Sentencia 1997-23859 de abril 9 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 76001-23-31-000-1997-23859-01 (26.323)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Carlos Alfredo Ríos Sáenz y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación

Acción: reparación directa

Bogotá, D. C., nueve de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

En atención a lo previsto en los artículos 120 del Código Contencioso Administrativo y 1º del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 27 de enero de 2003.

Adicionalmente, como quiera que la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2003, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 1997, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $13.460.000, la cual se determina por el valor de las pretensiones sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad al libelo introductorio. En el caso concreto la pretensión mayor fue por concepto de perjuicio moral correspondiente al equivalente en moneda legal a 1.500 gramos de oro fino, cuantía esta que supera la exigida para el recurso de apelación.

2. Aspectos procesales previos.

2.1. Alcance del recurso de apelación.

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto por la parte demandante, la Subsección aplicará la decisión adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado(4) en la cual se fija el alcance de la competencia del fallador de segunda instancia, limitándola al estudio de los puntos de la sentencia que fueron atacados por los recurrentes en el escrito de apelación, de acuerdo a las referencias conceptuales y argumentativas expresamente aducidas en su contra.

2.2. Pruebas en copia simple.

En este sentido, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera en reciente pronunciamiento ha recogido el criterio anterior en los siguientes términos(5):

“(…) No quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—.

(…)

Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)(6)”.

Ahora bien, la Sala observa que en el plenario obran documentos en copia simple, los siguiente documentos: escritura pública 1483 del 11 mayo de 1993 expedida por la Notaría 33 del Círculo de Santa Fe de Bogotá, mediante la cual se realiza una venta de la Sociedad ARS Ltda. a la Sociedad ARA Ltda. y se constituye hipoteca a favor de Davivienda sobre el apartamento 206 de la torre B del Edificio Bay Point ubicado en la isla de San Andrés (fls. 116 a 122 c. 1); oficio del 24 de abril de 1993 suscrito por el gerente de sucursal de Davivienda mediante el cual se le informa a la Sociedad ARA Ltda. la aprobación del crédito hipotecario por el valor de veinte millones de pesos ($20’000.000) (fl. 155 c. 1); folio matrícula inmobiliaria Nº 450 - 0013761 del bien inmueble apartamento 206 de la torre B del Edificio Bay Point de la isla de San Andrés (fl. 162 c. 1); contrato de arrendamiento de un apartamento, suscrito en San Andrés isla el 29 de abril de 1996 (fls. 163 a 164 c. 1); oficio suscrito por el apoderado judicial de la Sociedad Ara Ltda., dirigido al Juez Regional de Cali con fecha del 5 de septiembre de 1996, donde se solicitó que se ordenara y decretara la entrega del bien inmueble incautado a las autoridades que fuesen competentes (fls. 110 a 115 c. 1); Resolución 0661 del 9 de julio de 2002 expedida por el director nacional de estupefacientes, por medio del cual se remueve del cargo de depositario provisional a una persona y en su lugar se nombra al doctor Oscar Manuel Ariza Orozco (fls. 334 a 341 c. 1).

Los anteriores documentos, han obrado a lo largo del proceso sin que hayan sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, en quien es claro el conocimiento pleno de la prueba por cuanto algunos emanaron de ella y, en todo caso, tuvo oportunidad de contradecirlos o usarlos en su defensa.

Por los argumentos expuestos se valorarán los medios probatorios aportados en copia simple, conforme a los rigores legales vigentes en la materia(7).

2.2. Valoración probatoria del dictamen pericial.

Ahora bien, la Sala encuentra que dentro del plenario obra el dictamen pericial presentado el día 24 de junio de 1999(8), rendido por los peritos Jaime Orlando Abrigos Nieto y Roger Echeverry Marín, con el fin de dar respuesta al cuestionario propuesto por la parte actora - sociedad ARA Ltda., tendiente a evaluar los daños y perjuicios causados a los actores por la ocupación e incautación del bien inmueble, para efectuar dicha experticia estos técnicos se soportaron en el texto de la demanda, las declaraciones de renta y patrimonio, los estados financieros de la sociedad, entre otros.

Cabe señalar, que el citado dictamen fue objetado por la parte demandada al considerar que este adolecía de error grave, ya que este debió circunscribirse única y exclusivamente a establecer el monto de los perjuicios ocasionados al demandante por lo que producía el bien ocupado y los gastos que generaba durante el tiempo que tuvo que soportar la medida, pero nunca sobre todo lo que percibía la Sociedad como efectivamente se hizo. Adicionalmente, no es dable para los peritos seguir el hilo conductor de la demanda sino por el contrario circunscribirse al objeto sobre el cual recae la experticia.

En este orden de ideas, el dictamen pericial no puede ser considerado como una camisa de fuerza, sino que constituye un medio probatorio que debe ser analizado en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, para la Sala resulta claro que el dictamen pericial rendido por los expertos en el presente proceso no reúne los más elementales requisitos de firmeza, claridad, completud y fundamentación necesarios para ser valorado en punto a la tasación de los perjuicios materiales, por cuanto: i) Para establecer los perjuicios por concepto de daño emergente y lucro cesante, los expertos se limitaron a transcribir cada uno de los conceptos solicitados en la demanda asignándoles un valor que lo extractan en unos casos de lo registrado en los estados financieros que corresponden al ejercicio anual de la Sociedad sin realizar la discriminación pertinente al inmueble objeto de Litis y en otros casos, de llamadas telefónicas sin sustentar las razones que les permitieron liquidar el mencionado perjuicio y ; ii) Frente a las fórmulas utilizadas para la obtención de la afectación al good will, se establecen tres y se indica que estas corresponden al señor Walter Meigs, sin que se señale o anexe el documento probatorio que soporta dichas afirmaciones, operación que se realiza sobre la totalidad de la declaración de renta y patrimonio y promediando tres fórmulas. iii) En el dictamen pericial allegado al expediente no se expusieron las razones y los fundamentos que le sirvieron a los expertos para calcular los perjuicios por determinados periodos de tiempo, lo que se aprecia en conceptos tales como: arrendamientos por recibir, lo calculan por el término de 35 meses; para las utilidades no recibidas, tuvieron en cuenta las obtenidas para los años 1996 y 1997 según declaraciones de renta y patrimonio y para los años 1998 y 1999, las cuales son objeto de promedio, teniendo en cuenta todo el ejercicio social y no específicamente lo correspondiente al bien inmueble en cuestión. En consecuencia los valores arrojados por el dictamen pericial, no determina a ciencia cierta la ganancia presunta que se hubiere logrado de no haberse ocasionado el daño por parte de las entidades demandadas. Sin embargo, tampoco se encuentran elementos probatorios suficientes que permitan darle razón a la tasación del referido perjuicio material que realizó el tribunal a quo. Es así y por lo anterior que se modificará la sentencia de primera instancia.

Teniendo en cuenta que la Sala no valorará el dictamen pericial allegado al expediente por las razones expuestas.

3. Acervo probatorio - hechos probados.

Dentro del plenario, obran los siguientes medios de prueba relevantes:

3.1. Documental.

1. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Carlos Alfredo Ríos expedido por la Notaría Primera del Círculo de Valle (fl. 170 c. 1).

2. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Luz Elena Ríos (fl. 171 c. 1).

3. Copia auténtica del registro civil de matrimonio donde consta que el día 21 de diciembre de 1958, contrajeron nupcias Luz Elena Ríos Sáenz y Luis Carlos Ángel Escobar (fl. 172 c. 1).

4. Copia auténtica de la registro civil de matrimonio en donde consta que el día 15 de diciembre de 1989, contrajeron nupcias Carlos Alfredo Ríos Sáenz y Sandra Prada Ávila (fl. 5 c. 2).

5. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Daniel Prada Ríos, hijo de Carlos Alfredo Ríos Sáenz y Sandra Prada Ávila (fl. 6 c. 2).

6. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Carlos Alfredo Ríos, hijo de Carlos Alfredo Ríos y Sandra Prada Ávila (fl. 7 c. 2).

7. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Margarita María Ángel Ríos, hija de Luis Carlos Ángel Escobar y Luz Elena Ríos Sáenz (fl. 9 c. 2).

8. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Alejandra Ángel Ríos, hija de Luis Carlos Ángel Escobar y Luz Elena Ríos Sáenz (fl. 10 c. 2).

9. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Valentina Ángel Ríos, hija de Luis Carlos Ángel Escobar y Luz Elena Ríos Sáenz (fl. 11 c. 2).

10. Copia simple de la escritura pública Nº 1594 expedida por la Notaría Segunda del Círculo de Buga con fecha de 27 de diciembre de 1976 mediante la cual se constituyó la Sociedad ARA Ltda. participando como socios el señor Alfredo Ríos Azcarate, Carlos Alfredo Ríos Sáenz, Nhora Lucía Ríos Sáenz y la señora Luz Elena Ríos Sáenz (fls. 147-154 c. 1).

11. Copia simple de la escritura pública 1483 del 11 mayo de 1993 expedida por la Notaría 33 del Círculo de Santa Fe de Bogotá, mediante la cual se realiza una venta de la Sociedad ARS Ltda. a la Sociedad ARA Ltda. y se constituye hipoteca a favor de Davivienda sobre el apartamento 206 de la torre B del Edificio Bay Point ubicado en la isla de San Andrés (fls. 116 a 122 c. 1).

12. Copia simple del folio matrícula inmobiliaria Nº 450-0013761 del bien inmueble apartamento 206 de la torre B del Edificio Bay Point de la isla de San Andrés, donde consta que el propietario del inmueble citado es ARA limitada desde el 2 de febrero de 1993 y que mediante oficio del 24 de julio de 1996 correspondiente al proceso 28744 y dirigido por la Dirección Regional de Fiscalías se ordena una medida cautelar de ocupación quedando este por fuera del comercio y a órdenes de la Dirección Nacional de Estupefacientes (fl. 162 c. 1).

13. Copia simple del contrato de arrendamiento de un apartamento, suscrito en San Andrés isla el 29 de abril de 1996; Arrendador: Inmobiliaria Mr. Peterson; Arrendatario: Roberto Petrossian; Objeto: conceder el goce de un inmueble (apartamento) que consta de una alcoba, sala, comedor, cocina y un baño; Dirección Edificio Bay Point apto. Nº 206; Canon de arrendamiento: ochocientos mil pesos mensuales ($800.000) y término de duración de tres meses (fls. 163 a 164 c. 1).

14. Copia auténtica del acta de ocupación e incautación de fecha del 24 de julio de 1996 realizada al inmueble Edificio Bay Point apartamento 206 de la torre B de la isla de San Andrés, acorde con la resolución del 28 de junio de 1996, emitida por la Fiscalía General de la Nación - Dirección Regional de Fiscalías - Santafé de Bogotá dentro del sumario 28.744, donde se designó a la señora Miriam de Peterson como depositaria provisional del citado inmueble (fls. 302 a 303 y 129 a 130 c. 1).

15. Oficio auténtico de fecha 24 de julio de 1996 suscrito por el Fiscal Regional Comisionado - Dirección Regional de Fiscalías Santafé de Bogotá - Fiscalía General de la Nación y dirigido al Registrador de Instrumentos Públicos de San Andrés isla, referencia: proceso 28.744; donde solicitó (fl. 344 c. 1):

“Con base en lo dispuesto por el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal y demás normas concordantes, comedidamente me permito solicitarle, se sirva disponer lo pertinente a efectos de inscribir la ocupación de los inmuebles signados con los números de matrícula Inmobiliaria que a continuación se relacionan:

(…)

450-0013761

(...)

Lo anterior con fundamento en lo dispuesto por la resolución calendada el 28 de junio del presente año, por consiguiente, dichos bienes quedan a partir de la fecha fuera del comercio y a órdenes de la Dirección Nacional de Estupefacientes, no siendo dable disponer sobre los mismos a menos que lo ordene la autoridad competente.

(…)”.

16. Copia simple del oficio del 5 de septiembre de 1996 suscrito por el apoderado judicial de la Sociedad Ara Ltda., dirigido al Juez Regional de Cali, donde solicitó ordenar la entrega del bien inmueble incautado (fls. 110 a 115 c. 1).

17. Oficio original del 30 de octubre de 1996 suscrito por el apoderado de la Sociedad ARA Ltda. y dirigido a los jueces regionales de Cali en el sumario 28.744, mediante el cual se hizo la solicitud que se transcribe (fl. 108 c. 1):

“PRIMERO: Han transcurrido 2 meses desde la presentación del incidente de restitución del bien inmueble incautado por la Fiscalía a mis poderdantes el día 24 de julio de 1996 y hasta la fecha no se ha producido desición (sic) de fondo que restituya dicho inmueble ni tan siquiera acerca de la apertura del incidente a pruebas.

SEGUNDO: Es de manifestarle al señor juez que cada día que transcurre mis poderdantes se ven altamente perjudicados por el atropello del cual han sido objeto.

Solicitud

De acuerdo a lo anteriormente expresado y de conformidad con lo establecido en los artículos 63, 64 y 65 del Código de Procedimiento Penal comedidamente solicito a su señoría darle trámite al incidente en mención en el término más reducido posible”.

18. Copia auténtica de la sentencia anticipada Nº 3 proferida el 16 de enero de 1997 por el Juzgado Regional de Cali dentro del proceso 2668, donde se encontraban imputados Gilberto José y Miguel Ángel Rodríguez Orejuela, y mediante la cual se ordenó el levantamiento de las medidas cautelares y la entrega definitiva del bien a sus titulares. Se destaca (fls. 1 a 101 y 309 a 314 c. 1):

“8.3. Por último se tiene que la Fiscalía decretó medidas cautelares sobre bienes pertenecientes a César Yusti Mayor, bajo el argumento de se (sic) hacía con el fin “de establecer todos los extremos demostrativos de su origen y/o procedencia de lo cual pueda emerger la confrontación de la legitimidad de estos registros públicos” —ver resolución del 28 de junio de 1996—, las cautelas se concretaron a los siguientes bienes: apartamentos 101, 201 y 301 del inmueble ubicado en la carrera 56ª Nº 13E 87 y 13E 89 del barrio Primero de Mayo; Edificio Multifamiliar Yusti.

Mediante escrito y documentación obrante a los folios 209 al 393 del cuad. 48E, la señora María Victoria Muñoz Franco, reclama la devolución de los referidos bienes, esto habida cuenta que no tiene nada que ver con el proceso que se adelanta en contra de los hermanos Rodríguez Orejuela; por lo demás se demuestra la legitimación que tiene la petente para hacer la reclamación aludida. El juzgado considera que le asiste toda la razón a la peticionaria, por consiguiente se accederá a lo deprecado, en el sentido de que ordenará la desocupación y entrega definitiva de los bienes referidos y se distinguen con las matrículas inmobiliarias Nº 370-0170883, 370-0468486 y 370-0468487 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la localidad, bien a la interesada o a su mandatario judicial Doctor Guillermo Iván Quintero.

En el mismo sentido se procederá respecto del bien perteneciente a la Sociedad ARA Ltda. - apartamento 206 del edificio Bay Point de la calle 2 Nº 1-14 de la isla de San Andrés, distinguido con la matrícula inmobiliaria 450-0013761 de la oficina de registro de instrumentos públicos de dicha ciudad. Así pues, se ordenará que la entrega definitiva se haga al representante legal del mencionado ente societario a su apoderado judicial, Doctor Luis Mauricio Otero Hurtado. En este sentido se accede a lo deprecado por el representante legal de la sociedad de marras.

No obstante que el desembargo o des-ocupación cobija todos los bienes de terceras personas, incluyendo desde luego, los pertenecientes a la firma 2inversiones Maquillon y Maquillon S. en C”., para mayor claridad se aprecia que el levantamiento de las cautelas se concreta sobre los bienes: oficina 404 de la calle 22 Nte Nº 5ª-75 Edifico Vía Veneto de Cali; Inmueble de la calle 30 Nº 7-43 de Palmira, inmueble de la calle 41 Nº 39-07 de Palmira y apartamento 701 del edificio Commodore Bay Club San Andrés - sector Big Point, San Andrés, islas. Lo anterior se efectuará solo respecto de las afectaciones sobre bienes tomadas dentro de los procesos acumulados bajo el Radicado 2668, por ende no cobija medidas similares vigentes dentro de otros procesos (subrayado y negrilla fuera de texto).

Se ordenará la entrega definitiva de los anteriores bienes por pertenecer a terceros y no tener ninguna relación con los procesados, se reitera; pués (sic) mal haría el despacho continuar con la tesis de la Fiscalía, desconociendo abiertamente derechos fundamentales de dichas personas. Se deberá librar las comunicaciones de rigor, particularmente las dirigidas a las oficinas de registro de instrumentos públicos respectivos.

(…)

RESUELVE

(…)

Séptimo. LEVANTAR todas las medidas cautelares que pesan sobre los bienes pertenecientes a personas jurídicas y naturales (a que se hizo alusión en los acápites 8.2.4 y 8.3 de la parte motiva) Hágase entrega definitiva a sus titulares. Líbrense las comunicaciones de rigor”.

19. Certificado original de existencia y representación legal de la Sociedad ARA Ltda., expedido el 18 de marzo de 1997 en Buga en el que se registran que el gerente de la sociedad es Carlos Alfredo Ríos Sáenz como socios el señor Alfredo Ríos Azcarate, Carlos Alfredo Ríos Sáenz, Nhora Lucía Ríos Sáenz, Luz Elena Ríos Sáenz y Nhora Sáenz de Ríos (fls. 165-169 c. 1).

20. Copia auténtica de algunos folios de la providencia proferida por el Tribunal Nacional de Decisión del día 5 de mayo de 1998, Procesados: Gilberto y Miguel Rodríguez Orejuela, delito: Enriquecimiento ilícito. Conexos. Causas acumuladas, mediante la cual se resolvieron los recursos de apelación interpuestos contra el fallo anticipado del 17 de enero del mismo año, destacándose lo siguiente (fls. 315 a 322 c. 1):

“(…) Esclarecida la legalidad del pronunciamiento del a quo en el específico tópico cuya revisión asume finalmente la Sala, deviene forzoso discernir ahora, por la particular trascendencia que reviste para delimitar el ámbito funcional de este ente colegiado en la materia, que de diferente naturaleza fueron las medidas implementadas por la Comisión de Fiscales durante el trámite de los procesos radicados a las partidas 28.744 y 28.745 respecto de los bienes a los que se extendió, explícita o implícitamente, el proveído conclusivo proferido por el juez a quo, debiéndose precisar, incluso, que de otros nada se resolvió en el fallo impugnado.

En consecuencia para mayor claridad del tópico que ahora se aborda la situación de los bienes es susceptible de ser esquematizada en los siguientes términos:

(...)

(…) Nº Ord. Radicado Clase afectación Ubicación matrícula inmobiliaria Dirección Propietario Prueba Observaciones Decisión en fallo
30. 28.744 Ocupación para extinción de dominio 450-0013761 Lote 1 Sector Bailey Boat o Goat Head . Calle A (2) Edificio Bay Point Torre B apartamento 206 Sociedad “Ara Ltda”. Escritura 1483 del 11-05-93 Levanta medida cautelar entrega definitiva

(…)”.

21. Oficio auténtico Nº 4419 de fecha 4 de diciembre de 1998, referencia: 006, suscrito por la Secretaria Judicial II de la Unidad Nacional de Fiscalías para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos, dirigido al Registrador de Instrumentos Públicos de San Andrés, que textualmente reza (fl. 345 c. 1):

“De conformidad con lo ordenado por el fiscal de conocimiento dentro del radicado de la referencia en resolución del treinta (30) de noviembre del año en curso y, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 33 de 1996, artículo 339 del C.P. y demás normas concordantes, me permito informar que los bienes que se relacionan son objeto de trámite de extinción del derecho de dominio por parte de esta unidad y los mismos deberán permanecer a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes hasta que se resuelva otra cosa. Los bienes se encuentran identificados con las matrículas inmobiliarias números:

(…)

450-13761

(…)

Así mismo, nos permitimos informarle que los bienes antes enunciados continuaran fuera del comercio.

(…)”

22. Copia auténtica del Oficio 888 - Referencia: E.D. 006 de fecha 10 de marzo de 1999 suscrito por la Secretaria Judicial II de la Unidad Nacional de Fiscalías para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos, dirigido al Registrador de Instrumentos Públicos de San Andrés, mediante el cual manifestó (fl. 346 c. 1):

“Con el propósito de reiterar y adicionar el Oficio 4419 del 4 de diciembre de 1998, comedidamente le solicito proceda a inscribir la medida impuesta por esta Unidad Nacional de Fiscalías para la extinción del derecho de dominio. Consistente en mantener la medida de ocupación e inscribir consecuentemente la suspensión del poder dispositivo, de los inmuebles que se signaron con los números de matrículas inmobiliarias que se relacionaron en el mencionado Oficio 4419; el cual fue recibido por ustedes (…)”.

23. Dictamen pericial original presentado el 24 de junio de 1999 rendido por los peritos Jaime Orlando Abrigos Nieto y Roger Echeverry Marín, en respuesta a la solicitud de prueba requerida por el apoderado de la sociedad ARA Ltda., con el fin de evaluar los daños y perjuicios causados a los actores (fls. 136 a 148 c. 4).

24. Oficio original Nº 037 del 11 de enero de 2000 suscrito por la Registradora de San Andrés isla dirigido al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, en virtud del cual remitió el certificado de libertad y tradición del inmueble ubicado en el lote 1 sector Bailey Boat o Goat head - calle 2 A (2 A) edificio Bay Point Torre B apto. 206, identificado con la matrícula inmobiliaria Nº 450-0013671, donde hace constar que (fls. 3 y 4 c. 3):

“Anotación: Nº 2 Fecha: 02-06-1993 Radicación: 1174

Doc.: Escritura 1483 del: 11-05-1993 Notaría 33 de Santafé de Bogotá

Valor acto: $29.000.000

Especificación: 101 Compraventa

Personas que intervienen en el acto (La X indica la persona que figura como propietario)

De: Construcciones ARS Limitada

A: ARA Limitada X

Anotación: Nº 3 Fecha: 02-06-1993 Radicación: 1174

Doc.: Escritura 1483 del: 11-05-1993 Notaría 33 de Santafé de Bogotá

Valor acto:

Especificación: 210 constitución hipoteca cuantía indeterminada

Personas que intervienen en el acto (la X indica la persona que figura como propietario)

De: ARA Limitada

A: Corporación de Ahorro y Vivienda Davivienda X

Anotación: Nº 4 Fecha: 24-07-1996 Radicación: 1361

Doc.: Oficio 28744 del: 24-07-1996 Dirección Regional de Fiscalías de Santafé de Bogotá

Valor acto:

Especificación: 999 ocupación quedando este y otros fuera del comercio

Personas que intervienen en el acto (la X indica la persona que figura como propietario)

A: Órdenes de: Dirección Nacional de Estupefacientes

Anotación: Nº 5 Fecha: 28-12-1998 Radicación: 1998-2063

Doc.: Oficio 4419 del: 28-12-1998 Fiscalía General de la Nación de Santafé de Bogotá

Valor acto:

Especificación: 915 otros continua este y otros fuera del comercio

Personas que intervienen en el acto (la X indica la persona que figura como propietario)

A: Disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes

Anotación: Nº 6 Fecha: 18-03-1999 Radicación: 1999-400

Doc.: Oficio 888 del: 10-03-1999 Fiscalía General de la Nación de Santafé de Bogotá

Valor acto:

Especificación: 915 otros adición Oficio 4419 del 04-12-98 en cuanto a ocupación y suspensión del poder dispositivo

Personas que intervienen en el acto (la X indica la persona que figura como propietario)

A: Dirección Nacional de Estupefacientes”

25. Oficio original remitido por el Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Cali con fecha del 27 de mayo de 2002 (fl. 298 c. 1) donde indicó que el proceso Nº 2868 fue enviado a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira y respecto a las copias expresó que por ser un proceso exageradamente voluminoso (más de 150 cuadernos), no es posible ubicar las actuaciones indicadas.

26. Oficio original Nº 862640 del 19 de noviembre de 2002 suscrito por el subdirector de bienes de la Dirección Nacional de Estupefacientes, dirigido al Secretario del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y referido al inmueble ubicado en la Calle 2 Nº 1-14 apartamento 206 de la Torre B Edifico Bay Point de San Andrés islas, mediante el cual informó (fl. 351 c. 1):

“De acuerdo con su solicitud me permito informarle que en el expediente no reposa orden judicial de devolución, motivo por el cual el inmueble en referencia no ha sido restituido a su propietario, y sigue a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes.

En virtud de lo anterior la Dirección Nacional de Estupefacientes, en uso de sus facultades removió del cargo de depositario provisional a la señora Myriam de Peterson, mediante Resolución 661 del 9 de julio de 2002 (…).

27. Oficio original SJU-0453 de fecha de 9 de agosto de 2004, en el cual la subdirectora jurídica del Ministerio del Interior y de Justicia, certificó a esta corporación que para la fecha no había orden judicial de entrega sobre el inmueble en materia y se había nombrado nueva depositaria provisional, (fl. 414 c. ppal.).

3.2. Testimonial.

1. En el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el día 10 y 11 de noviembre de 1999, se llevó a cabo audiencia de recepción de testimonios dentro del proceso Nº 98.764-23.859, demandante Sociedad Ara Ltda. y otros, donde se recibieron las declaraciones de los señores Juan Guillermo Ángel(9), Jairo Garcés Manning(10), María Emma Ávila de Prada(11), quienes se refirieron a la afectación familiar por la ocupación del inmueble de propiedad de la Sociedad ARA Ltda.

4. Problema jurídico.

¿Existe responsabilidad de la entidad demandada por error judicial consistente en haber ocupado e incautado un bien de propiedad de la Sociedad ARA Ltda., que no tenía relación directa o indirecta con los hechos delictivos a los cuales se le vinculó, o por el contrario, no existen elementos que permitan imputarle responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, y en consecuencia habría lugar a hay lugar a negar las pretensiones de la demanda?

5. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(12), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(13) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico).

5.1. El daño.

El daño comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(14) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(15), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, la Corte Constitucional ha señalado que la:

“(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(16).

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(17). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(18), anormal(19) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(20).

Es preciso advertir que en la sociedad moderna, el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamado a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva y no sujetada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de un daño cierto, que afecta o genera un detrimento en derechos, bienes o intereses jurídicos, y que esperar a su concreción material, podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(21).

Con fundamento en lo anterior, se constata en el sub judice que el 24 de julio de 1996 el inmueble (apartamento 206) ubicado en San Andrés islas identificado con la dirección calle 2 Nº 1-14 Edifico Bay Point de propiedad de la Sociedad ARA Ltda., fue objeto de ocupación e incautación con fundamento en la resolución del 28 de junio de 1996, emitida por la Fiscalía General de la Nación - Dirección Regional de Fiscalías - Santafé de Bogotá dentro del sumario 28.744 (fls. 302 a 303 y 129 a 130 c. 1).

Medida que fue registrada en el folio de matrícula inmobiliaria respectivo, según solicitud efectuada el 24 de julio de 1996 por el Fiscal Regional Comisionado - Dirección Regional de Fiscalías - Fiscalía General de la Nación (fl. 344 C. 1).

Posteriormente, el 16 de enero de 1997 el Juzgado Regional de Cali ordenó mediante sentencia Nº 3 anticipada la entrega definitiva del bien inmueble perteneciente a la Sociedad ARA Ltda., por pertenecer a terceros y no guardar relación con los procesados Gilberto José y Miguel Ángel Rodríguez Orejuela (fls. 1 a 101 y 309 a 314 c. 1). Decisión que fue confirmada el 5 de mayo de 1998, por el Tribunal Nacional de Decisión de Bogotá (fls. 315 a 322 c. 1).

De acuerdo a lo antes expuesto, el bien inmueble antes descrito y de propiedad de la Sociedad ARA Ltda., fue objeto de una medida cautelar de ocupación e incautación por parte de la Fiscalía, que trajo como consecuencia que se le restringiera y limitara el uso y goce del bien, lo cual constituye una vulneración al derecho de propiedad privada(22) amparado constitucionalmente y que se encuentra radicado en cabeza de la sociedad demandante.

En consecuencia, se encuentra demostrado el daño antijurídico causado a los demandantes con la medida cautelar impuesta al bien de su propiedad, por lo tanto, pasa la Sala a determinar si este le es imputable a la entidad demandada o no.

5.2. Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento del deber jurídico de reparar.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio; daño especial; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(23).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(24), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(25).

En cuanto a lo anterior, la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(26). Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(27).

Esto es sin duda, un aporte dado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(28). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(29). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(30).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(31) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(32) que el juez está llamado a aplicar bajo la consideración de la utilización de la máxima “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(33).

Esta formulación no debe suponer, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(34), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(35), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(36).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba delimitarse la responsabilidad extracontractual del Estado(37), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede en primera medida la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(38), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder aplicarse dicha motivación, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación (…)”(39).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

5.3. Responsabilidad del Estado por el hecho del juez o error jurisdiccional.

La jurisprudencia de la corporación respecto de la responsabilidad del Estado por la función judicial ha sido objeto de una importante evolución(40).

Antes de la expedición de la Constitución de 1991 El Consejo de Estado hacía una distinción entre la falla del servicio judicial, que se asimilaba a las actuaciones administrativas de la jurisdicción y el error judicial, que se predicaba de los actos propiamente jurisdiccionales. Así las cosas, en una primera etapa de la jurisprudencia, sólo se reconoció la responsabilidad del Estado por la falla en el servicio judicial, pues en el caso del error judicial se daba preeminencia al principio de la cosa juzgada y se consideraba un riesgo que debían asumir todas las personas, al ponerse en funcionamiento el aparato judicial(41).

Sin embargo, la Constitución de 1991 aclaró el panorama en este tema, pues el artículo 90 establece, como regla general, la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de todas las autoridades públicas, disposición constitucional que sin duda incluye a las autoridades judiciales.

Posteriormente, la Ley 270 de 1996 reguló el tema y en el artículo 65 estableció que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por (i) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, (ii) por el error jurisdiccional y (iii) por la privación injusta de la libertad.

Dado que el actor invoca como fundamento de sus pretensiones el error jurisdiccional como título de imputación al Estado, la Sala se referirá únicamente a lo que legal y jurisprudencialmente se ha regulado sobre este punto.

El artículo 66 de la Ley 270 de 1996 define el error judicial como aquel “cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley”.

Por su parte, esta corporación ha precisado que el error se predica frente a las providencias judiciales por medio de las cuales se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo, es decir, aquellas resoluciones judiciales mediante las cuales se interpreta y aplica el derecho(42).

Del mismo modo, el artículo 67 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia señala que para que proceda la responsabilidad patrimonial por el error judicial es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que el afectado interponga los recursos de ley, y (ii) que la providencia contentiva del error se encuentre en firme(43). Al respecto, la Corte Constitucional estableció:

“Esta norma se limita a precisar los alcances de la anterior disposición, para lo cual señala como causales de procedencia del error jurisdiccional, el que el afectado interponga los recursos de ley y el que la providencia se encuentre en firme. En cuanto al primero de ellos, su constitucionalidad se explicará al analizar el artículo 70 del presente proyecto de ley. Respecto del segundo, resulta apenas lógico exigir que la providencia que incluye el error que reprocha haya hecho tránsito a cosa juzgada, pues mientras ello no ocurra, el interesado podrá interponer los recursos de ley y hacer notar el yerro que se ha cometido”(44) (negrilla fuera de texto).

Ahora bien, en reiterada jurisprudencia la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la corporación ha establecido que las condiciones necesarias “para estructurar el error jurisdiccional que materializará la responsabilidad patrimonial del Estado (…) son las siguientes”(45):

“a) En primer lugar, del concepto mismo, es lógico inferir que el error jurisdiccional debe estar contenido en una providencia judicial que se encuentre en firme. Efectivamente, aun cuando una decisión judicial resulte equivocada, sí ésta aún puede ser revocada o modificada, el daño no resultaría cierto, pues el error no produciría efectos jurídicos y, además, podría superarse con la intervención del superior funcional. (…)

“b) Tal y como se deduce de pronunciamientos anteriores de esta Sección(46), el error jurisdiccional puede ser de orden fáctico o normativo. El primero, supone diferencias entre la realidad procesal y la decisión judicial, porque i) no consideró un hecho debidamente probado o ii) se consideró como fundamental un hecho que no lo era, o se presentan distancias entre la realidad material y la procesal, i) porque no se decretaron pruebas conducentes para determinar el hecho relevante para el derecho o ii) porque la decisión judicial se fundamentó en un hecho que posteriormente se demostró que era falso). El error normativo o de derecho, supone equivocaciones i) en la aplicación del derecho, pues se aplicó al caso concreto una norma que no era relevante o se dejó de aplicar una directa o indirectamente aplicable al mismo y, ii) cuando se aplicaron normas inexistentes o derogadas u otros similares.

“c) El error jurisdiccional debe producir un daño personal y cierto que tenga la naturaleza de antijurídico, esto es, que el titular no tenga la obligación jurídica de soportar. Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos.

“d) La equivocación del juez o magistrado debe incidir en la decisión judicial en firme, pues como bien lo sostiene la doctrina española: “el error comentado (judicial) incide exclusivamente en la potestad jurisdiccional que se materializa en la sentencia o resolución —auténtica declaración de voluntad del órgano que ostenta aquélla—, siempre ha de consistir en aplicar la norma que a cada supuesto corresponde, el error ha de radicar en un equivocado enjuiciamiento o no aplicación a aquél de la solución únicamente querida por el legislador(47)(48) (subrayado y negrilla propios).

Del mismo modo, la Sala ha establecido que el error jurisdiccional como título de imputación de responsabilidad del Estado se presenta siempre que “una providencia judicial en firme, y con independencia de si fue proferida con culpa o sin ella, pero que es equivocada porque no se ajusta a la realidad procesal o a la ley, se causa un daño antijurídico que debe ser reparado”(49).

Ahora bien, a través de sentencia del 26 de julio de 2012 la Sección Tercera - Subsección “B”(50), señaló que para que haya lugar a predicar la existencia de error judicial dentro de una sentencia proferida por una autoridad judicial competente que se encuentra en firme, es necesario:

“(…) que la providencia sea contraria a derecho, lo cual no supone que la víctima de un daño causado por un error jurisdiccional tenga que demostrar que la misma es constitutiva de una vía de hecho por ser abiertamente grosera, ilegal o arbitraria, o que el agente jurisdiccional actuó con culpa o dolo(51), ya que el régimen que fundamenta la responsabilidad extracontractual del Estado es distinto al que fundamenta el de la responsabilidad personal del funcionario judicial(52). Basta, en estos casos, que la providencia judicial sea contraria a la ley, bien porque surja de una inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), de la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto o de la indebida aplicación de la misma (error de derecho)(53).

17. Con todo, determinar la existencia de un error judicial comporta en muchos casos un juicio difícil, pues si bien el parámetro para definir el error es la norma jurídica aplicable al caso, no siempre ésta arroja resultados hermenéuticos unificados, con lo cual distintos operadores jurídicos pueden aplicar la misma norma a partir de entendimientos diferentes, con resultados igualmente dispares. Y ello podría trivializar la idea de que existan errores judiciales, para decir que lo constatable son simplemente interpretaciones normativas o de hechos, de modo diferentes, merced a distintos y válidos entendimientos de lo jurídico.

18. Este asunto de la banalización del error judicial adquiere un carácter superlativo si se tienen en cuenta no solo los distintos métodos de interpretación jurídica existentes —que llevan a juicios concretos distintos—, sino también la variedad de concepciones del derecho que circulan en el mundo académico y que tienen gran incidencia en cuestiones prácticas como las judiciales. Si según alguna versión del realismo jurídico el derecho es lo que diga el juez y para el iuspositivismo existen varias respuestas correctas en derecho, entonces la pregunta por el error judicial puede quedar en entredicho, pues en el primer caso no sería posible juzgar a quien estipula el derecho y en el segundo el intérprete siempre quedaría justificado porque básicamente escogió una de las posibilidades hermenéuticas de las varias que ofrece la norma”(54).

En el mismo sentido, la doctrina ha señalado que:

“La simple lectura del artículo 66 de la Ley 270 de 1996 permite apreciar que el legislador optó por considerar el error jurisdiccional como una equivocación del sentenciador que lo condujo a proferir una providencia contraria a la Constitución y la ley sin tener en cuenta el aspecto subjetivo del juez, el magistrado o el fiscal, la magnitud de la falla y la posibilidad de disculparla con pretextos válidos y, en fin, sin asignarle al yerro cualificación alguna. El legislador estableció que en todos los casos en que el fallador incurra en una inexactitud de hecho o de derecho que produzca como resultado una providencia contraria a derecho, el Estado deberá responder patrimonialmente por el daño antijurídico que se ocasione al particular afectado (…). La tesis de que sólo el error inexcusable o sin justificación alguna puede ser fuente de responsabilidad patrimonial es atendible cuando se refiere a la responsabilidad personal de la autoridad pública, porque ella surge cuando actúa con dolo o culpa grave pero no es de recibo tratándose de la responsabilidad del Estado por cuanto para este efecto simplemente basta que la providencia sea contraria a la ley.

(…)

De conformidad con lo expresado, la responsabilidad patrimonial del Estado resulta comprometida cada vez que una autoridad jurisdiccional profiere una providencia contraria a la ley y por esa razón ocasiona un daño antijurídico. La providencia es contraria a la ley cuando se aparta o no se ajusta al ordenamiento jurídico al cual debe someterse y para determinar tal contradicción la providencia debe analizarse desde un punto de vista objetivo, es decir mediante la simple confrontación entre la norma aplicable y el contenido de la decisión adoptada. No se estudia en este evento el aspecto subjetivo de la actuación de la autoridad jurisdiccional porque los artículos 90 de la Constitución Política y 66 de la Ley 270 de 1996 no exigen una cualificación del error ni de la conducta del agente judicial que lo crea. Para definir si la providencia es contraria a la ley “basta un cotejo objetivo entre su contenido y los preceptos normativos, sin que entren en consideración argumentos referentes a comportamiento de la autoridad judicial que la profiere.

(…)

Al contrario de lo que sucede con la responsabilidad directa del Estado, la autoridad jurisdiccional sólo compromete su responsabilidad cuando la providencia contiene un error inexcusable, injustificado o culposo, lo que significa que la providencia debe ser el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de la autoridad que la expide”(55).

En conclusión, el juicio de responsabilidad del Estado por error jurisdiccional deberá realizarse en atención a las circunstancias del caso concreto, a partir de las cuales se determinará si la actuación judicial contentiva en una providencia es contraria a la ley y por lo tanto, se produce una responsabilidad del Estado.

Por último, la Sala estima pertinente reiterar que si bien la Corte Constitucional en la sentencia de control de constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia asimiló el concepto “error jurisdiccional” al de “vía de hecho”(56), dicha identificación semántica resulta impropia. Así, tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado por error jurisdiccional únicamente será determinante la contravención al ordenamiento jurídico contenida en una providencia judicial(57), y no la conducta “subjetiva, caprichosa y arbitraria” del operador jurídico(58).

Bajo la anterior óptica, la Sala se entrará a analizar fáctica y jurídicamente la responsabilidad de la entidad demandada - Fiscalía General de la Nación en los hechos endilgados y cuyo fallo fue objeto de apelación por las partes.

6. Caso concreto.

La Sala estima antes de abordar el análisis de caso concreto, manifestar que este pronunciamiento se limitará a los hechos esbozados en las pretensiones de la demanda, debido a que aceptar una posición diferente, significaría una modificación de la causa petendi.

Así las cosas, teniendo en cuenta el anterior marco jurídico, y en atención a lo expuesto por las partes en los recursos de apelación, la Sala analizará si existe responsabilidad a título de error jurisdiccional de la entidad demandada - Fiscalía General de la Nación, por los hechos ocurridos el día 24 de Julio de 1996, relacionados con la ocupación e incautación de un inmueble de propiedad de la Sociedad ARA Ltda, ubicado en San Andrés isla. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Juzgado Regional de Cali determinó mediante sentencia Nº 3 proferida dentro del proceso Nº 2668, levantar la medida de ocupación e incautación que recaía sobre el inmueble por no guardar relación directa o indirecta con los hechos del proceso penal al que fue vinculado. Cabe señalar que en el evento que se encuentre configurada esta responsabilidad, se deberá proceder a reparar el perjuicio alegado por la sociedad actora.

En este orden de ideas, se constata en el sub judice que la Sociedad ARA Ltda. se constituyó el 27 de diciembre de 1976 mediante escritura pública Nº 1594 expedida por la Notaría Segunda del Círculo de Buga, participando como socios el señor Alfredo Ríos Azcárate, Carlos Alfredo Ríos Sáenz, Nhora Lucía Ríos Sáenz y la señora Luz Elena Ríos Sáenz (fls. 147 a 154 c. 1).

Posteriormente, el 11 mayo de 1993 la citada sociedad adquirió un inmueble mediante escritura pública Nº 1483 expedida por la Notaría 33 del Círculo de Santa Fe de Bogotá, identificado como apartamento 206 de la torre B del Edificio Bay Point ubicado en la isla de San Andrés (fls. 116 a 122 c. 1).

Además, se pudo establecer que el 29 de abril de 1996 se suscribió un contrato de arrendamiento del apartamento Nº 206 Edificio Bay Point ubicado en San Andrés isla, cuyo término de duración era de tres meses contados a partir del 22 de mayo de 1996 (fls. 163 a 164 c. 1).

Así mismo, que el 24 de julio de 1996, el inmueble ubicado en el Edificio Bay Point apartamento 206 de la torre B de la isla de San Andrés de propiedad de la Sociedad ARA Ltda., fue objeto de la medida de ocupación e incautación(59) dentro del sumario 28.744, tal y como consta en acta de ocupación e incautación de la misma fecha (fls. 302 a 303 y 129 a 130 c. 1), medida que fue inscrita el mismo día en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble Nº 450-0013761 (fl. 162 c. 1) a solicitud del fiscal regional comisionado - Dirección Regional de Fiscalías Santafé de Bogotá (fl. 344. c. 1).

De igual manera, se encuentra demostrado que a los seis meses siguientes, es decir, el 16 de enero de 1997 el Juzgado Regional de Cali mediante sentencia anticipada Nº 3 proferida dentro del proceso 2668, y atendiendo la solicitud que hiciera en su momento el apoderado judicial de la Sociedad ARA Ltda. (fl. 108 c. 1), ordenó la entrega definitiva del bien inmueble perteneciente a la Sociedad ARA Ltda., al considerar que no tenía que ver con los hechos investigados en ese proceso, haciendo la salvedad que la afectación solo recae sobre los bienes dentro de los procesos acumulados bajo el Radicado 2668 y no cobija medidas similares dentro de otros procesos. (fls. 1 a 101 y 309 a 314 c. 1). Orden que fue confirmada por el Tribunal Nacional de Decisión el 5 de mayo de 1998 al resolver los recursos de apelación interpuestos en su momento procesal en el sumario donde los procesados eran los señores Gilberto y Miguel Rodríguez Orejuela por el delito enriquecimiento ilícito y conexos (causas acumuladas), (fls. 315 a 322 c. 1).

Sostiene el actor, que a pesar de existir la orden judicial de levantar la medida de ocupación e incautación que recaía sobre el bien inmueble y proceder a su entrega al propietario, esta instrucción no fue acatada por la entidad demandada, situación que le ha generado unos perjuicios y que en esta sede solicita le sean reconocidos.

Es así como, para demostrar el error en que incurrió la administración pública el accionante allegó dos oficios suscritos por la Secretaria Judicial II de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, dirigidos al Registrador de Instrumentos Públicos de San Andrés, en donde en el primero de ellos, el Nº 4419 de fecha 4 de diciembre de 1998, referencia: 006, le informó a dicho funcionario que para efectos de realizar el registro pertinente que el fiscal de conocimiento en el proceso de la referencia, esto es, se itera el Nº 006, el 30 de noviembre de 1998, dispuso que unos bienes fueran objeto del trámite de extinción del derecho de dominio y por lo tanto, deberían permanecer a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes, entre esos inmuebles se relacionó el bien identificado con la matrícula inmobiliaria Nº 450-13761, en los siguientes términos (fl. 345 c. 1):

“De conformidad con lo ordenado por el fiscal de conocimiento dentro del radicado de la referencia en resolución del treinta (30) de noviembre del año en curso y, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 33 de 1996, artículo 339 del C.P. y demás normas concordantes, me permito informar que los bienes que se relacionan son objeto de trámite de extinción del derecho de dominio por parte de esta unidad y los mismos deberán permanecer a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes hasta que se resuelva otra cosa. Los bienes se encuentran identificados con las matrículas inmobiliarias números:

(…)

450-13761

(…)

Así mismo, nos permitimos informarle que los bienes antes enunciados continuaran fuera del comercio.

(…)”

El segundo oficio, identificado bajo el número 888 - Referencia: E.D. 006 de fecha 10 de marzo de 1999, reiteró la Unidad Nacional de Fiscalías el anterior escrito relacionado con mantener la medida de ocupación y recalcó que con la misma se suspende el poder dispositivo sobre el bien inmueble, puntualmente indicó (fl. 346 c. 1):

“Con el propósito de reiterar y adicionar el Oficio 4419 del 4 de diciembre de 1998, comedidamente le solicito proceda a inscribir la medida impuesta por esta Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción del Derecho de Dominio. Consistente en mantener la medida de ocupación e inscribir consecuentemente la suspensión del poder dispositivo, de los inmuebles que se signaron con los números de matrículas inmobiliarias que se relacionaron en el mencionado oficio 4419; el cual fue recibido por ustedes.

(…)

Conforme a lo anterior y al verificar el contenido de estos oficios, la Sala puede inferir que la medida restrictiva que pesaba sobre el inmueble en cuestión no fue levantada y tampoco se produjo la entrega a su propietario, debido a que sobre el mismo pesaba otra orden, situación que fue avisada por la sentencia Nº 03 al hacer la anotación que “la afectación solo recae sobre los bienes dentro de los procesos acumulados bajo el Radicado 2668 y no cobija medidas similares dentro de otros procesos”.

Por lo antes expuesto, el Registrador de Instrumentos Públicos de San Andrés al recibir los oficios enunciados, no tenía alternativa distinta que inscribir en el folio de matrícula la nueva medida de ocupación y la consecuente suspensión del poder dispositivo sobre el bien al encontrarse en curso un proceso de extinción de dominio, específicamente el número 006.

Cabe destacar que, fue precisamente el apoderado de la parte demandante quien aportó estas pruebas(60), atendiendo la solicitud que hiciera el a quo a la Dirección Seccional de Fiscalía, información relevante que no puede ser desconocida por esta instancia y que amerita un pronunciamiento de fondo sobre este material probatorio teniendo en cuenta que no fueron rechazadas, ni tachadas de falsas.

Coherente con lo dicho, tanto el subdirector de bienes de la Direccional Nacional de Estupefacientes como la subdirectora jurídica del Ministerio del Interior y de Justicia, en atención al requerimiento de información efectuado por esta corporación, consistente en que si se había entregado el bien en cuestión, fueron contestes en el sentido de manifestar que no tenían orden de devolución o entrega del inmueble a su propietario, razón por la cual se encontraba a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes.

De lo antes expuesto y contrario a lo indicado por el a quo en su fallo, la Sala considera que en el caso sujeto a examen, no se configuró el error jurisdiccional invocado por la parte accionante, pues la entidad demandada actuó conforme a los deberes establecidos en la Carta Magna, artículo 250, debido a que la medida de ocupación e incautación del bien fue levantada por el Juez Regional de Cali, es decir, que la providencia contentiva del error no se encontraba en firme(61), presupuesto necesario para la procedencia de la figura deprecada.

Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala encuentra que el daño antijurídico sufrido por el actor no es imputable fáctica ni jurídicamente a la entidad demandada, teniendo en cuenta que, si bien es cierto que, mediante sentencia anticipada Nº 3 correspondiente al proceso 2668, se ordenó el levantamiento de la medida restrictiva y la entrega del bien objeto de litis, decisión confirmada por el Tribunal Nacional, también lo es, que este mismo bien inmueble se encontraba afecto a otro proceso (Nº 6) como lo prueban los oficios Nos. 4419 y 888 emitidos por la Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el lavado de activos, documentos estos que fueron registrados en el folio de matrícula inmobiliaria 450-0013671, en las anotaciones 5 y 6, al siguiente tenor:

“Anotación: Nº 5 Fecha: 28-12-1998 Radicación: 1998-2063

Doc.: Oficio 4419 del: 28-12-1998 Fiscalía General de la Nación de Santafé de Bogotá

Valor acto:

Especificación: 915 otros continua este y otros fuera del comercio

Personas que intervienen en el acto (la X indica la persona que figura como propietario)

A: Disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes

Anotación: Nº 6 Fecha: 18-03-1999 Radicación: 1999-400

Doc.: Oficio 888 del: 10-03-1999 Fiscalía General de la Nación de Santafé de Bogotá

Valor acto:

Especificación: 915 otros adición Oficio 4419 del 04-12-98 en cuanto a ocupación y suspensión del poder dispositivo

Personas que intervienen en el acto (la X indica la persona que figura como propietario)

A: Dirección Nacional de Estupefacientes”

En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia, en el sentido de exonerar de responsabilidad a la Nación - Fiscalía General de la Nación por la ocupación, incautación y no entrega del inmueble de propiedad de la Sociedad ARA Ltda., por las razones expuestas anteriormente.

7. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera - Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓQUESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 27 de enero de 2003, la cual quedará así:

1. NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) “(…) En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro —y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su jurisprudencia— que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. (…) Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de tratados internacionales relacionados con la protección de los derechos humanos y la vigencia del derecho internacional humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada (…)”. Sentencia 9 de febrero de 2012, Expediente: 21060.

(5) Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2013, M. P. Enrique Gil Botero. Radicado 25.022.

(6) “Las pruebas formales tienen y cumplen una función eminentemente procesal: llevarle al juez el convencimiento sobre determinados hechos. Las pruebas ad solemnitatem o ad sustanciam actus, además, de cumplir la finalidad que cumplen las pruebas indicadas, son requisitos de existencia y validez de determinados actos de derecho material. Un escrito en donde consta que alguien debe $20.000 no solo sirve para demostrar lo indicado, sino además, para que el acto pueda existir (la compraventa de inmuebles)”. Parra Quijano, Jairo “Manual de derecho probatorio”, Ed. Librería del Profesional, 17ª edición, Bogotá, 2009, pág. 172.

(7) La valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso. Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción(7), el sistema de la tarifa legal o prueba tasada(7) y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia (…). Así, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando sólo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso. Consejo de Estado, sentencia de 6 de marzo de 2013, Expediente 24884.

(8) Folios 136 a 148 c. 4.

(9) Folios 70 a 73 c. 2.

(10) Folios 72 a 77 c. 2.

(11) Folios 78 a 84 c. 2.

(12) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(13) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(14) “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 185.

(15) “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”. ob., cit., p. 186.

(16) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(17) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, Expediente: 9550.

(18) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Expediente 2001-01541 AG.

(19) “(…) por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, Expediente 12166.

(20) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, Expediente: 1999-02382 AG.

(21) “(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…). Se parte, en acuerdo con c. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (…). La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…). La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T. II, 1ª editorial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp. 194, 196 y 203.

(22) Artículo 58 C.N.

(23) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(24) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(25) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(26) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 ss.

(27) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

(28) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

(29) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, Expediente: 14170.

(30) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob., cit., p. 171.

(31) El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…). En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer sub principio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 62.

(32) La ley de la ponderación pone de manifiesto que ésta se puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 64.

(33) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(34) La profesora Beladíez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladíez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(35) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p. 204.

(36) “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., p. 308.

(37) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492.

(38) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., p. 311.

(39) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

(40) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de noviembre de 2001, C. P. Ricardo Hoyos Duque, Expediente 13164.

(41) Ibídem. En este sentido véase también la Sentencia del 14 de febrero de 1980, Expediente 2367 y el auto del 26 de noviembre de 1980, Expediente 3062.

(42) Ibídem.

(43) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de septiembre de 1997, C. P. Ricardo Hoyos Duque, Expediente 10285; sentencia del 27 de abril de 2006, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Expediente 14837; y la sentencia del 13 de agosto de 2008, C. P. Enrique Gil Botero, Expediente 17412.

(44) Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(45) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Expediente 14837 y sentencia del 23 de abril de 2008, C. P. Ruth Stella Correa Palacios, Expediente 16271.

(46) Sentencias citadas del 4 de abril de 2002 y 30 de mayo de 2002.

(47) Reyes Monterreal, José María. La Responsabilidad del Estado por Error y Anormal Funcionamiento de la Administración de Justicia. Editorial Colex. Madrid. 1995. Página 24”.

(48) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Expediente 14.837.

(49) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008, C. P. Ruth Stella Correa Palacio, Expediente 16271.

(50) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección B. Sentencia del 26 de julio de 2012. Expediente 22581.

(51) No obstante, es posible que la decisión de la cual se predica el error constituya una vía de hecho en los términos en que ha sido definida por la Corte Constitucional, pero ello no siempre ocurre. En este sentido pueden consultarse los siguientes pronunciamientos de la Sala: sentencia del 28 de enero de 1999, Expediente 14399, C. P. Daniel Suárez Hernández; sentencia del 2 de mayo de 2007, Expediente 15576, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 5 de diciembre de 2007, Expediente 15128, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

(52) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de enero de 1999, Expediente 14399, C. P. Daniel Suárez Hernández. En el mismo sentido, véase la sentencia de 5 de diciembre de 2007, Expediente 15128, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

(53) De cualquier forma será forzoso analizar con cuidado los argumentos esgrimidos por la parte actora, con el fin de detectar si lo que se cuestiona es, realmente, una actuación contraria a la ley o carente de justificación, o si el propósito del demandante es que se revise la decisión, como si el proceso en sede contencioso administrativa pudiera constituirse en una nueva instancia, desconociendo que “el juicio al que conduce el ejercicio de la acción de reparación directa tiene como presupuesto la intangibilidad de la cosa juzgada que reviste a las providencias judiciales a las cuales se endilga la causación de un daño antijurídico (…)”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, Expediente 16.594, C. P. Mauricio Fajardo.

(54) Ver también: Expediente 14399; Expediente 15128.

(55) Bustamante Ledesma, Álvaro. La responsabilidad Extracontractual del Estado. Editorial Leyer. Bogotá, D. C. 2003. Págs. 144 y 145-148-158 y 159.

(56) Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. Al respecto, se señaló en esta providencia: “Dentro de este orden de ideas, se insiste, es necesario entonces que la aplicabilidad del error jurisdiccional parta de ese respeto hacía la autonomía funcional del juez. Por ello, la situación descrita no puede corresponder a una simple equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica de la que es titular todo administrador de justicia. Por el contrario, la comisión del error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que demuestre, sin ningún asomo de duda, que se ha desconocido el principio de que al juez le corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas —según los criterios que establezca la ley—, y no de conformidad con su propio arbitrio. En otras palabras, considera esta corporación que el error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de los mismos presupuestos que la jurisprudencia, a propósito de la revisión de las acciones de tutela, ha definido como una “vía de hecho””.

(57) En este sentido, puede consultarse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Sentencia del 10 de mayo de 2001, C. P. Ricardo Hoyos Duque, Expediente 12719.

(58) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008, C. P. Enrique Gil Botero, Expediente 17650. C... “Esta diferencia, resulta fundamental, para efectos de identificar de manera más clara los linderos de la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial, al descartar cualquier juicio de comportamiento subjetivo y centrar la atención en la decisión judicial que se cuestiona y su confrontación con el ordenamiento jurídico, especialmente con los derechos fundamentales que puedan resultar comprometidos”.

(59) Articulo 339 Decreto 2700 de 1991. Los inmuebles, aviones, avionetas, helicópteros, naves y artefactos navales, marítimos y fluviales, automóviles, maquinaria agrícola, semovientes, equipos de comunicaciones y radio y demás bienes muebles, así como los títulos valores, dineros, divisas, depósitos bancarios y en general los derechos y beneficios económicos o efectos vinculados a los procesos por los delitos cuyo conocimiento se atribuye a los jueces regionales o que provengan de su ejecución, quedarán fuera del comercio a partir de su aprehensión, incautación u ocupación hasta que quede ejecutoriada la providencia sobre entrega o adjudicación definitiva.

De la aprehensión, incautación u ocupación de los bienes que estuvieren sujetos a registro de cualquier naturaleza se dará aviso inmediato al funcionario que corresponda, por el jefe de la unidad de policía judicial que la haya efectuado. La inscripción se hará en el acta y no estará sujeta a costo ni a turno alguno. Hecha ésta, todo derecho de terceros que se constituya sobre el bien será inoponible al Estado. Siempre que se produzca la incautación u ocupación de bienes el responsable de la unidad de policía judicial levantará un inventario del cual se enviará copia a la Dirección Nacional de Estupefacientes si a ello hubiere lugar.

(60) Folio 347 c. 1.

(61) Artículo 57 Ley 270 de 1996.