Sentencia 1997-15286 de febrero 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Proceso número: 250002326000199715286-01 (28206) (procesos acumulados)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. y Fernando José Gómez Rojas

Demandado: Distrito Capital - Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas de Santafé de Bogotá

Acción: Contractual

Bogotá, D.C., veinte de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

2.1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia que denegó las pretensiones, dado que la cuantía alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988(3), para que esta Sala conozca de la acción contractual en segunda instancia.

2.2. Asunto que la Sala debe resolver.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 13 de mayo de 2004, proferida por la Sala Primera de Decisión de la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a establecer si el cargo de nulidad formulado contra las resoluciones que declararon el incumplimiento, sus modificatorias y confirmatoria, tienen vocación de prosperidad y, por ende, la procedencia del reconocimiento y pago de la indemnización pretendida en el libelo.

Debe, en consecuencia la Sala analizar los hechos probados y, de esta forma, resolver si hay lugar a conceder las pretensiones.

2.2.1. Hechos probados.

Serán tenidos en cuenta los documentos aportados por la parte actora en las oportunidades legales, los remitidos por la entidad pública demandada, las respuestas de diversas autoridades a los requerimientos del tribunal(4) y los testimonios recibidos en el curso del presente asunto, pues se trata de pruebas decretadas y practicadas dentro de las oportunidades procesales.

Cabe anotar, además, que los documentos visibles a folios 178 a 191 del cuaderno principal, aportados por el señor Fernando José Gómez Rojas no podrán ser tenidos en cuenta, en la medida en que fueron aportados con los alegatos de conclusión, esto es por fuera de la oportunidad para que la demandada ejerciera su derecho a contradecir.

De conformidad con el acervo probatorio que reposa en la actuación, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

2.2.1.1 Las pruebas que reposan en el plenario dan cuenta de que el Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Santafé de Bogotá —Fosop— y el señor Fernando José Gómez Rojas celebraron el contrato de obra Nº 319 de 31 de diciembre de 1993, con el objeto de construir y recuperar ambas calzadas de la Transversal 49 de la Avenida Suba a la Calle 95, de acuerdo con los requisitos, planos y especificaciones indicadas en la oferta y en la forma aceptada y corregida por la entidad, por un valor de $ 222.904.000, a precios unitarios y para ejecutarse en un plazo de tres meses, contados a partir del 23 de febrero de 1994.

Pasados tan solo diez días de haberse suscrito el acta de iniciación y por no haber recibido el anticipo oportunamente, el contratista solicitó prorrogar el contrato, razón por la cual, el 15 del mismo mes y año, las partes celebraron la primera prorroga al contrato. No obstante, pasados tres meses, —21 de julio del año en mención—, el director de la división de interventoría puso en conocimiento de la jefe de la oficina jurídica de la entidad pública contratante, el incumplimiento del contratista por falta de entrega de las obras, razón por la cual solicitó imposición de multa. El funcionario informó que el plazo del contrato terminaba el 22 de julio de 1994 y hasta la fecha el contratista solo había ejecutado el 20% de la obra. Así mismo, afirmó que el contratista recibió el anticipo el 25 de abril de 1993.

Con fundamento en el anterior informe, el 10 de agosto de 1994, el director ejecutivo de la entidad pública contratante expidió la Resolución 0821, por medio de la cual declaró el incumplimiento total del contrato y dispuso hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. No obstante, al desatar el recurso de reposición interpuesto por el contratista, la administración revocó la decisión y, en su lugar impuso una multa (Res. 0001 A de ene. 19/95). Vía reposición, el monto de la multa se redujo con la Resolución 335 de 22 de agosto siguiente y, finalmente, mediante la Resolución 001 de 5 de enero de 1996, confirmada con la número 0696 de 10 de julio del mismo año, la entidad pública liquidó unilateralmente el contrato.

El acervo probatorio da cuenta de que el contratista fue requerido en múltiples oportunidades, para que cumpliera con las especificaciones técnicas requeridas, comprometido a subsanar las falencias y no lo hizo.

Dentro del plenario se destacan, por orden cronológico y entre otras, las siguientes actuaciones que interesan al proceso así:

a) El 23 de diciembre de 1993, mediante Resolución 00366, el director ejecutivo del Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Santafé de Bogotá adjudicó la licitación pública Nº 0-034 al ingeniero Fernando José Gómez Rojas, por un valor de $ 222.904.000 (fls. 291-292, cdno. 4).

b). El 31 del mismo mes y año, el director del fondo y el señor Fernando José Gómez Rojas celebraron el contrato de obra Nº 319, con el siguiente objeto:

“El contratista se compromete para con el Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Santafé de Bogotá —Fosop— a ejecutar a precios unitarios fijos, señalados en la propuesta de la licitación pública Fosop VAL No. 034 de 1993, las obras necesarias para la construcción y recuperación de la transversal 49 de la Avenida Suba a Calle 95 (ambas calzadas), de acuerdo con los requisitos, planos y especificaciones indicados en su oferta y en la forma aceptada y corregida por el Fondo (cláusula primera)”.

El valor del contrato se pactó en la suma de $ 222.904.000, con un anticipo del 40% y un plazo de ejecución de tres (3) meses, contados a partir del acta de inicio de las obras (cláusulas segunda y sexta).

Los contratantes, además, acordaron que en caso de mora o incumplimiento parcial de cualquiera de las obligaciones del contratista, daría lugar a la imposición de multas sucesivas, por cada día calendario de atraso, el 0.01% del valor total del contrato sin sobrepasar el 2% (cláusula décimo séptima). De igual forma, en caso de incumplimiento total, pactaron una cláusula penal pecuniaria equivalente al 10% del valor del contrato (cláusula décimo octava) y la cláusula de caducidad.

Aunado a lo anterior, en la cláusula décima sexta del contrato y, tal y como se dispuso en el pliego de condiciones (lit. e) num. 8.05 garantías, fl. 136 cdno. 4), las partes convinieron en que el contratista se obligaba a constituir a favor del fondo rotatorio las siguientes garantías:

“a). Garantía de cumplimiento: El contratista se compromete a constituir una póliza de seguros a favor del Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Santafé de Bogotá para garantizar el cumplimiento general del contrato, el pago de multas y sanciones, la cual será equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato y su vigencia será por el término de duración del mismo y tres meses más. La garantía de cumplimiento cubrirá los periodos de ejecución y liquidación del mismo. b). Garantía de responsabilidad civil extracontractual: Para el perfeccionamiento del contrato, el contratista está obligado a constituir una garantía de responsabilidad civil extracontractual para amparar daños a terceros y su valor será equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato, con vigencia por la duración del mismo y cuatro años más, contados a partir de la liquidación del contrato. c). Garantía para el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales que se causen durante la ejecución del contrato. El contratista constituirá esta garantía por un valor equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato, por el término de duración del mismo y tres años más, para garantizar el pago por parte del contratista, de todos los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales del personal que preste sus servicios en la ejecución de este contrato. d). Garantía de manejo y buena inversión del anticipo. Para poder recibir el anticipo, el contratista constituirá garantía cuyo valor deberá ser igual al valor total del anticipo, para efectos de su constitución. Esta garantía tendrá una vigencia igual a la duración del contrato y tres meses más. e). Garantía de estabilidad de obra. Se constituirá por una cuantía equivalente al 30% del valor final del contrato, con vigencia de cuatro (4) años contados a partir de la suscripción del acta de entrega y recibo final de la obra, momento en que debe constituirse, para garantizar los posibles vicios de la construcción y de los cuales el contratista debió conocer en razón de su oficio o profesión.

Parágrafo primero: Dentro de los términos estipulados en este contrato, ninguna de las garantías de seguros podrá ser canceladas sin la autorización del fondo rotatorio. El contratista deberá cumplir con los requisitos para mantener vigentes las garantías y seguros a que se refiere esta cláusula y será de cargo del contratista el pago de todas las primas y demás erogaciones de constitución y mantenimiento de las garantías y seguros mencionados (negrillas fuera de texto, fls. 271-290, cdno. 4)”.

c). El 9 de febrero de 1994, el contratista constituyó la póliza única de cumplimiento Nº 05601463 a favor del fondo rotatorio, expedida por la empresa Seguros Caribe, hoy Mapfre Seguros General de Colombia S.A., con una vigencia entre el 9 de febrero de 1994 y el 9 de junio de 1997, con un valor total asegurado por la suma de $ 122 597 200, discriminado en los siguientes amparos:

Anticipo: 40% del valor inicial del contrato

Cumplimiento: 10%

Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones: 5% (fl. 8, cdno. 3).

d). El 23 de febrero del año en mención se dio inicio a las obras. No obstante, los contratantes suscribieron el acta de inicio el 5 de abril siguiente (fls. 268-269, cdno. 4).

e). El 15 de abril mismo mes y año, las partes acordaron prorrogar el plazo de ejecución del contrato Nº 319 de 1993, por dos (2) meses (fls. 266-267, cdno. 4).

f). El 30 de mayo siguiente, la compañía de seguros atrás referida expidió los certificados de seguro Nº 41707 y 41708 a las pólizas de cumplimiento 5601463 y de responsabilidad civil extracontractual 5600275, amparando la prórroga del contrato, por dos meses más.

En la póliza de cumplimiento, la vigencia se extendió hasta el 9 de agosto de 1997 y se mantuvo el valor total asegurado, empero se discriminó los amparos estableciendo una suma concreta para cada uno de ellos:

Buen manejo del anticipo: $ 89.161.600

Pago de salarios: $ 11.145.200

Cumplimiento: $ 22.290.400 (fls. 270, cdno. 4, 1, 3, 4 y 72 cdno. 5).

g). El 19 de julio de 1994, el señor Fernando José Gómez Rojas remitió al interventor el informe técnico rendido por los ingenieros Conde y Díaz, de la firma Concreasfaltos (proveedor), respecto al espesor que requería el pavimento (fls. 12-22, cdno. 4).

h). El 21 del mismo mes y año, el director de la división de interventoría dio cuenta a la jefe de la oficina jurídica de la entidad pública contratante sobre el incumplimiento del contratista en la entrega de las obras, razón por la cual solicitó imposición de multa. El comunicado es del siguiente contenido:

“A pesar de haber otorgado al contratista una prórroga de 2 meses, por no haber recibido el anticipo oportunamente, este no ha cumplido con el plazo contractual.

El plazo del contrato termina el 22 de julio de 1994. El contratista ha ejecutado el 20% de la obra.

El contratista recibió el anticipo el 25 de abril de 1993.

Teniendo en cuenta que la solicitud de una nueva prórroga por parte del contratista no se ha considerado conveniente por parte de la SOP, atentamente le solicito la aplicación de la cláusula décimo séptima del contrato de obra” (destacado fuera de texto, fl. 265, cdno. 4).

i). El 10 de agosto del año en mención, el director ejecutivo del Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Santafé de Bogotá expidió la Resolución 0821, por medio de la cual declaró el incumplimiento total del contrato Nº 0319 de 31 de diciembre de 1993, dispuso hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, por la suma de $ 22.290.400, equivalente al 10% del valor del contrato y ordenó su liquidación en el estado en que se encontrara. Así mismo, ordenó que el contratista Fernando José Gómez Rojas debía asumir el pago de la cláusula penal o, en su defecto, la Compañía de Seguros Caribe S.A. hoy Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., en los términos del contrato de seguro. Del contenido de la decisión se destacan los siguientes apartes:

“La obra se inició el 23 de febrero de 1994, mediante acta 1 de abril 5 de 1994, teniendo como plazo de ejecución 3 meses y su fecha de terminación de conformidad al tiempo que duró la prórroga, es el 22 de julio de 1994.

Que el interventor del contrato Ing. Pablo E. Bocarejo H., en carta Nº 517-94 de julio 21 de 1994, radicado bajo el número 12228 (5806) informa que no obstante habérsele otorgado al contratista una primera prórroga de dos meses, de recibir el anticipo el 25 de abril de 1994, este no ha cumplido con el plazo contractual, por cuanto solo ha ejecutado el 20% de la obra, que el vencimiento del contrato era el 22 de julio de 1994, por lo tanto, la solicitud del contratista para una segunda prórroga no se ha considerado conveniente.

Que a la fecha del presente acto administrativo, el contratista hizo caso omiso para terminar la ejecución de la obra, razón por la cual se procede a aplicar la sanción correspondiente establecida en la cláusula décima octava del contrato Nº 319 del 31 de diciembre de 1993 Fosop, puesto que iniciados los trabajos, estos fueron suspendidos sin causa justificada no dando cumplimiento a los programas acordados y causando un perjuicio a la entidad contratante” (fls. 293-296, cdno. 4).

j). El 16 de septiembre de 1994, la interventoría remitió al señor Fernando José Gómez Rojas los resultados de los ensayos de laboratorio tomados a los materiales utilizados en la obra, obtenidos con las especificaciones técnicas de la secretaría de obras públicas, con el fin de que se realizaran los ajustes del caso. Este fue el resultado:

Ensayo NºSitio% asfaltoEstabilidadFlujoGranul.
146 Base asf.Trv. 49
K0+780
6.2% cumple1.819 No cumple15. CumpleCumple
141 RodaduraTrv. 49
K0+955
5.0 cumple1.650 No cumple15. CumpleCumple

Por último, el interventor puso de presente al contratista que “(...) no aceptará las obras que no cumplan con todas las especificaciones de la SOP. Por lo tanto, solicito corregir a la mayor brevedad posible las fallas detectadas” (fl. 8, cdno. 4).

k). En respuesta al informe presentado por el actor, relativo al espesor del pavimento, el 13 de octubre del mismo año, el interventor señaló que, si bien los ingenieros, proveedores del contratista, realizaban algunas recomendaciones, no se oponían a las espesores ya definidos, anotando, además, que su labor era velar por el cumplimiento estricto de las especificaciones técnicas exigidas en el contrato. Al respecto, destacó:

“La interventoría ha solicitado la colocación de una sobrecarpeta de rodadura de 3 cm para suplicar las deficiencias de la capa existente, sin embargo, si lo considera conveniente puede retirar las rodaduras existentes y colocar una nueva capa que cumpla con todas las especificaciones. Este último procedimiento es más costoso y pensar en recomendarlo es prácticamente absurdo.

Por otra parte, es indispensable colocar una capa de rodadura que cumpla con todas las especificaciones, de al menos 3 cm de espesor, para garantizar la estabilidad inercial que resista el frenado de vehículos pesados, toda vez que menores espesores no garantizan la adherencia y durabilidad de esta estructura.

En cuanto a la observación número 5 del concepto técnico de los ingenieros Conde y Díaz sería aconsejable ponerlos en antecedentes antes de que se comprometan en observaciones equivocadas. Como es de su conocimiento, usted envió con antelación los ensayos de las mezclas producidas por Concreasfaltos que usted proponía colocar, estos fueron aceptados por la interventoría ya que cumplían con las especificaciones. Sin embargo, en los ensayos realizados a la muestra colocada, se constató que esta no tenía las mismas características a la de los ensayos inicialmente estregados. La toma de muestras para ensayos de las mezclas asfálticas realizados por la interventoría, se hacen al llegar el material a la obra” (fls. 6-7, cdno. 4).

l). El 6 de diciembre del año en mención, el director de la división de interventoría de la secretaría de obras públicas requirió nuevamente al contratista y le concedió un plazo adicional de diez días para ajustar la calidad de los trabajos:

“Atendiendo la solicitud de comunicación de la referencia, ordené al jefe del Laboratorio de Suelos y al Jefe de Control de Calidad adelantar un estudio, análisis y evaluación de las obras por usted ejecutadas en desarrollo del contrato. Le anexo copia de los informes respectivos. Como se puede establecer que es evidente que no cumple con las normas y especificaciones en cuanto a la calidad de los materiales, por medio de la presente le hago el requerimiento correspondiente para que en el término de diez (10) días a partir de la presente comunicación proceda a ejecutar la obra correctamente. Para tal fin, debe ponerse en contacto con la firma interventora para recibir las instrucciones correspondientes” (fl. 5, cdno. 4).

m). El día 9 del mismo mes y año, el interventor presentó un informe técnico a la oficina jurídica de la secretaría de obras públicas, sobre la ejecución del contrato. Dio cuenta de que el contratista no contaba con el equipo necesario para construir las obras, al tiempo que presentaba retrasos en el programa de trabajo. Se destaca:

“La entrega del anticipo por parte de la entidad al contratista Fernando Gómez, data del 25 de abril del año en curso. Los trabajos en la transversal se iniciaron con la recuperación de la vía, en la calzada oriental, el día 7 de mayo de 1994, con la demolición del pavimento en el sector más deteriorado y la construcción de sumideros. A esta fecha, el contratista no contaba con maquinaria para realizar las obras de reciclaje.

El 9 de junio del año en curso, el contratista Fernando Gómez entregó los estudios y diseños de la vía, transversal 49 entre Avenida Suba y Calle 95, pero aún no contaba con la maquinaria disponible para la ejecución de trabajos de reciclaje.

Debido a la urgencia con que la comunidad requería la realización de las obras y a las peculiares condiciones de deterioro en la transversal 49, calzada oriental, entre calles 98 y 99, se sometió a consideración de los comités de evaluación de obra de la secretaría de obras públicas esta situación y se optó por acoger las recomendaciones del estudio realizado por el contratista, el cual contemplaba la recuperación de la vía por métodos tradicionales.

El día 16 de julio de 1994, y debido a la baja capacidad portante de la subrasante de la calzada oriental entre K0+660 Y K0+760 se ordenó (...) 1. Compactar la subrasante con un equipo de poco peso hasta obtener el 90% del proctor modificado. 2. Colocar el geotextil. 3. Colocar y compactar un espesor de 20 cm de B-200, con un equipo de poco peso. 4. Colocar un espesor de 10 cm mezclado con enzimas orgánicas, que mejorará las características del material y compactar. 5. Colocar y compactar con 25 cm de B-600, de acuerdo al diseño. 6. Colocar 7.5 cm de basa asfáltica y 5 cm de rodadura.

Como puede constatarse en el terreno, a través de los apiques, de los ensayos y del estado inicial de la calzada, la decisión de no realizar la recuperación de la vía por reciclaje en la calzada oriental fue exclusiva y eminentemente técnica. Por otra parte, a la fecha en que se debían realizar las obras, el contratista no tenía en su poder el equipo necesario para realizar el reciclaje (...) la variación del método de construcción ordenada para la calzada oriental de la transversal 49, no justifica el retraso del contratista”.

Así mismo, el interventor puso de presente irregularidades en el manejo del anticipo por parte del contratista:

“El interventor manejó los recursos del anticipo, siguiendo en forma estricta las normas fijadas por la secretaría de obras públicas. Por este motivo y en razón a que alguno de los cheques presentados por el contratista, para la firma del interventor, no cumplían con los soportes necesarios para el retiro de fondos del anticipo, se le solicitó al contratista su anulación o la presentación de los soportes requeridos (fls. 242-249, cdno. 4).

n). El 21 de diciembre de 1994, el interventor requirió al contratista para que realizara los ajustes a las obras, de conformidad con el plazo otorgado por división de interventoría de la secretaría de obras públicas (fl. 4, cdno. 4).

o). El 27 del mismo mes y año, el jefe de la oficina de control de calidad informó a la oficina jurídica de la secretaría de obras públicas sobre las deficiencias presentadas en la calidad de los trabajos que hasta el momento había ejecutado el contratista. Del contenido de la comunicación se transcriben los siguientes apartes:

“1. Los recursos apropiados para llevar a cabo el desarrollo de las metas físicas definidas no fueron suficientes, razón esta que hizo que parte de la obra quedara sin carpeta de rodadura (aproximadamente 123 metros).

2. La obra a la fecha se encuentra concluida en lo referente a la ejecución de las metas físicas determinadas por el interventor con base en el presupuesto asignado.

3. A la fecha se ejecutaron estudios de calidad de materiales utilizados, por parte del Laboratorio de Suelos de la SOP, encontrándose que estos no cumplen con las especificaciones para la construcción de vías.

El anterior impase ha repercutido en que el interventor no haya procedido al recibo de las obras.

Teniendo en cuenta lo anterior, la división de interventoría ha procedido a efectuar requerimiento al contratista y, así mismo, un seguimiento en lo referente a la estabilidad de esta” (fl. 241, cdno. 4).

p). El 17 de enero de 1995, el interventor dio cuenta al secretario de obras públicas sobre la terminación del contrato de manera extemporánea, pues la fecha acordada para terminar las obras era el 23 de julio de 1994 y realmente la ejecución culminó el 20 de septiembre de ese año, esto es, presentaba un atraso de cincuenta y nueve (59) días calendario. Al tiempo, evidenció “serios problemas de calidad”, de conformidad con los resultados del Laboratorio de Suelos de la entidad, comunicados previamente al contratista y otorgándosele un tiempo adicional de diez (10) días, sin obtener respuesta (fls. 239-240, cdno. 4).

q). El 19 del mismo mes y año, mediante la Resolución 0001 A, la entidad pública, en razón del recurso de reposición interpuesto por el contratista, revocó la Resolución 821 de 10 de agosto de 1994 y, en su lugar, lo sancionó con una multa por el valor de $ 1.461.259,56. Fundó la decisión en el hecho de que el incumplimiento no fue total, “dado que el contratista no terminó las obras en el plazo convenido”, por un atraso de 59 días calendario, según los informes de interventoría (fls. 261-264, cdno. 4).

r). El 25 de abril siguiente, las partes contratantes suscribieron un acta de compromiso, en la que se dejaron las siguientes constancias:

“En el día de hoy veinticinco (25) de abril siendo las 5:00 p.m., se reunieron en el despacho del señor secretario de obras las siguientes personas: doctor Adolfo Viana Rubio, Secretario de Obras Públicas, Ing. Héctor José Paredes Trujillo, Director División Interventoría, Ing. Tiberio Uribe Montiel, Supervisor del contrato y el contratista Fernando José Gómez, con el fin de analizar la situación contractual del contrato 319 de 1993, para proceder a su liquidación. Expuestas las razones por las partes, el contratista Fernando José Gómez se compromete a su costa colocar una capa de rodadura asfáltica B-1350 para subsanar las irregularidades que se presentaron con el terminado de las obras. Así como también reparar las fallas que presenta el pavimento” (destacado fuera de texto, fl. 58, cdno. 4).

s). El 26 de mayo de 1995, el interventor, mediante Oficio PBH-374-95, solicitó al señor Fernando José Gómez “... proceder a la mayor brevedad a la colocación de la sobrecarpeta de rodadura, de acuerdo a lo estipulado en el acta de compromiso de abril 25 de 1995, y a su ofrecimiento realizado en la comunicación de abril 26 de 1995, dirigida a Adolfo Viana, secretario de obras públicas”. El requerimiento se reiteró en iguales términos el 21 de junio siguiente (fls. 56-57, cdno. 4).

t). El 25 de julio del año en mención, el director de la división de interventoría citó al señor Fernando José Gómez Rojas, con el fin de firmar el acta de liquidación del contrato. El contratista solicitó aplazar la fecha y llegado el día no compareció (fls. 47 y 55, cdno. 4).

u). El 11 de agosto de 1995, la división de interventoría - oficina de control de calidad dio cuenta a la oficina jurídica de la secretaría de obras públicas sobre la falta de capacidad operativa del contratista y el incumplimiento en el plazo de ejecución del contrato, reflejado en un atraso de cincuenta y cuatro (54) días calendario (fls. 230-232, cdno. 4).

v). El 22 del mismo mes y año, el director ejecutivo del Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Santafé de Bogotá expidió la Resolución 335, por medio de la cual repuso parcialmente la Resolución 001 A de 19 de enero de 1995, en el sentido de aclarar que la multa ascendía a la suma de $ 1.203.681,60, por cincuenta y cuatro (54) días de atraso y no como inicialmente se había señalado. En el contenido del acto se evidenció que “a la fecha el contratista no ha colocado la sobre carpeta que le fue exigida” (fls. 236-238, cdno. 4).

w). El 20 de diciembre del año en mención, el Interventor, el jefe de la división de interventoría de la secretaría de obras públicas y la directora ejecutiva del fondo rotatorio suscribieron el acta Nº 5 “de liquidación unilateral”. En el documento figuran las cantidades de obra que no cumplieron con la calidad contratada, lo realmente ejecutado, el estado financiero y legal del contrato. Todo esto se reprodujo en la Resolución 001 de 5 de enero de 1996 (fls. 59-67, cdno. 4).

x). El 5 de enero de 1996, la entidad pública demandada, a través de la Resolución 001, liquidó unilateralmente el contrato de obra Nº 319 de 1993, dejando constancia de haber citado al contratista, “quien se presentó a la oficina de interventoría a las 10:00 a.m. del 31 de julio de 1995 y se abstuvo de firmar el acta de liquidación, por no estar de acuerdo con su contenido”. Así mismo, en la decisión consta que a la fecha de liquidación del contrato, el señor Fernando José Gómez Rojas no dio cumplimiento al acta de compromiso de 25 de abril de 1995.

Del balance financiero, se destacan los siguientes apartes:

Cantidades de obra recibida que no cumplió con la calidad contratada y debe deducirse
Base asfáltica B-1150
e= variable
Rodadura B-1150
compacta en obra
incluido asfalto
de liga espesor
variable
m3 624.00 122.110.00





m3 318.00 118.314.00

76.196.640.00






37.623.852.00
Total 113.820.492.00
 Estado financiero 
Obra ejecutada y facturada 217.346.097.36
Obra ejecutada sin facturar 878.240.92
Total obra ejecutada 218.224.338.28
Menos obra recibida que no correspondió
a la calidad contratada y debe deducirse
de la obra anterior
 113.820.492.00
Obra ejecutada que cumplió especificaciones y recibió en la presente acta 104.403.846.28
 Anticipo 
Valor anticipo 89.161.600.00
Menos anticipo amortizado en las actas  
Nº 3 y 4 de recibo parcial de obra 86.938.438.94
Menos amortización anticipo acta de
liquidación Nº 5
 878.240.92
Anticipo pendiente de amortización 1.344.920.14

El contratista deberá consignar a favor del Fosop la suma de $ 1.344.920.14, por concepto de salto del anticipo por amortizar.

Aspecto legal

Fecha de iniciación: 23 de febrero de 1994

Fecha de terminación inicial: 23 de mayo de 1994

Primera prórroga: 2 meses

Fecha de Ter. Según prórroga: 23 de julio de 1994

Fecha de Ter. Real (extempora (sic)): 20 de septiembre de 1994

El contratista deberá consignar la suma de $ 1.461.259, por concepto de la multa impuesta por terminación extemporánea como se detalla más adelante.

Actas suscritas

Nº 1 abril 5 de 1994 de iniciación de obra

Nº 2 julio 7 de 1994 de obra no prevista y aceptación de precios no previstos

Nº 3 agosto 20 de 1994 de recibo parcial de obra

Nº 4 septiembre 15 de 1994 de recibo parcial de obra

Nº 5 diciembre 20 de 1995 de liquidación unilateral

Pólizas
Amparo PólizaVigencia
Responsabilidad civil5600275 Caribe94-02-09, 98-06-09
 CM 4170898-06-09, 98-08-09
Prestaciones sociales5601463 Caribe94-02-09, 97-06-09
Manejo e inversión del anticipoCM4170797-06-09, 97-08-09
Cumplimiento  

Con respecto a la póliza de estabilidad de la obra, se le exigirá a la compañía de seguros Caribe, constituirla a favor de Fosop con base a la póliza de cumplimiento.

Multas

Resolución 0821 de agosto 10 de 1994, por medio de la cual se declara el incumplimiento total del contrato y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria por valor de $ 22.290.400.

Resolución 0001 de enero 19 de 1995, revoca la Resolución 0821 y sanciona al contratista con la aplicación de una multa por $ 1.461.259,56, por atraso de 59 días calendario, el valor de la multa debe ser cancelado por el contratista.

Valores a favor de Fosop

Por concepto de:

1. Obra recibida que no correspondió a la calidad contratada 113.820.492.00

2. Anticipo pendiente de amortización 1.344.920.14

3. Multa según Resolución 0001 del 19 de enero de 1995 1.461.259.56

Valor total a favor de Fosop 116.626.671.64

El contratista ingeniero Fernando José Gómez Rojas responsable del contrato 319 de 1993 Fosop, cancelará en la Tesorería Distrital por concepto de saldo a favor de Fosop la suma de $ 116.626.671.64, sino lo hiciere se hará exigible el pago a través de la compañía de Seguros Caribe S.A. (fls. 212-229, cdno. 4).

y). El 27 de mayo de 1996, el interventor reiteró a la oficina jurídica de la entidad el incumplimiento del plazo contractual por parte del contratista, así como la defectuosa calidad de los materiales utilizados, que dieron lugar al deterioro posterior de las obras entregadas y la falta de acatamiento a los constantes requerimientos realizados para corregir las falencias (fls. 9-11, cdno. 4).

z). El 10 de julio de 1996, la secretaría de obras públicas del distrito expidió la Resolución 0696, mediante la cual confirmó la Resolución 001 de 5 de enero de 1996. Insistió en el incumplimiento del contratista “al no acatar las órdenes del interventor para efectuar la colocación de la sobrecarpeta y a acudir a liquidar el contrato”. Destacó los innumerables requerimientos realizados al señor Fernando José Gómez Rojas, con el fin de que acatara las especificaciones técnicas previstas en el pliego de condiciones y acordadas en el contrato.

Con respecto al alegado de la compañía de seguros, relativo a la inexistencia del amparo de calidad de la obra, la entidad pública precisó:

“... en el riesgo de incumplimiento que se amparó cabe este evento, ya que parte de la obra que ejecutó el contratista no cumplió los requisitos y a pesar de que se buscó la solución agregándole una sobrecarpeta de 3 cms para que fuera recibida por la entidad contratante, el contratista se negó a cumplir este requerimiento, máxime cuando se comprometió con el secretario de obras públicas para tal fin, por tanto se configuró el incumplimiento del contratista y este se encuentra amparado” (fls. 41-46, cdno. 4).

La jefe de la oficina jurídica de la secretaría de obras públicas certificó que las Resolución 001 de 5 de enero de 1996 y su confirmatoria 0696 de 19 de julio del mismo año quedaron ejecutoriadas el 15 de agosto del año en mención (fls. 19, cdno. 5 y 22 cdno. 6).

2.2.2. Análisis del caso.

2.2.2.1. Caducidad de la acción.

Previo al análisis que corresponde, es importante señalar que el contrato de obra del caso sub examine es de aquellos que requiere liquidación, por disposición del artículo 287 del Decreto 222 de 1983 —norma que rigió el contrato en cuestión—:

“ART. 287.—Liquidación de los contratos. De los casos en que procede la liquidación. Deberá procederse a la liquidación de los contratos en los siguientes casos:

(...).

Además de los casos señalados, y si a ello hubiere lugar, los contratos de suministros y de obras públicas deberán liquidarse una vez que se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos”.

La liquidación del contrato ha sido definida como un auténtico corte de cuentas entre los contratantes, en la cual se define quien le debe a quien y cuánto. Y cuando la liquidación es unilateral, como en el sub lite, la administración impone su voluntad, puntualizando el resultado económico final de ese negocio y declarando el estado definitivo de los derechos y obligaciones de las partes. Todo esto se expresa en un acto administrativo, de carácter particular y concreto, susceptible de los recursos en vía gubernativa.

Quedó probado en el proceso que i) el 31 de diciembre de 1993, el Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Bogotá y el señor Fernando José Gómez Rojas suscribieron el contrato de obra Nº 319, con un plazo inicial de tres (3) meses, contados a partir de la orden de iniciación de las obras —23 de febrero de 1994—; ii) las partes acordaron prorrogar el plazo en dos (2) meses; iii) el plazo venció el 23 de julio de 1994 y que las obras se entregaron el 20 de septiembre del año en mención, según da cuenta la resolución que liquidó unilateralmente el contrato(5). Esto, sin perjuicio de las deficiencias presentadas en la calidad de los materiales, que trajo como consecuencia que la entidad concediera un plazo adicional de diez (10) días —6 de diciembre de 1994— y la suscripción de un acta de compromiso el 25 de abril de 1995, para que el contratista subsanara las falencias.

Para el momento de la celebración del contrato —e incluso de su ejecución— el término era de dos (2) años, contados a partir de la fecha en que debió liquidarse, dando aplicación al inciso final del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo., vigente para ese año —Decreto-Ley 1 de 1984—:

“ART. 136.—Caducidad de las acciones.

(...).

Las relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento (destacado fuera de texto).

Los actos administrativos en cuestión, en tanto fueron dictados con ocasión de la actividad contractual, debían demandarse dentro de los dos años siguientes a su comunicación, notificación o publicación. En ese orden, como frente a las resoluciones 001 de 5 de enero de 1996 y 0696 de 10 de julio del mismo año, que liquidaron unilateralmente el contrato de obra Nº 319 de 1993, la notificación al contratista y a la compañía de seguros se produjo por edicto, en la medida en que no se logró surtir la notificación personal, quedando ejecutoriadas el 15 de agosto de 1996 (fls. 19 cdno. 5 y 22 cdno. 6), el plazo para demandar vencía el 16 del mismo mes de 1998. En consecuencia, como las demandas se presentaron el 22 de octubre de 1997 y 18 de agosto de 1998(6), fuerza concluir que fueron interpuestas en tiempo.

Por tanto, resulta del caso revocar la decisión del a quo de declarar la caducidad de la acción, en relación con la demanda presentada por el señor Fernando José Gómez Rojas.

2.2.2.2 Régimen jurídico aplicable.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, se trata de un contrato de obra celebrado el 31 de diciembre de 1993(7), entre el Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Bogotá y el señor Fernando José Gómez Rojas, con el objeto de construir y recuperar ambas calzadas de la transversal 49 de la Avenida Suba a la Calle 95, por un valor de $ 222.904.000, con un plazo inicial de tres meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio.

Para la época en que fue celebrado el contrato, el fondo rotatorio gozaba de la naturaleza de establecimiento público descentralizado del orden distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito a la secretaría de obras públicas (Ac. 20/90, art. 2º).

En relación con la aplicación de la ley en el tiempo, en cuando a contratos se refiere, el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 señala que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración, salvo aquellas concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato y las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; pues las infracciones serán castigadas con arreglo a las leyes bajo las cuales se hubieren cometido.

El artículo 1º del Decreto-Ley 222 de 1983, por su parte, definió el campo de aplicación del estatuto de contratación vigente para el momento de celebración del contrato y, para el efecto, dispuso que los contratos que celebre la nación (ministerios y departamentos administrativos) y los establecimientos públicos se someten a las reglas contenidas en dicho estatuto. La norma era del siguiente tenor. Se destaca:

“ART. 1º—De las entidades a las cuales se aplica este estatuto - Los contratos previstos en este decreto que celebren la nación (ministerios y departamentos administrativos), y los establecimientos públicos se someten a las reglas contenidas en el presente estatuto.

Así mismo, se aplicarán a los que celebren las superintendencias por conducto de los ministerios a los cuales se hallen adscritas.

A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea más del noventa por ciento (90%) de su capital social les son aplicables las normas aquí consignadas sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieran a dichas entidades.

Las normas que en este estatuto se refieran a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el Titulo IV, se aplicarán también a los departamentos y municipios” (destacado fuera de texto).

Acorde con lo anterior, sin que en el presente caso resulte aplicable ninguna de las excepciones que trae la norma, la Sala habrá de resolver la controversia que ha sido planteada, en consonancia con las disposiciones contractuales vigentes al momento de celebrarse el contrato de obra Nº 319 de 1993, esto es, principalmente, el Decreto-Ley 222 de 1983.

2.2.2.3 Competencia temporal para imponer multas, en vigencia del Decreto 222 de 1983.

En términos generales, una multa no es más que la consecuencia de tipo económico, que se impone cuandoquiera que se incumple una obligación de tipo legal o contractual, según el caso.

El Decreto 222 de 1983 la consagró como una cláusula obligatoria de los contratos (capítulo VI del decreto), denominada como una cláusula exorbitante, conocida hoy como excepcional al derecho común. Así, se dijo en el artículo 60 de esta norma:

ART. 60.—De las cláusulas que forzosamente deben contener los contratos. Salvo disposición en contrario, en todo contrato se estipularán las cláusulas propias o usuales conforme a su naturaleza y, además, las relativas a caducidad administrativa; sujeción de la cuantía y pagos a las apropiaciones presupuestales; garantías; multas; penal pecuniaria y renuncia a reclamación diplomática cuando a ello hubiere lugar. Así mismo en los contratos administrativos y en los de derecho privado de la administración en que se pacte la caducidad, se incluirán como cláusulas obligatorias los principios previstos en el título IV de este estatuto(8) (destacado de la Sala).

Concretamente, en lo que atañe a la cláusula de multas y penal pecuniaria, los respectivos artículos que las regularon, establecieron que la imposición de aquellas se haría “... mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto”(9) y que la imposición de esta, es decir, la penal pecuniaria, se haría efectiva “directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento”(10) y para los dos casos, estableció que los valores recaudados por tales conceptos ingresarían al tesoro de la entidad contratante y podría ser tomado directamente del saldo a favor del contratista, si lo hubiere o de la garantía constituida y, si esto no fuere posible, se cobraría por jurisdicción coactiva(11). Con ello, la entidad estatal quedaba plenamente facultada para, utilizando sus poderes excepcionales, declarar los incumplimientos e imponer las multas o hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, según fuera el caso, lo cual, según se vio, claramente bajo la potestad de autotutela otorgada en las disposiciones previamente anotadas, podía hacer mediante acto administrativo.

El artículo 71 regula las multas así:

“ART. 71.—De la cláusula sobre multas. En los contratos deberá incluirse la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial, las que deberán ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra.

Su imposición se hará mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto.

En los contratos de empréstito no habrá lugar a la inclusión de esta” cláusula (destacado fuera del texto).

En vigencia de esta norma, la jurisprudencia de la Sala, definió su finalidad, procedencia, y la temporalidad para imponerla, en los siguientes términos:

“Las multas que la administración puede imponer a un contratista suyo tienen una finalidad específica: inducir el cumplimiento del contrato. Por eso la doctrina las incluye en las denominadas medidas coercitivas provisionales, por oposición a la medida coercitiva definitiva (caducidad o terminación) que sanciona no ya incumplimientos parciales y salvables, sino incumplimientos graves que muestran que ya el contrato no podrá cumplirse.

Este poder exorbitante de imposición de multas tiene un límite temporal obvio: mientras esté vigente el contrato y la medida pueda producir el efecto deseado (el constreñimiento del contratista), ya que la medida no busca sancionar porque sí, sino sancionar para que el contratista que está incumpliendo se sienta compelido a cumplir.

La administración impuso, en el caso sub judice, multas por fuera del límite temporal y al hacerlo afectó la medida de incompetencia ratione temporis(12).

En septiembre 26 de 1996(13), la Sección señaló que tratándose de los contratos regidos por el Decreto 222 de 1983, la imposición de multas constituye el ejercicio de un poder exorbitante que tiene un límite temporal, cual es la vigencia del plazo contractual. Al respecto, se destaca:

“La jurisprudencia de la Sala, en forma reiterada, ha señalado que los poderes exorbitantes, hoy denominados excepcionales, otorgan a la entidad pública una competencia también excepcional, que debe ser ejercida dentro de la vigencia del contrato, que constituye su límite temporal. El límite temporal está ligado entonces a la vigencia del contrato, lo que permite que dentro de ella la entidad determine el incumplimiento y decrete unilateralmente la multa, facultades que no puede ejercer luego de vencido dicho término, que es conocido por las partes y otorga la mencionada seguridad jurídica frente a la competencia de la entidad en este punto, so pena de nulidad. La multa aquí, de una parte, tiene la finalidad de sancionar al contratista por haber violado una norma legal que contractualmente se había comprometido a respetar. Y de otra parte, cumple con la función de prevenirlo para que en adelante no vuelva a incurrir en la misma conducta pues, en tal caso la entidad podría imponerle una sanción similar o utilizar otras facultades exorbitantes de mayor entidad, sin que se pueda entonces afirmar que ella no tiene también como finalidad lograr el adecuado cumplimiento del contrato. Esta función preventiva y sancionatoria de la multa, que se evidencia en la cláusula pactada en el contrato objeto del proceso corresponde a la finalidad prevista en el artículo 71 del decreto 222 de 1983, cuyo contenido es similar al del artículo 294 del Código Fiscal del Distrito”.

En la sentencia del 28 de abril de 2005(14), la Sección precisó nuevamente —frente a un contrato regido por el Decreto 222 de 1983— y en relación con las multas, que “... para que proceda su aplicación, (...) las mismas deben aplicarse antes del vencimiento del plazo contractual, lo que permite inferir que el incumplimiento objeto de sanción, se puede configurar aun cuando no se hayan cumplido los correspondientes plazos contractuales”.

De tales providencias se extrae entonces, que la multa es la previsión contractual según la cual, en el evento de incumplimiento parcial o de mora en el cumplimiento de las obligaciones del contratista, acaecidas dentro del plazo previsto para la ejecución del contrato, este se hará acreedor a una sanción de tipo pecuniario por parte de la administración, con miras a constreñirlo o conminarlo, hasta que cumpla.

De lo anterior es dable concluir que la potestad temporal para imponer multas, en vigencia del Decreto 222 de 1983, de ninguna manera era posible después del vencimiento del plazo o de liquidado el contrato.

En el sub lite, la Sala observa que, si bien la prórroga del contrato de obra Nº 319 de 1993 venció el 23 de julio de 1994, en los términos de la resolución que liquidó unilateralmente, la fecha real de terminación fue el 20 de septiembre de 1994.

Lo anterior significa que el acto administrativo que impuso la multa al contratista, que data del 19 de enero de 1995, aclarado el 22 de agosto del mismo año, se profirió por fuera del plazo contractual. Al respecto, la parte actora no esgrimió ningún argumento, empero ello no impide a la Sala abordar su estudio, pues se trata de un vicio de incompetencia, respecto del cual la jurisprudencia de la Sección ha considerado que es tal la gravedad, que incluso puede dar lugar a la declaratoria oficiosa de nulidad de los actos administrativos, evidentemente afectados con dicha irregularidad. Sobre el punto, se ha dicho:

“... la Corte Constitucional al referirse a este aspecto de la actuación de las autoridades estatales, ha manifestado que no se trata de una formalidad de la misma, sino de un elemento sustancial, ya que se trata de ‘un presupuesto esencial de validez de los actos que el funcionario cumple, como la capacidad es un requisito de validez de los actos jurídicos de derecho privado. // Asimilar ese requisito a la forma es incurrir en una confusión inadmisible, puesto que a esa solo puede acceder el sujeto calificado (competente o capaz, según el caso) para verter en ella el contenido que de ese modo cobra significación jurídica’(15).

De otro lado, la competencia de las autoridades estatales es un aspecto que se encuentra regulado por normas imperativas de ‘orden público’(16), el cual constituye el ‘conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de esta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras’(17); así mismo, constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, siendo la incompetencia la regla general, mientras que la competencia es la excepción, ya que se restringe a la que de manera expresa les otorga el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo que se explica si se tiene en cuenta que ‘la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse’(18).

Inclusive, dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina(19), ha considerado que ‘... por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (C.P. arts. 121 y 122), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador’(20).

Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo, como también lo ha reconocido la Corte Constitucional en varias ocasiones, por considerar:

— En primer lugar, que ‘... en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la norma acusada -(se refiere al num. 4º del art. 137 del CCA, que indica que en toda demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo, se deben indicar las normas violadas y explicarse el concepto de su violación), al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente contra dicho principio’(21).

— En segundo lugar, que en los casos de violación de derechos fundamentales, es posible suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos, así no se hayan invocado expresamente como fundamento de la suspensión, las respectivas normas(22), toda vez que en criterio de este alto tribunal, ‘... tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente’(23).

— En tercer lugar, también ha estimado la Corte que las normas de la Constitución Política tienen primacía sobre todo el ordenamiento jurídico y por ello, el juez contencioso administrativo está obligado, como todas las autoridades estatales, a aplicar lo estipulado en su artículo 4º, conforme al cual ‘En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales’, caso en el cual, si advierte la incompatibilidad entre una estipulación constitucional y una norma jurídica general demandada, deberá dar prevalencia a la primera, así no se haya invocado este cargo en la respectiva demanda; y precisamente, respecto del artículo del Código Contencioso Administrativo que estipula el requisito del cual se infiere que esta es una jurisdicción rogada (ordinal 4º., art. 137) al exigir al demandante la indicación de las normas violadas y el concepto de la violación, la Corte declaró su exequibilidad, ‘... bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el artículo 4º de la Constitución’(24).

Específicamente en materia de contratación estatal, campo de actuación de la administración en el que las competencias también deben estar específicamente determinadas, ha sido una constante la exigencia del cumplimiento del principio de legalidad en el ámbito de las prerrogativas del poder público, a tal punto, que resulta inconcebible el ejercicio de una facultad exorbitante o excepcional que no esté expresamente atribuida por la ley; se trata pues, de facultades regladas que la administración debe ejercer de conformidad con los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico y respetando los límites impuestos por el mismo”(25).

En los términos del artículo 71 del Decreto 222 de 1983, la facultad de la entidad pública contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial, deberá hacerse dentro del plazo de ejecución del contrato. Lo contrario desnaturalizaría la figura, pues es justamente la vigencia del vínculo contractual lo que permite conminar al contratista para que cumpla con sus obligaciones y, al tiempo, lo previene para que no reincida en la conducta.

La competencia de la administración pública contratante tiene un límite temporal, ligado a la vigencia del contrato. Dentro de ella, la entidad debe establecer el incumplimiento parcial de las obligaciones y, en consecuencia, decretar unilateralmente la imposición de la multa, facultades que no puede ejercer luego de vencido dicho término, que es conocido por las partes y otorga seguridad jurídica frente a la competencia que al respecto tiene la administración.

Si la entidad ejerce la facultad excepcional que le confiere la ley —artículo 71 Decreto 222 de 1983—, el acto administrativo que así lo dispone, está viciado de nulidad, como ocurre en el presente asunto.

En el caso sub examine, el Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá expidió las resoluciones 0001 A de 19 de enero de 1995 y su aclaratoria Nº 335 de 22 de agosto siguiente, sin competencia temporal para hacerlo, pues no solo el plazo contractual pactado por las partes había vencido el 23 de julio de 1994, sino que la terminación real de las obras data del 20 de septiembre del mismo año.

En este orden de ideas, la Sala declarará la nulidad de las resoluciones que impusieron la multa al contratista y, así mismo, en lo que a esta materia se refiere, de las decisiones que liquidaron unilateralmente el contrato. No obstante, no se accederá a las pretensiones indemnizatorias, en la medida en que el contratista no demostró haber pagado el valor de la multa.

2.2.2.4 Cargo de ilegalidad propuesto por el contratista y la compañía de seguros. Falsa motivación.

El acto administrativo entendido como manifestación de la voluntad de la administración con miras a producir efectos jurídicos, goza de presunción de legalidad y conformidad con el ordenamiento jurídico en todos sus aspectos, lo que se traduce en entender que fue expedido en el ejercicio de competencias previamente conferidas, sujeto a las normas constitucionales y legales que rigen la materia, fundado en el cumplimiento de las funciones previstas en la ley y conforme con la realización de los fines institucionales de que se trata.

De esta forma, el inciso segundo del artículo 4º de la Constitución Política establece que “Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Así mismo, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo(26) prevé que “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.

Partiendo de lo expuesto, puede afirmarse que, salvo que se demuestre lo contrario, las actuaciones de la administración responden a las reglas y respetan las normas que enmarcan su ejercicio, presunción necesaria para su exigibilidad e inmediata aplicación y que impone a quien pretende controvertirla la carga de desvirtuar la validez que las acompaña, como sucede en el sub lite, pues corresponde a la parte actora que lo plantea demostrar el cargo de falsa motivación.

Dispone el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo que toda persona podrá solicitar, por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de las decisiones de la administración “... cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió” (destacado fuera de texto).

El control jurisdiccional de la motivación que dio lugar a la expedición de los actos administrativos permite detectar cuándo la administración procede sin atender los fines que le fueron encomendados, pues el contenido y las circunstancias que acompañaron la decisión dan lugar a inferir que las razones esgrimidas no responden a aquello que se persigue, lo que desvirtúa la legalidad del acto e impone al juez su anulación.

Esta corporación ha definido el contenido y alcance de la falsa motivación del acto administrativo, como constitutivo de vicio de nulidad. Así, en sentencia de 8 de septiembre de 2005, la Sala precisó:

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto que, cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación.

En síntesis, el vicio de falsa motivación es aquel que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para efectos de su configuración, corresponderá al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad...”(27).

De igual forma, se ha dicho por la jurisprudencia que la falsa motivación, “(...) es el vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, referente a los antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo, es decir, que las razones expuestas por la administración al tomar la decisión, sean contrarias a la realidad”(28).

En conclusión, la falsa motivación se presenta cuando los supuestos de hecho esgrimidos en el acto, bien por error, por razones engañosas o simuladas o porque a los hechos se les da un alcance que no tienen(29), desconocen la realidad.

Para la Sala lo expresado en las resoluciones demandadas, atinentes a la imposición de la multa, acompasa con el contenido probatorio del proceso y permite sostener que las mismas no deben anularse, por cuanto se ajustan a derecho y a las circunstancias fácticas que las originaron.

Las pruebas que reposan en el plenario dan cuenta de que el señor Fernando José Gómez Rojas no cumplió con el plazo contractual ni el objeto contratado, comoquiera que dejó vencer la prórroga sin acatar las especificaciones técnicas requeridas por la entidad, necesarias para la estabilidad de la obra. Además, no contaba con la maquinaria necesaria para ejecutar las obras ni tenía la capacidad operativa requerida. Por ello, el contratista fue requerido en múltiples ocasiones, no solo durante el plazo sino después de ello y luego de entregar las obras.

Al respecto, cabe anotar que en el acta de compromiso suscrita el 25 de abril de 1995, el señor Gómez Rojas admitió que las obras, ya entregadas, presentaban falencias, a tal punto que se comprometió, bajo su costa, con el secretario de obras públicas, el Director de la división de interventoría y el supervisor del contrato, (...) colocar una capa de rodadura asfáltica B-1350 para subsanar las irregularidades que se presentaron con el terminado de las obras. Así como también reparar las fallas que presenta el pavimento (destacado fuera de texto, fl. 58 cdno. 4).

Lo anterior tampoco se cumplió. De esta forma, el señor Fernando José Gómez Rojas lo afirmó en la demanda, cuando sostuvo que “... el contratista consciente de la buena ejecución de la obra se negó a colocar la carpeta asfáltica y hoy después de cuatro años la obra sigue cumpliendo de manera normal y eficiente sin que el distrito en estos 4 años le haya hecho alguna modificación o arreglo técnico de las condiciones y características que le exigía al contratista (destacado fuera de texto, fls. 4-5 cdno. 2).

El material probatorio, por su parte, permite establecer que, desde un comienzo de la ejecución del contrato, el señor Gómez Rojas fue requerido por el interventor, con el objeto de que cumpliera con los plazos previstos en el cronograma de trabajo, así como con las especificaciones técnicas acordadas en el contrato, todo con miras a garantizar la conservación y estabilidad de la obra.

El rechazo parcial del interventor, respecto a las obras ejecutadas por el contratista, estuvo fundado en el pliego de condiciones de la Licitación Pública Fosop VAL Nº 34 de 1993, que dio lugar a la celebración del contrato de obra Nº 319 de 31 de diciembre de 1993.

En efecto, el numeral 6.06 del pliego dispuso:

“Obra no aceptable. El interventor tendrá la autoridad para rechazar o no aceptar para el pago, la totalidad o parte de la obra ejecutada por el contratista, que a su juicio no cumpla con los planos, especificaciones o en cuya construcción se hayan empleado materiales o procedimientos inadecuados que conlleven defectos de acabados o que no hayan sido incluidos en el plan de trabajo vigente. En cada caso el interventor definirá si el rechazo será total, parcial o temporal y los requisitos que el contratista debe cumplir para obtener la aceptación para el pago. El contratista deberá llevar a cabo las medidas correctivas o trabajos exigidos por el interventor, a su costa y sin derecho a remuneración distinta a la que hubiese demandado la ejecución correcta de las obras, de acuerdo con los planos, especificaciones y demás condiciones del contrato (...)” (fl. 150 cdno. 4).

Bajo la misma línea, las partes convinieron:

“De las obras mal ejecutadas. El contratista se obliga a rehacer a sus expensas cualquiera obra que resultare mal ejecutada a juicio del interventor” (cláusula vigésima séptima) (fl. 271 cdno. 4).

En este orden de ideas, el interventor no hizo otra cosa distinta que utilizar las facultades que el pliego de condiciones y el contrato le otorgaron sobre la materia, al rechazar las obras que no estaban bien ejecutadas, por no cumplir con las especificaciones de calidad requeridas.

El contratista de la obra, por su parte, no acató las instrucciones de la interventoría, como quedó demostrado con las pruebas que se han enunciado, además de evidenciar una conducta indiferente y desinteresada en corregir la obra mal ejecutada. No logró convencer al interventor de lo contrario y, de esta manera tampoco lo hizo en el curso del proceso.

El acervo probatorio permite establecer que pasados dos meses del vencimiento del plazo contractual fue que se terminaron las obras. De ello dio cuenta el interventor, cuando informó al secretario de obras públicas de la terminación extemporánea del contrato, pues la fecha acordada de entrega era el 23 de julio de 1994 y realmente la ejecución culminó el 20 de septiembre de ese año, esto es, presentaba un atraso de cincuenta y nueve (59) días calendario. Al tiempo, evidenció “serios problemas de calidad”, de conformidad con los resultados del Laboratorio de Suelos de la entidad, comunicados previamente al contratista y otorgándosele un tiempo adicional de diez (10) días, sin obtener respuesta (fls. 239-240 cdno. 4).

De igual forma, la división de interventoría - oficina de control de calidad dio cuenta a la oficina jurídica de la secretaría de obras públicas sobre la falta de capacidad operativa del contratista y el incumplimiento en el plazo de ejecución del contrato, reflejado en un atraso de cincuenta y cuatro (54) días calendario y no 59 días como inicialmente se había señalado (fls. 230-232 cdno. 4). Esto dio lugar a la expedición de la Resolución 335 de 22 de agosto de 1995, ajustando el valor de la multa (fls. 236-238 cdno. 4).

No puede en consecuencia argüirse falsa motivación para impetrar la nulidad de las resoluciones, sin demostrar las afirmaciones, de modo que, en este sentido, como quedó expuesto, se desecha el cargo de falsa motivación de las resoluciones demandadas, endilgado por el contratista y la compañía de seguros.

Igual suerte corre la pretensión de nulidad frente al acta de compromiso suscrita por los contratantes el 25 de abril de 1995, comoquiera que la parte actora no demostró que el acuerdo de voluntades a que llegaron los contratantes, para corregir las falencias de calidad que presentaban las obras —admitidas por el contratista en dicho documento—, no obstante haber vencido el plazo contractual y entregado los trabajos, si bien puede ser demandado por vicios del consentimiento, no fueron alegados ni acreditados en el proceso.

Sobre la carga de la prueba, la jurisprudencia de esta corporación ha sido reiterada al señalar, de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil(30), que recae sobre quien alega el hecho que pretende notar a su favor, excepciona o controvierte, cumpliéndose así la regla de que quien afirma o niega, demuestra.

No basta, entonces, para sustentar un cargo, hacer uso de referencias, sino acompañar las afirmaciones con la certeza derivada de los hechos probados, pues son estos los que permiten resolver en uno u otro sentido el fondo del asunto.

2.2.2.5 Cargo de ilegalidad propuesto por la compañía de seguros. Garantía de estabilidad de las obras.

La sociedad Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. sostuvo que no otorgó amparo de estabilidad de la obra o calidad de la misma y que la cuantía exigida por la entidad pública contratante, en el acto administrativo de liquidación, desconoce el valor asegurado, pactado en el contrato de seguro —se destaca—:

“Bastaría tan solo observar cómo termina exigiéndose a mi mandante el pago de una suma superior a $ 100.000.000, cuando la suma asegurada por cumplimiento es de tan solo $ 22.290.400. Tampoco consideró el tribunal que mi representada no había otorgado amparo de estabilidad de las obras” (fls. 148-149, cdno. ppal.).

En el caso concreto, el contratista con ocasión de la celebración del contrato Nº 319 de 1993, debía garantizar la estabilidad de las obras en cuantía equivalente al 30% del valor del contrato y por una vigencia de cuatro años, contados a partir de la fecha de entrega y recibo final de la obra (cláusula décima sexta del contrato fls. 59-60, cdno. 5).

Dicha garantía, al tenor del literal c) del artículo 67 del Decreto-Ley 222 de 1983 y de las normas fiscales del distrito, de acuerdo con la reglamentación de la Contraloría General de la República (art. 69 ibídem), tenía como objeto garantizar a la entidad contratante “que durante un período de tiempo determinado, la obra objeto del contrato, en condiciones normales de uso” no sufriera deterioros que impidieran la utilización y el servicio para el cual se ejecutó, ni perdiera “las características de armonía, seguridad y firmeza de su estructura” (Res. 10500/84, art. 15). Señalaba también esta resolución, que esta garantía debía constituirse por un término no inferior a dos años ni superior a cinco y que debía otorgarse “simultáneamente con el recibo de la obra” (art. 16)(31).

Si bien el acto de liquidación final del contrato, ya sea por mutuo acuerdo o por decisión unilateral de la administración, regularmente extingue las relaciones jurídicas entre las partes, puede acontecer que subsistan algunas obligaciones a cargo del contratista, el cual, pese a haber entregado la obra, los trabajos, o los bienes objeto del contrato responderá por los vicios o defectos que puedan aparecer en el período de garantía o de los ocultos, en el término que fije la ley (C.C. art. 2060).

De acuerdo con el ordenamiento que rige la materia, el contratista está obligado al saneamiento de la obra, de los bienes suministrados y de los servicios prestados y debe amparar a la administración de las posibles acciones derivadas del incumplimiento de obligaciones laborales o de los daños causados a terceros. Prestaciones que habrá de garantizar con el otorgamiento de pólizas de seguros, con la vigencia acordada, de acuerdo con la reglamentación legal. De tal manera, que si se presentan vicios inherentes a la construcción, fabricación e instalación de equipos y calidad de materiales, surge una responsabilidad postcontractual que estará cubierta con las garantías correspondientes(32).

En el presente asunto, no hubo garantía de estabilidad, justamente porque no hubo un recibo final de las obras, a satisfacción de la entidad, no obstante la terminación de las mismas el 20 de septiembre de 1994, según da cuenta el acto de liquidación unilateral enjuiciado.

Ahora, las pruebas que reposan en el plenario permiten establecer que en realidad el ítem “Cantidades de obra recibida que no cumplió con la calidad contratada”, de que trata la Resolución 001 de 5 de enero de 1996, evidencia el incumplimiento del contratista, pues, desde que se suscribió el acta de inicio y hasta el vencimiento del plazo, la ejecución contractual se vio truncada con su falta de capacidad operativa y la insuficiente maquinaria para adelantar las obras, lo que, a todas luces, repercutió en la calidad de los trabajos. Dejó a un lado las instrucciones y recomendaciones del interventor, en relación con las especificaciones técnicas que requería la construcción y recuperación de ambas calzadas de la Transversal 49 de la Avenida Suba a la Calle 95 de esta ciudad, tal y como fue pactado en la cláusula primera del contrato 319 de 1993.

La conducta del contratista dio lugar a un sin número de requerimientos, provenientes no solo de la interventoría externa sino de la supervisión de la entidad pública.

En este orden de ideas, la Sala considera que el siniestro de incumplimiento se configuró desde el comienzo del contrato, tal y como lo evidencian las pruebas que reposan en la actuación y, por tanto se encuentra amparado con la póliza Nº 05601463, expedida por la empresa Seguros del Caribe, hoy Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. y, en consecuencia esta deberá responder.

Ahora, en relación con el monto exigido al contratista y/o aseguradora, la Sala observa que la entidad pública contratante desconoció los términos del contrato de seguro, comoquiera que el valor asegurado por el amparo de cumplimiento, ascendía a la suma de $ 22.290.400 y no a $ 116.626.671,64, como se estableció en el acto de liquidación unilateral.

En efecto, el 9 de febrero de 1994, el contratista constituyó la póliza única de cumplimiento Nº 05601463 a favor del Fondo Rotatorio Vial Distrital de la secretaría de obras públicas del Distrito, con una vigencia entre el 9 de febrero de 1994 y el 9 de junio de 1997, con un valor total asegurado por la suma de $ 122.597.200, discriminado en los siguientes amparos:

Anticipo: 40% del valor inicial del contrato

Cumplimiento: 10%

Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones: 5% (fl. 8, cdno. 3).

Y, el 30 de mayo siguiente, la empresa Seguros Caribe, hoy Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., expidió el certificado de seguro Nº 41707 a la póliza de cumplimiento 5601463, amparando la prórroga del contrato, por dos meses más. La vigencia se extendió hasta el 9 de agosto de 1997 y el valor asegurado se mantuvo en la suma de $ 122.597.200, representado en los siguientes amparos:

Buen manejo del anticipo: $ 89.161.600

Pago de salarios: $ 11.145.200

Cumplimiento: $ 22.290.400 (fls. 270, cdno. 4, 1, 3, 4 y 72, cdno. 5).

Como se observa, la cuantía del amparo de cumplimiento, en los términos del contrato de seguro, fue la suma de $ 22.290.400 y, por tanto, no es dable exigir indemnización por un monto superior.

En consecuencia, la compañía de seguros deberá asumir, en caso de que el contratista no lo haga, las sumas adeudadas, hasta el máximo del valor asegurado, sujeto a los términos y condiciones de la póliza respectiva, esto es hasta $ 22.290.400, debidamente actualizados(33), conforme la siguiente fórmula:

Va = Vh Índice final

Índice inicial

Lo anterior, sin perjuicio del deducible a que haya lugar.

De conformidad con lo expuesto, la Sala declarará la nulidad parcial de las resoluciones 001 de 5 de enero de 1996 y su confirmatoria la Nº 0696 de 10 de julio del mismo año, en el sentido de establecer que la sociedad Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. está obligada a asumir el pago del saldo que arroja la liquidación unilateral del contrato, a favor del Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas —Fosop—, hasta el máximo del valor asegurado, por concepto de amparo de cumplimiento.

De igual forma, la nulidad parcial de las decisiones que liquidaron unilateralmente el contrato también comprenderá, como ya se explicó en acápite anterior, el capítulo atinente a la imposición de la multa.

Cabe anotar que, en relación con la Resolución 821 de 10 de agosto de 1994, por medio de la cual la entidad pública declaró el incumplimiento total del contrato Nº 319 de 1993, la Sala no hará ningún tipo análisis, en la medida en la misma perdió su fuerza ejecutoria(34) al ser revocada por la administración, mediante la Resolución 0001 A de 19 de enero de 1995.

Sin condena en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B

FALLA:

REVOCAR la sentencia de 13 de mayo de 2004, proferida por la Sala Primera de Decisión de la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para, en su lugar, disponer:

1. DECLARAR la nulidad de las resoluciones Nº 0001 A de 19 de enero de 1995 y la Nº 335 de 22 de agosto del mismo año, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. DECLARAR la nulidad parcial del artículo 1º de la Resolución Nº 001 de 5 de enero de 1996, en el sentido de establecer que la sociedad Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. está obligada a asumir el pago del saldo que arroja la liquidación unilateral del contrato, a favor del Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas —Fosop—, hasta el máximo del valor asegurado, por concepto de amparo de cumplimiento, sujeto a los términos y condiciones de la póliza Nº 05601463, esto es hasta $ 22.290.400, debidamente actualizado y teniendo en cuenta el deducible allí pactado. De igual forma, la nulidad también comprenderá el capítulo del mismo artículo, atinente a la imposición de la multa.

3. DECLARAR la nulidad de la Resolución 0696 de 10 de julio de 1996, por medio de la cual se confirmó la Resolución 001 de 5 de enero de 1996.

4. La compañía de seguros Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. responderá por las sumas adeudadas por el contratista, en caso de que este no lo haga, hasta el máximo del valor asegurado debidamente actualizado, sujeto a los términos y condiciones de la póliza respectiva.

5. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

6. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo y 115 del Código de Procedimiento Civil. Expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) El 22 de octubre de 1997 (fecha de presentación de la demanda del proceso más antiguo), la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción contractual tuviera vocación de doble instancia era de $13.360.000 —artículos 129 y 132 del Código Contencioso Administrativo subrogados por el Decreto 597/88— y la mayor de las pretensiones de la demanda fue estimada por el actor en la suma de $116 626 671,64.

(4) Mediante Oficio 936133 de 23 de marzo de 2001, la Secretaría de Obras Públicas de la Alcaldía Mayor de Bogotá allegó a la actuación copia auténtica de los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición de las resoluciones 0821/94, 0001/95, 335/95, 001/96 y 0696/96, en el marco del contrato de obra 319 de 31 de diciembre de 1993 (cdno. 4).

(5) Cabe anotar que en la actuación no reposa acta de recibo final de obras, solo el acto de liquidación unilateral da cuenta de que la terminación real y efectiva de los trabajos se dio el 20 de septiembre de 1994.

(6) Según el calendario correspondiente al año 1998, el 16 de agosto fue domingo y el 17 lunes festivo.

(7) Cabe anotar que la Ley 80 de 1993 entró a regir el 1º de enero de 1994 (art. 81).

(8) Dicho título hace referencia a las cláusulas excepcionales de terminación, modificación e interpretación unilaterales y a la forma de su implementación (D. 222/83, arts. 18 a 24).

(9) Artículo 71, Decreto 222 de 1983.

(10) Artículo 72 ibídem.

(11) Artículo 73 ibídem.

(12) Sentencia del 1º de octubre de 1992, Exp. 6631, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(13) M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Exp. 10192. Cita en sentencia 19 de octubre de 2005, Exp. 15011, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(14) Exp. 14393 y de 19 de octubre de 2005, Exp. 15011, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(15) [13] Sentencia C-545 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Reiterada en Sentencia C-061 del 1º de febrero de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(16) [14] Orden público normativo: “el conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar a los principios fundamentales de la sociedad, de una institución o de las garantías precisas para su subsistencia…” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas)

(17) [15] Ossorio, Manuel; Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. 2002. 28ª ed. actualizada, corregida y aumentada por Guillermo Cabanellas de las Cuevas

(18) [16] Giraldo Castaño; Derecho Administrativo General. Editorial Marín Vieco Ltda.. Medellín, 5ª ed., 1995. Pg. 59

(19) [17] Betancur Jaramillo, Carlos; Derecho Procesal Administrativo Señal Editora, 5ª ed.; pág. 209. Afirma el profesor Betancur, que el carácter de orden público que tienen las normas que atribuyen las competencias funcionales, “...permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado en apoyo de su petición”. Por su parte, en la doctrina argentina, la incompetencia en razón de la materia es considerada como un “vicio muy grave”, calificación que hace que el acto sea inexistente, lo cual puede ser declarado de oficio en sede judicial (Dromi, Roberto; op. cit., págs. 244 y 245).

(20) [18] Sentencia del 11 de mayo de 1999; Exp. 10.196. Actor: Sociedad Brogra Ltda.

(21) [19] Sentencia C-197 de 1999; M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(22) [20] Sentencia SU 039 de 1997; M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(23) [21] Sentencia C-197 citada.

(24) [22] Ibídem.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2006, Exp. 13414, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Reiteración en sentencia de 14 de junio de 2012, M.P. Danilo Rojas Betancourth, Exp. 22223.

(26) Hoy retomado por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, a cuyo tenor “Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

(27) Sección Quinta, sentencia de 8 de septiembre de 2005, Exp. 3644, M.P. Darío Quiñones.

(28) Sección Cuarta, sentencia de 4 de marzo de 2000, Exp.1998-0503-01-9772, M.P. Daniel Manrique Guzmán.

(29) Sobre la falsa motivación puede consultarse Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de febrero de 2009, M.P. Miriam Guerrero de Escobar, Exp. 15797.

(30) “ART. 177.—Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

(31) El Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, establece que la garantía única de cumplimiento debe contener el valor del amparo de estabilidad de la obra, “para cubrir cuando menos por el lapso en que de acuerdo con el contrato y la legislación civil o comercial, el contratista debe responder por la garantía mínima presunta, por vicios ocultos.” Así mismo señala que dicho amparo lo determinará la entidad según la naturaleza del contrato y no será inferior a cinco años (art. 17).

(32) Sentencia de 3 de mayo de 2001, Exp. 12724, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(33) De esta forma se hizo en la sentencia de 6 de diciembre de 2013, Exp. 26450, con ponencia de quien proyecta el presente fallo.

(34) En los términos del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria “2.- Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”.