Sentencia 1997-17316/27817 de agosto 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 15001-23-31-000-1997-17316-01 (27.817).

Demandantes: Consulta Técnica y Servicios de Ingeniería Limitada —Cotec Ltda.—

Demandado: departamento de Boyacá

Referencia: Apelación sentencia - contractual

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Bogotá D.C., doce de agosto dos mil catorce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Consulta Técnica y Servicios de Ingeniería Limitada —Cotec Ltda.—, contra la sentencia proferida el 22 de enero de 2004 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. En escrito presentado el 28 de agosto de 1997, la sociedad Consultoría y Servicios Técnicos de Ingeniería Limitada —Cotec Ltda.—, actuando por conducto de su representante legal y mediante apoderado judicial, solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución 00197 del 2 de mayo de 1997, expedida por la Secretaría de Hacienda del departamento de Boyacá, “por medio de la cual se adjudic[ó] la licitación pública 008-GB-97 para el plan de automatización del departamento, consistente en el suministro de un sistema de cableado estructurado, sistema de cableado eléctrico regulado y elementos para las redes, servidores con su respectiva sistema operativo, para las instalaciones del Palacio de la Torre en Tunja” (fl. 37, c. 1).

En consecuencia, solicitó se condenara a la demandada a pagar las siguientes sumas de dinero:

“2.3.1. La suma de cuarenta millones quinientos setenta y tres mil ciento sesenta y un pesos con 60/100 ($ 40.573.161.60) y cantidad correspondiente a administración, imprevistos y utilidades (A.I.U.) equivalente al veinte por ciento (20%) del costo directo de la propuesta Nº 1 para servidores y de la alternativa con UPS distribuida, de cableado estructurado ajustadas en un todo a las exigencias de la licitación, suma a la cual aspiró lícitamente Cotec Ltda., de conformidad con la propuesta formulada.

“2.3.2. Pretensión subsidiaria 1. Subsidiariamente, la suma de treinta y siete millones ochocientos setenta y seis mil novecientos cuarenta y ocho pesos con 10/100 ($ 37.876.948.40) cantidad correspondiente a administración, imprevistos y utilidades (A.I.U.) equivalente al veinte por ciento (20%) de la sumatoria del costo directo de las alternativas de menor precio del ítem: cableado y la alternativa 1 del ítem suministro de equipos, propuestas por Cotec Ltda. dentro de la licitación 008-GB-97, las cuales se ajustan en un todo a la ficha técnica y son inferiores a $ 200.000.000.

“2.3.3. Pretensión subsidiaria 2. Subsidiariamente, la suma de treinta y cuatro millones trescientos treinta y nueve mil ochocientos setenta y seis pesos ($ 34.339.876) cantidad correspondiente a administración, imprevistos y utilidades (A.I.U.) equivalente al veinte por ciento 20% de la sumatoria del costo directo de las alternativas de menor precio propuestas por Cotec Ltda. dentro de la licitación 008-GB-97.” (fls. 38-39, c. 1).

Igualmente, solicitó los rendimientos financieros de las sumas señaladas, liquidados al interés bancario corriente.

2. Como fundamento de las pretensiones expuso los siguientes hechos:

2.1. Mediante Resolución 00823 del 31 de diciembre de 1996, expedida por la Secretaría de Hacienda del departamento de Boyacá, se ordenó la apertura de la licitación pública 008-GB-97 “para la contratación del plan de automatización de la administración departamental, consistente en diseño, adquisición, instalación y puesta en funcionamiento de una red estructurada para el palacio de la torre con sede en Tunja…” A la misma se presentaron las firmas: Consultoría y Servicios Técnicos de Ingeniería Limitada —Cotec Ltda.— y equipos y servicios de oficina —EAT—(1).

2.2. En el pliego de condiciones la administración solicitó como cantidades de obra y componentes para el sistema de cableado estructurado y sistema de cableado regulado, los siguientes elementos:

DescripciónUnidadCantidad
Patch panel de 32 puertos categoría 5Und4
Salidas sencillas RJ-45 categoría 5Und100
Patch cord RJ45-RJ45 de 3 metros categoría 5Und100
Patch cord RJ45-RJ45 de 1.5 metros categoría 5Und100
Cable UTP categoría 4 de 4 hilosMl5.750
Organizador de cable Und4
Rack metálico de 1.8 metrosUnd1
Troqueles para salida de datosUnd100
Concentrador de 24 puertos apilablesUnd5
MATERIALES INSTALACIÓN ELÉCTRICA REGULADA  
Tablero de 12 circuitos incluido braker 3 x 50 y 12 15AUnd1
Breaker de 3 x 50A para alimentación tablero Und2
Caja de 40 x 40 x 15 cmUnd1
Tomas levinton con polo a tierraUnd200
   
Cable eléctrico TWA Nº 12 AWGMI4.350
Acometida eléctrica desde el primer piso hasta el tablero en cable Nº 4MI50
Puesta en tierraUnd1
Uso regulador trifásico de 25 KVAUnd 1
MATERIALES COMUNES A LOS DOS CABLEADOS  
Canaleta metálica Cold-rolled pintada al horno 10*5MI1.250
Planos y documentaciónUnd1
Certificación%100100
Servidor de 16 puertas protocolo TCP/IPUnd1

2.3. Para el sistema de cableado estructurado y sistema de cableado regulado, la demandante presentó una propuesta básica, y toda vez que estaba permitido según el ordinal 6.1 del pliego de condiciones, también presentó una alternativa, en la que en lugar del UPS regulador trifásico de 25 KVA, ofreció una UPS distribuida en 37 UPS de 675 VA cada una, que a su juicio ofrecía mayor seguridad para la red, afirmación que sustentó técnicamente, lo que fue ignorado por el departamento al evaluar la propuesta alternativa. Ambas ofertas —la alternativa y la básica— se ajustaban a las exigencias formuladas en el pliego de condiciones y estaban soportadas en un detallado análisis de precios unitarios.

2.4. Por su parte, equipos y servicios de oficina presentó una sola propuesta básica. Sin embargo, la misma no se ajustaba a la ficha técnica, porque no incluía el cable UTP categoría 4 de 4 kilos, ni el análisis de los precios unitarios del ítem “cableado”.

2.5. En materia de equipos, el departamento solicitó una serie de elementos, para las secretarías de planeación, general, hacienda, agricultura e infraestructura (ver fls. 43 a 45 del c. 1). Para este ítem Cotec Ltda. presentó una propuesta básica y dos alternativas, que cumplían a cabalidad con las exigencias de los pliegos y contaba con un detallado análisis de los precios unitarios.

2.6. La oferta de equipos y servicios de oficina no se ajustaba a la ficha técnica del ítem suministro de servidores, por las siguientes razones:

i) No indicó el precio unitario de los equipos ofrecidos, ni efectuó el análisis de los mismos.

ii) No incluía los siguientes elementos: soporte RAID 5; tape backup DAT exigido para el equipo de la secretaría de planeación; sistema operativo de la red, además de que no especificó el modelo de los servidores.

Frente a la carencia del soporte de seguridad RAID 5 en la oferta formulada por la firma adjudicataria, Cotec Ltda. formuló la respectiva observación, que fue respondida por el departamento en los siguientes términos: “si se habla del servidor de red se tiene contemplado que el nivel de seguridad debe ser RAID 5, y es lo exigido por la licitación, luego este punto está implícitamente aceptado por parte de la compañía EAT al aceptar los requerimientos mínimos.” De la respuesta citada se infiere que la administración presumió que el proponente favorecido ofreció la totalidad de los bienes solicitados, aun cuando ello no fue así. Además, —aclaró la demandante— no necesariamente cuando se hablaba de servidor de red, el nivel de seguridad era RAID 5, pues bien podía tratarse de otro nivel o simplemente carecer de uno.

2.8. Igualmente, al sustentar el concepto de violación, se refirió los siguientes hechos que son de relevancia, porque que se relacionan directamente con la presunta expedición irregular de la resolución que adjudicó el contrato:

i) Dos de las propuestas alternativas presentadas por Cotec Ltda. fueron descalificadas por exceder el límite presupuestal del contrato, que según la demandada era de $ 200.000.000. Sin embargo, en el pliego no se especificó que el mismo fuera de ese monto, comoquiera que allí se indicó que el “presupuesto oficial aproximado para el proyecto [era] de $ 200.000.000”, lo que quería decir que podía ser superior o inferior a esa suma, ya que con el pliego no se adjuntó certificado de disponibilidad presupuestal. Igualmente, señaló que antes de descalificarse las propuestas alternativas por exceder esta suma, debió dársele la oportunidad de pronunciarse al respecto, en atención a que se estaba calificando nuevamente la oferta, sin embargo no se hizo, lo que a su juicio constituyó una violación del debido proceso.

Igualmente, en relación al presupuesto, adujo que en principio la propuesta de la sociedad equipos y servicios de oficina no superaba la suma de $ 200.000.000, pues ascendía a $ 191.168.000, sin embargo, debía tenerse en cuenta que ese resultado se debió a que en su oferta no se sumó el precio de los siguientes elementos que no fueron incluidos en ella: cable UTP, RAID 5, tape backup, sistema operativo exigido expresamente para todos los equipos, ni se determinó el tipo de equipo ofrecido. En ese orden, indicó la accionante que de haberse sumado el precio de todos los elementos señalados, la propuesta de la favorecida habría superado el precio del contrato establecido por el departamento y agregó que la administración le dio la mayor puntuación a una oferta incompleta.

ii) En el ordinal 15.8 del pliego se exigió la autorización del órgano competente, al representante legal de la firma proponente para presentar la oferta, cuando del certificado de existencia y representación se desprendiera que sus facultades estaban restringidas, requisito que no fue allegado por equipos y servicios de oficina.

iii) El pliego de condiciones señaló que en el evento de que los proponentes superaran las exigencias básicas se les asignaría hasta un total de 25 puntos, discriminados por los siguientes factores: velocidad, memoria, disco duro, monitor, tarjeta de red, tarjeta de video y otros elementos. Sin embargo, a Coted Ltda. sólo se le asignaron 2 puntos por la “tarjeta de red”, aun cuando su ofrecimiento superaba las exigencias del pliego y la oferta de la adjudicataria

iv) Al evaluar el factor “garantía”, la demandada dio por sentado que “equipos y servicios de oficina contaba con dependencias en Tunja para atender las solicitudes del servicio de garantía, ofrecer soporte técnico en planta y soporte en área y usuario, razón por la que le asignó 5 puntos en cada uno de los factores señalados. No obstante, la adjudicataria no contaba con sedes en Boyacá y aspiraban a cumplir con las garantías otorgadas mediante la modalidad de subcontratación, que no estaba permitida en los pliegos de condiciones, por lo que debieron descontársele 15 puntos por ese ítem.

v) El departamento lo otorgó mayor puntaje a equipos y servicios de oficina por el ítem de “ofrecimientos adicionales”, aun cuando los mismos no constituían ningún ofrecimiento adicional, toda vez que los elementos tenidos como tal, sólo fueron dejados en depósito bajo el cuidado de la administración, en caso de que fuera necesario realizar alguna reparación técnica. En el mismo sentido, tomó como ofrecimiento adicional el suministro de módems para todos los servidores, cuando en realidad la sociedad favorecida sólo había ofrecido un módem externo común a todos los servidores. Así mismo la oferta “adicional” de la adjudicataria no ameritaba la trascendencia que le dio la administración, pues se trataba de elementos que no excedían los $ 650.000 y no representaban el más mínimo mejoramiento en términos de eficiencia y rendimiento de los equipos.

En cambio, la entidad le restó importancia a los ofrecimientos adicionales de Cotec Ltda., que sí representaban mayor beneficio en términos de calidad, capacidad y confiabilidad en la red y sólo los calificó en el ítem de “especificaciones técnicas adicionales”.

vi) Según el pliego, el ítem “calidad de personal” se calificaba con 5 puntos, con fundamento en la información académica del personal técnico y se calificó a equipos y servicios de oficina con 3 puntos, aun cuando sólo presentó una relación de personal técnico, sin ningún soporte que acreditara esa información.

vii) Para acreditar su experiencia, la adjudicataria aportó una serie de contratos de compraventa que no guardaban ninguna relación con el objeto del contrato.

viii) En relación al factor capacitación, la oferta de Cotec Ltda. era mejor que la de la proponente favorecida, quien se limitó a ofrecer 10 horas de adiestramiento y añadió que para favorecer a la adjudicataria, la entidad presumió el ofrecimiento de servicios que ésta no había realizado.

2.9. El departamento calificó las propuestas de la siguiente manera:

ProponenteEquiposCableadoTotal
EAT90.6589.4475.69180.9166.34
Cotec62.6879.5079.50142.18142.18
________________68.3379.5079.50147.83147.83
________________76.5379.5079.50156.03156.03

2.9. Aduce la firma demandante que la calificación no se ajustó a los parámetros indicados en el pliego de condiciones y en el adendo 001, por lo que en el término de traslado formuló observaciones a la evaluación. Sin embargo, mediante Resolución 00197 del 2 de mayo de 1997, el departamento de Boyacá le adjudicó el contrato a la Empresa Asociativa de Trabajo, por la suma de $ 191.168.000. Las observaciones fueron respondidas en anexo a la resolución anterior y sólo se acogió una de ellas.

3. La demanda fue admitida en auto del 1º de octubre de 1997, en el que se ordenó notificar a la entidad demandada, al representante legal de equipos y servicios de oficina y al Ministerio Público. No obstante, ninguno de los dos contestó.

4. En proveído del 10 de marzo de 1999 se decretaron las pruebas y el 24 de octubre de 2001, el tribunal les corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de fondo y rendir concepto, respectivamente, oportunidad en la que se pronunciaron en los siguientes términos:

4.1. El departamento de Boyacá señaló que en la descripción de cantidades y componentes para el sistema de cableado estructurado, sí se revisó detenidamente la propuesta de la firma equipos y servicios de oficina —EAT—, y en relación al cable UTP categoría 4 de hilos, se indicó que se iba a emplear el gabinete metálico gofrado 09 mts., que constituía una tecnología superior a la requerida y a la ofrecida por la firma Cotec Ltda. En ese orden de ideas, señaló que la demandante estaba tratando de hacer incurrir en un error al juez y agregó que las propuestas fueron evaluadas, con fundamento en los ítems de precio, capacidad económica, garantía, ofrecimientos adicionales, calidad de personal, experiencia y capacitación y con sujeción a la Ley 80 de 1993 y el adendo 001 del pliego de condiciones.

De otro lado, arguyó que la propuesta de la firma seleccionada sí incluyó el análisis de los precios unitarios de los ítems suministro de cableado y suministro de equipos. Frente a estos últimos adujo que sería ilógico exigir costos de partes y componentes, pues se consideró la unidad de “equipo servidor como tal”.

Respecto a la UPS, calificó como “equivocada” la afirmación de la accionante, según la cual suministrar 37 UPS en lugar de 1 era más favorable a la entidad, toda vez que ello incrementaba el riesgo de que sobrevinieran fallas en el sistema, por lo que consideró que la oferta alternativa no significaba ninguna mejora. Igualmente, negó que la propuesta de EAT no incluyera todos los elementos requeridos en el pliego de condiciones y añadió que en la propuesta presentada por esa compañía sí se especificaron los modelos de los equipos.

De otro lado adujo que el evaluador, examinó los elementos adicionales que propuso Cotec Ltda. en el ítem de “especificaciones técnicas adicionales “, sub ítem “otros”, razón por la que no se evaluaron en el ítem “ofrecimientos adicionales”, pese a ello sí se les asignó un puntaje.

Igualmente, aclaró que conforme al certificado de existencia y representación, el representante legal de la adjudicataria no tenía ninguna restricción para presentar la oferta, por lo que no requería autorización alguna para ese efecto.

4.2. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda, según los cuales las propuestas básicas y alternativas presentadas por Cotec Ltda. se ciñeron a las exigencias técnicas formuladas en el pliego de condiciones. Insistió en que la oferta de equipos y servicios de oficina no incluía el cable UTP categoría 4, ni el respectivo análisis de precios unitarios, además de otros elementos exigidos en el ítem suministro de equipos. Hizo énfasis en la falta de autorización del representante legal de la firma favorecida, para formular la propuesta, requisito que también fue exigido en el pliego. De igual modo, iteró que la entidad no especificó cuál era el precio del contrato, pues sólo señaló como cifra aproximada la suma de $ 200.000.000.

5. La Sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá.

El a quo, en Sentencia del 22 de enero de 2004 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la sociedad Coltec Ltda. no presentó una oferta en mejores condiciones que la de la beneficiada y que la adjudicación del contrato no obedeció al ánimo de favorecer a esta última, de allí que no se configuraron los vicios de desviación de poder ni falsa motivación alegados por la demandante.

Luego de comparar las exigencias del pliego de condiciones en relación al suministro de cableado, con las propuestas formuladas por Cotec Ltda. y equipos y servicios de oficina, concluyó que esta última sí ofreció el cable UTP categoría 4 de 4 hilos, sólo que bajo la denominación de “gabinete metálico gofrado 0.9 metros”, e igualmente que su propuesta sí incluyó el análisis de precios unitarios y todos los elementos solicitados en el pliego para el suministro de equipos, lo que infirió del informe de la junta evaluadora del proceso licitatorio.

Sobre la propuesta alternativa para el suministro de cableado, presentada por Coltec Ltda., señaló:

“Del examen de la propuesta presentada por Cotec Ltda., se encuentra visible a folio 8 la que el accionante considera como básico y a folio 9 aquella que determinó como de alternativa, encontrándose como única diferencia entre una y otra la correspondiente al ítem denominado UPS distribuida (37 UPS de 675 VA) de 25 KVA, referido a su valor, esto es, la básica figura con un valor de $ 41.134.500 y la alternativa con $ 16.798.111, lo cual genera un cambio en el valor total de la propuesta cableado, con una diferencia de $ 24.336.389, situación que no puede tomarse como alternativa de otra ya que al conservar las especificaciones a precios diferentes no está determinando opciones de las que se pueda inferir beneficio alguno para los usuarios potenciales del sistema a implantar. Repárese, además, que en el formato de cantidades de obra se encuentra solicitado un UPS regulador trifásico de 25 KVA y la alternativa de Cotec Ltda. propone un ‘UPS DISTRIBUIDA (37 UPS de 675 VA) de 25 KVA’, es decir, no se cumplió con lo estipulado en el numeral 6.1 (Fl. 10) del pliego de condiciones, razón por la que fue rechazada por la Junta Evaluadora” (fl. 168, c. ppal.).

Respecto a la falta de autorización del representante legal de equipos y servicios de oficina para presentar la oferta, señaló que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, el mismo no era necesario, toda vez que según ese documento, el representante estaba autorizado para “celebrar todo acto o contrato relacionado con la empresa asociativa”.

Igualmente, consideró que no había lugar a realizar ninguna interpretación en relación al precio del contrato, ya que según el numeral 1.5 del pliego de condiciones el mismo era de aproximadamente $ 200.000.000.

Finalmente, señaló:

“Así las cosas, encuentra la Sala que el actor fundamenta la demanda en el defectuoso trámite que hubo al momento de realizarse la calificación técnica de las propuestas; sin embargo, las pretensiones de la misma están es orientadas a obtener la declaratoria de nulidad de la resolución que adjudica el contrato a la firma que obtuvo el mayor puntaje, pero, nada pretende respecto al trámite licitatorio. Es decir que al no cuestionarse éste sigue amparado bajo la presunción de legalidad que de acuerdo con el análisis probatorio hecho en la presente sentencia ninguno de sus pasos se agotó en forma contraria a las normas legales que rigen la contratación estatal, razón por la cual esta corporación considera que la Resolución 00197 del 2 de mayo de 1997, proferida por el secretario de hacienda del departamento de Boyacá, simplemente cumple con el paso final de la adjudicación teniendo en cuenta las recomendaciones del comité evaluador, conforme al resultado de puntuación, que si bien es cierto no constituyen camisa de fuerza para la administración departamental sí deben ser observadas bajo el principio de la ética y la legalidad adjudicando el contrato a quien haya obtenido mayor puntaje entre los participantes en la licitación, y al no contrariar este acto administrativo normas de orden constitucional y legal, la declaratoria de nulidad solicitada no procede, razón por la cual las pretensiones de la demanda han de ser denegadas” (fls. 175-176, c. ppal.).

III. Trámite en segunda instancia

1. La sociedad Coltec Ltda. impugnó la decisión, con fundamento en los siguientes argumentos:

1.1. Insistió en que la sociedad equipos y servicios de oficina no ofreció el cable UTP categoría 4 de 4 hilos, por lo que cuestionó el hecho de que el a quo haya concluido todo lo contrario. Al respecto aclaró que uno es el cable UTP categoría 4 de 4 hilos y otro es el gabinete metálico gofrado 0.9 metros, elemento que fue el ofrecido por la adjudicataria y sobre el cual el departamento de Boyacá no solicitó aclaración alguna.

1.2. Contrario a lo señalado por el a quo, la propuesta alternativa de instalar 37 UPS de 675 VA, en lugar de 1 UPS de 25 KV, constituía una opción para la administración, pues de ese modo, las UPS estarían distribuidas y en caso de fallar una de ellas, no quedaría fuera de servicio todo el sistema, opción que fue sustentada técnicamente. Igualmente, explicó que la función como tal no variaba, pero sí representaba ventajas desde el aspecto técnico y económico frente a la oferta del otro proponente, ya que la misma tenía un precio de $ 16.798.111, mientras que la de la empresa favorecida ascendía a $ 38.500.000.

1.3. Los elementos presentados por equipos y servicios de oficina, como “ofrecimientos adicionales”, no constituían tal, comoquiera que sólo hacían parte de un inventario que estaría disponible para una solución inmediata de problemas y que permanecería bajo custodia en la gobernación. En ese orden de ideas, considera la apelante que no se trataba de un ofrecimiento adicional, sino que simplemente los dejó allí en depósito para ser utilizados en una eventual reparación técnica. Así mismo, insistió en que no era cierto que la firma favorecida ofreció fax modem para todos los servidores, ya que únicamente lo hizo respecto a un módem para uso común de todos ellos.

1.4. El a quo presumió que la adjudicataria ofreció la totalidad de los bienes solicitados, aun cuando su oferta no incluyó el soporte RAID 5, el tape back up data, el sistema operativo de red y no especificó los modelos de los servidores.

1.5. El rechazo de la propuesta alternativa fue extemporáneo y violó el debido proceso. Al respecto, señaló:

“Nunca fue rechazada la propuesta alternativa de Cotec, por el contrario fue evaluada, se dio en traslado la evaluación y solo con posterioridad a la Resolución 197 del 2 de mayo de 1997, esto es luego de surtido el traslado de la evaluación y de presentadas las observaciones por Cotec Ltda., resuelve el departamento ‘rechazar’ la propuesta. Ninguna opción de defensa tuvo el proponente, nunca conoció tal rechazo y por tanto no pudo presentar observaciones, por lo demás tal ‘rechazo’ es absolutamente extemporáneo, viola el debido proceso y el derecho de defensa” (fl. 184, c. ppal.).

1.5. En relación a la falta de autorización del representante legal de la proponente favorecida, para presentar la oferta, consideró que el análisis del a quo fue incompleto, ya que en el certificado de existencia y representación legal de le empresa se señaló como una de las facultades del representante, “celebrar todo acto o contrato relacionado con la empresa asociativa conforme a las facultades conferidas por la junta de asociados”. En ese sentido, adujo que la adjudicataria no acreditó que la junta le hubiese otorgado facultades a su representante para celebrar todo tipo de contratos, por lo que no debió darse aplicación al artículo 1906 del Código de Comercio, como lo hizo el departamento de Boyacá.

1.6. Finalmente, adujo que pese a que lo que se demanda es la resolución de adjudicación, para ese efecto es necesario estudiar los actos previos a su expedición, en razón a que, a su juicio, la decisión se basó en informes incorrectos y apreciaciones subjetivas, puesto que se desconocieron las reglas del pliego de condiciones.

2. El recurso se concedió el 18 de agosto de 2004 y se admitió el 16 de noviembre de la misma anualidad, y luego de ello se corrió traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para emitir concepto, respectivamente, etapa en la que todos guardaron silencio.

Consideraciones

1. La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de enero de 2004, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, toda vez que la pretensión mayor, individualmente considerada, supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1997 tuviera esa vocación(2).

2. El recurso de apelación se contrae a reclamar la utilidad dejada de percibir por el demandante, como consecuencia de no habérsele adjudicado un contrato al cual tenía derecho, según afirma en su demanda. En este sentido, la Sala se circunscribirá a este aspecto, pues su competencia, según el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia(3). Cabe precisar que aunque en la demanda y el proceso de licitación, la demandante manifestó su inconformidad frente a la calificación de varios factores de evaluación, la Sala sólo se pronunciará sobre aquellos que fueron señalados en el recurso de apelación.

3. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, están demostrados los siguientes hechos:

3.1. Mediante Resolución 00823 del 31 de diciembre de 1996, la Secretaría de Hacienda del departamento de Boyacá ordenó la apertura de la licitación pública 08-GB-97 para la contratación del plan de automatización de la administración departamental, consistente en el diseño, adquisición, instalación y puesta en funcionamiento de una red estructurada para el palacio de la torre con sede en Tunja. En el artículo tercero del acto administrativo, se señaló que el valor del contrato que resultara de la celebración de la licitación ordenada, se cancelaría “con recursos provenientes del convenio 263/96 celebrado por el departamento con La Fiduciaria El Estado y El Corpes Centro Oriente, manejados por el departamento” (fls. 180-181, c. 3).

3.2. La licitación se abrió el 14 de enero de 1997, a las 10:00 a.m., en la sala de juntas de la secretaría de hacienda pública y se cerró el 3 de febrero de 1997 a las 4:30 p.m., según consta en las respetivas actas de apertura y cierre (fls. 611 y 612, c. 2). A la misma se presentaron las firmas: Consultoría Técnica y Servicios de Oficina Ltda. —Coltec Ltda.—, que presentó una propuesta básica y otra alternativa para el suministro de cableado y una básica y dos alternativas para el suministro de servidores (c. 5); y equipos y servicios de oficina, que presentó una propuesta básica para ambos ítems, es decir, cableado y servidores (c. 6).

3.3. De acuerdo con el pliego de condiciones (fls. 528-569, c. 2), el objeto del contrato se dividía en dos ítems: suministro de cableado estructurado y eléctrico regulado y suministro de equipos o servidores. Las características mínimas de ambos, fueron señaladas en el pliego y el adendo 001 (fls. 566 y 610, c. 2).

3.4. Los parámetros para evaluar las ofertas fueron establecidos en el adendo 001 del pliego de condiciones (fls. 602-610, c. 2). Para el suministro de servidores, se establecieron como factores de evaluación: precio, especificaciones técnicas adicionales, capacidad económica, garantía y ofrecimientos adicionales; mientras que para el suministro de cableado estructurado, se tuvieron en cuenta el precio, la capacidad económica, garantía, ofrecimientos adicionales, calidad de personal, experiencia y capacitación.

3.5. La junta evaluadora, calificó las propuestas relativas al suministro de equipos, de la siguiente manera (fl. 198, c. 3):

ParámetrosCotecE.A.T.
AcerCompaqCompaq2Acer Altos
Precio12.1818.4326.6335
Especificaciones técnicas adicionales1817.4017.4016.15
Capacidad económica8.58.58.59.5
Garantía20202020
Ofrecimientos adicionales44410
Total puntos62.6868.3376.5390.65

Igualmente, calificó las propuestas alusivas al suministro de cableado estructurado, así (fl. 197, c. 3):

ParámetrosCotecE.A.T.
UPS. 25 KVA.UPS 37X675 VAUPS 25 KVA
Precio353531.9418.19
Capacidad económica8.58.59.5
20
10
3
5
10
Garantía2020
Ofrecimientos adicionales00
Calidad de personal55
Experiencia66
Capacitación55
Total puntos62.6868.3376.5390.65

3.6. Mediante escrito del 26 de enero de 1997, Coltec Ltda. formuló una serie de observaciones frente al Informe de Evaluación de las propuestas (fls. 582-588, c. 2), que fueron respondidas por la Junta Evaluadora en documento anexo a la Resolución 00197 del 2 de mayo de 1997 (fls. 575-581, c. 2).

4. Ahora bien, Coltec Ltda. cuestiona la calificación que le fue asignada a sus ofertas, con fundamento en varios aspectos técnicos y jurídicos, que básicamente se relacionan con la inclusión de todos los elementos exigidos en el pliego, los ofrecimientos adicionales realizados en el ítem de suministro de servidores, las ventajas técnicas de su propuesta alternativa en el ítem de suministro de cableado, y la falta de autorización del representante legal de la adjudicataria para presentar la oferta. A continuación, se estudiarán por separado cada una de las observaciones formuladas por la demandante en relación a la calificación de sus propuestas, con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, en especial las ofertas básicas y alternativas de los proponentes, que serán contrastadas con el pliego de condiciones.

4.1. De la no inclusión del cable UTP categoría 4 de 4 hilos, en la propuesta de Equipos y Servidores de Oficina.

Señala la demandante que la propuesta de la adjudicataria no se ajustaba a las exigencias del pliego, toda vez que en lugar del cable UTP, categoría 4 de 4 hilos, ofreció un gabinete metálico gofrado de 0.9 metros. En efecto, al comparar la propuesta de la beneficiada (fl. 46, c. 6) con el pliego de condiciones (fl.566), se advierte que ofreció un elemento diferente al requerido por la entidad. Sin embargo, en los alegatos de conclusión, el departamento de Boyacá indicó que la propuesta de EAT significaba una tecnología superior a la señalada en los pliegos y a la ofrecida por la accionante. Ahora bien, de ser ello así, la adjudicataria debió realizar su ofrecimiento bajo la modalidad de “Alternativa”, al tenor de lo dispuesto en el numeral 6.1 del pliego de condiciones que señalaba:

“6.1. Alternativas

“Para la presente licitación el departamento de Boyacá autoriza la presentación de alternativas y las tendrá en cuenta siempre y cuando sus especificaciones técnicas, condiciones de instalación, rendimiento y actualización superen las exigidas por el departamento y su precio no supere el presupuesto disponible.” (fl. 537, c. 2).

No obstante lo anterior, aun cuando EAT sí incurrió en una irregularidad que la entidad pasó por alto, la Sala no puede hacer caso omiso de la afirmación según la cual el gabinete metálico gofrado de 0.9 metros ofertado por esa sociedad representaba una mejora en términos de tecnología y fue esa la razón para seleccionarla. Dado que se trata de un asunto eminentemente técnico que escapa de la órbita de conocimiento del Juez, resulta imposible determinar si le asistía la razón a la entidad o a la demandante, por lo que para tal efecto era indispensable la práctica de una prueba pericial que ilustrara al juez sobre ese tópico, obligación que radicaba en cabeza de este último, por lo que este cargo no está llamado a prosperar.

4.2. De la propuesta alternativa ofrecida por Coltec Ltda.

Considera la demandante que la propuesta alternativa de instalar 37 UPS de 675 VA, en lugar de 1 UPS de 25 KV, constituía una opción más beneficiosa para la entidad, pues de ese modo, las UPS estarían distribuidas y en caso fallar una de ellas, no quedaría fuera de servicio todo el sistema, opción que fue sustentada técnicamente. Igualmente, explicó que la función como tal no variaba, pero sí representa ventajas desde el aspecto técnico y económico frente al otro proponente.

Al pronunciarse sobre las observaciones formuladas por la demandante, en documento anexo a la resolución de adjudicación, el departamento de Boyacá manifestó respecto a este punto en particular:

“[…] la alternativa de 37 UPS de 675 VA fue evaluada para mostrar la transparencia en esta evaluación, pero es rechazada por la parte técnica de esta licitación pues no cumple con las especificaciones técnicas mínimas solicitadas, pues cuando se admitían alternativas, era con el fin de optimizar el rendimiento y no el de empeorarlo, teniendo que ejercer vigilancia constante a 37 puntos más […]” (fl. 577, c. 2).

En este punto caben las mismas consideraciones del anterior, toda vez que por tratarse de un tema que también reviste una naturaleza técnica, no es posible concluir si la propuesta alternativa presentada por la demandante superaba los requerimientos del pliego y representaba mayores ventajas para la entidad. En este orden de ideas, no bastaba con la explicación expuesta en la demanda, sino que era indispensable un dictamen pericial o el testimonio de un experto que despejara todas las dudas sobre el tema. Si bien, con la demanda se allegó copia informal y parcial de un artículo de la revista “catálogo enero-marzo de 1995”, publicada por Makro Cómputo, en el que se explicaban las ventajas de instalar varias UPS, el misma no constituye un medio de prueba idóneo, pues se itera, era necesario demostrar que su propuesta era la mejor, por medio de un dictamen pericial o el testimonio de alguien calificado para hablar de la materia, lo que obedece al carácter técnico del mismo, que sin duda alguna ameritaba un despliegue probatorio más exigente de la parte demandante.

Así mismo, tampoco es cierto que el rechazo de la propuesta alternativa constituyó una violación al debido proceso y al derecho de defensa, al ser extemporáneo, por las siguientes razones: la entidad recibió las propuestas básicas y alternativas presentadas por Coltec Ltda. y al evaluarlas, emitió la respectiva calificación de cada una de ellas, asignándole un puntaje de 79.5 a la alternativa para suministro de cableado (fl. 197, c. 3). La demandante tuvo la oportunidad de pronunciarse en escrito del 26 de febrero de 1997, en el que manifestó su inconformidad frente al puntaje recibido (fls. 582- 588, c. 2) y como ya quedó acreditado, las observaciones fueron resueltas en el documento anexo de la Resolución 00197 del 2 de mayo de 1997, en el que se expusieron las razones por las que no se acogió su propuesta alternativa (fl. 577, c. 2).

Conforme a lo anterior, se tiene que el procedimiento adelantado por la entidad se ajustó a las normas establecidas en la Ley 80 de 1993, que en su artículo 30, numeral 8º, consagra un término de 5 días hábiles para que los proponentes presenten las observaciones correspondientes frente al informe de evaluación(4), plazo del que dispuso Coltec Ltda; y en el artículo 2º del Decreto 287 de 1996, según el cual las observaciones debían resolverse en el acto de adjudicación, como lo hizo la entidad(5). En consecuencia, no es de recibo el argumento esgrimido por la demandante, cuando señala que se le negó la oportunidad de pronunciarse frente al “doble rechazo” de la oferta alternativa, pues de un lado tuvo la oportunidad de manifestar su inconformidad frente a la calificación que recibió y del otro, no existió un “doble rechazo”. Lo que ocurrió es que pese a las observaciones formuladas, la entidad mantuvo incólume la decisión de no acoger su propuesta por considerar que no era viable desde el punto de vista técnico y en su lugar, adjudicó el contrato a equipos y servicios de oficina, decisión frente a la cual no tenía el deber de concederle término alguno para que expresara su inconformidad, máxime cuando el parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, señala que “el acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa”. Por demás, el hecho de que el departamento haya decidido evaluar la propuesta de Coltec Ltda., no significaba que la misma sería escogida, toda vez que de ser así no tendría ningún sentido que se llevara a cabo el proceso de selección. En otras palabras, una cosa es que la propuesta sea rechazada antes de la adjudicación y otra muy diferente es que no resulte seleccionada, supuesto último en el que se enmarca el caso de la demandante.

4.3. De otro lado, manifestó la demandante que la propuesta de la adjudicataria no incluía los siguientes elementos: soporte RAID 5 y tape backup DAT exigidos para el equipo de la secretaría de planeación; sistema operativo de la red, además de que no especificó el modelo de los servidores. Al responder las observaciones formuladas por Cotec Ltda., en documento anexo a la resolución de adjudicación, el departamento de Boyacá señaló sobre la carencia del soporte RAID 5:

“[…] Si se habla de servidor de red se tiene contemplado que el nivel de seguridad debe ser RAID 5, y es lo exigido por la licitación luego este punto está implícitamente aceptado por parte de la compañía EAT al aceptar los requerimientos mínimos” (fl. 578, c. 2).

Ahora bien, en el pliego de condiciones se exigieron como características mínimas de los equipos a suministrar, entre otras, disco duro de 8 Giga Byte SCSI con soporte RAID 5 para todos los servidores, tape back up 2 Giga Byte SCSI externo DAT para el servidor de la secretaría de planeación, y a su vez, se exigió como sistema operativo de la red, Windows NT server 4.0 para las secretarías de planeación, general, agricultura e infraestructura y SCO unix open server release 5 para la de hacienda (fl. 610, c. 2).

Al observar la propuesta de equipos y servicios de oficina, se advierte que en efecto ofreció un servidor de red para cada una de las secretarías, marca Acer, que entre otras características, contaba con tape backup de 2 GB.SCSI, sin embargo, para la secretaría de planeación, el pliego exigía un tape backup de 2 GB.SCSI externo dat (fl. 610, c. 2) (fl. 78, c. 5). Igualmente, aunque en su propuesta se incluyó el disco duro de 8 GB, no se especificó que el mismo contaba con soporte RAID 5, por lo que su oferta era incompleta.

En este orden de ideas, considera la Sala que no era de recibo el argumento aducido por el departamento al responder las observaciones formuladas por la demandante, según el cual “si se habla de servidor de red se tiene contemplado que el nivel de seguridad debe ser RAID 5”, pues de ser así no se hubiera exigido ese elemento de manera expresa en el pliego de condiciones.

Igualmente, la adjudicataria tampoco especificó cuál sería el sistema operativo de la red, en su propuesta sólo se limitó a hacer un análisis de ventajas y desventajas de los que ofrecía el mercado para la fecha de los hechos y concluyó que la selección realizada por el departamento era acertada, en relación a Windows NT, pero dejó de lado que para la Secretaría de Hacienda el pliego exigía otro tipo de sistema operativo —SCO UNIX— y guardó silencio al respecto (fl. 79, c. 6).

Así las cosas, de acuerdo con el literal d) del numeral 16.3 del pliego de condiciones, la oferta del equipos y servicios de oficina debió ser rechazada por no contar con todos los elementos exigidos. Prescribe la disposición invocada:

“16.3. Derecho del departamento de aceptar o rechazar cualquiera o todas las propuestas

“El departamento de Boyacá, podrá rechazar cualquiera o todas las propuestas antes de la adjudicación del contrato, en los siguientes casos:

[…]

“d) Cuando estén incompletas en cuanto a que no cumplen lo especificado o dejen de incluir alguno de los documentos que de acuerdo con los términos de referencia se requiera adjuntar a la propuesta, y dicha deficiencia impida la evaluación objetiva de la propuesta” (fl. 557, c. 2).

No obstante, como se verá, la prosperidad de este cargo no da lugar al restablecimiento del derecho, comoquiera que la demandante no sólo debe demostrar la nulidad de la resolución de adjudicación, sino también que su propuesta era la mejor.

4.4. De la falta de autorización del representante legal de la adjudicataria para presentar la propuesta.

Señala la demandante, que la propuesta de equipos y servicios de oficina debió ser rechazada, toda vez que su representante legal carecía de autorización para presentar la propuesta. Al respecto se señaló en el numeral 15.8 del pliego, alusivo a los documentos que debían anexarse con la propuesta:

“15.8. Certificado de constitución y gerencia (personas jurídicas) cuando el proponente sea una persona jurídica, deberá anexar certificado de constitución y gerencia expedido por la Cámara de Comercio, de fecha no mayor de cuarenta y cinco (45) días calendario anteriores a la fecha de cierre de la presente licitación y si de dicho documento se desprende que las facultades del representante legal están restringidas deberá anexar la autorización correspondiente, expedida por el órgano competente […]” (fl. 548, c. 2).

La junta evaluadora consideró, al responder las observaciones de Coltec Ltda., que no era necesario que equipos y servicios de oficina adjuntara autorización alguna, ya que según el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, su representante legal no estaba sujeto a ninguna restricción para presentar la oferta (fls. 575-576, c. 2).

Al respecto, advierte la Sala que dados los términos en que fue establecida esta facultad, sí era necesario que la proponente aportara la autorización del órgano competente, puesto que en el literal f) del certificado se indicó expresamente que el representante legal tenía como una de sus facultades, celebrar todo acto o contrato relacionado con la Empresa Asociativa, pero “conforme a las facultades conferidas por la junta de asociados” (fl. 113, c. 6). Sin embargo la ausencia de este documento no constituía bajo ninguna circunstancia, causal de rechazo de la oferta, en tanto no era necesario para realizar el análisis comparativo de las propuestas y en ese orden de ideas, podía ser aportado con posterioridad.

Lo anterior guarda consonancia con el principio de economía consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que establecía en su numeral 15, vigente para la fecha de los hechos, que “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos” y con el numeral 16.3, literal d) del pliego, según el cual el departamento podía rechazar las propuestas cuando careciera de alguno de los documentos que debían adjuntarse conforme a los términos de referencia, siempre y cuando esa deficiencia “impida la evaluación objetiva de la propuesta”. Sobre el particular se pronunció la sección tercera de esta corporación, en Sentencia del 8 de febrero de 2012, en la que concluyó:

“En definitiva, la representación es el otorgamiento (por ley o convenio) de facultades a una persona para obrar en nombre de otro, permitiendo que en el mundo del derecho puedan actuar ciertos sujetos que en principio no podrían hacerlo, como los incapaces (menor de edad, interdictos etc.) y las personas jurídicas, en este último caso bajo la denominación de representación legal; es decir, esta figura hace posible la capacidad de ejercicio de tales personas, pero, como quedó visto, no puede confundirse con ella.

“La anterior precisión permite afirmar que son distintos los efectos que se derivan del hecho de que una persona no tenga capacidad al momento de presentar la propuesta dentro determinado proceso de selección en el ámbito de la contratación estatal, a los que se generan del hecho de que su representante legal se encuentre limitado en sus facultades para comprometerla.

“En el primer caso, ya se anotó, la falta de capacidad del proponente es un defecto de carácter insubsanable, en tanto se trata de un requisito habilitante para participar en el proceso de selección, que debe demostrarse al momento de presentar la propuesta, so pena de rechazo de la misma; mientras que en el segundo, esto es, en el evento en que el representante legal tenga alguna limitación para contratar, la autorización del órgano competente (junta de socios, junta directiva, asamblea general) para comprometer a la sociedad en la presentación de propuestas y en la firma del contrato posible que se derive de la correspondiente convocatoria pública, es subsanable y no implica el rechazo de la propuesta (negrillas de la Sala).

“En otros términos, la no acreditación al comienzo del proceso de las autorizaciones que de conformidad con los estatutos sociales se requieran para representar y comprometer válidamente a la persona jurídica, según consta en el certificado de existencia y representación, será subsanable, siempre que el proponente hubiere contado con las mismas antes de la presentación de la oferta o le hubiese sido ratificado el respectivo acto (C. Co., art. 884)(6), para lo cual la entidad bien puede exigir su acreditación a la suscripción del contrato (posibilidad legal anterior)(7), dado que se trata de un supuesto que se enmarca dentro lo prescrito por el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 -original- de la Ley 80 de 1993, según el cual “[l]a ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”; o bien puede requerirlo con el fin de que lo aporte (posibilidad legal actual), sin que ello comporte una mejora, modificación o adición de la propuesta(8).

“Esta regla que desarrolla el principio de economía y es manifestación de que lo sustancial debe primar sobre lo formal en el proceso de formación del contrato, significa que ante la omisión o defecto de aquellos documentos relacionados con la futura contratación o con el proponente no necesarios para la comparación de las propuestas, no es viable rechazar un ofrecimiento, el cual únicamente procede en tratándose de requisitos o documentos que impidan la evaluación o comparación de las ofertas, directriz normativa que aplicó la administración del municipio de La Dorada en el sub lite.”(9)

En consecuencia, no le asiste la razón a la parte demandante, pues si bien, es cierto, EAT omitió aportar la autorización de la junta de asociados, ese no era un requisito indispensable para realizar el análisis comparativo y de manera objetiva, sino que se trataba apenas de un requisito habilitante que contrario a lo afirmado por la demandante, en nada afectaba la capacidad de ejercicio de la proponente favorecida, toda vez que una es la capacidad para celebrar negocios jurídicos y otra muy distinta es la representación.

4.5. De la calificación otorgada por los el factor “ofrecimientos adicionales”.

Aduce la demandante que equipos y servicios de oficina no debió recibir puntaje alguno por este factor, pues en realidad no hizo ningún ofrecimiento adicional, y sólo se limitó a dejar algunos elementos bajo la modalidad de depósito en las instalaciones de la entidad, en caso de que se requirieran para alguna reparación técnica. A su vez, arguyó que la adjudicataria sólo había ofrecido un módem común a todos los servidores, en lugar de uno para cada uno y añadió que su ofrecimiento adicional no representaba mejoramiento alguno en términos de eficiencia y rendimiento de los equipos y su precio no excedía la suma de $ 650.000.

De otro lado, Coltec Ltda. cuestionó el hecho de que se le haya restado importancia a sus ofrecimientos adicionales, aun cuando éstos reportaban mayores beneficios en términos de calidad, capacidad y confiabilidad y sólo fueron calificados en el factor de “especificaciones técnicas adicionales”.

Sobre este punto, se estableció en el numeral 16.2.1.5 del adendo 001 del pliego:

“Se otorgarán como máximo (10) puntos asignables por la administración proporcionales, teniendo en cuenta la importancia y representatividad ofrecida por los proponentes” (fl. 605, c. 2).

La entidad le asignó a Coltec Ltda. 4 puntos por este factor y 10 puntos a la adjudicataria por el mismo (fl. 190). Ahora bien, al observar las propuestas de las oferentes, se tiene que los ofrecimientos adicionales de cada una en el ítem de suministro de equipos, consistieron en lo siguiente:

Coltec Ltda.:

— Microprocesador de 200 Mhz pentium pro de última generación.

— Controlador FAST WIDE SCSI-2.

— Memoria RAM de 128 MB, memoria caché externa.

— BIOS.

— Software de administración del servidor.

— Capacidad de almacenamiento de 12 GB con posibilidades de crecimiento.

— TAPE BACKUP, con capacidad de 4/16 GB del tipo DAT.

— Seis bahías 3.5 para instalación de discos duros libres.

— Dos ranuras EISA y tres ranuras PCI libres.

— MS WINDOWS NT SERVER, última version.

— Interfase de video PCI con acceso a bus local.

— Monitor de 15’’ 1024*768.

— Tarjeta de red, los computadores poseen las certificaciones FCC, class B UL CE - - FAX MODEM de 28.8 KBPS.

— Los computadores permiten la instalación de Microsoft Office Professional para Windows 95, Microsoft Proyect y Corel Draw, SCO Open Server y Oracle Server 7.0 o superior.

— El computador admite una ampliación de memoria hasta 512 MB.

Equipos y servicios de oficina.

— Conexión gratis (2 meses) a internet.

— Diseño de home page de internet.

— 1 módem externo de 33.6 BPS para los servidores.

— CD backup de respaldo con el siguiente software: NT Server, SCO Unix Open Server, software de administración de Red, software de administración de UPS.

— 5 nodos adicionales de red, donde estime la gobernación.

— Kit de forros para todos los servidores.

— 5 filtros de pantalla, 1 para cada servidor.

— 5 mouses y pad mouse, 1 para cada servidor.

— 2 cintas de tape pakcup.

— Cable serial de comunicación entre servidor y UPS.

— Manual adicional de Windows NT server en español.

— Activación e instalación del correo electrónico de NT Server.

Y finalmente, señaló que con estos ofrecimientos “buscaba poder acceder remotamente desde [su] base de Bogotá, los servidores para el diagnóstico remoto de fallas y facilitar así su solución” (fl. 64, c. 6).

De acuerdo con lo anterior, no le asiste la razón a Coltec Ltda. cuando afirma con insistencia, que los ofrecimientos adicionales de EAT consistieron en: dos cables de poder, dos teclados, dos correas de conexión de disco duro, dos correas de conexión de tape back-up, dos correas de conexión de CD, dos flopy disk drive de 3.5 de alta, 1 tarjeta de red y una tarjeta de red de video PCI de 1 MB, pues estos elementos hacían parte del ítem de garantías, lo que explica por qué señaló que los mismos permanecerían “bajo custodia de la gobernación, para ser utilizados en las intervenciones de los equipos vendidos, quedando de su propiedad al final de la garanta (sic), el inventario no utilizado” (fl. 58, c. 6).g 

Así mismo, para la Sala no es posible determinar con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, cuál de las dos propuestas era la mejor en ese sentido, toda vez que al igual que los anteriores versan sobre un tema eminentemente técnico, en el que también era imprescindible la práctica de una prueba de esa índole, carga que radicaba en cabeza de la parte demandante, por lo que este cargo tampoco prospera.

5. Analizadas cada una de las observaciones formuladas por Coltec Ltda. y que fueron motivo de inconformidad en la impugnación, se concluye que si bien, es cierto, la propuesta de equipos y servicios de oficina debió ser rechazada, al no incluir todos los requerimientos, en tanto carecía del soporte de seguridad RAID 5 y del Backup de 2 GB.SCSI Externo Dat para la secretaría de planeación, lo que trae como consecuencia la declaratoria de nulidad de la resolución de adjudicación, no hay lugar a ordenar el restablecimiento del derecho, toda vez que como ya se vio, la demandante no demostró que su propuesta básica y alternativa fuera la mejor y por lo tanto debió ocupar el primer lugar en la licitación. 

Precisados los puntos cuestionados por el recurrente, la Sala encuentra que si bien muchos aspectos de una licitación pueden ser valorados por el juez, sin ayuda de los auxiliares de la justicia, otros son eminentemente técnicos, y se requiere de un profesional en la disciplina correspondiente para que los aprecie, a la luz del pliego de condiciones, con el fin de ilustrar suficientemente para la adopción de la decisión sobre su cumplimiento o incumplimiento, y luego sobre el puntaje correspondiente, prueba que brilla por su ausencia en el proceso y que se itera, era deber de la parte solicitar o aportar. Además, en este tipo de procesos está claro —según lo ha señalado la Sala en casos similares a este— que: “Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicación y pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, adquiere si quiere sacar avante sus pretensiones doble compromiso procesal. El primero, tendiente a la alegación de la normatividad infringida; y el segundo relacionado con la demostración de los supuestos fácticos para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración. En otros términos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y más conveniente para la administración”(10)

La Sala observa, sin embargo, que la falta de prueba, por parte del demandante, sobre el hecho de que su oferta fuera la mejor en los aspectos necesarios para ocupar el primer lugar, impide darle la razón a quien no asumió la carga probatoria correspondiente, por lo que sólo se declarará la nulidad de la Resolución 00197 del 2 de mayo de 1997, en virtud de la cual se adjudicó la licitación pública 008-GB-97, pero no se ordenará el restablecimiento del derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la proferida el 22 de enero de 2004, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, y en su lugar se dispone:

DECLARAR la nulidad de la Resolución 00197 del 2 de mayo de 1997, expedida por la Secretaría de Hacienda del departamento de Boyacá, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública 008-GB-97 para el plan de automatización del departamento, consistente en el suministro de un sistema de cableado estructurado, sistema de cableado eléctrico regulado y elementos para las redes, servidores con su respectiva sistema operativo, para las instalaciones del Palacio de la Torre en Tunja.

NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. Expídanse las copias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado.

4. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Magistrados: Enrique Gil Botero—Olga Mélida Valle de De la Hoz—Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 

(1) De ahora en adelante denominada como la adjudicataria, favorecida, Equipos o EAT.

(2) De acuerdo con la demanda, el valor de la pretensión mayor ascendía a $ 40.573.161,60, suma que excedía para el año en que fue presentada —28 de agosto de 1997— la establecida en el numeral 10 del artículo 132 del Decreto 01 de 1984, subrogado por el Decreto 597 de 1988.

(3) “ART. 357. Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
“En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. Si el superior observa que en la actuación ante el inferior se incurrió en causal de nulidad que no fuere objeto de la apelación, procederá en la forma prevista en el artículo 145. Para estos fines el superior podrá solicitar las copias adicionales y los informes del inferior que estime conveniente.
“Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante” (negrillas fuera de texto).

(4) 8º. Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.

(5) Artículo 2º—Las observaciones formuladas por los oferentes a los estudios técnicos, económicos y jurídicos elaborados por la entidad para la evaluación de las propuestas deberán ser resueltas por el jefe de la entidad estatal en el acto de adjudicación.

(6) C. Co. “Artículo 844. La ratificación del interesado, si se hace con las mismas formalidades que la ley exige para el negocio jurídico ratificado, tendrá efecto retroactivo, salvo en cuanto lesione derechos de terceros”.

(7) Esta tesis fue acogida por la sección tercera, la cual consideró que la norma citada de la Ley 80, según la exposición de motivos del proyecto de ley que dio lugar a su creación se refería a documentos o requisitos superfluos que no permitían a la administración desestimar la oferta, pero no la facultaba para solicitarlos y subsanar omisiones. Por eso, consideró que si el estatuto general no establecía esta facultad para la administración, la omisión de estos requisitos no necesarios para la comparación, es decir, requisitos que no impiden la evaluación de las ofertas por versar sobre aspectos esenciales, no requeriría de subsanación dentro del proceso, sino simplemente daría lugar a no desestimar la propuesta, pues no todos lospreceptos del pliego ostentan la misma categoría. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia de 3 de diciembre de 2007, exp. 24.715 y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Y sobre la distinción de los requisitos y los factores de evaluación en otra oportunidad esta sección señaló: “[L]os pliegos de condiciones están llamados a establecer los requisitos de participación de los oferentes y los criterios o factores de evaluación o calificación de sus ofertas; unos y otros, deben llevar como única impronta el fin general perseguido con la contratación propuesta. /Los primeros, permiten la participación de los sujetos, esto es, habilitan jurídica, financiera o técnicamente la concurrencia de los interesados al proceso y, por ende, conciernen a la idoneidad de los oferentes; y los segundos, posibilitan la selección de la propuesta, esto es, están referidos a calificar la oferta, a darle un puntaje, para establecer el mérito de la misma frente al objeto a contratar y, por ende, tienen una conexión directa con la particular necesidad, esto es, una connotación sustancial para la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de la entidad.” Vid. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia de 26 de abril de 2006, exp. 16.041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(8) Advertencia que se hace toda vez que actualmente el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 —que derogó el inciso 2º del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 en el artículo 32 ibídem— reguló este aspecto con un sentido similar, más no igual, así: “La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización…” (se destaca). Como se puede apreciar, el primer segmento del artículo recoge lo expresado en la norma anterior de la Ley 80 de 1993, pero a diferencia de esta puntualiza su consecuencia en el sentido de que los requisitos que no afecten la asignación de puntaje, o sea aquellos no ponderables o esenciales o habilitantes, puedan ser solicitados por la entidad hasta la adjudicación, salvo para cuando se haga a través del mecanismo de subasta, caso en el cual se deberá hacer con antelación al comienzo de la misma.

(9) Consejera Ponente, Ruth Stella Palacio Correa, exp. 20.688.

(10) Sentencia del 19 de septiembre de 1994, exp. 8071.