá cumplir una doble etapa o carga probatoria, primeramente, probar que el acto efectivamente lesionó normas del ordenamiento jurídico y en segundo lugar, probar que su propuesta era la mejor y más conveniente para la Administración.

Sin embargo, observa la Sala que, la parte actora no probó ni lo uno ni lo otro, por lo que el recurso de apelación interpuesto está llamado al fracaso, porque de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, norma que consagra el principio de la carga de la prueba y le señalan al juzgador de instancia que decisión tomar, cuando dentro del proceso no se acreditan los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, lo cual conduce indefectiblemente a un fallo adverso a sus pretensiones. En consecuencia, comoquiera que en este caso, no se demostraron los supuestos antes mencionados, la Sala confirmará la sentencia apelada.

8. Condena en costas.

En razón a que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve:

1. Confirmase la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Tercera— Sala de Descongestión, el treinta (30) de octubre de dos mil tres (2003).

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Magistrados: Enrique Gil Botero, presidente de Sala—Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(1) Folios 8 a 30 cdno. 1.

(2) Folio 45, cdno. 1.

(3) Folio 49, ibíd.

(4) Folios 66 a 68, 80 a 93, ibíd.

(5) Folios 94 a 96, ibíd.

(6) Folios 104 y 105, ibíd.

(7) Folio 128, ibíd.

(8) Folios 129 a 131 y 132 a 140, ibíd.

(9) Folios 161 a 178, cdno. 2ª instancia.

(10) Folios 180, y 187 a 193, cdno. 2ª instancia.

(11) Folio 196, ibíd.

(12) Folio 199, ibíd.

(13) Folios 200 a 232, ibíd.

(14) Folios 246 y 247, ibíd.

(15) Fecha presentación demanda. Folio 30, cdno. 1.

(16) Folio 11, cdno. 1.

(17) Folios 41 a 43, cdno. 1.

(18) Folios 318 y 319, cdno. pruebas.

(19) Folios 108 a 173, ibíd.

(20) Folios 174 a 176, cdno. pruebas.

(21) Folios 177 a 184, ibíd.

(22) Folio 276, cdno. pruebas.

(23) Folios 218 a 237, cdno. pruebas.

(24) Folios 102 a 104 y 185 a 199, ibíd.

(25 Folios 105, ibíd. Folios 41 a 43, cdno. 1.

(26) Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 27 de enero 2012. expediente 19932.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de mayo 3 de 1999, expediente 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(28) Folios 41 a 43, cdno. 1.

(29) Folios 187 a 193, cdno. 2ª instancia.

(30) Folio 145, cdno. pruebas.

(31) Folios 36 a 39, cdno. pruebas.

(32) Folio 40, ibídem.

(33) Folio 41, cdno. pruebas.

(34) Folio 236, cdno. pruebas.

(35) Folio 237, cdno. pruebas.