Sentencia 1997-23413 de abril 25 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad. 76001-23-24-000-1997-23413-01 (19.602)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Cilia Beatriz Prado Álvarez y otros

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veinticinco de abril de dos mil doce.

EXTRCTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto(1), en razón de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante(2) y la entidad demandada, en proceso de doble instancia, seguido contra el Instituto de Seguros Sociales, en sentencia del tribunal administrativo sala de descongestión sede Cali el 21 de septiembre de 2000, mediante la cual se accedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

Debe precisarse, de igual forma, que como quiera que ambas partes del proceso formularon los recursos de alzada en contra de la providencia de primera instancia, la Sala resolverá la controversia a partir de lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, es decir, abordará los extremos de la litis sin limitación alguna, excepto la que impone el principio de congruencia.

2. Aspectos procesales previos.

2.1. Fotografías: junto con la corrección de la demanda, los actores allegaron 14 fotografías y un video, que según manifestaron, constituye prueba de las relaciones familiares de quienes demandaron en el presente proceso. Estos documentos solo demuestran que se registró una imagen, pero no es posible determinar su origen, ni el lugar y la época en que fueron tomadas, dado que no fueron reconocidas por testigos, ni cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso(3). Por lo tanto, no serán valoradas por la Sala.

2.2. Proceso penal: así mismo, la parte demandante solicitó como prueba trasladada el proceso penal que se inició con ocasión de la muerte del niño de la señora Cilia Beatriz Prado y Faisal Aboultaif González. La parte demandada, dentro del escrito de contestación, no se opuso a su práctica y el tribunal mediante auto de 12 de noviembre de 1997, decretó la misma. La Fiscalía Cuarta Seccional de Buga (Valle), mediante escrito de 1º de abril de 1998 allegó copia de las diligencias penales que se llevaron a cabo.

En cuanto a la prueba trasladada, por remisión expresa que hace el artículo 168(4) del Código Contencioso Administrativo a las normas de procedimiento civil, el artículo 185 de mencionado estatuto señala que “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

En relación con la exigencia de allegar al proceso copia auténtica de las actuaciones judiciales, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil establece que tratándose de documentos privados o públicos, estos son, los otorgados por un funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención (CPC., art. 251), solo pueden ser aducidos o apreciados como prueba dentro del proceso contencioso administrativo, si el secretario del respectivo juzgado realiza diligencia de autenticación directamente o utilizando un sello, precisando “que el contenido del documento corresponde exactamente al que tuvo a la vista”, según lo establece el artículo 35 del Decreto 2148 de 1983(5).

Adicionalmente, el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil establece que el traslado de la prueba practicada en el proceso original, solo procede cuando fue solicitada por la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción. No obstante lo anterior, la Sala ha sostenido que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo(6), considerando que en tales casos resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(7).

De no cumplirse ninguno de los mencionados requisitos, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de estas, asunto precisado por la Sala en los siguientes términos(8):

Se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquel en el que se pretende su valoración solo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente.

“En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio.

“En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.

“Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

“Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquellos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso”.

A la luz de tales criterios, es preciso resaltar que la indagatoria recibida por la doctora Alba Lucía Mondragón en el proceso penal, se concibe como un medio de prueba del que se pueda tener como cierto los hechos revelados por el indagado, lo que lleva a que se rinda libre de apremio y de juramento. Por lo tanto, la diligencia de versión libre no puede asimilarse en manera alguna a una prueba testimonial, toda vez que no satisfacen sus requisitos, si se tiene en cuenta que son rendidas sin la formalidad del juramento(9). Con base en lo anterior, la Sala valorará la prueba trasladada respecto de los documentos obrantes en él, salvo como ya se dijo, la diligencia de indagatoria precedida por la doctora Mondragón.

3. Problema jurídico.

¿Cabe imputar la responsabilidad a la entidad demandada por el daño antijurídico ocasionado como consecuencia del fallecimiento de la criatura de la señora Cilia Beatriz Prado Álvarez, en las circunstancias que sean acreditadas?

4. El daño antijurídico.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“(...) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima (...)”(10).

Así pues, la Corte ha señalado, sostenido

“(...) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración (...)”(11).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(12).

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(13). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(14), anormal(15) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(16).

En el presente caso se encuentra plenamente demostrado el daño antijurídico, consistente en la muerte de la criatura con posterioridad a la cesárea practicada a la madre el 8 de septiembre de 1996, conforme al registro de defunción en el que se señaló que el fallecimiento se produjo el 17 de septiembre de 1996 por una hemorragia subaracnoidea (fl. 4, cdno. 1); así mismo, obra copia del certificado de defunción en el que se indicó como causa de la muerte síndrome de falla multisémica por hemorragia cerebral y asfixia perinatal severa (Fl. 49, cdno. 2) y la necropsia practicada dentro del proceso penal (Fls. 72 y 73, cdno. 2).

5. La imputación de la responsabilidad.

5.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(17) de la responsabilidad del Estado(18) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(19) y de su patrimonio(20), sin distinguir su condición, situación e interés(21). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(22). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(23); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(24).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(25) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(26) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(27).

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(28).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(29), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(30). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(31).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(32). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(33).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(34). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(35). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(36).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(37) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(38) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(39).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(40) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(41). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(42).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad(43), en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(44)(45).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(46).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(47), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse que en su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(48).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos(49), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme al anterior esquema se analizará el caso a resolver.

5.2. Régimen de la responsabilidad por actividad médica obstétrica(50).

En una primera tendencia, el precedente de la Sala sostuvo que cuando se trata de un embarazo normal y el daño se causa durante el parto, la responsabilidad tiende a ser objetiva, al surgir una obligación de resultado, teniendo en cuenta que “tiene que ver con un proceso normal y natural y no con una patología”(51).

Conforme a este precedente, era indispensable demostrar la práctica o no de los exámenes para establecer cómo se encontraba el proceso de embarazo (vg., monitoreo uterino y estudio pelvimétrico). De igual manera, debía demostrarse que la madre pese a que se presentó en el servicio de la entidad médica para ser atendida en el trabajo de parto, y teniendo en cuenta que su estado de salud ameritaba la atención de urgencia, no se produjo de manera oportuna. En este precedente, también, se tuvo en cuenta en el

“... significativo número de trabajos de parto diarios que realiza la entidad, no es causa justificativa para que se incurra en una deficiente prestación del servicio de salud durante el proceso de embarazo y parto”.

Además, se sostuvo que en la obstetricia,

“... la responsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando ab initio el proceso de embarazo se presentaba normal, es decir, sin dificultades o complicaciones científicamente evidentes o previsibles”.

A lo que se corresponde la exigencia de una obligación de resultado, en la medida en que,

“... se espera de la actividad médica materno-infantil, es que se produzca un parto normal, que es precisamente la culminación esperada y satisfactoria de un proceso dispuesto por la naturaleza, en donde la ciencia médica acude a apoyarlo o a prever y tratar de corregir cualquier disfuncionalidad que obstaculice su desarrollo normal o ponga en riesgo a la madre o al que está por nacer”.

En una segunda tendencia, el precedente de la Sala indicaba que en esta materia el título de imputación es la falla del servicio, pese a que se puede facilitar la demostración de la falla indiciariamente(52).

La tercera tendencia marca en el precedente de la Sala que el daño causado durante el parto de un embarazo normal constituye indicio de falla del servicio. Si el proceso de gestación presenta alguna patología o riesgo, no opera tal indicio(53). En sentencia de 26 de marzo de 2008, se dijo que la

“... responsabilidad por los daños causados con la actividad médica, por regla general está estructurada por una serie de actuaciones que desembocan en el resultado final y en las que intervienen, en diversos momentos, varios protagonistas de la misma, desde que la paciente asiste al centro hospitalario, hasta cuando es dada de alta o se produce su deceso...”.

Luego, y siguiendo el precedente, debe demostrarse

“... que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicación alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lógicamente a concluir que si en el momento del parto se presentó un daño, ello se debió a una falla en la atención médica”.

Dicho precedente ha tenido continuidad con la sentencia de 1º de octubre de 2008, en la que se sostuvo que era necesario reconocer el indicio grave de falla del servicio “siempre que el embarazo haya transcurrido en términos de normalidad y que el daño se haya producido una vez intervino la actuación médica dirigida a atender el alumbramiento”(54). En otros términos, que se hubiera agotado con diligencia y exhaustividad el contenido prestacional y el contexto o resultado curativo no se hubiera logrado(55). Incluso, puede encontrarse dicho indicio en la falta de aplicación de los protocolos médicos ante el riesgo que implicaba para el feto una circunstancia específica en el momento de su alumbramiento.

Lo anterior se ve reforzado, en mayor medida, si se tiene en cuenta que la propia Sala ha reconocido una especial significación en los casos de responsabilidad médica - obstétrica, al señalar que los mismos si bien no deben ser decididos bajo el esquema de la responsabilidad objetiva, sí debe reconocerse un indicio grave de falla del servicio, siempre que el embarazo haya trascurrido en términos de normalidad y que el daño se haya producido una vez intervino la actuación médica dirigida a atender el alumbramiento(56).

5.3. El caso en concreto.

Para determinar si existe o no responsabilidad de la entidad demandada conforme a los hechos descritos en la demanda, la Sala analizará la historia clínica elaborada por parte de la Clínica de Nuestra señora del Carmen de la ciudad de Buga (ISS Seccional Valle del Cauca), entidad que prestó el servicio a la señora Cilia Beatriz en el momento de trabajo de parto y posterior intervención de cesárea.

Está probado dentro del plenario que la señora Cilia Beatriz Prado se encontraba en estado de embarazo de acuerdo con la prueba de laboratorio practicada el 2 de enero de 1996 (Fl. 5, cdno. 1) y, ante lo anterior, se practicaron los exámenes prenatales tales como rubeola, VIH, toxoplasma, serología, y urocultivo, cuyos resultados fueron negativos (Fls. 98 a 105, cdno. 3). Por su parte, con la ecografía de 12 de julio de 1996, se indicó lo siguiente: (Fls. 107 y 108, cdno. 3).

“(...) Se encuentra embarazo con feto único vivo, con movimientos activos, movimientos totales, movimientos de las cuatro extremidades los cuales se observan completas, actualmente en presentación cefálica, dorso izquierdo.

Placenta posterior G II de maduración

Volumen del líquido amniótico normal, con índex de 16.0 cm. (...)

Se hace revisión anatómica y se encuentran estructuras intracerebrales normales, con ventrículos y plexos coroides normales, no hay signos de hidrocefalia, cerebelo y fosa posterior normal, no hay hipo ni hipertiroidismo,

El tubo neural se observa íntegro. (...).

Corazón a la izquierda con ritmo cardiaco regular, FCF 164 l/min.

Estómago adecuadamente lleno, pared abdominal íntegra, inserción umbilical normal.

Riñones normales, vejiga adecuadamente llena.

Miembros completos.

Pesa aproximadamente 1.768 grms. (...)”.

Así mismo, tanto en la primera ecografía practicada el 24 de enero de 1996 (Fl. 6, cdno. 1) como en la historia perinatal, se tuvo como fecha probable del parto el 8 de septiembre de 1996 (Fl. 112, cdno.3) y no se observa que el proceso de gestación fuera de alto riesgo, ni existe consignada tal situación en ningún otro documento de la historia clínica. Por su parte, el doctor Francisco José Campo, quien fue el médico de cabecera en la mayoría de los controles prenatales, indicó en su declaración lo siguiente: (Fls. 194 – 210 a 218, cdno. 3).

“(...) Me consta que la señora Cilia Beatriz estuvo en control prenatal durante varias veces con el suscrito y a quien se le practicaron en su debida oportunidad los estudios radiografías y valoraciones clínicas pudiendo aseverar que se trataba de un embarazo que cursaba por sus causas normales (...)”.

Ahora bien, la señora Prado Álvarez ingresó al Instituto de los Seguros Sociales de Buga, el 8 de septiembre de 1996 a 1:00 de la mañana por presentar expulsión de tapón mucoso y algunas contracciones; fue valorada por el mismo galeno, ordenando su hospitalización. La declaración del médico expresó que (Fl. 194, cdno. 3).

“(...) inclusive tengo la oportunidad de recibirla en fase latente, quiere decir con una actividad uterina muy espaciada, decido en beneficio de la paciente dejar hospitalizada inclusive antes de salir de turno a las siete de la mañana vuelvo a saludarla y a valorarla encontrando que refiere buenos movimientos fetales, fetocardia estable y una actividad uterina que continúa espaciada (...)”.

Así mismo, en la copia de las anotaciones de enfermería se indicó tal situación: (Fl. 118 cdno. 3).

“(...) Sep. -8/96 1h. Ingresa paciente al servicio G0 P0 A0 con contracciones uterinas expulsa tapón mucoso poco (...) FCF 140.

Es valorada por el doctor Campo encuentra 1 cm dilatación ordena hospitalizar en maternidad. (...).

1:30 Se recibe pte en T de P queda en la unidad (...) FCF 144 (...)

6 pte en cama – con contracciones 3 centímetros buenos movimientos fetales (...) FCF 144 expulsando TM (...)

7 Recibo pte en cama despierta G1 P0 A0 con contracciones movimientos fetales positivos, intranquila (...) FCF 140 (...)”.

Conforme a las anotaciones de enfermería, a las 8:30 a.m., del mismo día y año, la paciente fue valorada por la doctora Alba Lucía Mondragón quien encontró dilatación de 4 centímetros. En tales las anotaciones se expresó lo siguiente:

“(...) 8:30 Valorada por la doctora Mondragón quien ordena pasar a sala de T de P. Dilatación 4 centímetros Ruptura membranas Liq claro (...) (Fl. 118, cdno. 3).

Sin embargo, al practicarse amniotomía por parte de la especialista para determinar el estado del líquido amniótico de la paciente, esta refirió que tenía ganas de pujar, pero las indicaciones de la médica y del personal de enfermería era que no debía hacerlo debido a que podía inflamar el cérvix. Sin embargo, en atención a que el feto no podía ser expulsado de manera natural y ante la existencia de edema de cérvix, la médica ordenó el traslado a cirugía, tal como se expresó en las anotaciones de enfermería:

“(...) 9:30 valorada nuevamente x la doctora Mondragón con 6 cm de dilatación porque ella refiere ganas de pujar, se le explica que no debe pujar.

11:30 Tiene deseos de pujar, se le explica como respirar hace en 2 ocasiones Dep semilíquidas se le hace lavado genital

12:10 Se le hace baño genital, hace Dep a poquitos es valorada x la Dra. Mondragón quien ordena ponerla a pujar. Queda en la cama FCF 144 MF +.

13:10 Queda pte en compañía de la doctora ella le evacúa vejiga con sonda Nelaton amarilla clara.

13 se recibe pte en periodo expulsivo se pasa a sala de partos, no colabora con el pujo.

La doctora ordena pasar a cirugía. (...)” (Fl. 118 C.3) (Destacado por la Sala).

La Sala observa una contradicción con la orden médica consignada visto a folio 122 del cuaderno 3, en atención a que aparece como hora 13:40 ordenando preparar a cirugía.

En la hoja de atención de trabajo de parto y puerperio se dejó consignado lo siguiente: (Fl. 114, cdno. 3).

PARTOGRAMA, CONTROL TRABAJO DE PARTO DILATACIÓN FECHAHORABORRAMIENTODILATESTACMEMBLAVARIE POSCFCF
  03:45603-21 MF+144
 SEP-8-9609:00 a.m.804-21/R CEF144
PACIENTE QUE PUJA A PESAR DE LA INDICACIÓN QUE NO DEBE PUJAR TODAVÍA
          
  11 a.m.80%5-2RCCEF144
SE INDICA QUE NO DEBE PUJAR, EDEMA DE CÉRVIX
 SEP-8-9612:4580%8-1RCCEF144
          
GRAN EDEMA DE CÉRVIX

Nombre de quien atendió. Mondragón. No hay pediatra, no hay ambulancia

Nota preoperatoria: hora 13:40 08-09-96 expulsivo prolongado (...) paciente poco colaboradora (...) no hay ambulancia. (...)

Nota operatoria: 14.40 08-09-96 cirujano Mondragón, anestesiólogo Salcedo, anestesia raquíedea (...) Cirugía cesárea. Descripción: RN en pésimo APGAR 3-1 (...)

Si (...) maniobras respiratorias y soporte (...)”. (Destacado por la Sala).

En el folio 114 reverso del cuaderno 3, se dejó consignada la siguiente nota sin especificar la hora:

(...) Se habla con el doctor Zafra que no está de turno para colaboración e inmediatamente acude y se realizan todas las maniobras de resucitación FCF bajo pupilar retinas normales. Piel caliente. Bien profundo, pero no responde a respiración espontanea por lo cual se consigue un ventilador (...) y se decide remisión. (Fl. 114 reverso, cdno. 3).

Sep. 8 /96 se remite RN en mejores condiciones con respiración espontánea, tubo que (...) oxigeno permanencia (...) piel caliente, rosado, hipotónico, movimiento espontáneo de piernas en ambulancia de los bomberos. (Fl. 114 reverso, cdno.3) (Resaltado por la Sala).

Ahora bien, al ingresar la paciente a sala de partos se indicó lo siguiente:

“(...) 14 llega paciente a cesárea se canaliza vena.

14/30 El doctor Salcedo coloca anestesia raquídea. La doctora Mondragón hace asepsia con isodine en abd.

14.40 Se inicia cirugía de cesárea. Nace por cesárea sexo masculino deprimido se inicia maniobras soporte respiratorio se aplica oxígeno por máscara y se aspira meconio de traquia. El doctor Salcedo coloca oxígeno no hay pediatra de turno.

14:50 El recién nacido continúa deprimido, muy frio se coloca lámpara. El doctor Salcedo coloca oxígeno para aspirar secreciones.

15. La doctora Mondragón informa al esposo (...) del estado del recién nacido

15:15. El doctor Salcedo le coloca (ilegible) por vía umbilical al recién nacido, le coloca oxígeno permanentemente (...)” (Fls. 117 y 118, cdno. 3) (Resaltado por la Sala)

La copia de la hoja de registro de anestesia el 8 de septiembre de 1996 se expresó lo siguiente: (Fl. 115, cdno. 3).

“(...) RN: en malas condiciones. Se inicia trabajo respiratorio Co: O2, IOT, LEV. Se llama UCI RN se envía a Cali.

Diagnóstico pos operatorio: expulsión prolongado – Espátulas SFA fallido

Operación realizada: cesárea

Anestesiólogo: G Salcedo

Cirujanos: A Mondragón (...)

(...) Sistema gastrointestinal (Vómitos, otros) Expulsivo prolongado – No colaborador (...)

Estado mental Coeficiente irritable – poco colaborador (...).

(...) Comentarios. Se efectuó cesárea en este centro porque no se consigue ambulancia para remitirlo, no hay pediatra de turno, hay ya sufrimiento fetal (...)” (Destacado por la Sala).

Una vez practicada la cesárea, a las 2:40 de la tarde nace una criatura de sexo masculino, deprimido, con meconio, se hicieron maniobras de soporte respiratorio por parte del anestesiólogo existiendo ya sufrimiento fetal, debido a que no hubo respiración espontánea por parte del recién nacido.

En atención a la urgencia del neonato y teniendo en cuenta que se requería de una intervención médica especializada, fue necesario trasladarlo a la ciudad de Cali a la Clínica Rafael Uribe Uribe en donde estuvo internado desde el 8 de septiembre de 1996 (7:30 p.m.) hasta el 17 del mismo mes y año, día en que falleció. Según la historia clínica del niño, el menor se encontraba en muy mal estado, con diagnóstico de asfixia prenatal severa, hemorragia intracraneana, hemorragia pulmonar, con sangrado en nariz y sitios de punciones. Así mismo, se practicaron todos los exámenes necesarios para mejorar o por lo menos, estabilizar el estado de salud del neonato. Sin embargo, las posibilidades de vida normal eran pocas.

La criatura falleció el 17 de septiembre de 1996 como consecuencia de un paro cardiaco (Fl. 38, cdno. 3). Al practicarse la necropsia macroscópica por parte del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses el día en que fallece, se determinó lo siguiente: (Fls. 72 y 73, cdno. 2).

“(...) Examen externo:

Recién nacido autrófico, ictérico (...)

Examen interno:

Cavidad craneana

Cuero cabelludo: perímetro cefálico 39 centímetros Hematoma, subgaleal parietal central cefalohematoma.

Cráneo: No se observan fracturas

Cerebro y meninges: Hemorragia Subaracnoidea generalizada.

Reblandecimiento cerebral. Edema severo.

Cerebelo y Tallo: Reblandecimiento cerebeloso. Edema severo.

Columna Vertebral: Vértebras: Sin alteraciones.

(...) Cavidad toráxica:

(...) Pulmones: congestivos, de consistencia aumentada, edema al corte (...)

Cavidad abdominal.

Peritoneo, Mesentereo y Retroperitoneo: Sin colecciones

Lengua, faringe, esófago, estómago, intestinos y apéndice: Mucosa de esófago y estómago rosadas. Serosas brillantes. (...)

Riñones, uréteres, vejiga y suprarrenales: Congestión generalizada córtico - medular. (...)

Bazo y ganglios linfáticos: Bazo grande y congestivo.

Diagnóstico:

1. Hemorragia subaracnoidea generalizada, edema cerebral.

2. Historia de hipoxia perinatal.

Opinión y conclusiones

Recién nacido que fallece por hemorragia subaracnoidea generalizada y edema cerebral severo. Tiene historia de hipoxia perinatal por distocia en el parto.

Modo de muerte: Natural (...)” (Resaltado por la Sala).

Ahora bien, conforme a las declaraciones de la doctora Alba Lucía Mondragón (médica ginecóloga) quien atendió a la señora Prado, así como por el doctor Luís Gerardo Salcedo Prieto, médico anestesiólogo, se señalaron las circunstancias y las maniobras practicadas por el personal médico para atender a la paciente y al recién nacido. Dichas declaraciones se resaltan por ser de gran importancia:

Declaración de la doctora Alba Lucía Mondragón (Fls. 166 a 170, cdno. 3):

(...) Recibí turno en la Clínica del Seguro Social de Buga a las 7:00 a.m. del día 8 de septiembre de 1996, día domingo, entre las pacientes que valoré en la revista de la sala encontré a la señora Cilia Beatriz quien había sido hospitalizada a la 1 de la mañana por el doctor Francisco Campo Cabal, en cuya valoración encontró una paciente de riesgo bajo o sea una paciente de riesgo perinatal nivel I en preparto; había iniciado contracciones de trabajo de parto a las 5 de la mañana cuando el doctor Campo encontró 3 cm de dilatación, en ese momento iniciaba trabajo de parto. En mi valoración a las 8:30 de la mañana encontré 4 cm de dilatación por lo cual ordené trasladarla a sala de trabajo de parto, la frecuencia cardiaca fetal estaba en 140 normal, realicé amniotomía, encontrando un líquido claro grumoso, en la hora siguiente la señora comienza a presentar puja, se le recomienda a la señora en múltiples ocasiones que no debe pujar como consta en la historia y se le explican métodos de respiración y relajación pero ella no colabora. Realizó un total de 6 valoraciones durante su trabajo de parte (sic) en la de las 11 de la mañana se observa edema de cérvix producido por el pujo anticipado pero la dilatación seguía lo parámetros normales de la curva de friedmas, por lo cual se continúa orientando el trabajo de parto hasta que llega al expulsivo después de realizar rechazo del edema de cérvix como consta en las notas de enfermería (...) a las doce y 50 del medio día inicia el expulsivo el cual oriento permanentemente hasta que la cabeza se ve, desde la vulva ordeno pasar a la sala de trabajo de parto, se corrige, a la sala de parto, en donde Cilia se muestra completamente angustiada, no vuelve a pujar, se torna irritable, no colabora con ninguna de las indicaciones dadas por el personal de enfermería ni por las indicaciones que yo le doy tratando de calmarla, es evidente que un parto se produzca en este momento por los esfuerzos de pujo que debe realizar la madre, si la madre no puja el niño no sale, por esta razón, viendo que Cilia no colaboraba se intentó en una medida desesperada aumentar la presión abdominal con una maniobra llamada Kristele, pero Cilia no sostenía el aire adentro, lo dejaba salir por boca y nariz y no pujaba por lo cual esta maniobra no dio resultado, intenté entonces con la prueba de espátulas, tenía todas las condiciones para hacerlo, indicación médica feto de tamaño normal, pelvis adecuada, feto en estación más 3, variedad occipito anterior, vejiga vacía, anestesia local y episiotomía, pero cuando Cilia sentía las espátulas comenzaba a moverse y no se podían colocar, en el tercer intentó presentó una reacción conversiva razón por la cual decido evacuar el feto por vía de cesárea, exactamente a los 50 minutos de haberse iniciado el expulsivo, yo misma paso la sonda vesical y pasamos a Cilia a una camilla para entrarla a cirugía. Realizo la extracción del feto el cual nace una hora después, rosado, con depresión respiratoria, aclaro que antes de operarla hago llamar al esposo, para explicarle la situación médica y pedirle autorización para realizarla en ausencia de pediatra, el esposo me autorizó la cirugía, después de que nace el niño es reanimado por el anestesiólogo hasta que llega doctor Zafra una hora después y estabiliza el bebé y sugiere remisión a Cali. Preguntado: Sírvase manifestarle al despacho cuál la razón para no encontrarse en ese momento pediatra? Contesto: No tengo cargo administrativo en el seguro, no sé por qué razón no había pediatra de turno ese día, pero el doctor Zafra llegó a reanimar al niño aunque no estuviera de turno, no sé el motivo por él, corrijo, el motivo por el cual el doctor Zafra se hizo presente en el Seguro fue atender al nené, pero no sé quién lo llamó, generalmente las enfermeras son las encargadas de localizar a los médicos cuando se necesitan. Preguntado: Sírvase manifestarle al despacho si al momento de usted tomar la determinación de realizar la cesárea, se encontraba presente en el seguro social de la ciudad anestesiólogo? Contesto: Había un anestesiólogo de turno de 24 horas, no estaba en ese momento dentro de la clínica, pero se ordenó llamarlo, como no había teléfono en la Sala de Cirugía, alguien lo llamó para avisarle que había una cesárea de urgencia, no tengo exacto el tiempo que demora el anestesiólogo, pero sí se claramente que entre la decisión de la cesárea y el nacimiento del bebé pasa una hora, completando el expulsivo en un tiempo total de 1:50 minutos, por consiguiente el anestesiólogo se demora menos de ese tiempo. (Resaltado fuera del texto).

Pregunta el apoderado de la demandante: “(...) Preguntado: Cuándo son indicadas el uso de las espátulas? Contesto: Las espátulas se debe utilizar para acortar el expulsivo para ayudar a salir un bebé el cual se encuentra en un expulsivo demorado, siempre y cuando se cumplan los parámetros para hacerlo, como son feto de tamaño normal, pelvis adecuada, vejiga vacía, episiotomía, estación más tres, variedad de presentación claramente definida, habilidad del practicante. Preguntado: Por qué usted no indicó en la historia clínica que utilizó espátulas? Contesto: Porque en el formato de historia clínica, visible a folio 114 y el cual se le expone a la declarante, hay un espacio donde se dice fórceps o espátulas, cesárea para marcar como nace el bebé y este bebé no nació con espátulas nació por cesárea como está marcado en la historia y no existe un lugar prueba de espátulas que fue lo que se le hizo a la paciente. Preguntado? Cómo puede usted puede observar en el folio que estamos analizando, usted utilizó en la parte que dice “indicación de la intervención” “resumen” que no había ambulancia, y (sic) indicó expulsión prolongada 50 se corrige indicó expulsivo prolongado, mi pregunta es por qué si colocó eso no indicó también el uso de las espátulas, teniendo en cuenta que el espacio se presenta para ello. Contesto: Como puede ver allí dice, resumen, y el espacio está completamente lleno, en las palabras expulsivo prolongado, estoy resumiendo todo lo que un ginecólogo debe hacer y que hice en estos casos, como es calmar a la paciente, indicarle como puja, episiotomía, Kristele y también espátulas (...) Preguntado: Usted ha manifestado a este despacho que utilizó espátulas, puede indicarnos la hora indicada aproximadamente cuando se hizo tal maniobra? Contesto: Yo manifesté que intenté utilizar espátulas o que hice prueba de espátulas, esto fue unos minutos antes de tomar la decisión de cesárea. (...) Preguntado: qué es un edema de cérvix, desde el punto de vista médico como cómo se detecta la presencia? Contesto: El edema de cérvix es cuando el cuello uterino se hincha o sea se vuelve grande y se detecta por el tacto vaginal. Preguntado: Cuáles son las causas para que origine este fenómeno? Contesto: Se produce por el pujo anticipado de la madre o sea cuando una mujer puja antes de que el cérvix esté en diez de dilatación. Preguntado: Cuándo se considera un expulsivo prolongado. Contesto: Cuando la cabeza fetal detiene su avance en el periodo expulsivo. Preguntado: Cuáles son las consecuencias para el feto de ese expulsivo prolongado? Contesto: Puede producir hipoxia, o sea falta de oxígeno, y en caso de niños con algún problema congénito esta hipoxia puede ser más acentuada. Preguntado: Si se presentara la hipoxia, como usted dice, que consecuencias inmediatas produciría para el bebé? Contesto: Se produciría un sufrimiento fetal, con daños a nivel de todo el organismo. Preguntado: es decir, basados en la anterior respuesta, el expulsivo prolongado amerita definir una urgencia para evacuar el feto. Contesto: Sí, razón por la cual indiqué cesárea a los 50 minutos, mucho antes del tiempo promedio normal del expulsivo. (...) Preguntado: Desde el punto de vista médico qué es la hemorragia subarancoidea? Contesto: Es un fenómeno que se produce por derramen (sic) difuso intracerebral, el cual se produce por una daño sistémico endotelial que facilita la salida de sangre a través de los vasos como si estos se hubieran vuelto porosos o por problemas de cuajulación (sic), las causas más frecuentes son: hipoxia, trauma, infecciones virales entre ellas citomegalovirus, ingesta de cocaína, discrasias sanguíneas congénitas, problemas de cuajulación (sic) congénito, baja de plaquetas, problemas autoinmunes. Preguntado: Conforme a la autopsia médico legal el feto (sic) murió por hemorragia subaracnoidea, de acuerdo con su experiencia de que cree que se debió. Contesto: Ya que nombra la autopsia hago hincapié en los siguientes hallazgos: hemorragia en el hígado y en otros órganos diferentes al cerebro, además vaso grande que es esplenomegalia, todo habla de que este feto tenía un problema sistémico, o sea de todo el organismo, eso se puede producir por daño metabólico, como hipoxia o predispuesto por una infección viral no detectada durante el embarazo como infección por citomegalovirus, títulos que son positivos en Cilia Beatriz (...)”.

Declaración del doctor Luís Gerardo Salcedo Prieto (Fls. 172 reverso a 175, cdno. 3).

“(...) encuentro plasmado mi procedimiento anestésico para con esta paciente, quien llega a cirugía a las 14 horas del día 8 de septiembre de 1996 para ser intervenida quirúrgicamente con un diagnóstico preopreoperatorio de expulsivo prolongado, teniendo además un estado mental irritable y poco colaboradora, según la nota del registro de valoración pre anestésica consignado, al llegar a la Sala se le debe canalizar una vía venosa, se debe administrar líquidos endovenosos para suplir el déficit del volumen que tienen estos pacientes y poder administrar como en este caso una anestesia raquídea la cual toma entre 20 y 30 minutos administrar 1000 a 2000 cm de soluciones cristaloides, repito, con el fin de evitar hipotensión severa en la paciente que puede traer peores complicaciones o incluso la muerte, es así como a las 14 y 25 simbolizado como una x marca el comienzo de la anestesia según simbología adoptada internacionalmente y que además se encuentra explicada en el registro anestésico. La iniciación quirúrgica se inicia a las 14:30 la incisión uterina a las 14:38 y el nacimiento del producto a las 14:40, como un recién nacido en malas condiciones ante lo cual inicio maniobras respiratorias de estabilización del paciente mientras se hace cargo el pediatra, el procedimiento anestésico quirúrgico de la señora Cilia Prado termina a las 15:10 minutos según consta en el registro, siendo trasladada la paciente a recuperación. Respecto del recién nacido de sexo masculino se estabilizó y con el concurso del doctor Zafra médico pediatra, en vista de sus condiciones se remite a un nivel 3 Instituto de Seguros Sociales Cali para su adecuado manejo. (...) Preguntado: (...) nos encontramos en el mismo folio 115 en la parte inferior lado derecho una anotación que dice espátulas fallidas qué quiere entonces usted indicar con eso? Contesto: En dicho cuadrito donde se lee el rótulo de diagnósticos posoperatorios deben figurar todos los diagnósticos que se encontraron en ese paciente, es decir los hechos pos facto, lo cual nos indica que los diagnósticos posoperatorio de esta paciente fueron expulsivo prolongado. 2. Espátulas fallidas, 3. Sufrimiento fetal. Preguntado: En el folio 115 vto en la parte inferior mano derecha ahí (sic) una anotación la cual indica que se efectuó cesárea en este centro porque no se consigue ambulancia para remitirlo, esto qué quiere indicar. Contesto: Esta es una llamada de atención que se hace para dejar constancia de la situación de urgencia de esta paciente, ya que se había informado que no había ambulancia para remitirla y en tales condiciones era menester practicar dicho procedimiento en esta institución. Preguntado: Estuvo usted a las 13:40 horas en la institución donde se llevaba a cabo la atención médica de la paciente. Contesto: a esa hora me encontraba almorzando porque hasta esa hora no se sabía en sala de operaciones de que se iba a efectuar algún procedimiento, porque si miramos el registro de la historia clínica, a las 13:40 se ordena preparar la paciente para cirugía, es decir, rasurarla, efectuarle los lavados necesarios previos a la cirugía, motivo por el cual creo yo la paciente solo arriba a la sala de operaciones a las 14:00. Preguntado: A qué horas y quién le avisa para que usted inicie sus labores como anestesiólogo en este caso. Contesto: Cuando la paciente llega a la sala de operaciones se informa al anestesiólogo de tal hecho por parte de las auxiliares de enfermería (...)”.

Con base en las anteriores declaraciones y de acuerdo con la historia clínica, advierte la Sala varios puntos a saber:

El personal médico realizó una serie de actos en el momento del trabajo de parto que no quedaron consignadas en la historia clínica, tales como la maniobra de kristreller, episiotomía, la utilización de espátulas como herramienta para intentar evacuar al feto, la estación más 3 del feto y, la autorización otorgada por el esposo para proceder a practicar la cesárea.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 23 de 1981, “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”, “la historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente” y tal y como lo ha advertido la Sala, “en la medicina moderna, el carácter completo y permanente de la historia clínica es condición de calidad de los cuidados médicos o de la correcta asistencia facultativa(57)(58). Esto implica que una de las manifestaciones de las obligaciones de los médicos y del acto médico complejo abarca también las obligaciones consagradas en la Ley 23 de 1981, especialmente aquellas referidas a la apertura, manejo, custodia, archivo y conservación de la historia clínica, como elemento esencial en la documentación de la actividad médica prestada en un caso concreto. Tal como lo ha establecido la Sección Tercera de esta corporación(59) , dicha ley(60), normatividad vigente para la época de los hechos, contiene una serie de obligaciones a las que deben sujetarse las entidades que integran el sistema nacional de salud, respecto de la historia clínica se encuentran no solo en artículo 34 referido sino el artículo 36, a saber:

“ART. 36.—En todos los casos la historia clínica deberá diligenciarse con claridad.

Cuando quiera que haya cambio de médico, el reemplazado está obligado a entregarla, conjuntamente con sus anexos a su reemplazante”. (Destacado por la Sala).

Conforme a lo anterior, esta Sala ha establecido la necesidad de

“(...) elaborar historias clínicas claras, fidedignas y completas, las cuales permitan garantizar el adecuado seguimiento y el acierto en el diagnóstico y en la atención de los pacientes, así como también el pertinente control posterior, tanto interno por parte del centro médico asistencial, como externo por parte de entidades de vigilancia o del propio juez, de suerte que se haga posible el conocimiento y la fiscalización efectiva del proceder de los galenos, tal como resulta necesario dentro de los procesos a los cuales da lugar el ejercicio de la acción de reparación directa por parte de los ciudadanos que se sienten perjudicados por la acción o la omisión de las instituciones que prestan este tipo de servicios o del personal a su cargo (...)”(61).

Para el cumplimiento de la obligación de elaborar una historia clínica conforme al deber normativo, deben establecerse ciertos criterios: a) claridad en la información (relativa al ingreso, evolución, pruebas diagnósticas, intervenciones, curaciones o profilaxis, tratamientos, etc.); b) fidelidad en la información que se refleje y que corresponda con la situación médica del paciente y, con el período en el que se presta la atención médica; c) que sea completa tanto en el iter prestacional, como en la existencia de todo el material que debe reposar en los archivos de la entidad de prestación de la salud; d) debe dejarse consignado dentro de la historia clínica de manera ordenada, cronológica y secuencial toda la información de diagnóstico, tratamientos, intervenciones quirúrgicas, medicamentos y demás datos indispensables que reflejen el estado de salud del paciente; e) debe orientar y permitir la continuidad en la atención y proporcionar al médico la mejor información, posible, para adoptar decisiones sin improvisación para así ofrecer las mejores alternativas médicas, terapéuticas y/o quirúrgicas, siempre con el objetivo de resguardar la eficacia del derecho a la salud consagrado en el artículo 49 de la Carta Política(62).

Por lo anterior, no poseer una información completa de todos los procedimientos efectuados por el personal médico y de enfermería dentro de la historia clínica, se traduce en un incumplimiento de las obligaciones a las que estaba sujeta la entidad demandada de acuerdo a los preceptos consagrados en la Ley 23 de 1981, así como un indicio de la falla en la prestación del servicio médico - asistencial. Además no pueden excusarse los médicos, tal como lo manifestaron en las declaraciones, que no existía espacio en el formato para incluir las anotaciones, ya que, se observa a folio 114 reverso del cuaderno 3, una anotación en la que se indica que el doctor Zafra médico pediatra, atendió al menor aun cuando no estaba en turno, para lograr estabilizar el estado de salud y proceder al traslado de la criatura a Cali. Conforme a lo anterior, más que atender a los formatos establecidos por las autoridades, lo importante es que se consigne de manera integral y con claridad la información de todas las prácticas que haya realizado el cuerpo médico que atendió al binomio.

Valga la pena resaltar que esta corporación mediante auto de 23 de noviembre de 2001 (Fl. 329, cdno. Ppal.) con fundamento en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo., solicitó al Tribunal de Ética Médica del Valle del Cauca las pruebas solicitadas por la parte demandante, esto es, el oficio TEM SV 880 -00 de 10 de noviembre de 2000 y la Resolución de 17 de agosto de 2000 emitida por el Tribunal de Ética Médica del Valle del Cauca, por medio de la cual se confirma la sanción a la doctora Alba Lucía Mondragón por el incumplimiento de los artículos 34 y 36 de la Ley 23 de 1981 y revocó la decisión condenatoria por los artículos 10 y 15 de la misma ley, imponiendo como medida sancionatoria amonestación privada.

Sin embargo, resaltó el Tribunal de Ética Médica en segunda instancia que un embarazo de bajo riesgo y un trabajo de parto que cursó normalmente hasta el periodo expulsivo como fue el caso de la paciente Prado Álvarez, que podía atenderse incluso en una institución de salud de Nivel I, la Clínica Nuestra Señora del Carmen de Buga está catalogada de nivel II, es inaudito que se haya tenido un desenlace desafortunado, la realidad cotidiana refleja abrumadoramente lo opuesto. Indicaron que existieron carencias básicas de tipo administrativo como falta de papel para el monitor fetal, turno sin cobertura de pediatra, ausencia de servicio telefónico interno y externo de la clínica, falta de respirador para el recién nacido, servicio de transporte inadecuado para la remisión de enfermos y la no disponibilidad de ambulancia, lo cual en algún grado incidió en las consecuencias del neonato.

Por último indicó el tribunal que

“(...) Definitivamente se puede inferir que el sufrimiento fetal agudo se inició en el periodo expulsivo en la detención en la estación +3, ocurrió muy seguramente después de la 1:40 p.m. pero eso sí, antes de la anestesia y la cesárea, el registro anestésico es categórico en ese sentido, y por lo tanto no creemos que solamente se presentó (el sufrimiento fetal) en el momento de la extracción fetal durante la cesárea una hipótesis planteada por uno de los peritos. El sufrimiento fetal agudo constituía incuestionablemente una urgencia vital que imponía una cesárea inmediata, intervención que no fue llevada a cabo sino hasta 1 hora después única y exclusivamente debido a la falta de servicio de anestesia (...)”. (Fl. 355 cdno. ppal.).

“(...) La amniotomía precoz realizada por la doctora Alba Lucía Mondragón tuvo como finalidad valorar el estado de bienestar fetal a través de la observación directa de líquido amniótico, en vista de la falta de disponibilidad de monitoría fetal (...) viendo las cosas de esta manera se puede aceptar que la amniotomía en cuestión, estuvo supeditada a factores circunstanciales (falta asistencial) pero que esta (amniotomía precoz) definitivamente se encuentra avalada científicamente. En este orden de ideas la doctora Mondragón no incurrió en transgresión alguna de la normatividad de la ética médica por tal procedimiento (...)” (Fl. 356 cdno. ppal.).

Consideró el tribunal de ética médica que si bien en las entidades que se presta el servicio de salud se tienen unos protocolos, lo cierto es que no son camisa de fuerza para el especialista debido a que este por sus estudios y por su experiencia, toman la mejor decisión para determinar el procedimiento que practiquen para mejorar o estabilizar el estado de salud del paciente. Con base en lo anterior, consideraron que la actuación de la doctora Mondragón se ajustó a lo escrito en la mayoría de la literatura científica, pero también problemas de orden administrativos coadyuvaron a que el servicio médico fuera prestado de esa forma.

En el presente caso, observando la historia clínica y las declaraciones de los médicos antes mencionados, así como la decisión del Tribunal de Ética Médica del Valle del Cauca, se puede determinar de manera categórica que a la 1:00 de la tarde, la ginecóloga ante el expulsivo prolongado y un edema de cérvix de la paciente, determinó el traslado de la señora Prado a sala de cirugía para la práctica de una cesárea(63), intervención necesaria e inmediata para evitar la producción del sufrimiento fetal en el que puede estar inmerso el feto, sin embargo, tal como se observa en la historia clínica y según lo manifestado por el anestesiólogo, entre las 2:25 a 2:30 de la tarde, se inicia la aplicación de la anestesia raquídea para proceder a la extracción del feto por cesárea.

La Sala observa que además del incumplimiento consistente en no llevar en debida forma la historia clínica, documento que refleja de manera fiel los acontecimientos que se presentan y el carácter de útil para valorar la evolución clínica, se presenta una absoluta falla en la prestación del servicio asistencial, en atención a que no fue completa ni continuada(64), sino retardada e injustificada, ya que si se ordenó que a la paciente se trasladara a sala de cirugía para la práctica de una cesárea, es indicativo que tal procedimiento debía ser inmediato, necesario y de urgencia, debido a las condiciones del binomio —madre – feto— en atención a un expulsivo prolongado, un edema de cérvix, una estación más tres del feto, los resultados infructuosos de las maniobras de kristeller y del intento de evacuar al feto con las espátulas, lo que de manera indiscutible el tiempo de demora de la práctica de tal intervención quirúrgica es determinante para establecer que la prestación del servicio no fue oportuna, ni justificada e ineficiente. La ausencia del anestesiólogo que se encontraba de turno y conforme a las obligaciones de los médicos, la atención del paciente prima sobre cualquier otra eventualidad, en este caso, al no proceder a colocar una anestesia raquídea hace imposible la práctica de la intervención que requería la paciente y por ende el feto que nació con sufrimiento fetal.

Y si bien el anestesiólogo hizo maniobras de recuperación de respiración a la criatura luego de su extracción, también es reprochable la ausencia total de un pediatra que pudiera revisar y estabilizar al niño inmediatamente después de la cesárea. Por lo tanto, se presentó una ausencia de recursos humanos especialistas, máxime en una entidad catalogada como de segundo nivel de complejidad. No se entiende cuáles son las razones por las cuales no había presencia de un médico de turno de esta clase en la entidad demandada, aun cuando ella consiguió a un pediatra, tiempo después de que el anestesiólogo efectuara las maniobras tales como colocar soporte respiratorio, oxígeno, retiro de meconio en tráquea del neonato.

Aunado a lo anterior, se presenta una falta absoluta de recursos logísticos que hacen parte de una eficiente y oportuna prestación en el servicio médico - asistencial, como por ejemplo, la falta de papel para efectuar el monitoreo fetal, teléfonos internos y externos para localizar a los médicos, tal como lo indicó el tribunal de ética médica, así como en el caso en que cuando se solicitó la remisión del paciente a la unidad de cuidados intensivos de recién nacidos del Instituto de los Seguros Sociales de la ciudad de Cali, se pudo comprobar con la historia clínica y con la declaración de la doctora Mondragón, la ausencia de una ambulancia en la entidad hospitalaria. Si bien no se sabe con exactitud la razón por la cual no se encontraba prestando el servicio, lo cierto es que el recién nacido tuvo que ser conducido hasta Cali en un vehículo de bomberos, vehículo que no está acondicionado para la remisión de pacientes. La ausencia de personal y medios de transporte para trasladar a la criatura en las condiciones de salud anteriormente descritas, contribuyeron a que la prestación del servicio fuera retardada, inoportuna y deficiente.

Conforme al argumento alegado por la entidad demandada consistente en determinar que la criatura falleció como consecuencia del citomegalovirus que contrajo (Fl. 233, Cdno. Ppal.), bien porque lo haya adquirido por el ambiente o por parte de la misma madre, y no por la prestación del servicio, y además teniendo en cuenta la declaración de la doctora Mondragón en la que indicó que de acuerdo a la hemorragia subaracnoidea que padeció el menor, este tenía un problema sistémico que se pudo producir “por daño metabólico, como hipoxia o predispuesto por una infección viral no detectada durante el embarazo como infección por citomegalovirus, títulos que son positivos en Cilia Beatriz (...)”.(Fl. 172, cdno. 3), la Sala precisa que en este caso, no se estableció mediante ninguna prueba obrante dentro del proceso que el menor haya contraído el citomegalovirus, y fuera este indicativo del fallecimiento de la criatura, contrario a ello, lo que se observa de lo dicho por la doctora Mondragón, es que ella lo extrae de alguna inferencia, de suposiciones, pero su apreciación no está soportada mediante algún resultado técnico —científico que haya comprobado la existencia del virus en el menor y la forma en que lo hubiera adquirido. Contrario a lo alegado por el recurrente demandado, sí está probado el incumplimiento por parte de la entidad en la prestación del servicio debido a que no fue continua, completa oportuna y eficiente.

Por otro lado, en atención a las declaraciones de los médicos y de la resolución del Tribunal de Ética del Valle de Cauca que indicaron que la entidad demandada era catalogada de segundo nivel de complejidad, de acuerdo con la normatividad imperante para la época de los hechos se observa lo siguiente:

El Decreto 1760 de 1990(65) artículo 8º determina los criterios para clasificar las entidades en segundo nivel de complejidad. Por su parte, la Resolución 5261 de 1994(66) indica los niveles de complejidad de la siguiente manera:

“ART. 20.—Responsabilidades por niveles de complejidad. Para efectos de definir la responsabilidad del personal de salud en los diferentes niveles de complejidad se establece:

Nivel I: Médico general y/o personal auxiliar y/o paramédico y/o de otros profesionales de la salud no especializados. Nivel II: Médico general y/o profesional paramédico con interconsulta, remisión y/o asesoría de personal o recursos especializados. Nivel III y IV: Médico especialista con la participación del médico general y/o profesional paramédico

ART. 21.—Clasificación por niveles de complejidad para la atención medico quirúrgica. Para efectos de clasificación de los procedimientos quirúrgicos, se establece la siguiente discriminación como parte del presente manual de actividades, intervenciones y procedimientos, así: Nivel I: Grupos 01, 02, 03. Nivel II: Grupos 04, 05, 06, 07, 08. Nivel III: Grupos 09 y siguientes. Nivel IV: Se establece de acuerdo al procedimiento practicado en las patologías catastróficas descritas anteriormente.

(...) ART. 44. “Sobre los servicios profesionales distintos a los que comprende la estancia”. Para los servicios profesionales, por concepto de la atención médico-quirúrgica, distintos a los que comprende la estancia, se establece:

a. De acuerdo con la clasificación de la intervención o procedimiento médico-quirúrgico que se practique, se establecerán los siguientes grupos que tengan en cuenta la complejidad, duración y el costo-efectividad de los tratamientos:

1. Servicios profesionales del cirujano o gineco-obstetra grupo 01 grupo 02 grupo 03 grupo 04 grupo 05 grupo 06 grupo 07 grupo 08 grupo 09 grupo 10 grupo 11 grupo 12 grupo especial 20 grupo especial 21 grupo especial 22 grupo especial 23.

ART. 67.—Definir para las intervenciones quirúrgicas y procedimientos de obstetricia, la siguiente nomenclatura y clasificación:

(...) Procedimientos obstétricos quirúrgicos

12110 Cesárea 08 (...)”.

Por lo anterior, siendo catalogada de segundo nivel la entidad demandada en la ciudad de Buga, no cumple con las exigencias contenidas en las leyes que las gobiernan contradiciendo los postulados constitucionales de la integralidad y oportunidad de la prestación del servicio de salud. Tal como lo ha manifestado el precedente constitucional

— Debe ser integral:

“(...) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente(67) o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(68)

En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica:

“La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (debe de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización —más que de organismos— en punto a la susodicha relación jurídico total (...) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo —llamada comúnmente consentimiento del paciente—, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)”(69).

Por lo tanto, y siguiendo el mismo precedente,

“Tratándose de la prestación del servicio público médico-hospitalario, el estado asume una carga especialísima de protección, toda vez que las personas que se someten a la praxis médica, quirúrgica y/u hospitalaria, lo hacen con la finalidad de que un grupo de personas con un conocimiento profesional y técnico brinden soluciones efectivas a situaciones que se relacionan de manera directa o indirecta con el concepto de salud”(70).

De conformidad con lo anterior, cabe afirmar que tanto la madre como el feto, tenían derecho a recibir un tratamiento completo, eficiente, oportuno y necesario para su restablecimiento, sin que sea dable afirmar por parte de la entidad demandada que el seguro social muchas veces tiene inconvenientes que obedecen al gran volumen de pacientes que son atendidos diariamente, pero que el hecho de haber conseguido un pediatra y así mismo un carro de bomberos, resultaban suficientes para considerar cumplidas las obligaciones que estaban a cargo del ISS, porque, se reitera, la prestación del servicio se dilató, sin justa causa probada, la realización temprana de una cesárea que requería la paciente, la necesidad de un pediatra para valorar el estado de salud de la criatura y una ambulancia para trasladarlo en el menor tiempo posible a una entidad de tercer nivel de complejidad, dado el estado de salud del menor.

A lo que se agrega, conforme al precedente de la jurisprudencia constitucional:

— Debe ser oportuno:

“La jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los servicios de salud, libre de obstáculos burocráticos y administrativos. Así, por ejemplo, cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una administración diligente, una EPS demora un tratamiento médico al cual la persona tiene derecho, viola el derecho a la salud de esta(71). Los trámites burocráticos y administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un servicio de salud al que tienen derecho, y respetan el derecho de salud de las personas(72)”.

Con base en lo anterior, la entidad demandada incurrió en una falla en la prestación del servicio derivada de su retardo, ineficiencia y no oportunidad debida, ya que si bien todo el proceso gestacional fue considerado normal o con bajo riesgo, la edad de la gestante para aquella época era 24 años de edad, lo cierto es que se pone de manifiesto que el tratamiento suministrado o proporcionado pudo haber sido el adecuado, pero no el oportuno para una gestante que no tenía complicaciones de ningún tipo, sino los síntomas normales de un proceso de trabajo de parto, y que al no suministrarle de manera oportuna el servicio de anestesiología para la cesárea debido a su complicación en el trabajo expulsivo, además de la ausencia de pediatra y de una ambulancia hace, que desde todo punto de vista se reproche las actuaciones omisivas y retardadas del Instituto de los Seguros Sociales.

6. Perjuicios.

6.1. Perjuicios morales.

Los demandantes solicitaron en el escrito de demanda el reconocimiento de esta clase de perjuicios en favor de Faisal Aboultaif González (padre del N.N.); Cilia Beatriz Prado Álvarez (madre del N.N.); Isabela González Osorio (abuela paterna de N.N.); Isabel Álvarez de Prado (abuela materna del N.N.); Luís Ernesto, Guido, Ana María, Isabel y Laureano Prado Álvarez (hermanos de la señora Cilia Beatriz), todos por un valor de 1500 gramos de oro fino para cada uno de ellos.

6.1.1. Actualización de las indemnizaciones reconocidas por concepto de perjuicio moral, Cilia Beatriz Prado Álvarez y Faisal Aboultaif González.

El Tribunal de Primera instancia condenó a la entidad demanda al pago de 1000 gramos de oro para cada uno de los señores Cilia Beatriz Prado Álvarez y Faisal Aboultaif González por concepto de perjuicios morales.

La Sala, en pronunciamiento del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13232 y 15646 (acumulados) consideró que en cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, es clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que hace no solo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal para decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral, por lo cual consideró que debía abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal y por razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justificó la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, y decidió fijar, entonces, el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

“(...) Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de esta sentencia corresponde a veintiocho millones seiscientos mil pesos ($ 28.600.000), cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción. Con fundamento en lo anterior, considera esta Sala que existen elementos suficientes para condenar al Instituto Nacional de Vías, a pagar por ese concepto, a la señora Belén González, en su condición de madre de la víctima, la suma de dinero equivalente, en la fecha de esta sentencia a cien salarios mínimos legales mensuales, y a cada uno de los demás demandantes —abuela y hermanos del fallecido—, la suma equivalente a cincuenta salarios mínimos legales mensuales (...)”.

Nótese, que con este razonamiento la Sala perseguía adoptar criterios propios para la tasación del perjuicio moral, que obedecieran a los dispuesto por el Código Contencioso Administrativo, fundamentándose así, en lo dispuesto por el artículo 178 ibídem, según el cual las condenas que se resuelvan mediante sentencias de lo contencioso administrativo deberán efectuarse en sumas liquidas y en moneda legal colombiana, en razón a ello se acogió el reconocimiento de la indemnización por perjuicio moral en salarios mínimos vigentes al momento de la sentencia condenatoria, criterio que solo sería aplicable a situaciones expuestas a la decisión de los jueces con posterioridad a la fecha de su adopción.

Teniendo en cuenta que el tribunal de primera instancia condenó en favor de Cilia Beatriz Prado Álvarez y Faisal Aboultaif González al pago de 1000 gramos oro para cada uno, la Sala conforme al criterio anteriormente citado, modificará el perjuicio reconocido de gramos oro a salarios mínimos mensuales vigentes de la siguiente forma:

Perjuicios morales
Cilia Beatriz Prado Álvarez100 smlmv$ 56.670.000
Faisal Aboultaif González100 smlmv$ 56.670.000

 

6.1.2. Indemnización por concepto de perjuicios morales para los demás familiares.

El recurso de apelación de la parte demandante va dirigido a que se reconozca el valor de los perjuicios morales en favor de los señores Isabela González Osorio (abuela paterna de N.N); Isabel Álvarez de Prado (abuela materna del N.N.); Luís Ernesto, Guido, Ana María, Isabel y Laureano Prado Álvarez (hermanos de la señora Cilia Beatriz), todos por un valor de 1500 gramos de oro fino para cada uno de ellos, en atención a que en primera instancia no se reconocieron tales montos, porque “de acuerdo con las pruebas, especialmente la testimonial, se puede concluir que no existen bases para colegir que el fallecimiento del neonato le causó un profundo dolor en los sentimientos de sus abuelas y tíos”. (Fls., 279 y 280, cdno. Ppal.).

En el acervo probatorio se aportó, como prueba para su reconocimiento copia auténtica del certificado de nacimiento de Isabel González Osorio (Fl. 20, cdno.1); partida de bautismo de Isabel Álvarez (nacimiento abr. 4/31) (Fl. 21, cdno. 1); copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de Luís Ernesto Prado Álvarez (Fl. 22 ,cdno.1); Ana María Prado Álvarez (Fl. 23, cdno.1); Isabel Prado Álvarez (Fl. 24, cdno.1); Laureano Prado Álvarez (Fl. 25, cdno.1) y Guido Prado Álvarez (fecha de nacimiento mayo 21/57 (Fl. 147 cdno.1).

No ocurre lo mismo respecto de la señora Aura Stella Prado Álvarez, ya que si bien suscribió el poder debidamente otorgado, no probó mediante el registro o certificado civil de nacimiento el parentesco, además porque en el escrito de demanda no figura como demandante, razón por la cual se denegará los perjuicios de tipo moral para esta señora.

Revisadas las pretensiones de la demanda, y tratándose de la muerte de la criatura, se encuentra acreditado el parentesco con los registros civiles, certificados y partida de bautismo, lo que lleva a la Sala a tener por demostrado el perjuicio moral en cabeza de los demandantes con ocasión de la muerte hijo de Cilia Beatriz Prado y Faisal Aboultaif González, lo que aplicando las reglas de la experiencia hace presumir que la muerte del menor hace que los parientes cercanos (que conforman su núcleo familiar) debieron afrontar un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad.

En este sentido, el precedente de la Sala indica,

“Las reglas de la experiencia, y la práctica científica(73) han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992(74) donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así:

“En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º., señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo.

“Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.” Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes”.

“La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del Código Civil, que es del siguiente tenor:

“En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:

“1º. Los descendientes legítimos;

“2º. Los ascendientes legítimos;

“3º. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos;

“4º. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º, 2º. y 3º;

“5º. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º, 2º, y 4º;

“6º. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores;

“7º. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados.

“Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”.

“También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza:

“La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”.

“La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio.

“Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.

“Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien(75)(76).

Debe partirse de concebir el perjuicio moral con un carácter inconmensurable, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala,

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en a su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material” .

Con base en las anteriores premisas, el juez contencioso administrativo está llamado a considerar, dentro de su arbitrio judicial, en su apreciación criterios como i) el dolor sufrido, ii) la intensidad de la congoja; iii) la cercanía con el ser perdido, para fundado en el principio de equidad alcanzar una cuantificación y liquidación justa de su indemnización.

Lo anterior, significa que el arbitrio judicial en materia de tasación y liquidación de los perjuicios morales no está sujeto a imposiciones jurisprudenciales, ni a limitaciones conceptuales, menos a aquellas con las que pueda socavarse no solo su libre ejercicio por el juez, sino que se condicione de tal manera que se convierta una construcción jurisprudencial en precedente cuando no tiene dicho alcance, implicando, además, en el fondo la generación de desigualdades e, incluso, de discriminaciones.

De ahí, pues, que como manifestación del arbitrio judicial se emplea (sin convertirse en regla normativa) la metodología del test de proporcionalidad, que busca como objetivos: i) que haya una acreditación o prueba mínima del perjuicio moral en cabeza de los demandantes, sin que sea suplida por la simple presunción jurisprudencial de aflicción o, por las reglas de la experiencia del juzgador (suficientes para el reconocimiento del perjuicio, pero no para la tasación y liquidación), sino que debe reunir la mayor cantidad de elementos posibles a valorar, advirtiéndose las limitaciones que tiene el juez para tasar en cabeza de qué personas cabe afirmar una mayor intensidad del dolor moral o aflicción, que en otras; así mismo, ii) se busca la aplicación, en sede del contencioso administrativo, del principio de proporcionalidad(77), el cual no está vedado o prohibido de aplicación, ni se puede considerar solamente como una herramienta para resolver las tensiones constitucionales entre derechos, intereses y principios, sino que cabe afirmarlo, a partir del sub-principio de ponderación y del principio de la razonabilidad, en sede de la tasación y liquidación de los perjuicios morales, de tal manera que el juez oriente su raciocinio desde una perspectiva jurídica, con mínimos criterios objetivos, como por ejemplo: i) núcleo familiar; ii) relaciones afectivas; iii) relaciones de cercanía (no solo material, sino desde la perspectiva de las relaciones que se logre establecer existía entre los miembros de la familia de la víctima o lesionado), y otras inherentes al concepto de familia, sin que tenga la necesidad de acudir a discursos sociológicos, psicológicos o de otro orden(78) que solo contribuyen a distorsionar el papel del juez al momento de la tasación y liquidación de los perjuicios morales, y a crear desigualdades propias de la visión subjetiva que desde la posición del juez intenta establecer “in abstracto” un valor genérico del perjuicio moral que cabe indemnizar en los diferentes eventos en los que queda acreditado el daño antijurídico y la imputación.

La aplicación del “test de proporcionalidad”, como metodología en el ejercicio del arbitrio iudicis, tiene sustento constitucional y permite afrontar la crítica según la cual en el “Estado de Bienestar (estadio en el que se encuentra implicado el Estado social de derecho como modelo en el cual se encuentra nuestra Nación) había provocado dos cambios esenciales. Primero, se pidió progresivamente a los jueces que aplicaran estándares abiertos como equidad, buena fe, razonabilidad y negación del enriquecimiento injusto”(79). Sin duda, esto se aparta de la función judicial tradicional de la “aplicación formal de las normas y se apartaban del idea de un conjunto de normas poseedor de las cualidades de generalidad, igualdad y certeza:

“Las cláusulas abiertas y los estándares generales llevan a que las cortes y los departamentos administrativos se dediquen a una ponderación ad hoc de intereses reacios a ser reducidos a reglas generales.

El razonamiento intencionado y la justicia no formal también causan problemas al ideal de generalidad. El abogado orientado a la política sostiene que parte de la interpretación de una norma es elegir los medios más eficientes para lograr los fines que se le asignan a ella. Pero como las circunstancias a las que se refieren las decisiones cambian y como la interpretación de quien toma la decisión de los que dispone varía, así también debe suceder con la forma en que él interpreta las normas (...) Por tanto, la noción de áreas estables de derechos y obligaciones individuales, una noción inseparable del ideal del Estado de derecho, se erosionará.

La búsqueda de la justicia sustantiva corrompe la generalidad jurídica en un grado aún mayor. Cuando la gama de desigualdades inadmisibles entre situaciones sociales se amplía, la necesidad de tratamiento individualizado aumenta correspondientemente. Sin importar cómo se defina la justicia sustantiva, esta solo se puede lograr tratando de manera diferente las diferentes situaciones”(80).

Lo anterior no implica apartarse de la construcción jurisprudencial que a partir de 2001 la Sección Tercera aplica de manera uniforme, al tener como factor para la tasación y liquidación de los perjuicios morales al salario mínimo mensual legal vigente, pero no puede comprenderse agotada en el mismo, sino que para responder al reto de no crear desigualdades entre los diferentes actores sociales que acuden a reclamar la indemnización por concepto de perjuicios morales, se emplea el “test de proporcionalidad” como la metodología con base en la cual cabe tasar y liquidar dichos perjuicios. Se reitera, por lo tanto, que con la determinación del factor de tasación y liquidación simplemente no se logra, aún, la consolidación de criterios objetivos con los que pueda apuntalarse la valoración, tasación y liquidación de los mismos, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad y, a su vez, la ponderación y la razonabilidad con la que debe operar el juez y, no simplemente sustentarse en la denominada “cierta discrecionalidad”.

Así mismo, para la tasación y liquidación el juez se sujeta al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por las relaciones familiares, afectivas, de cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal. De acuerdo con lo anterior, la Sala empleará como metodología para la tasación y liquidación de los perjuicios morales en favor de los tíos y abuelas de la criatura que falleció en atención al test de proporcionalidad.

En cuanto al fundamento de este test, se encuentra en la aplicación de la proporcionalidad(81) desde la perspectiva del juicio de igualdad(82), y de la necesidad ponderar ante la indeterminación, vaguedad y necesidad de una resolver la tensión que pueda representar la tasación y liquidación de los perjuicios morales cuando se pone en juego la tutela de derechos como a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad personal (enmarcado dentro del concepto global de dignidad humana), y el respeto del derecho a la reparación, que no puede resolverse, como se pretende en muchas ocasiones, por medio de la lógica de la subsunción(83), sino que debe trascenderse, como se busca con el test de proporcionalidad, que el juez contencioso administrativo valore, determine si cabe el sacrificio de principios, con otras palabras que se oriente hacia la ponderación(84) de valores o derechos reconocidos desde la individualidad de cada sujeto, y su dimensionamiento y expresión en el derecho a la reparación, que no es unívoco en su individualidad, sino que exige responder al principio de igualdad.

Luego, ante la potencial colisión de los derechos señalados que pueda representarse en la tasación y liquidación de los perjuicios morales atendiendo solo al salario mínimo legal mensual vigente, desprovisto de argumentación jurídica y propiciando una mayor colisión de los mismos, que derive en el quebrantamiento de la igualdad y la justicia(85) es que procede, dentro del arbitrio judicial, el “test de proporcionalidad” para que obre la decisión judicial con la suficiente ponderación. De ahí que en la jurisprudencia constitucional se sostiene:

“Por lo anterior, el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(86) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(87) .

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la tasación y liquidación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que la jurisprudencia constitucional señala:

“Frente a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente(88), con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas(89), el perjuicio estético causado(90) o el daño a la reputación(91). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, como quiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva.

Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2000 y 4000 gramos oro(92)(93).

El test de proporcionalidad, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto(94). En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad. Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.

De acuerdo con lo anterior, la tasación y liquidación del perjuicio moral en el presente caso se sujetará a los anteriores criterios objetivos, los que ordinariamente están demostrados con base en la prueba testimonial, de la que se deriva la denominada “presunción de aflicción”, la que debe aplicarse conjuntamente con los mencionados criterios, de manera que la tasación de este tipo de perjuicios responda a la complejidad de una sociedad articulada, plural y heterogénea que exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada, sin que constituya una tarifa legal o judicial.

En este sentido, se establece la siguiente metodología para determinar el quantum indemnizatorio por concepto de perjuicios morales:

Supuesto muerte de criaturaCuando opera la idoneidad, necesidad y proporcionalidad propiamenteCuando opera idoneidad y necesidadCuando opera la idoneidad (derivado de las relaciones afectivas y de cercanía normales y propias al núcleo familiar acreditado con el parentesco)
Núcleo familiar inmediato100 SMMLV50 SMMLV10 SMMLV
Otros familiares50 SMMLV25 SMMLV3 SMMLV

Respecto de las abuelas y hermanos de la señora Prado Álvarez quienes no tuvieron reconocimiento de perjuicios por parte del A quo en atención a que no se probó de manera certera que el fallecimiento del hijo de la señora Prado Álvarez les haya causado una profunda huella en los sentimientos de éstos, lo cierto es que dentro de los testimonios recepcionados en el proceso, se observa que las abuelas y los tíos de la criatura estuvieron pendientes del parto y del traslado del menor a la ciudad de Cali, solamente se observa la idoneidad en éstos, razón por la cual la condena por perjuicios morales se hará de la siguiente manera:

Isabela González Osorio (abuela paterna)3 smlmv
Isabel Álvarez de Prado (abuela materna)3 smlmv
Luís Ernesto Prado Álvarez (hermano de la madre)2 smlmv
Guido Prado Álvarez (hermano de la madre)2 smlmv
Ana María Prado Álvarez (hermana de la madre)2 smlmv
Isabel Prado Álvarez (hermana de la madre)2 smlmv
Laureano Prado Álvarez (hermano de la madre)2 smlmv

 

Ahora bien, respecto de los perjuicios solicitados en favor de Cilia Beatriz Prado Álvarez y Faisal Aboultaif González cada uno por razón del sufrimiento del otro, esta Sala al revisar el escrito de demanda, en ella se hizo referencia a una falla en la prestación del servicio por la asistencia de la ginecóloga, la ausencia del anestesiólogo, lo que complicó el parto produciéndose severas lesiones en la criatura quien posteriormente falleció (Fl. 133, cdno. 1). De la lectura de los fundamentos fácticos y de la demanda como tal, estuvo dirigida a los hechos del parto y aquellos que generaron el detrimento en la salud del niño, pero no se circunscribieron a los dolores y el sufrimiento padecido por la paciente con ocasión de la intervención quirúrgica. Por lo tanto, los fundamentos fácticos, las pretensiones, los fundamentos jurídicos y en sí la demanda, giraron en torno a la criatura y no en la madre o en el esposo, esto es, en la demanda no se alegó el padecimiento del doble dolor con ocasión de la muerte del feto y por el otro, las lesiones padecidas por la madre, razón por la cual “no basta que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, porque “el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante si pretensión , a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio,” que por demás no puede ser valorada “como si se tratara de hechos notorios o presumibles, y no de situaciones cuya comprobación, por mandato legal, le corresponde al demandante”(95). Conforme a lo anterior, se denegará el reconocimiento de dicho perjuicio.

6.2. Actualización de la indemnización reconocida por concepto de perjuicio fisiológico a Cilia Beatriz Prado Álvarez.

En el escrito de demanda se solicitó el reconocimiento de 1500 gramos de oro fino en favor de Cilia Beatriz Prado Álvarez, ya que se “pretende que los actores pueda (sic) contratar a un profesional de la siquiatría o sicólogo para que le haga el tratamiento de rehabilitación sicológica y psiquiátrica por los efectos del trauma de la pérdida del bebé (...)”. Por su parte, el tribunal de primera instancia equiparando el concepto de perjuicio sicológico al denominado perjuicio fisiológico, condenó al pago de 500 gramos de oro. En atención a que esto no fue objeto de apelación y con fundamento en lo establecido en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo., se procederá a actualizar tomando como base el precio del oro a la fecha de la sentencia que impuso la condena y aplicando la siguiente fórmula:

El valor del gramo oro para el 21 de septiembre de 2000 (fecha en que se profiere el fallo de primera instancia) era de $ 18,405.97.

Por lo tanto, 500 gramos de oro * 18,405.97 = $ 9.202.985

Ra = Rh ($9.202.985)

Índice final - marzo 2012 (110,76)

Índice inicial – septiembre 2000 (61,41)

= $16.598.642,22

De acuerdo a lo anterior la indemnización por perjuicios fisiológicos, actualizada es 16.598.642,22 para Cilia Beatriz Prado Álvarez

7. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

Modifíquese la sentencia 21 de septiembre de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo Sala de Descongestión Sede Cali la que quedará de la siguiente manera:

“Primero: Declárese administrativamente responsable al Instituto De Los Seguros Sociales por la muerte del neonato hijo de Cilia Beatriz Prado Álvarez y Faisal Aboultaif González acaecida el día 17 de septiembre de 1996.

“Segundo: Como consecuencia de lo anterior, se condena al Instituto de los Seguros Sociales a pagar a cada una de las siguientes personas los perjuicios morales de la siguiente manera: Cilia Beatriz Prado Álvarez (madre) cien (100) smlmv ($ 56.670.000,00); Faisal Aboultaif González (padre) cien (100) smlmv ($56.670.000,00); Isabela González Osorio (abuela paterna) 3 smlmv ($ 1.700.100,00); Isabel Álvarez de Prado (abuela materna) 3 smlmv ($ 1.700.100,00); Luís Ernesto Prado Álvarez (hermano) 2 smlmv ($ 1.133.400,00); Guido Prado Álvarez (hermano) 2 smlmv ($ 1.133.400,00); Ana María Prado Álvarez (hermana) 2 smlmv ($ 1.133.400,00); Isabel Prado Álvarez (hermana) 2 smlmv ($ 1.133.400,00) y Laureano Prado Álvarez (hermano) 2 smlmv ($ 1.133.400,00).

“Tercero: Condénese al Instituto de los Seguros Sociales a pagar a la señora Cilia Beatriz Prado Álvarez la suma de $ 16.598.642,22 por razón de los perjuicios fisiológicos que le causó la muerte de su hijo.

“Cuarto: Niéguese las demás pretensiones de la demanda

“Quinto: Sin condena en costas.

Sexto: Dese cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Séptimo: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo., subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

(2) El Decreto 597 de 1988 consagró que para que un proceso de reparación directa que inició en el año 1997 tuviere vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la suma de $ 13.460.000. En efecto, para la fecha de presentación de la demanda —17 de marzo de 1997— el valor del gramo oro era de $ 11.520,01 que, multiplicado por 1500 (pretensión mayor por concepto de perjuicios morales) arroja un resultado de $ 17.280.015.

(3) Ver entre otras, sentencias de febrero 3 de 2002, Expediente: 12.497, 25 de julio de 2002, Expediente: 13.811, 1º de noviembre de 2001, AP-263; 21 de agosto de 2003, AP-01289 y 19 de agosto de 2011; Expediente: 19.901.

(4) “En los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración.”

(5) Sentencia de 2 de mayo de 2007, Expediente: 31217, y sentencia de 10 de junio de 2009, expediente: 17838.

(6) Sentencia de 21 de febrero de 2002, Expediente: 12789.

(7) Sentencia de 26 de enero de 2011, Expediente: 18429.

(8) Sentencia de 13 de abril de 2000, Expediente: 11.898. Posición reiterada en innumerables tales como 7 de junio de 2011, Expediente 19754, 25 de julio de 2011, Expediente 19694.

(9) Sentencia de 17 de marzo de 2010, Expediente: 17925; 9 de junio de 2010, Expediente: 18078. Posición reiterada en sentencia de 25 de mayo de 2011, Expediente: 19854, 7 de junio de 2011, Expedientes: 19789 y 19828.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, pág. 297.

(12) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., pág. 298.

(13) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sentencia de 9 de febrero de 1995, Expediente: 9550.

(14) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

(15) “Por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente: 12166.

(16) Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

(17) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(18) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(19) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(20) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(21) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(22) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, pág. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

(23) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. MIR Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(24) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob., cit., págs. 120-121.

(25) “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(26) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(27) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, págs. 212 y 213.

(28) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(29) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(30) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(31) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pág. 6 y 7.

(32) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pág. 77 ss.

(33) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(34) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(35) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, Expediente:14170.

(36) MIR Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pág. 171.

(37) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (destacado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62.

(38) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 64.

(39) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(40) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y 25 de la Convención americana sobre derechos humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(41) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

(42) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

(43) “En una sociedad de libertades, y, más aún, en una sociedad que además hace posibles contactos en alto grado anónimos, es decir, en una sociedad que pone a cargo de los ciudadanos la configuración del comportamiento a elegir, con tal de que ese comportamiento no tenga consecuencias lesivas, la libertad decentral de elección debe verse correspondida, en cuanto sinalagma, por la responsabilidad por las consecuencias de la elección”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal., ob., cit., pág. 15.

(44) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Págs. 796 y ss.

(45) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(46) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(47) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(48) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pág. 204.

(49) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211.

(50) Síntesis que puede consultarse en sentencia del 25 de mayo de 2011, expediente: 19760; 19 de agosto de 2011, Expediente: 20655 y 21 de septiembre de 2011, Expediente: 20645.

(51) Sentencia de 17 de agosto de 2000, Expediente: 12123.

(52) Sentencia de 17 de agosto de 2000, Expediente: 13542; 7 de diciembre de 2004, Expediente: 14767 y 11 de mayo de 2006, Expediente 14.400.

(53) Sentencia de 26 de marzo de 2008, Expediente: 16085.

(54) Sentencia de 1º de octubre de 2008, Expediente: 27268.

(55) Sentencia de 7 de octubre de 1999, Expediente: 12655.

(56) Sentencia de 1 de octubre de 2008, Expediente: 27268.

(57) Ryckmans y Meert-Van de Put. Le droits et les obligations des medicins, Bruselas, 1971, pág. 175. Citado por Vázquez Ferreyra, Roberto. Op. cit., pág. 224, 225.

(58) Sentencia de 10 de febrero de 2000, Expediente 11.878 y 28 de febrero de 2011 Expediente 18.515.

(59) Sentencia de 7 de octubre de 2009, Expediente: 17923.

(60) Parcialmente modificada por las resoluciones 1995 de 8 de julio de 1999; 1715 del 13 de junio de 2005 y 58 de 2007.

(61) Sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente: 15772. Posición reiterada en sentencia de 26 de mayo de 2011, Expediente: 20097

(62) Posición reiterada en sentencia de 1º de febrero de 2012, Expediente: 22199.

(63) La literatura médica indica que “(...) Un parto por cesárea se lleva a cabo cuando no es posible o seguro para la madre dar a luz al bebé a través de la vagina. (...) Algunas razones para practicar una cesárea en lugar del parto vaginal son: (...) Problemas con el trabajo de parto o nacimiento:

•La cabeza del bebé es muy grande para pasar a través de la pelvis de la madre

•Trabajo de parto prolongado o detenido

•Bebé muy grande. Tomado de http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/002911.htm

(64) En sentencia de 7 de julio de 2011 (Exp.19953) se sostuvo: “(...) El análisis probatorio, hasta aquí, permite a la Sala establecer que la prestación del servicio no fue completa y continuada, y se vio interrumpida en el momento en el que el cuadro clínico del paciente exigía la realización de la intervención quirúrgica de su miembro inferior derecho como procedimiento que era indispensable para el manejo de las condiciones de salud que presentaba el paciente (...) Debe tenerse en cuenta que el servicio médico debe prestarse, en atención a la garantía constitucional del derecho a la salud, de manera diligente, lo que implica emplear todos los medios humanos, técnicos, científicos, diagnósticos, procedimentales, farmacéuticos, etc., que se correspondan con la atención que merece todo ciudadano, si se quiere que dicha prestación se corresponda con la tutela efectiva de la dignidad de la persona (...)”. Posición que también puede consultarse en la sentencia de 13 de abril de 2011, Expediente: 20220.

(65) Por el cual se establecen y definen los niveles de atención, tipo de servicio de complejidad. Articulo 8º Las entidades se clasificarán como de segundo nivel si cumplen como mínimo con los siguientes criterios: “(...) c) Atención por personal profesional especializado, responsable de la prestación de los servicios;

d) Tecnología de mediana complejidad que requiere profesional especializado para su manejo, en la consulta externa, hospitalización, urgencias y en los servicios de diagnóstico y tratamiento de patologías de mediana severidad (...)”.

(66) Por la cual se establece el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud en el sistema general de seguridad social en salud.

(67) En este sentido se ha pronunciado la corporación, entre otras, en la Sentencia T- 136 de 2004.

(68) Sentencia T- 1059 de 2006. Ver también: Sentencia T- 062 de 2006; T- 730 de 2007; T- 536 de 2007; T- 421 de 2007.

(69) Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17655.

(70) Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17655.

(71) Corte Constitucional, Sentencia T- 635 de 2001; T- 614 de 2003; T- 881 de 2003; T- 1111 de 2003; T- 258 de 2004 y T- 566 de 2004.

(72) Sentencia T- 760 del 31 de julio de 2008. Posición reiterada en sentencia del Consejo de Estado, Sección tercera, 24 de enero de 2011, Expediente 17.547.

(73) Fernández Liria, B. Rodríguez Vega. Intervenciones sobre problemas relacionados con el duelo para profesionales de Atención Primaria: El proceso del duelo. Universidad Autónoma de Madrid. Http://www.medicinadefamiliares.cl/Protocolos/DUELO%201.pdf “Aunque es difícil establecer inequívocamente relaciones causa-efecto, numerosos estudios han relacionado las pérdidas de diverso tipo con alteraciones de la salud1. Hoy se acepta generalmente que en torno a un tercio de los pacientes que acuden a las consultas de atención primaria presentan problemas de salud mental que requerirían algún tipo de tratamiento y, aproximadamente una cuarta parte del total presenta problemas que podrían considerarse relacionados con algún tipo de pérdida.

(74) Radicado 6750, actor: Luis María Calderón Sánchez y otros. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández.

(75) Posición que ha sido reiterada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 30 de marzo de 2004. S 736 “Del parentesco cercano con la víctima se infiere el padecimiento moral que su muerte inflige a los suyos. El parentesco es indicio vehemente del daño moral.” Y recientemente por la Sección Tercera, en sentencia de 30 de agosto de 2007. Expediente 15.724.

(76) Sentencia de 15 de octubre de 2008. Exp.18586.

(77) “La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de derecho (C.P., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.P., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.P., art. 5º).

En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia”.

(78) Lo anterior, lleva a concluir desde cierta perspectiva a que se piense que el “estilo del discurso jurídico se acercó al de los lugares comunes de la argumentación política o económica cuando el razonamiento jurídico intencionado y las preocupaciones y las preocupaciones por la justicia sustantiva empezaron a prevalecer. Surgen serias dudas sobre la legitimidad de esa manera de tomar las decisiones judiciales. Ofende la libertad política que los jueces no elegidos tengan que tomar decisiones cuya índole no difiere de las que toman las legislaturas”. Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría. Bogotá, Universidad Externado, 2011, pág. 177.

(79) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría., ob., cit., pág. 175.

(80) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría., ob., cit., pág. 176.

(81) “De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado social de derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general —como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público— de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad. Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación.8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto.

No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando este incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo” (destacado fuera de texto). Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(82) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araujo Rentería.

(83) Alexy tiene como principal postulado al darle tratamiento a las decisiones judiciales “es que una resolución o sentencia emitida por un juez no se refiere únicamente a simples operaciones mecánicas lógicas de subsunción, sino que en los casos difíciles implican valoraciones, sacrificios de principios, una necesidad de ponderación de los valores en conflicto”. Sobrevilla, David: “La teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy en La filosofía del derecho alemana actual de orientación racionalista (Estudios sobre R. Alexy, K. Günther, J. Habermas y O. Höffe), México, Fontamara, 2008, pág. 28. López Sanchez, Rogelio. “El principio de proporcionalidad como derecho hermenéutico en la justicia constitucional”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. N.23, 2011, pág. 327.

(84) “La ponderación es necesaria debido a cuatro razones fundamentales: a) la vaguedad del lenguaje jurídico; b) la posibilidad de conflictos de normas; c) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulación jurídica, pero para cuya regulación no existe ya una norma vigente, y d) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales”. Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica (La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica), (trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pág. 23.

(85) Larenz, Karl. Metodología de la ciencia del derecho, (trad. y revisión de Marcelino Rodríguez Molinero), Barcelona, Ariel, 1994, pág. 400.

(86) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta.

(87) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(88) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 13 de abril de 2000, CP: Ricardo Hoyos Duque, Radicación 11892; 19 de julio de 2001, C.P: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 13086; 10 de mayo de 2001, C.P: Ricardo Hoyos Duque, Radicación 13.475 y del 6 de abril de 2000, CP: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, MP: Juan Manuel Torres Fresneda, Radicación 9536.

(89) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de agosto de 1982, C.P.: Carlos Betancur Jaramillo, Expediente 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de abril de 1997, C.P.: Jesús María Carrillo Ballesteros, Expediente 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(90) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, CP: Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, CP: Julio César Uribe Acosta, Expediente 7428.

(91) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, C.P.: Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 3510.

(92) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 25 de septiembre de 1997, Sección Tercera, Expediente 10.421, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2.000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000, Expediente 11.842, CP: Alier Eduardo Hernández Enríquez, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro.

(93) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(94) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jiménez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, pág. 33.

(95) Henao, Juan Carlos. El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y Francés. Universidad Externado de Colombia, Segunda Reimpresión 2007, páginas 39 y 40.

Aclaración de voto

Con la debida consideración y respeto por las decisiones de la Sala, procedo a aclarar el voto con relación al contenido de la sentencia de la referencia. En efecto, si bien comparto la parte resolutiva de la misma, me aparto de la forma en la que se invita a liquidar los perjuicios morales a manera de test, por cuanto al establecer unos criterios objetivos para su tasación, se está desconociendo la facultad discrecional del juzgador, y en cierta medida, se establece una tarifa legal.

En la sentencia se estableció que el fundamento de este test comprende tres sub principios, siendo estos, la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto, al tenor se dijo:

1. En cuanto a la idoneidad, “(...) debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego”.

2. En cuanto a la necesidad, “(...) la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad”.

3. Por último, en relación con la proporcionalidad, la sentencia explica que “(...) con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto”.

Todo lo anterior, para concluir que la liquidación de los perjuicios para los familiares inmediatos y cónyuge se hará en los siguientes términos:

— En los casos en donde esté demostrado el requisito de idoneidad, si se comprueba la convivencia se reconocerá una suma de 50 SMMLV, si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía la suma de 10 SMMLV, y con la simple presunción del registro civil 5 SMMLV.

— Si adicionalmente se encuentra conjugado el criterio de necesidad la liquidación será de 80 SMMLV si se comprueba la convivencia, 20 SMMLV si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía, y 10 SMMLV con la simple presunción del registro civil.

— Finalmente, si del estudio del acervo probatorio se encuentran reunidos los tres criterios descritos (idoneidad, necesidad y proporcionalidad), la liquidación ascenderá a 100 SMMLV siempre que se pruebe la convivencia, 50 SMMLV si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía, y 25 SMMLV con la simple presunción del registro civil.

No se comparten dichas conclusiones por las siguientes razones:

1. La existencia del daño moral, aunque reconocida, no siempre fue resarcida. En efecto, debido a consideraciones éticas y jurídicas se consideraba que el dolor no tenía precio(1) y que la dignidad estaba por encima de cualquier tasación pecuniaria. No obstante, en Colombia, la Corte Suprema de Justicia a través del famoso caso Villaveces(2), ordenó, por vez primera, el resarcimiento del daño moral sufrido por el actor, quien demandó al municipio de Bogotá para que le fueran reconocidos los perjuicios causados con ocasión de la destrucción del mausoleo en el que se encontraba enterrada su esposa, cuyos restos mortales fueron depositados en una fosa común.

En efecto, se consideró que la reparación del daño moral pretendía reconocer el dolor sufrido (pretium doloris), dolor que en ningún caso se aspira pagar, pero sí aligerar, de acuerdo con el valor determinado por dictamen pericial; así las cosas, el dinero cumpliría no solo la función de equilibrar el patrimonio menoscabado, sino que apostaría también por satisfacer el sufrimiento ocasionado(3).

2. Gracias al desarrollo progresivo de la jurisprudencia, se han venido reconociendo cada vez más daños morales resarcibles, pues además de las lesiones a la honra o la dignidad reconocidas por la Corte Suprema de Justicia desde 1924, se ha condenado a la reparación de los daños morales por afectaciones a la fama de una persona(4), por atentados a las libertades y derechos fundamentales, por la muerte o lesión de parientes próximos(5) o amigos que demuestren la intensidad de la afectación(6), por las lesiones personales sufridas por la víctima, sus parientes próximos y padres de crianza, e incluso, por los menoscabos sufridos por personas jurídicas.

3. Para su tasación, en principio, se siguió lo que definiera el dictamen pericial cuya práctica se ordenara con el fin de tasar el daño moral. Posteriormente, en virtud de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, se estableció el arbitrio judicial para cuantificar el perjuicio moral(7), no obstante poderse valer de peritos para determinar la existencia misma y la intensidad del sufrimiento alegado con el daño causado. Para lograrlo, se siguió lo dispuesto en el artículo 95 del Código Penal de 1936, en virtud del cual en caso de no ser fácil o posible avaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por un delito, el juez tenía la potestad de fijar el monto (quantum) de la indemnización sin exceder de la suma de dos mil pesos, de acuerdo con su prudente arbitrio o discrecionalidad judicial, teniendo siempre en cuenta la intensidad del daño que se encuentre demostrada dentro del proceso.

4. En virtud de esta potestad, desde el año 1941, correspondió a la sana crítica del juzgador, evaluar los elementos probatorios que le permitieran tasar los perjuicios cuya cuantificación, si bien no estaba constreñida a respetar el tope máximo descrito en el artículo 95 del Código Penal citado, sí debía servirse del mismo para fallar. No obstante, en sentencia del 27 de septiembre de 1974, la Corte Suprema de Justicia condenó al pago de treinta mil pesos por lo que consideró el más alto dolor por la muerte de un ser querido, subrayando que el tope máximo al que hace referencia el Código Penal, solamente sirve para tasar los perjuicios ocasionados con la comisión de un delito y en ningún momento restringe la potestad del juez de reconocer mayores valores. Y no podía ser de otra forma, cuando el propio Código Civil (art. 17) prohíbe al juez proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria.

En efecto, el Consejo de Estado ha impuesto condenas, en contra de la administración, superiores a las cifras utilizadas por la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta la aflicción, el dolor, las consecuencias y las limitaciones causadas a los afectados(8), argumentando que el daño es una situación de facto que debe ser reconocida en sus justas proporciones siempre que se encuentre probado.

5. A partir del año 2001, se dispuso una tasación en salarios mínimos legales mensuales vigentes como forma de liquidar los perjuicios morales por considerar que lo establecido en el Código Penal no es aplicable a la jurisdicción contenciosa administrativa(9). Así, las cosas, la jurisprudencia tiene decantado, que el daño moral resarcible es aquel cierto, personal y antijurídico, y su tasación depende entonces, de su intensidad, la cual deberá estar probada en cada caso y liquidados en salarios mínimos.

6. A propósito de la tasación del daño moral en términos de precio, es numerosa la producción jurisprudencial y doctrinaria que coincide, en su mayoría, en la inconveniencia, dentro del ámbito jurídico y del sistema económico, de la formulación e imposición de elementos o variables objetivos que permitan una medición dineraria definida del valor dañoso. Lo anterior, por cuanto dicha función precisamente se encuentra en cabeza del juez quien goza de discrecionalidad judicial, facultad también conocida como arbitrium judicis, o arbitrio juris.

Por ejemplo, la jurisdicción contenciosa argentina ha sostenido que “El daño moral se caracteriza por los padecimientos o molestias que hieren las afecciones legítimas de quien lo sufre; la comisión de un acto antijurídico permite por sí sola presumir su existencia. La evaluación del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, corresponde a los jueces establecer prudentemente el quantum indemnizatorio tomando en cuenta su función resarcitoria, el principio de reparación integral, la gravedad de la lesión espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin que quepa establecer ninguna relación forzosa entre el perjuicio material y el moral”(10).

En el mismo sentido, “El daño moral tiene una naturaleza resarcitoria, y para fijar su quantum no es menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemáticos, ni es necesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que, incluso, pueden no llegar a existir; sin embargo la circunstancia de que, por aplicación de tales principios, la estimación del monto no se encuentre sujeta a parámetros fijos, y sí, en cambio, a la libre apreciación judicial basada en las circunstancias particulares del caso y en la magnitud de los intereses extrapatrimoniales comprometidos, no significa que por esas vías se logren beneficios o enriquecimientos desmedidos e injustos”(11).

7. De acuerdo con lo anterior, este despacho se aparta del análisis realizado en la sentencia aclarada, a propósito del test de proporcionalidad que permite tasar los perjuicios a ser reconocidos a título de perjuicios morales a través de una tabla que impone valores preestablecidos, por cuanto al tratarse de un daño netamente subjetivo, son las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, y el estudio de los efectos que el daño causó en quienes acuden a la jurisdicción para que les sean reconocidos los perjuicios sufridos, los que sirven de fundamento a la tasación.

8. En esta materia, no hay verdades absolutas, cada caso en concreto que se estudia y analiza es un universo totalmente independiente, y ello se vislumbra con mayor claridad al momento de la tasación o quantum de los perjuicios y riñe con la realidad la tabla que se propone en el fallo que se aclara, sea tenida en cuenta para la fijación del monto de los perjuicios morales y hacerla extensiva a todos los casos, sería fijar unas condiciones de manera matemática y poco flexibles, cuando la vida diaria demuestra que aquellas pueden ser distintas en cada caso particular.

Así las cosas, es en este escenario, en el que interviene la función del juzgador, quien en su discrecionalidad judicial, deberá hacer una valoración integral del acervo probatorio con el fin de establecer la medida compensatoria que considere más apropiada para aliviar el dolor sufrido por quienes ponen en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado.

En efecto, si bien lo ideal es que los núcleos familiares se mantengan unidos, la unión no debe estar determinada por la mera convivencia pues es bien sabido que existen lazos cuya fortaleza se intensifica cuando, precisamente, no se vive bajo el mismo techo (padres separados, padres que por cuestiones laborales deben trasladar su residencia a otra ciudad o país, hijos que por razones académicas se trasladan a otra ciudad o país, etc.).

Adicionalmente, dicho test, en la forma en la que se realiza en la sentencia, deja por fuera de toda consideración a quienes acuden a la jurisdicción ya no en su calidad de familiares sino en calidad de damnificados.

En conclusión, este despacho entiende que el test a través del cual la sentencia invita a liquidar los perjuicios morales, es consecuencia de la discrecionalidad judicial del magistrado ponente, y en ningún caso obliga a la sección a formular criterios objetivos ni a tasar los perjuicios siguiendo los parámetros y valores por él propuestos.

En estos términos dejo presentada mi aclaración al fallo proferido por la Sala.

Con toda consideración y respeto,

Magistrada Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(1) La jurisprudencia francesa consideró, hasta 1961 con la providencia del Consejo de Estado del 24 de noviembre del mismo año —Letisserand—, que las lágrimas nunca se amonedan (les larmes ne se monnayent point) y por consiguiente se reusaba a reparar el daño causado por el dolor moral.

(2) Corte Suprema de Justicia; Sala de casación civil; Sentencia del 22 de agosto de 1924; M.P. Tancredo Nannetti; Gaceta judicial T XXI. pág. 82.

(3) Cfr. Tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo II.

(4) Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; Sentencia del 20 de noviembre de 1933; M.P. Enrique Becerra; Gaceta judicial T. XXXIX. Pág. 197.

(5) Presunción del dolor que sufren los parientes próximos de una víctima, de acuerdo con lo consignado en la sentencia del 28 de octubre de 1942, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Anibal Cardoso.

(6) Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación Civil; Sentencia del 13 de mayo de 1988; M.P. Alejandro Bonivento Fernández. Y Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; Sentencia del 12 de marzo de 1937; M.P. Pedro Gómez Naranjo.

(7) Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; Sentencia del 20 de junio de 1941; M.P. Hernán Salamanca.

(8) Ver. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 14 de febrero de 1992; Exp. 6477; C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 25 de septiembre de 1997; Exp. 10421; C.P. Ricardo Hoyos Duque. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 19 de julio de 2000; Exp. 11842; C.P. Alier Hernández Enríquez. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 6 de septiembre de 2011; Exp. 13232-15646 C.P. Enrique Gil Botero. Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera; Sentencia del 19 de octubre de 2007; C.P. Enrique Gil Botero; Exp. 29273.

(9) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 6 de septiembre de 2001; Exp. 13232 y 15646; C.P. Alier Eduardo Hernández

(10) CFed San Martín 8/11/91, “B.,J.O. c/Transportes automotores Lujan SA”, LL,1992-C-570.

(11) CNContAdmFed, Sala I, 25/6/91, “M.,N.V y otro c/Estado nacional/Policia Federal y otro”, LL,1992-E-53, con nota de Sandra Wierzba y Silvia A Muller.