Sentencia 1997-15273 de julio 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002326000199715273 01

Exp.: 28.332

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Luz Dary Murcia Zambrano y otros.

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

Referencia: Apelación sentencia-Reparación directa.

Bogotá, D.C., veinticuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia de la Sala.

2.1.1.La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes contra de la sentencia proferida el 16 de junio de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, comoquiera que la demanda se presentó el 22 de octubre de 1997 y la pretensión mayor se estimó en la suma de 4.000 gramos de oro equivalentes a $ 51.005.960 por concepto de lucro cesante a favor de cada uno de los hijos y la compañera permanente de la víctima directa, la cual supera el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta corporación para aquella época, esto es $ 13.460.000(16).

2.1.2. De otra parte, en cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que esta se presentó dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que el daño por cuya indemnización se demandó, esto es la muerte del señor Jaime Parra Buitrago ocurrió el 13 de noviembre de 1995, razón por la cual, por haberse interpuesto la demanda el 22 de octubre de 1997, se impone concluir que la misma se formuló oportunamente.

Así pues, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad demandada es responsable por los hechos narrados en la demanda.

2.2. El material probatorio recaudado en el expediente.

Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales se recaudaron en el proceso, los siguientes elementos de convicción:

— Registro civil de defunción del señor Jaime Parra Buitrago, el cual indica que su muerte se produjo el 13 de noviembre de 1995, en la ciudad de Bogotá(17).

— Copia auténtica del protocolo de necropsia practicada el 14 de noviembre de 1995 al cadáver de quien en vida respondía al nombre de Jaime Parra Buitrago, en dicho documento se hizo constar que se encontraron cuatro impactos de bala de arma de fuego en diferentes partes del cuerpo, respecto de la causa de su muerte se concluyó que “fallece por insuficiencia respiratoria aguda por bronco aspiración hemática masiva bilateral, hay laceración de carótida derecha”.

En cuanto a la descripción de las heridas se suministró la siguiente información:

“1.1. Orificio de entrada por proyectil de arma de fuego de 0.5 x 0.4 cm a 20 cm del vértice y sobre la línea media y en la base anterior del cuello, sin residuos de disparo.

1.2. Orificio de salida por proyectil arma de fuego de 1.5 x 0.7 cm a 22 cm del vértice y en la región supra escapular derecha.

1.3. Lesiones (...).

1.4. Trayectoria: antero posterior, izquierda a derecha, supero inferior.

2.1. Orificio de entrada de 1.6 x 1 cm a 9 cm del vértice y en región subescapular derecha, sin residuos de disparo.

2.2. Orificio de salida por proyectil de arma de fuego de 5 x 4 cm a 26 cm, del vértice y a 15 cm de la línea media y en la región supra escapular izquierda.

2.3. Lesiones: (...).

2.4. (sic).

3.1. Orificio de entrada por proyectil de arma de fuego de 2.5 x 1 cm. a 48 cm del vértice y a 12 cm de la línea media en región subescapular toracolumbar derecha,sin residuos.

3.2. Orificio de salida por proyectil de arma de fuego no hay, se recupera una esquirla de proyectil en la cavidad torácica derecha.

3.3. Lesiones: (...).

3.4. Trayectoria: postero anterior, ínfero superior, derecha izquierda.

4.1. Orificio de entrada por proyectil de arma de fuego de 1 x 0.8 cm a 75 cm del vértice y a 13 cm de la línea media y en glúteo derecho cuadrante supero externo, sin residuos de disparo.

4.2. Orificio de salida por proyectil arma de fuego no hay, se recupera fragmento de blindaje en el muslo glúteo mayor.

4.3. Lesiones: (...).

4.4. Trayectoria: postero anterior, derecha a izquierda, ínfero superior(18) (negrillas y subrayas adicionales).

— Copia auténtica del experticio de balística presentado por el técnico forense identificado con el código 520-46 del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bogotá, en el cual respecto de la trayectoria de los impactos de proyectil de arma de fuego antes descritos, concluyó que todos los proyectiles impactaron por la espalda del hoy occiso. Al respecto manifestó:

“Con base en lo anterior se determina que los orificios de entrada relacionados en el presente informe, marcado con los números 2.1, 3.1, en la chaqueta y 4.1 en el pantalón fueron originados por proyectil disparo con arma de fuego, los cuales describieron con relación al occiso una trayectoria postero anterior, ínfero superior y de derecha a izquierda. Concluyendo que los proyectiles penetraron por la parte posterior del tórax y glúteo derecho.

En cuanto al orificio marcado con el número 1.2 corresponde a la salida del orificio de entrada localizado en la base anterior del cuello, según el protocolo de necropsia”(19) (se ha resaltado).

— Testimonio rendido ante el proceso contencioso administrativo por el señor Germán Vanegas Pulido, quien se encontraba con el señor Jaime Parra Buitrago para el momento de los hechos y, una vez preguntado por los hechos materia del presente asunto, manifestó lo siguiente:

“La noche del 13 de noviembre de 1995 yo desde temprano estaba con él [se refiere al señor Jaime Parra Buitrago] porque me invitó a jugar tejo con el otro hermano que se llama Antonio y la señora de él que se llama Gladys y salimos y ya pues íbamos como a unas 5 cuadras o 6 de la casa de Antonio y entonces nos salió de repente el Ejército cerca de la Iglesia del sector Tanque Laguna de Jerusalén y estaban todos pintados y a nosotros nos dio susto al mismo tiempo y pensamos si era autoridad o grupos subversivos o algo así y Jaime portaba un revólver sin papeles, entonces Jaime me dijo corramos porque si es el ejército nos detiene aquí por lo que tengo el revólver y no está amparado y entonces dijo corramos y nosotros corrimos para que no nos fueran a requisar o algo y nosotros hicimos que no los veíamos y corrimos, entonces cuando yo corría para huir escuchamos unos disparos y yo volteé a mirar a Jaime que cayó tendido y pedía auxilio, entonces yo corrí a un lote que había desocupado y me escondí en unos huecos que habían abierto para bases y me tendí ahí y entonces ellos se quedaron con el herido allá y yo oía que él decía que por favor no me fueran a matar que yo tengo hijos y mujer y entonces el que dirigía el grupo dijo dispárenle, maten a ese hijuetantas (sic), que ese es un guerrillero, dijo así y entonces todos se quedaron ahí y oí que se lo llevaban como arrastrado para un puesto policía que se llama Casagrande. (...) En ningún momento vi que sacara el arma ni nada”(20) (resaltado adicional).

Valor probatorio de la copia del proceso penal militar.

Con el escrito de la demanda se solicitó que se oficiara al Ejército Nacional para que remitiera a este proceso copia auténtica e íntegra del expediente penal militar adelantado por la muerte del señor Jaime Parra Buitrago; mediante auto de fecha 2 de diciembre de 1998 el tribunal de primera instancia decretó dicha prueba y el 17 de septiembre de 1999 la secretaría del tribunal a quo libró el oficio correspondiente; en respuesta, el Segundo Comandante del Ejército Nacional manifestó que tal requerimiento había sido remitido por competencia al Comando de la Décimo Tercera Brigada, pero esa dependencia tampoco atendió el exhorto(21).

Posteriormente, encontrándose el proceso para fallo de primera instancia, el tribunal administrativo a quo, mediante auto de fecha 22 de octubre de 2003 decretó como prueba de oficio, requerir nuevamente al Ejército Nacional para que remitiera el proceso penal militar antes referido y, a través de oficio fechado el 10 de noviembre de 2003 el Juez 76 de Instrucción Penal Militar manifestó: “les sugiero dirigirse al señor Juez Quinto de Brigadas a fin de que se informe donde se encuentran los archivos del entonces fallador de primera instancia del Batallón Policía Militar Nº 15 donde debe reposar el expediente en mención”(22).

Una vez recibida la anterior respuesta, mediante proveído de fecha 15 de diciembre de 2003 el magistrado ponente ante el tribunal administrativo a quo exhortó al Juez Quinto de Brigadas para que remitiera el aludido proceso penal militar, sin que se hubiere recibido respuesta alguna por parte de ese despacho(23).

Finalmente, mediante memorial allegado el 18 de mayo de 2004 la parte actora allegó copia simple del proceso penal militar radicado con el número 131937 adelantado contra el cabo segundo Rubén Darío Hernández Torres y contra el soldado Esteban de Jesús Hernández Barragán, por el homicidio del señor Jaime Parra Buitrago; adicionalmente, se advierte que dichos documentos no fueron tachados de falsos por la entidad demandada(24).

Ahora bien, de conformidad con lo prescrito por el artículo 29 del Código Contencioso Administrativo, es deber legal de las autoridades administrativas recopilar y archivar los documentos relacionados con sus actuaciones, en expedientes que puedan ser consultados por cualquier persona y también es su deber expedir las copias y certificaciones que sean solicitadas sobre los mismos.

No consulta el principio de buena fe que la justicia penal militar omita remitir documentos públicos relacionados con sus actuaciones jurisdiccionales o impida que estos puedan ser aportados al proceso como prueba idónea para ser valorada, todo ello para evitar una condena en su contra. Esta práctica sencillamente podría llevar al juez a denegar las pretensiones de la demanda por falta de prueba, lo cual significaría un premio a la negligencia y desidia de la administración pública demandada que oculta u omite remitir documentos relevantes para resolver el litigio.

La administración de justicia no puede cohonestar la negligencia o mala intención de las entidades demandadas y, por el contrario, está en el deber de acudir a todos aquellos elementos de juicio que le permitan llegar a la verdad de los hechos, para, de esta manera adoptar decisiones ajustadas a la ley pero que también consulten los principios generales del derecho y la equidad, tal como lo dispone el artículo 230 constitucional.

En el asunto que se examina, la entidad pública demandada evadió en varias oportunidades el requerimiento realizado por el tribunal a quo para que allegara el proceso penal adelantado por la muerte del señor Jaime Parra Buitrago, el cual finalmente fue aportado en copia simple por la parte actora. De otra parte, advierte la Sala que el Ejército Nacional no desconoció y menos tachó de falsos tales documentos contentivos del aludido proceso penal militar.

De lo anterior se desprende que no puede admitirse, en modo alguno que sea el particular demandante quien deba asumir las consecuencias adversas derivadas de la negligencia o falta de lealtad procesal de la entidad estatal demandada que con absoluta indolencia no ha vacilado en ampararse en el desorden de sus archivos para no aportar al expediente el proceso penal tantas veces requerido(25).

Adicionalmente, debe advertirse que si bien dicha prueba trasladada solo fue solicitada por la parte actora, lo cierto es que se practicó con con audiencia de la entidad demandada, toda vez que dichas actuaciones fueron adelantadas por el Ejército Nacional, de allí que se entienda que se ha surtido, también, con su audiencia(26).

En este orden de ideas, se le otorgará valor probatorio al proceso penal militar aportado en copia simple por la parte actora (cdno. 3).

Dentro del proceso penal aportado se recaudaron, entre otros, los siguientes elementos de prueba(27):

— Acta de inspección de cadáver practicado por la Fiscalía 320 Delegada ante la Unidad de Reacción Inmediata de Ciudad Bolívar, Bogotá, al cuerpo del hoy extinto Jaime Parra Buitrago, de la cual resulta pertinente transcribir la siguiente información:

“Manera de muerte: violenta arma de fuego.

“Descripción del lugar de los hechos: se trata de una vía pública sin pavimentar, en ascenso, mala iluminación para el momento de esta diligencia, la vía tiene 7 m, de ancho aproximadamente y al lado y lado de la misma se observan edificaciones en obra negra. El cadáver se halló en medio de dos postes de la luz, los que al observar presentan huellas de impactos, la distancia entre los dos postes es de 1.20 metros. En el sitio de la diligencia se hallaban presentes varios militares, entre ellos Hernández Torres, comoquiera que el cabo segundo comandante de la patrulla tiene conocimiento de los hechos se dispone oírlo en declaración.

“Pertenencias: (...). Debajo del cuerpo se halló revólver calibre 38 especial, largo, marza Astra Uncetay CIA. S.A., número 36657 y dentro del tambor cuatro vainillas percutidas, dentro del bolsillo de la chaqueta se hallaban cinco proyectiles 38 especial.

Exámenes ordenados: Necropsia, balística, alcoholemia.

Elementos enviados al laboratorio: Subametralladora MP5HK, número 54398 calibre 9 mm, fusil G3A3 calibre 762 número 54398 y el revólver calibre 38 arriba mencionado con 4 vainillas y cinco proyectiles”(28) (se ha destacado).

— Copia auténtica del experticio de balística presentado por el técnico forense identificado con el código 0550-9 del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bogotá, en el cual respecto del proyectil que hizo impacto en la humanidad del señor Jaime Parra Buitrago y que causó su muerte concluyó:

“Llevadas a microscopio las vainillas patrón e incriminada, se logró establecer que la vainilla incriminada fue percutida por el Fusil enviado para estudio.

Igual procedimiento se llevó a cabo con las cuatro (4) vainillas incriminadas en donde se determinó que fueron percutidas con una misma arma y que esta fue el revólver Astra 36657 calibre 38, lo anterior con base a las marcas de percusión”(29) (negrillas y subrayas adicionales).

— Copia auténtica del dictamen pericial de absorción atómica practicado al occiso Jaime parra Buitrago, el cual fue rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bogotá, el cual arrojó los siguientes resultados:

“La determinación para los residuos de disparo, representada por los elementos de plomo y antimonio (Pb, Sb) en las muestras tomadas en las manos del occiso dio el siguiente resultado:

Mano derecha: Positivo (+)

Mano izquierda: Positivo (+)

Interpretación de resultados:

Estas pruebas instrumentales definen con certeza si la muestra contiene o no los elementos químicos (plomo, bario, cobre y antimonio), relacionados con los residuos de disparo, pero no permiten determinar que estos se hayan adquirido realmente por disparar un arma de fuego. Los resultados de estas pruebas no constituyen plena y única prueba por lo tanto deben ser analizados a la luz de todas las circunstancias que rodearon los hechos motivo de la investigación”(30).

Respecto del anterior dictamen pericial, cabe señalar que según doctrina experta en la materia, el resultado positivo de la prueba de espectrofotometría de absorción atómica, por sí misma, no constituye plena prueba de que una persona haya disparado un arma y que por lo tanto simplemente puede tenerse como un indicio(31).

— Copia auténtica del experticio para “determinación de distancia de disparo en prendas“, rendido por el técnico forense identificado con el código 520-46 del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bogotá, en el cual se suministró la siguiente información:

“Observaciones: teniendo en cuenta el tratamiento de las prenda (cuero) su estado de contaminación, no se le realiza estudio químico para determinar distancia de disparo.

Un pantalón: de jean color negro, cierre de cremallera, impregnado parcialmente de sangre y tierra.

1. Orificio de entrada: de 0 x 4 x 0.5 cm.

Localización: faldón posterior derecho.

Región anatómica: cuadrante ínfero externo glúteo derecho.

Estudio químico: Lunge negativo.

Conclusión: Por lo escrito se conceptúa que el orificio de entrada por proyectil de arma de fuego relacionado en el presente informe, marcado con el número (1) fue efectuado a una distancia menor de 1.20 metros (corta distancia)(32) (se ha resaltado).

Respecto del anterior dictamen pericial, advierte la Sala que el mismo no ofrece credibilidad alguna a la Sala, comoquiera que se limitó a efectuar una conclusión, pero no se mencionó el procedimiento que se utilizó para realizar dicho estudio, amén de que dicho dictamen resulta contradictorio entre sí, pues en cuanto al estudio químico que debería tenerse en cuenta para efectuar el correspondiente estudio se manifestó: “lunge negativo”, razón por la cual ha de concluirse que el mismo no está debidamente fundamentado, amén de que según el protocolo de necropsia, ningún impacto de proyectil presentó residuos de disparo. En consecuencia, el anterior dictamen pericial no será tenido en cuenta en el análisis probatorio(33).

— Copia de la declaración rendida en el proceso penal militar por el señor Huber González Almario, quien preguntado sobre las circunstancias en que se produjo la muerte del señor Parra Buitrago, señaló:

“Yo iba para donde mi hermano Norberto González que vive en el Danubio Azul, no tiene dirección, como a las diez de la noche tomé un bus en el Claret y me quedé dormido y cuando me di cuenta iba lejísimos, porque ese barrio queda cerca, cuando me desperté me bajé del bus y cogí a pie hacia el Danubio y delante de mí iban dos personas y yo las alcancé y fue cuando el ejército gritó ‘mire que por ahí van’, y se abrieron las dos personas que iban al pie mío, hacia el lado derecho y hacia el izquierdo y llegó un soldado y me pegó una patada y me dijo ‘tiéndase hijueputa que lo matamos’ y me empujó y me tiró al suelo para ellos disparar y protegerme a mí y se atrincheraron y siguieron disparando a los dos que se abrieron, fueron bastantes disparos que eran de varias clases, porque cuando se abrieron ellos dos y el ejército comenzaron a disparar, pero no sé qué armas llevaban los dos tipos ni les vi los rostros. Al dejar de disparar el Ejército me hizo poner de pie y me pidieron la cédula y me llevaron a mirar a uno de los dos que estaba muerto y que dijera si yo lo conocía y yo les dije que no lo conocía, que yo iba sólo y del otro no se volvió a saber nada y a mí me iban a soltar, pero me hicieron subir a un camión y me trajeron acá y ya eran como las dos de la mañana y desde esa hora estoy acá. (...). Ellos iban caminando común y corriente y alcancé a estar como a un metro de distancia y ambos eran hombres y no les vi nada en las manos. (...) Nosotros íbamos bajando y el ejército nos salió de frente o sea que subían, no escuché que dijeran alto, pero sí gritaban. A los otros no los cogieron porque se abrieron hacia los costados y se devolvieron y ahí fue cuando empezó a disparar el ejército. (...). Cuando el ejército subía y gritaron voces que yo no entendía, los dos tipos se abrieron hacia el lado derecho mío y se regresaron hasta una calle que quedaba a mis espaldas, se fueron por ella y detrás se fueron unos soldados y a mí me tendieron en el piso. Luego cuando dejaron de disparar me bajaron hasta la otra calle y volteamos mano derecha y me hicieron tender en el andén y cerca estaba el muerto o sea que ese tipo dio la vuelta y al bajar se encontró con los soldados allí y lo mataron al pie de un poste y al otro tipo no lo vi allí(34) (negrillas y subrayas adicionales).

— Informe de los hechos presentado al Comandante del Batallón de Policía Militar Nº 13 por el Comandante de la Fuerza de Tarea Dragón, en el cual se manifestó:

“Aproximadamente a las 22:30 horas se escuchó una detonación sobre el sector de Jerusalén, motivo por el cual se ordenó una patrulla de verificación para establecer las causas reales de la misma. La unidad enviada fue la tercera escuadra al mando de la cual se encuentra el CS. Hernández Torres Rubén Darío, a quien de antemano se le dieron las instrucciones precisas como la maniobra apoyándose en sus dos equipos de combate, comunicación permanente con el puesto de mando y la seguridad de contar con unidades de apoyo inmediata en caso necesario.

Una vez en el sector la unidad arribó al CAMI con el objeto de verificar la existencia de posibles heridos en este sitio, tomó contacto con una patrulla motorizada de la Policía, quienes le manifestaron la comisión de un atentado contra la residencia de dos agentes de la policía, vivienda que fue objeto de acción de una granada M-26 lanzada desde el exterior y de la cual se pudo recuperar la palanca de la espoleta.

Como paso siguiente se ordenó una apreciación de los daños al inmueble y además un registro perimétrico con el fin de poder determinar al menos en forma preliminar las características físicas de los autores del atentado, así como la ruta de escape, mientras esto sucedía la patrulla de policía se alejó del lugar con los agentes para proteger sus vidas conduciéndolos a Juan Rey.

Terminado el registro perimétrico los dos hombres de punta de la patrulla al advertir la presencia de tres individuos sospechosos procedieron a emitir la voz preventiva de hacer alto, y hacer la requisa correspondiente bajo orden directa del comandante de la patrulla.

En respuesta a esta acción los dos hombres desenfundaron armas cortas disparando en repetidas ocasiones a los miembros de la patrulla quienes inicialmente buscaron protección del fuego enemigo, capturando al tercer individuo mientras los dos agresores trataban de huir.

El comandante de la patrulla les gritó a viva voz que desistieran del ataque y se entregaran garantizándoles respetar su integridad física y como respuesta directa obtuvo la continuación de la agresión por parte de dichos sujetos. (...). El primer sujeto que cayó en el intercambio de disparos fue el que se encontraba a quince metros detrás de un poste y quien a pesar de estar herido trató de huir, el primer sujeto fue capturado y se le hizo entrevista para tratar de establecer qué tipo de vínculo tenía con los dos sujetos anteriores, al tomar contacto con la Unidad que se encontraba en el lugar de los hechos con la Unidad de apoyo se estableció una seguridad perimétrica en profundidad y se procedió a esperar a los miembros de la fiscalía”(35) (negrillas fuera del texto original).

— Declaración rendida por el cabo segundo Rubén Darío Hernández, en la cual señaló:

“Yo me encontraba haciendo una patrulla como a las once de la noche y nos avisaron de una detonación en el Barrio Jerusalén nos avisaron por radio y me ordenaron que subiera y mirara que había sucedido (...). A lado de donde explotó la granada habían tres tipos uno a lado de otro y venían bajando y nosotros íbamos subiendo les dije a los dos soldados que iban adelante que los requisaran y los dos soldados les dijeron oigan una requisa y los tipos apenas echaron a correr, uno sacó una pistola y el otro un revólver, el otro se quedó quieto porque estaba desarmado, mientras los otros dos tipos corrían mandaban el revólver hacia atrás y comenzaron a disparar para que no los siguiéramos, los tipos se atrincheraron, uno se hizo detrás de un poste y el otro echó más adelante hacia la esquina, les dije que dejaran de disparar que se entregaran pero no hicieron caso omiso y siguieron disparando, entonces yo le di la orden a los soldados que abrieran fuego también llamé a la base les dije que me estaban atacando, me dijeron que los detuviera que los cogieran y le dije al tipo que estaba disparando que se entregara, el tipo no hizo caso, entonces con el arma mía abrí fuego y el tipo como yo le estaba disparando desde un ángulo y el soldado desde otro ángulo, cayó, les dije a los soldados que no se arrimaran porque de pronto el tipo estaba herido y los podía matar o algo, mandé otros soldados a ver qué había pasado y el sujeto estaba muerto”(36) (se deja destacado).

— Declaración rendida por el soldado Ismael Rodríguez Moreno, de la cual resulta necesario transcribir lo siguiente:

“... después mi cabo Hernández nos dijo que nos abriéramos a lado y lado de la calle, entonces ya cuando íbamos a empezar a subir, bajaban tres tipos que venían como riéndose, entonces no nos vieron como tal vez era muy oscura la calle y cuando ellos bajaban y nos encontramos de frente les dijimos que una requisa y entonces ellos no nos hicieron caso y siguieron, dos de ellos y uno de ellos que también venía con ellos y que no estaba armado no opuso resistencia, entonces a los otros les dijimos alto, que era el Ejército Nacional, entonces al nosotros dirigirnos detrás de ellos abrieron fuego contra nosotros, entonces uno siguió corriendo y el otro se cubrió detrás de un poste, entonces mi cabo Hernández dio la orden de disparar, entonces abrimos fuego y fue cuando se dio de baja al miliciano. Después salimos del otro que llevaba ventaja como una cuadra, el tipo cogió por entre los ranchos y nos disparaba desde los techos y se voló por los ranchos, entonces el miliciano como había mucho barro, el arma que tenía él quedó encima del arma enterrado en el barro, era un revólver calibre 38 largo, ahí al rato llegó la fiscalía e hicieron el levantamiento y de ahí nos dirigimos hacia la base(37) (resaltado adicional).

— Testimonio rendido por el soldado Leonardo Fabio Duque Russinque, en la cual informó:

“... entonces llegamos al lugar de los hechos, cuando nos pusimos a preguntar y ahí había llegado la policía y parece que habían tirado una granada, entonces parece que la casa era donde vivían policías, pasaron un intervalo de cinco minutos cuando ya se había ido la policía, cuando venían bajando tres sospechosos, les dijimos alto dos o tres veces y yo disparé un tiro al aire y nos identificamos que éramos del Ejército Nacional, entonces los tres arrancaron a correr y en el transcurso uno se había quedado y fue el que se entregó, entonces ya los otros dos estaban atrincherados, el que nos estaba disparando estaba detrás de un poste a una distancia de más o menos nueve metros, nosotros también procedimos a disparar, porque el tipo sacó el revólver y nos estaba disparando y nosotros disparamos en defensa, ya después con el cabo Hernández rodeamos el sector y el otro presunto sospechoso se escapó, ya después se había dado de baja al sospechoso. Es todo”(38) (negrillas adicionales).

— Providencia de fecha 11 de febrero de 1997 proferida por el Comandante del Batallón de Policía Militar Nº 15 “Bacatá”, mediante la cual se decidió “Ordenar la cesación de todo procedimiento en favor del señor cabo segundo del Ejército Nacional Hernández Torres Rubén Darío y del soldado Esteban de Jesús Hernández Barragán, de los cargos por el delito de homicidio”.

Los argumentos para fundamentar dicha decisión por la instancia en comento fueron, en lo sustancial, los siguientes:

"Tomando en conjunto el acervo probatorio obrante en el plenario, se llega a las siguientes conclusiones: que el día 13 de noviembre de 1995 el cabo Hernández Torres recibió la orden del sargento Machado de hacer un patrullaje por los alrededores de la base, subiendo por el Perdomo, hacia la Sierra Morena, luego por Jerusalén, que estando cumpliendo dicha orden, a eso de las 22:30 horas se escuchó una explosión, por lo cual recibió la orden desde la base por parte del TE. Rodríguez león de desplazarse al lugar de la explosión para apersonarse de lo sucedido, que una vez en dicho lugar se encontraron con una patrulla de la policía, quienes le informaron que la explosión había sido a causa de una granada que los milicianos del ELN le habían lanzado a la casa de habitación en la que residían los policías, que cumplida esa misión, recibió la orden de regresar a la base haciendo operación de seguridad, que en el momento de iniciar el desplazamiento se encontraron con tres civiles sospechosos, a quienes les hicieron un alto para una requisa, momento en el cual el civil de la mitad levantó los brazos y se entregó, mientras que los otros dos, haciendo caso omiso de las órdenes impartidas emprendieron la fuga a la vez que sacaban sendas armas de fuego y disparaban contra la tropa, motivo por el cual, los soldados reaccionaron y respondieron al fuego, en la huida uno de los individuos se paró detrás de un poste del alumbrado eléctrico y el otro alcanzó la esquina, de donde seguía disparando contra la tropa, dando como resultado de ese fuego cruzado la muerte del particular Parra Buitrago Jaime, quien se parapetó detrás de los postes de alumbrado eléctrico, y la captura del particular Rubén González Almario, quien no opuso resistencia armada y fue puesto a disposición de la Fiscalía, y la fuga del particular N.N., quien disparaba contra la tropa desde la esquina y desde los techos de las casas por donde iban huyendo.

Así las cosas y ante la uniformidad de las versiones dadas por los indagados y los testigos presenciales de los hechos, vemos que los sucesos ocurrieron bajo una causal de justificación del hecho, cual es la del estricto cumplimiento de un deber legal, incluso corroborado por los dictámenes científicos obrantes en el plenario e incluso por la versión del capturado Huber González Almario quien asegura que cuando se formó la plomacera (sic) se oían tiros de todos los calibres”(39).

— La anterior decisión fue confirmada íntegramente por el Tribunal Superior Militar, mediante providencia de fecha 19 de marzo de 1997, al concluir que “el proceder de los institucionales imputados se ajustó a la legalidad”(40).

2.3. Régimen de responsabilidad aplicable al presente asunto.

De conformidad con todo el conjunto probatorio antes descrito, la Sala encuentra acreditado que la noche del 13 de noviembre de 1995, en el sector de ciudad Bolívar de la ciudad de Bogotá, el señor Jaime Parra Buitrago resultó muerto como consecuencia de cuatro impactos por arma de fuego, los cuales fueron propinados por miembros del Ejército Nacional, quienes accionaron en contra del primero sus armas de fuego de dotación oficial, porque aquel junto con otro sujeto, luego de haber advertido la presencia del grupo de militares emprendieron la fuga y, en momentos en que eran perseguidos por los uniformados, el hoy occiso abrió fuego contra estos, produciéndose el intercambio de disparos, con las infortunadas consecuencias ya conocidas.

En este caso, si bien podría resultar procedente la aplicación de un régimen de responsabilidad objetivo derivado del uso de armas de dotación oficial, advierte la Sala que en el sub lite se encuentra acreditada una falla del servicio por parte de la entidad demandada, la cual habrá de declararse(41).

En efecto, se ha considerado por la Sala que la utilización de armas de dotación por la fuerza pública y otros organismos del Estado resulta necesaria para garantizar la seguridad de los ciudadanos, no obstante lo cual, el ejercicio de esta actividad peligrosa constituye un título de imputación idóneo para deducir responsabilidad al Estado, cuando se causa un daño antijurídico a alguna persona(42); sin embargo, no debe perderse de vista que los miembros de la fuerza pública no solo reciben suficiente instrucción y preparación en el ejercicio de esta actividad, al punto de estar obligados a observar las indicaciones sobre el manejo mecánico y las medidas de seguridad, sino que también son capacitados para actuar en operativos oficiales, al punto que ese nivel de instrucción les debe permitir solventar situaciones como la ocurrida en el sub lite, de manera que cuando se advierte que estos actuaron de manera irregular en el cumplimiento de sus funciones y durante un servicio oficial obviando los procedimientos para los cuales han sido preparados, se confirma una falla del servicio que debe declararse, salvo que se logre probar una causa extraña, circunstancia que será objeto de análisis en el sub examine.

2.4. El hecho exclusivo de la víctima como eximente de responsabilidad o causal excluyente de imputación(43). 

Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad —fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima— constituyen diversos eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo. En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado.

En cuanto al hecho de la víctima, ha precisado la Sala que existen circunstancias en las cuales la conducta de la víctima puede llegar a exonerar definitivamente la responsabilidad de la entidad demandada, pero también ha afirmado que, por no resultar completamente extraña la producción del hecho dañoso respecto de la administración, se aplica una reducción en la atribución de responsabilidad. Así discurrió en el siguiente pronunciamiento:

“Ha considerado la Sala que para que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la administración.

En los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad. Si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe establecer si al realizarla, su autor omitió el deber objetivo de cuidado que le era exigible, o si su intervención fue involuntaria. Por tal razón, resulta más preciso señalar que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho de la víctima y no su culpa.

Ahora bien, cuando la intervención de la víctima incide en la causación del daño, pero no excluye la intervención causal del demandado, habrá lugar a la reducción de la indemnización establecida en el artículo 2357 del Código Civil, conforme al cual ‘La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente’.

Sin embargo, cabe advertir que esa noción culpabilista que se proyecta en dicha norma no puede ser trasladada al campo de la responsabilidad patrimonial del Estado, habida consideración de que el criterio de imputación que rige esa responsabilidad, en los términos del artículo 90 de la Constitución, se construye a partir de la verificación de la antijuridicidad del daño y del vínculo causal entre ese daño y la actuación u omisión de la administración.

Luego, si de la atribución de responsabilidad al Estado están ausentes, como requisito para su estructuración, los criterios subjetivos de valoración de la conducta del autor, tales criterios no pueden ser exigidos cuando se pretenda reducir el valor de la indemnización por la intervención causal relevante de la propia víctima. En pocos términos: en el campo de la responsabilidad patrimonial del Estado la valoración objetiva de la intervención causal tanto de la administración como de la propia víctima resultan suficientes para determinar si la causa del daño lo fue la actuación del ente demandado o de la víctima, con el fin de establecer si hay lugar a condenar a aquella o a absolverla por haberse producido una causal excluyente de responsabilidad, o si ambas concurrieron en la producción del daño y, entonces, reducir el valor de la indemnización en proporción directa a la mayor o menor contribución de la conducta de la víctima en su producción.

Por lo tanto, cuando se pretenda reducir el valor de la indemnización que deba pagar la entidad con fundamento en la intervención de la víctima en la causación del daño, habrá de tenerse en cuenta la relevancia de esa intervención en el resultado y no la intensidad de la culpa en la que aquella hubiera incurrido(44)(negrillas fuera del texto original).

Así las cosas, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder —activo u omisivo— de aquella tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima(45).

2.5. Conclusiones probatorias y caso concreto.

Tal como se manifestó anteriormente, el acervo probatorio relacionado da cuenta de que en la noche del 13 de noviembre de 1995, en la ciudad de Bogotá, el señor Jaime Parra Buitrago murió como consecuencia de varios impactos de arma de fuego que le propinaron miembros del Ejército Nacional, mientras estos se encontraban en servicio activo y utilizando para ello las armas de fuego que les habían sido suministradas como parte de su dotación; no obstante lo cual, en el presente asunto se acreditó igualmente que la participación o conducta temeraria desplegada por la víctima fue determinante en la producción del daño, por lo cual forzoso resulta concluir acerca de la configuración de una concausa en la producción del mismo.

En efecto, en el caso sub examine se tiene acreditado que en el momento en que se desarrollaba la persecución al hoy occiso Jaime Parra Buitrago, este, de forma imprudente, abrió fuego contra el grupo de militares, produciéndose el intercambio de disparos, circunstancia que permite suponer que efectivamente ocurrió la agresión por parte de tal sujeto.

Ciertamente, de los elementos de convicción analizados en conjunto se puede establecer:

i) Que el día de 13 de noviembre de 1995 en el sector de Jerusalén de ciudad Bolívar, Bogotá, los miembros de la patrulla del ejército identificada como “Fuerza de tarea Dragón”, escucharon una detonación de un artefacto explosivo, por lo cual procedieron al registro de la zona y a la identificación de los responsables.

ii) Que cuando los militares se aproximaron al sector, notaron la presencia de tres hombres, dos de los cuales (Jaime Parra Buitrago y Germán Vanegas Pulido), al advertir que se trataba de miembros del ejército emprendieron la huida; el otro (Huber González Almario) se quedó quieto y fue detenido por los uniformados.

iii) Que los miembros del Ejército Nacional dispararon sus armas de fuego (entre las que se hallaban ametralladoras y fusiles) en contra de tales personas mientras emprendían la huida, al tiempo que durante la persecución, el señor Jaime Parra Buitrago accionó el revólver que portaba contra los uniformados, esto es un calibre 38 especial, marca Astra Uncetay. De lo cual da cuenta el hecho de que los proyectiles correspondientes hubieren impactado al hoy occiso por la espalda (cuello, dorso y glúteo), con una trayectoria de izquierda a derecha y de derecha a izquierda.

Igualmente, a partir del dictamen de absorción atómica y del informe de balística practicado a las cuatro vainillas de revólver recolectadas en el levantamiento del cadáver del cuerpo del señor Parra Buitrago, se infiere que el hoy occiso disparó dicha arma de fuego en cuatro oportunidades.

En este punto, conviene precisar que si bien el testimonio del señor Germán Vanegas Pulido señaló que el señor Jaime Parra Buitrago “nunca sacó el arma” y que fue “rematado en el piso” mientras pedía auxilio, lo cierto es que dicha versión al ser contrastada con los demás hechos probados en el proceso resulta refutada. En efecto, tales medios probatorios se reitera, dan cuenta de que el señor Parra Buitrago mientras huía accionó el revólver que portaba en cuatro oportunidades contra los miembros del Ejército Nacional, de lo cual se infiere que su muerte se produjo en el intercambio de disparos; adicionalmente, según el protocolo de necropsia ninguno de los impactos de bala produjo en el cadáver residuos de disparo, razón por la cual se concluye que ninguno de tales impactos se realizó a una corta distancia.

De otra parte, respecto del presunto enfrentamiento, se tiene que los testimonios del grupo de militares y del señor Huber González Almario son coherentes al afirmar que el occiso se encontraba en medio de dos postes de energía eléctrica, los cuales utilizó para cubrirse de los disparos de los uniformados. Lo anterior coincide también con el acta de inspección de cadáver, en la cual se indicó que el cuerpo del señor Parra Buitrago se encontraba en medio de dos postes de energía, que presentaban varios impactos de bala.

No obstante lo cual, si bien el grupo de militares coincidió en señalar que se vieron obligados a accionar sus correspondientes armas de fuego contra el señor Parra Buitrago, pues este se encontraba disparando desde detrás de un poste,lo cierto es que todos los impactos que recibió el occiso lo fueron por la espalda.

Ciertamente, como se aprecia, la versión de los militares no corresponde con la forma como recibió los impactos, puesto que si el señor Parra Buitrago estaba corriendo y había sido herido en cuatro oportunidades mientras huía, no es comprensible cómo podría apuntar y eventualmente disparar un revólver desde atrás de un poste de energía. Como se colige de lo anterior, la única forma de que el occiso hubiera podido apuntar y disparar desde detrás del poste de energía era poniéndose de frente hacia la patrulla, circunstancia que habría generado que los impactos los hubiera recibido, no por la espalda, sino de frente.

Así las cosas, deduce la Sala que los cuatro disparos que causaron la muerte del señor Jaime Parra Buitrago se realizaron por la espalda, en momentos en que emprendía la huida.

iv) Que por tales hechos se adelantó la correspondiente investigación penal militar en contra del cabo segundo Rubén Darío Hernández Torres y el soldado Esteban de Jesús Hernández Barragán, la cual terminó con la absolución de estos.

Sobre el particular, cabe señalar que no obstante que en la providencia del 11 de febrero de 1997, proferida por el Comandante del Batallón de Policía 15 “Bacatá”, se ordenó cesar el procedimiento penal adelantado contra del Cabo Segundo del Ejército Nacional Rubén Darío Hernández Torres y el soldado Esteban de Jesús Hernández Barragán, comoquiera que se consideró que la reacción de los uniformados fue legítima, proporcionada y ajustada a los parámetros reglamentarios, la Sala se aparta del citado criterio, a partir del análisis y valoración de los diferentes medios probatorios allegados a este proceso, aunado al hecho reiterado por la jurisprudencia de esta corporación, según el cual la sentencia penal no genera efectos de cosa juzgada respecto del proceso contencioso administrativo de responsabilidad patrimonial de la administración pública(46).

En efecto, con fundamento en los elementos de convicción allegados, concluye la Sala que, pese a que el señor Parra Buitrago accionó su arma de fuego contra los miembros del Ejército Nacional mientras era perseguido, la responsabilidad de la administración se vio comprometida, pues tal y como se constató, los uniformados también dispararon contra el señor Jaime Parra Buitrago y dichos proyectiles impactaron por la espalda, causándole con ello la muerte, lo cual evidencia que éstos actuaron de manera irregular en el cumplimiento de sus funciones al obviar los procedimientos para los cuales han sido preparados, pues los miembros de la fuerza pública deben estar capacitados para actuar en situaciones como la ocurrida.

Ciertamente, en el caso sub examine, el grupo de soldados dotados de fusiles y subametralladoras no buscó otra opción que no implicara dar muerte a la persona que estaban persiguiendo, de lo cual da cuenta el hecho de que los disparos hubiesen impactado en el cuello y espalda del hoy occiso. En ese sentido, razonable resulta esperar que un grupo de militares dotados de armas de fuego de alta precisión y con el suficiente entrenamiento hubieren intentado reducir y neutralizar al sujeto mediante disparos que no fueran letales o, por lo menos, haber buscado rodear y cercar al agresor; no obstante, se observa que ninguno de esos mecanismos fue utilizado por los miembros de la fuerza pública, pues decidieron dar muerte al señor Parra Buitrago mientras emprendía la huida sin tener en cuenta ninguna otra consideración. De todo lo cual se infiere que se incurrió en una falla del servicio por exceso de la fuerza estatal, comoquiera que la reacción fue desproporcionada en relación con las circunstancias.

Así las cosas, el hecho de que una patrulla militar suficientemente entrenada y dotada de un completo armamento no hubiere agotado todos los mecanismos para pretender su captura y hubiera procurado una neutralización más efectiva que no implicara dar muerte de la citada persona, configuró una falla del servicio por desconocimiento del derecho a la vida del señor Jaime Parra Buitrago, derecho que se insiste, es inviolable y sólo puede ceder en limitadas situaciones o circunstancias, esto es cuando se demuestra una legítima defensa o un estado de necesidad, pero siempre ponderando otro bien jurídico de igual rango, es decir, otra vida humana en términos de proporcionalidad, inminencia y urgencia.

El artículo 26 del Código Penal Militar (D. 2550/88), vigente para la época en que sucedieron los hechos, establecía en su numeral cuarto la legítima defensa como causal de justificación, así: “El hecho se justifica cuando se comete... 4) Por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcional a la agresión”. La legítima defensa establecida como causal de justificación de la conducta en la citada norma penal, es aplicable en el campo de la responsabilidad patrimonial del Estado como razón exonerante de la misma.

La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad de la administración(47); sin embargo, en situaciones como la que se examina en el presente proceso, ha resaltado el carácter excepcional del uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública, lo cual significa que se permite cuando sea absolutamente necesario para el cumplimiento de sus funciones(48). Así, en efecto, lo dijo en sentencia del 27 de julio de 2000:

“Se agrega que aún en el evento de que los señores Orlando y James Ospina hubieran sido delincuentes y que pretendieran extorsionar a la señora Mélida Díaz, los funcionarios no estaban legitimados para sancionarlos con la pena de muerte, pues si bien es cierto que el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y por lo tanto, recurrir a las armas para su defensa, esta potestad solo puede ser utilizada como último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño. Lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas(49) (se ha destacado y subrayado).

De acuerdo con lo anterior, se tiene entonces que la procedencia de tal causal de justificación debe ajustarse al carácter necesario y proporcional de la respuesta frente a la agresión. El examen de la necesidad y proporcionalidad de la respuesta de los miembros de la fuerza pública debe someterse a un control más estricto que el que pudiera hacerse en el común de los casos. Efectivamente, los elementos que configuran la legítima defensa deben estar acreditados de manera indubitable, de modo tal que aparezca claro que el uso de las armas para causar muerte era el único medio posible para repeler en ese momento la agresión o que no existía otro medio o procedimiento viable para la defensa; que, además, la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro, y que no constituya una reacción indiscriminada en tanto debe existir coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública.

Para el caso sub examine, el acervo probatorio que obra en el expediente no deja a la Sala duda alguna en torno a que aunque en la producción del daño por el cual se demandó se vio involucrada la propia víctima —quien mientras huía disparó el revólver que portaba contra los miembros del ejército—, también resulta cierto que en la producción de tal hecho dañoso también tuvo participación directamente la entidad demandada por exceso de la fuerza armada. Por lo tanto, se impone concluir que el daño antijurídico que originó la presente acción resulta imputable tanto a la administración como a la propia víctima.

Ahora bien, lo anterior no significa que en asuntos de responsabilidad patrimonial del Estado, siempre que se ponga fin a una vida humana haya lugar a decretar una indemnización de perjuicios, toda vez que, dependiendo del régimen o título jurídico de imputación aplicable es posible que se haya acreditado una causal eximente de responsabilidad, o que se establezca un comportamiento diligente y cuidadoso, circunstancias que enervarían las pretensiones de la demanda en esos casos concretos, comoquiera que en todo proceso en que se juzgue la responsabilidad de la administración pública, en los términos del artículo 90 de la Carta Política se necesitará de la acreditación del daño y de la imputación del mismo a una entidad de derecho público. En consecuencia, la sola demostración del daño antijurídico no basta para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, comoquiera que este es condición necesaria más no suficiente de la misma.

Reitera y resalta la Sala que a efectos de establecer si en el presente caso se incurrió en una falla del servicio por desproporción en el uso de la fuerza, tal y como se plantea en la demanda, resulta imperativo precisar que el uso de la fuerza debe someterse a un juicio de razonabilidad, necesidad y de proporcionalidad, para determinar si se ajustó o no a los parámetros legales y constitucionales, para establecer si la reacción fue adecuada respecto de la agresión.

En casos similares al que ocupa hoy la atención de la Sala, en los cuales se ha discutido la responsabilidad del Estado por el uso excesivo de la fuerza en relación con la agresión de la víctima, la jurisprudencia de esta sección ha razonado de la siguiente manera:

“Destaca la Sala que si bien el actor disparó primero su arma de fuego contra los agentes de la policía, lo cierto es que la responsabilidad de la administración se vio comprometida pues tal y como se constató uno de los agentes también disparó contra el menor Rodríguez Miranda y dicho tiro le entró por la espalda mientras huía, causándole con ello una grave lesión en el cráneo lo cual evidencia que éstos actuaron de manera irregular en el cumplimiento de sus funciones al obviar los procedimientos para los cuales han sido preparados, puesto que los miembros de la fuerza pública deben estar capacitados para actuar en situaciones como la ocurrida. En ese sentido se tiene que las lesiones del demandante se produjeron por cuenta de unos agentes de Policía, quienes si bien accionaron sus armas de fuego de dotación, como respuesta al disparo que inicialmente realizó el aquí demandante, lo cierto es que actuaron sin el profesionalismo y el rigor que su delicada labor exige en cuanto decidieron dispararle a la víctima mientras huía, de lo cual da cuenta el hecho de que el proyectil correspondiente hubiere impactado al demandante por la espalda.

Ahora bien, el acervo probatorio que obra en el expediente no deja a la Sala duda alguna en torno a que aunque en la producción del daño por el cual se demandó se vio involucrada la entidad demandada, también resulta cierto que en la producción de tal hecho dañoso también tuvo participación directamente la propia víctima. Así pues, se impone concluir que tal resultado dañoso resulta jurídicamente imputable tanto a la administración como a la propia víctima”(50).

En igual sentido, esta Sala en numerosas sentencias ha sido enfática en pronunciarse respecto de la inviolabilidad del derecho a la vida y la prohibición de las ejecuciones extrajudiciales y extralegales de personas. Al respecto, se ha manifestado en los siguientes términos:

“En definitiva, en un estado de derecho como el nuestro no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Y por ello, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo que se haga bajo una de las causales de justificación (v. gr. legítima defensa o estado de necesidad). Evento en el cual la amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del uniformado o de un tercero, debe revestir tal entidad que solo mediante el uso extremo y subsidiario de la fuerza (ultima ratio) pueda protegerse ese mismo bien jurídico (la vida, en este caso de las víctimas o de los uniformados).

“Deberán entonces evaluarse las condiciones de la amenaza real —que no hipotética— para que, solo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen, pueda llegarse a esa situación extrema. Todo lo demás, desborda el limitado espacio que brindan las normas disciplinarias y penales a los agentes del orden.

“Así las cosas, cuando se infringe este deber de usar la fuerza guiado por los principios de necesidad y proporcionalidad y si la conducta es atribuible a un agente del Estado en ejercicio de sus funciones se compromete la responsabilidad patrimonial de este último frente a las eventuales víctimas, por uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes del Estado”(51) (se ha resaltado).

Por lo expuesto, la Sala modificará la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión el 16 de junio de 2004 y se declarará la responsabilidad de la entidad demandada pero reducirá el monto de la indemnización que debe asumir, en un 50%, en virtud de la participación directa que tuvo la víctima en el hecho dañoso y, en consecuencia, analizará el monto de los perjuicios solicitados en la demanda sobre la base de dicha disminución de la condena.

2.5. Indemnización de perjuicios.

2.5.1. Perjuicios morales a favor de los demandantes.

Según se acreditó en el presente asunto, el daño que se imputó a la entidad demandada en la sentencia de primera instancia se produjo por la muerte del señor Jaime Parra Buitrago, en las circunstancias descritas en el anterior capítulo de esta providencia, todo lo cual produjo a los demandantes, sin duda, una afección moral que debe ser indemnizada.

Acerca de los daños causados por la muerte de una persona, resulta necesario precisar que con la simple acreditación de la relación de parentesco mediante los respectivos registros civiles de nacimiento, se presume que los parientes cercanos de una víctima fatal han sufrido un perjuicio de orden moral; en efecto, la simple acreditación de tal circunstancia, para eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos, cuando alguno de estos hubiere fallecido o sufrido una lesión, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política(52) y de las máximas de la experiencia, resulta posible inferir que el peticionario ha sufrido el perjuicio por cuya reparación demanda.

Agréguese a lo anterior que, es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando se produce la muerte de una persona; asimismo, la tasación de este perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual, corresponde al juzgador, quien con fundamento en su prudente juicio debe establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para cuyo propósito debe tener en cuenta la naturaleza y la gravedad de la aflicción y de sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso.

En el caso que hoy ocupa a la Sala, según lo ya expresado, puede inferirse fácilmente que el daño moral sufrido por los familiares del señor Jaime Parra Buitrago fue de gran intensidad, en atención a las circunstancias en que se produjo la muerte de la referida persona y que quedaron establecidas en esta sentencia, razón por la cual se impone acceder al reconocimiento de una indemnización equivalente al valor de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de esta providencia —como se solicita en la demanda—, a favor de los hijos y compañera permanente de la víctima directa, suma que de forma reiterada ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación en los eventos en que el perjuicio moral se presenta en su mayor intensidad.

Finalmente, debe advertirse que obran en original y copia auténtica los respectivos registros civiles nacimiento de los señores Iván Eydir y Nayibe Parra Murcia (hijos), y de los señores Germán y Wilson parra Murcia (hermanos), los cuales dan cuenta de la relación de parentesco existente entre el señor Jaime Parra Buitrago y tales demandantes(53).

Por otra parte, a partir del testimonio del señor Germán Vanegas Pulido, quien declaró sobre las relaciones de afecto, unión y convivencia entre el hoy occiso y la señora Luz Dary Murcia Zambrano, de cuyo fruto engendraron dos hijos, encuentra la Sala acreditada la relación de compañera permanente entre tales personas.

No obstante, en relación con los perjuicios morales solicitados para los señores José Alirio, Francisco, Irma y Narciso Parra Buitrago los mismos se negarán, toda vez que no se encuentra en el expediente la prueba idónea y eficaz que permita acreditar el parentesco(54) con quien dicen ser su hermano, esto es no se allegó al proceso el correspondiente registro civil de nacimiento de éstos demandantes(55).

Lo anterior implica que la sentencia de primera instancia será revocada también en este aspecto, pues como lo ha señalado de forma reiterada esta Corporación, la falta de legitimación en la causa no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre el petitum de la demanda, comoquiera que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción, en la medida en que se trata de

“... una condición propia del derecho sustancial y no una condición procesal, que, cuando no se dirige correctamente contra el demandado, constituye razón suficiente para decidir el proceso adversamente a los intereses del demandante, por no encontrarse demostrada la imputación del daño a la parte demandada”(56).

Así las cosas, habrá lugar a reconocer, a título de daño moral, las sumas de dinero establecidas a continuación, para cada uno de los demandantes:

Iván Eydir Parra Murcia (hijo)50 SMMLV
Nayibe Parra Murcia (hija)50 SMMLV
Germán Parra Buitrago (hermano)25 SMLMV
Wilson Parra Buitrago (hermano)25 SMLMV
Luz Dary Murcia Zambrano (compañera permanente)50 SMMLV

2.5.2. Perjuicios materiales.

Comoquiera que en la demanda no se solicitó reconocimiento alguno por concepto de daño emergente, salvo lo atinente a la condena en costas, lo cual será objeto de pronunciamiento más adelante, la Sala se ocupará, exclusivamente, de la solicitud de indemnización de perjuicios correspondiente al lucro cesante a favor de la compañera permanente e hijos del hoy occiso Jaime Parra Buitrago, reconocimiento que se estima procedente en consideración a que se encuentra demostrado, con fundamento en el testimonio del señor Germán Vanegas Pulido, que el mencionado señor Parra Buitrago desarrollaba actividades productivas como transportador de mercancías abordo de un vehículo, tipo furgón; asimismo, pese a que no está demostrado los ingresos que percibía como producto de dicha actividad, se aplicará la presunción de que la misma le generaba por lo menos el salario mínimo legal mensual vigente para aquella época.

De conformidad con lo anterior, procederá la Sala a realizar la liquidación de dicho perjuicio. Entonces:

Ingresos de la víctima al momento de su fallecimiento: $ 118.933,50

Expectativa de vida total de la víctima: 46.24 años (554,88 meses)(57)

Período consolidado: 214 meses

Período futuro: 340,88 meses

Índice final: marzo de 2013 (112,87)

Índice inicial: junio de 1998: 51.02

Actualización de la base:

S1997-15273formula6.jpg
 

RA = $ 436.072, que por ser inferior al salario mínimo legal mensual que rige para el año 2013 ($ 589.500), se tomará éste último para la liquidación. Adicionalmente, el mismo será adicionado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($ 736.875) y, de dicho guarismo se reducirá un 25%, correspondiente al porcentaje que dedicaba a sus gastos personales, obteniéndose como resultado ($ 552.657), monto que según jurisprudencia reiterada de esta sección del Consejo de Estado, debe dividirse entre su compañera permanente (50%) y sus dos hijos (50%), lo cual arroja el monto de $ 276.328,5. No obstante, del resultado final habrá lugar a descontar el 50%, atendiendo la reducción de la condena por razón de la concurrencia de culpas.

A favor de la señora Luz Dary Murcia Zambrano (compañera permanente):

Consolidado: Desde la fecha de la muerte de Jaime Parra Buitrago (nov./95) hasta la fecha de esta sentencia (jul./2013), esto es 362 meses, aplicando la siguiente fórmula:

Ra = $ 276.328,5

I = Interés puro o técnico: 0.004867

S1997-15273formula1.jpg
 

S = $ 276.328,5 x 375,266

S = $ 103.696.827

Futuro: Por el resto del período de vida probable de la víctima (Jaime Parra Buitrago), esto es 340,88 meses, aplicando la siguiente fórmula:

S1997-15273formula2.jpg
 

S = $ 276.328,5 x 166,2065

S = $ 45.927.597

Total perjuicios materiales para la compañera permanente: ($ 149.624.424); no obstante, dicho monto debe ser disminuido en un 50%, en virtud de la disminución de la condena declarada en esta sentencia, lo cual arroja un resultado total de: setenta y cuatro millones ochocientos doce mil doscientos doce pesos ($ 74.812.212).

A favor de Iván Eydir Parra Murcia (hijo de la víctima):

Consolidado: Desde la fecha de la muerte de Jaime Parra Buitrago (nov./95) hasta la fecha de esta sentencia (jul./2013), esto es 362 meses, aplicando la siguiente fórmula:

Ra = $ 138.164,25(58)

I = Interés puro o técnico: 0.004867

S1997-15273formula1.jpg
 

S = $ 138.164,25 x 375,266

S = $ 51.848.345

Futuro: Desde la fecha de la presente sentencia hasta que el citado demandante adquiera los 25 años de edad, esto es 49 meses, aplicando la siguiente fórmula:

S1997-15273formula3.jpg
 

S = $ 138.164,25 X 43,50178

S = $ 6.010.390

Total perjuicios materiales para el menor Iván Eydir Parra Murcia: ($ 57.858.735); no obstante, dicho monto debe ser disminuido en un 50%, en virtud de la disminución de la condena declarada en esta sentencia, lo cual arroja un resultado total de: veintiocho millones novecientos veintinueve mil trescientos sesenta y siete pesos ($ 28.929.367).

A favor de Nayibe Parra Murcia (hija de la víctima):

Consolidado: Desde la fecha de la muerte de Jaime Parra Buitrago (nov./95) hasta la fecha de esta sentencia (jul./2013), esto es 362 meses, aplicando la siguiente fórmula:

Ra = $ 138.164,25(59)

I = Interés puro o técnico: 0.004867

S1997-15273formula4.jpg
 

S = $ 138.164,25 x 375,266

S = $ 51.848.345

Futuro: Desde la fecha de la presente sentencia hasta que la citada demandante adquiera los 25 años de edad, esto es 84 meses, aplicando la siguiente fórmula:

FORMULA

S1997-15273formula5.jpg
 

S = $ 138.164,25 X 68,8205

S = $ 9.508.540

Total perjuicios materiales para la menor Nayibe Parra Murcia: ($ 61.356.885); no obstante, dicho monto debe ser disminuido en un 50%, en virtud de la disminución de la condena declarada en esta sentencia, lo cual arroja un resultado total de: treinta millones seiscientos setenta y ocho mil cuatrocientos cuarenta y dos pesos ($ 30.678.442).

2.6. Condena en costas.

Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFICAR la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, el 16 de junio de 2004, la cual quedará así:

1. Declárase responsable al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la muerte del señor Jaime Parra Buitrago.

2. En consecuencia, condénase al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, a pagar por concepto de perjuicios morales, a favor de las siguientes personas y por los montos establecidos a continuación:

Iván Eydir Parra Murcia (hijo)50 SMMLV
Nayibe Parra Murcia (hija)50 SMMLV
Germán Parra Buitrago (hermano)25 SMLMV
Wilson Parra Buitrago (hermano)25 SMLMV
Luz Dary Murcia Zambrano (compañera permanente)50 SMMLV

Por concepto de perjuicios materiales, condénase al Ministerio de Defensa, a pagar las siguientes cantidades de dinero:

— Para la señora Luz Dary Murcia Zambrano la suma setenta y cuatro millones ochocientos doce mil doscientos doce pesos ($ 74.812.212)

— Para la menor Nayibe Parra Murcia, la suma de treinta millones seiscientos setenta y ocho mil cuatrocientos cuarenta y dos pesos ($ 30.678.442).

— Para el menor Iván Eydir Parra Murcia la suma de veintiocho millones novecientos veintinueve mil trescientos sesenta y siete pesos ($ 28.929.367).

3. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Sin condena en costas.

6. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(16) Decreto 597 de 1988.

(17) Fl. 3, cdno. 2.

(18) Fl. 13, cdno. 2

(19) Fls. 77 a 83, cdno. 2

(20) Fls. 66 a 67, cdno. 2

(21) Fls. 13, 30, 52, cdno. 1 y 91, cdno. 2.

(22) Fls. 101 y 112, cdno. 1.

(23) Fls. 114 a 116, cdno. 1.

(24) Fls. 117, cdno. 1 y cuadernos 3 y 4.

(25) En similares términos consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de mayo de 2007, Exp. 15.469, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(26) “... Sobre este punto, es pertinente advertir que, si bien los testimonios rendidos en la citada investigación penal no fueron objeto de la ratificación exigida en el artículo 185 (sic) del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso administrativo en razón de la remisión que en materia probatoria expresamente consagra el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con el reiterado criterio fijado por la Sala sobre el particular, dichos testimonios pueden y deben ser válidamente valorados, por cuanto fueron practicados por la propia entidad en contra de quien se pretenden hacer valer, es decir, con su previo y pleno conocimiento...”. En Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2009 (Exp. 16.975), M.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre muchas otras.

(27) Las indagatorias rendidas en el proceso penal militar no serán valoradas en esta instancia, pues las mismas no se practican bajo la gravedad de juramento. Al respecto, la Sala ha sostenido:

“En relación con la indagatoria... practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración..., dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio”. Ver sentencias del 18 de septiembre de 1997, Expediente 9666 y del 8 de febrero de 2001, Expediente 13.254.

(28) Fls. 20 a 21, cdno. 3.

(29) Fls. 74 a 76, cdno. 3.

(30) Fls. 163 a 164, cdno. 3.

(31) “La dificultad de los métodos de análisis espectrofotométricos consiste en que no es posible asegurar con absoluta certeza que un resultado positivo sea originado por residuos de disparos de arma de fuego; debido a que no se puede establecer la fuente originaria de éstos contenidos metálicos y que en estos métodos analíticos elementales involucran la medición de la cantidad total de residuos metálicos recogidos’. Escuela Nacional de Policía General Santander, Facultad de Criminalística, Estandarización de residuos de disparos de armas de fuego, calibre 9 mm (mini Uzi) y 7.62 por las técnicas de análisis de absorción y emisión atómica, Bogotá, Mimeo, pág. 33”. En Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, sentencia del 23 de junio de 2011, Exp. 18.230, entre otras.

(32) Fls. 74 a 76, cdno. 3.

(33) Cuando la prueba pericial evidencia, como en el sub lite, tal grado de inconsistencia y falta de rigor científico, el juez, dentro de la facultad que le asiste para valorar toda la comunidad probatoria recaudada de conformidad con las reglas de la sana crítica, puede prescindir de una experticia técnica rodeada de semejantes singularidades. Así se desprende de lo preceptuado por los artículos 237, numeral 6º y 241 —inc. 1º— del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

“ART. 237.—Práctica de la prueba. En la práctica de la peritación se procederá así:

“6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones. (...)

“ART. 241.—Apreciación del dictamen. Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y claridad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”.

(34) Fls. 4 a 6, cdno. 3.

(35) Fls. 13 a 14, cdno. 3.

(36) Fls. 21 a 23, cdno. 3.

(37) Fls. 181 a 184, cdno. 3.

(38) Fls. 185 a 187, cdno. 3.

(39) Fls. 216 a 224, cdno. 3.

(40) Fls. 233 a 238, cdno. 3.

(41) La Sala, de tiempo atrás ha dicho que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual. Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de julio de 1993, Exp. 8163 y del 16 de julio de 2008, Exp. 16423, ambas con ponencia del consejero, Mauricio Fajardo Gómez.

(42) Ver, entre otras, sentencia del 18 de mayo de 2000, Expediente 12.053.

(43) Al respecto consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 11 de febrero de 2009, Exp. 17.145, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(44) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, Expediente 19043, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(45) En la anotada dirección, ha sostenido la Sala: “El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, solo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, págs. 332 y 333”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo dos (2) de dos mil siete (2007); Expediente 190012331000199800031 01; Rad.: 24.972.

(46) Consultar por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, Exp. 16533, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(47) Al respecto, ver por ejemplo, sentencia del 19 de febrero de 1999, Exp. 10.459, del 10 de marzo de 1997, Exp. 11.134, del 31 de enero de 1997, Exp. 9.853, del 12 de diciembre de 1996, Exp. 9.791, del 21 de noviembre de 1996, Exp. 9.531, del 18 de mayo de 1996, Exp. 10.365 y del 15 de marzo de 1996, Exp. 9.050.

(48) Sobre el uso indiscriminado de armas de fuego por miembros de la fuerza pública la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencias del 14 de marzo de 2002, Expediente 12054, del 21 de febrero de 2002, Expediente 14016, y del tres de mayo de 2001, Expediente 13.231.

(49) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 27 de julio de 2000, Expediente 12.788, actora: Ofelmina Medina Villa, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(50) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de febrero de 2012, Exp. 22.668, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(51) Sentencia de 11 de febrero de 2009, Exp. 17.138, M.P. Miryam Guerrero de Escobar.

(52) “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”.

(53) Fls. 1 a 8, cdno. 2.

(54) Sobre el particular, al ocuparse de regular los asuntos atinentes a las “Pruebas del Estado Civil”, el Decreto-Ley 1260 de 1970(1), en su artículo 105, determina:

“ART. 105.—Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos.

“En caso de pérdida o destrucción de ellos, los hechos y actos se probarán con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripción, conforme a lo dispuesto en el artículo 100”.

(55) Sobre el punto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia del 22 de enero del 2008(1), señaló:

“Así pues, cuando el estado civil se aduce como fuente de derechos y de obligaciones (D. 1260/70, art. 1º) es necesario acudir a su régimen probatorio establecido en los artículos 101 y siguientes del Decreto 1260 de 1970”.

(56) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1º de marzo de 2006, C.P. Alier E. Hernández Enríquez, Expediente 13764.

(57) De conformidad con los registros civiles de nacimiento allegados, se tiene que el señor Jaime Parra Buitrago tenía una expectativa de vida menor que la de su cónyuge.

(58) Suma que se obtiene de dividir el 50% de la renta $ 276.328,5 entre los dos hijos.

(59) Suma que se obtiene de dividir el 50% de la renta $ 276.328,5 entre los dos hijos.