Sentencia 1997-24141 de julio 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 76001-23-31-000-1997-24141-01 (27743)

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actor: John Wilder Anturi García

Demandado: Instituto de Seguros Sociales - Clínica Rafael Uribe Uribe de Cali

Acción: reparación directa

Bogotá, D.C., veinticuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia de la Sala.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia del 19 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en un proceso con vocación de doble instancia, toda vez que la pretensión mayor de la demanda fue establecida en $ 103’556.700 que, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, los demandantes pidieron para la menor Lina María Anturi Peralta, y la cuantía fijada por la ley, para la época de presentación de la demanda —oct. 20/97—, para que un proceso fuera de doble instancia, en acción de reparación directa, era de $ 13’460.000(2).

2.2. Caducidad de la acción.

De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos(3), la acción de reparación directa caducaba al cabo de dos (2) años, contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En el presente asunto, los hechos relacionados con la muerte de una de las gemelas Anturi Peralta y las lesiones cerebrales sufridas por su hermanita habrían ocurrido el 1º de enero de 1996 (fl. 68, cdno. 1). Así, como la demanda fue instaurada el 20 de octubre de 1997, no hay duda de que ello ocurrió dentro del término que contemplaba el ordenamiento legal de entonces.

2.3. Responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico de salud.

En torno a dicha responsabilidad, la Sección Tercera de esta corporación ha señalado que le corresponde a la parte actora acreditar la falla en la prestación del servicio médico, el daño y la relación de causalidad entre estos dos elementos, para lo cual podrá valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria, que podrá construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso(4).

En el campo de la gineco obstetricia, la jurisprudencia de esta corporación ha presentado diversas tendencias. En efecto, inicialmente se dijo que, en los eventos en los que el embarazo había transcurrido normalmente durante el proceso de gestación, no obstante lo cual se causaba un daño durante el parto, la responsabilidad tendía a ser objetiva, por cuanto, en ese evento, surgía una obligación de resultado, bajo el entendido de que se trataba de “un proceso normal y natural y no de una patología”(5).

Posteriormente, la Sala estimó que el régimen de responsabilidad aplicable a tales asuntos debía gobernarse con fundamento en la falla probada del servicio, en cuya demostración jugaría un papel determinante la prueba indiciaria, a la cual el juez podía acudir de ser necesario(6). Últimamente, la Sala ha venido sosteniendo que el daño causado durante el parto de un embarazo normal constituye un indicio de falla del servicio, siempre que dicho embarazo hubiera transcurrido en términos de normalidad y que el daño hubiera ocurrido una vez producida la actuación médica dirigida a atender el alumbramiento; al respecto, la Sala(7) ha sostenido:

“Como se desprende de la posición más reciente de la Sala, en asuntos médicos de esta naturaleza —y eventualmente en otros—, la falla podría sustentarse en indicios, es decir, en el solo hecho de que la evolución y proceso de embarazo se hubiera desarrollado en términos normales hasta el momento del parto. Lo anterior, comoquiera que el solo indicio de falla del servicio, aunado a la prueba de la imputación fáctica que vincula la conducta con el daño, daría lugar a encontrar acreditada la responsabilidad.

“Por consiguiente, a la parte actora —en estos supuestos—, le corresponde acreditar el daño antijurídico, la imputación fáctica —que puede ser demostrada mediante indicios igualmente—, así como el indicio de falla, esto es, que el embarazo se desarrolló en términos normales hasta el momento del parto.

“Sobre la posibilidad con que cuenta el juez de lo contencioso administrativo, de derivar y estructurar indiciariamente la prueba de la imputación fáctica, en asuntos de responsabilidad médica, la jurisprudencia de esta Sala ha puntualizado en diversas oportunidades lo siguiente:

‘En el caso concreto la falla del Instituto demandado está probada. Dicha falla consistió en omitir la práctica de exámenes de laboratorio previos, los cuales hubieran brindado a los médicos una mejor información acerca del tipo de lesión que presentaba la menor y por consiguiente, la realización de procedimientos diferentes a la biopsia, cuya práctica no estaba indicada en el caso concreto y que generó el daño cuya indemnización se reclama (...). Debe tenerse en cuenta que aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto Nacional de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar. Esto significa que existe una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor sea la falla de la entidad demandada. Probabilidad que además fue reconocida por los médicos de la entidad demandada. En consideración al grado de dificultad que representa para el actor la prueba de la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño en los casos en que esté comprometida la responsabilidad profesional, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esta materia ‘el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia’, es decir, que la relación de causalidad queda probada ‘cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad’. Ahora bien, es cierto que no existe certeza en cuanto a que de no haberse producido la práctica de la biopsia la menor no hubiera quedado inválida, pero sí es cierto que la intervención le restó la oportunidad de aliviar o al menos mejorar su situación física sin padecer el estado de invalidez que sufre y por esta razón la entidad demandada deberá indemnizar al actor los daños sufridos con ocasión de la paraplejia de su hija, derivada de la falla médica’”(8).

Teniendo en cuenta los hechos narrados en la demanda, la jurisprudencia acabada de citar y las pruebas que militan en el proceso, deberá la Sala establecer si las lesiones sufridas por la menor Lina María Anturi Peralta y la muerte de su hermanita gemela, en el vientre de su madre, obedecieron a una falla en la prestación del servicio médico hospitalario, imputable al Instituto de Seguros Sociales, como lo aseguran los actores.

2.4. Caso concreto y análisis probatorio.

Se encuentra acreditado en el plenario que, el 1º de enero de 1996, la señora Sandra Jasmine Peralta Muñoz, quien presentaba un embarazo gemelar monocorial(9), de 32 semanas de gestación, fue sometida a una cesárea en la Clínica Rafael Uribe Uribe del Instituto de Seguros Sociales, como lo indica la historia clínica —módulo perinatal— (fl. 12, cdno. 1), la cual, además, refiere que una de las gemelas falleció en el vientre de la madre, mientras que la que sobrevivió fue remitida a la Fundación Valle de Lilí de Cali, debido a que la Unidad de Cuidados Intensivos de la Clínica Rafael Uribe Uribe se encontraba altamente congestionada.

Según el resumen de la historia clínica 053963, de la Fundación Valle de Lilí (fl. 15, cdno. 1), la menor Lina María Anturi Peralta ingresó a dicha Institución el 2 de enero de 1996, a las 12:30 del día, con el siguiente diagnóstico: i) síndrome de dificultad respiratoria, ii) anemia, iii) hipertensión arterial, iv) falla renal e v) hipertrofia del ventrículo izquierdo.

La menor permaneció recluida en dicho centro asistencial 33 días, tiempo durante el cual fue sometida a distintas valoraciones y exámenes, que arrojaron los siguientes resultados (se transcribe textualmente):

“Neuro: 01//02/96 eco tranfontanelar descarta hemorragia intra parenquimatosa o ventricular. Requirió sedación mientras estuvo en ventilación mecánica. No presentó convulsiones o patologías que comprometieran este sistema durante la hospitalización.

“Ojos: valoración oftalmológica 31/01/96 normal.

“ORL: potenciales evocados auditivos realizados el 24/01/96 normales.

“Cardiovascular: después de exanguineotransfusión se estabiliza hasta el 04/01/96 que presenta presiones arteriales altas, por lo que se inicia Hidralacina, eco cardiograma mostró engrosamiento de las paredes del ventrículo izquierdo. 10/01/96 se retira Hidralacina pero presenta nuevamente incrementos en la presión arterial y se inicia manejo con Nifedipina. Se estabiliza y se retira el 15/01/96. Posteriormente las cifras de presión arterial se mantuvieron dentro de los rangos normales para la edad de la niña.

“Respiratorio: se inició ventilación mecánica por las condiciones generales de ingreso pero 2 días después se extuba con adecuada tolerancia. Desde el punto de vista respiratorio no presentó otro tipo de complicaciones.

“Gastrointestinal: 06/01/96 se inicia vía oral con adecuada tolerancia e incrementos progresivos. 12/01/96 presenta residuo achocolatado por lo que se suspende vía oral y se inicia Raniditina. 15/01/96 se reinicia nuevamente la vía oral la cual tolera y se incrementa progresivamente.

“Renal: al ingreso presentó diruresis bajas que mejoraron con volúmenes de líquidos. Los valores de creatinina persistían altos, por lo que se valora por nefrología quien considera que los cambios hemodinamicos importantes ocurridos pre y perinatalmente explicarían cambios con el flujo renal. Las pruebas de función renal posteriores se encontraron dentro de límites normales (...).

“Metabólico: (...) Las glicerinas se mantuvieron dentro del límites normales. No presentó compromisos dentro de este sistema.

“Hematológico: al ingreso presentó hematocrito del 24% por lo que requirió exanguinotransfusión parcial con glóbulos rojos empacados, lo que mejoró la condición clínica de la paciente. Posteriormente requirió transfusiones en varias oportunidades por presentar hematocritos bajos.

“En resumen recién nacida pretermino 34 sems, gemelar 2 con 33 días de nacida que egresa en buenas condiciones generales, tolerando vía oral, sin dificultad respiratoria y sin ningún tipo de antihipertensivo” (fls. 16 y 17, cdno. 1).

No obstante que la menor Anturi Peralta fue dada de alta de la Clínica Valle de Lilí en aparente buen estado de salud, como lo refleja la historia clínica acabada de citar, aquella presentó varias complicaciones posteriores, por lo cual fue sometida, entre febrero y julio de 1996, a una serie de exámenes, entre ellos, radiológicos (fl. 18, cdno. 1), de laboratorio e inmunología (fl. 19, cdno. 1), medicina nuclear (fl. 20, cdno. 1), oftalmología y auditivos (fls. 21, 31 a 35, cdno. 1) y neuropediatría (fl. 22, cdno. 1), a través de los cuales se pudo establecer que la referida menor padecía encefalopatía hipóxica y multiquística, microcefalia y epilepsia, como lo diagnosticó el departamento de neuropediatría del Instituto de Seguros Sociales (fls. 34 a 38, cdno. 1).

Al respecto, el doctor Oscar Enrique Rengifo Ramos, médico neurólogo infantil de la Clínica Rafael Uribe Uribe del Instituto de Seguros Sociales, en declaración rendida el 22 de noviembre de 1999 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fls. 59 a 63, cdno. 3), aseguró que él trató a la menor cuando esta tenía cuatro meses de edad y que ella padecía un daño neurológico considerable, consistente en microcefalia, retraso psicomotor y epilepsia (síndrome de west). Manifestó que se le practicó una escanografía cerebral, que arrojó como diagnóstico encefalomacia multiquística encefaloclástica, lo cual indica que su cerebro estaba completamente lesionado, debido a múltiples infartos. Señaló, además, que “la niña está severamente lesionada, no controla la cabeza, no se sienta, no habla, no gatea, tiene una gastrostomía por donde se alimenta, su epilepsia no se ha controlado, a pesar de los múltiples anticonvulsionantes utilizados y a pesar de las terapias ocupacional, del lenguaje y física, el resultado es pobre” (fls. 61 y 62, cdno. 3).

Conforme a lo visto, se encuentra acreditado en el plenario el daño sufrido por los demandantes como consecuencia de la muerte, en el vientre de su madre, de una de las gemelas que esperaba la señora Sandra Jasmine Peralta Muñoz, así como de las graves lesiones que padeció la menor Lina María Anturi Peralta, circunstancias de las que se derivan los perjuicios cuyo resarcimiento se pretende en este caso.

Acreditado el daño sufrido por los actores, la Sala procederá a establecer, de conformidad con las pruebas que militan en el plenario, si se configuró en este caso una falla en la prestación del servicio médico hospitalario y si esta resulta imputable a la demandada, como lo aseguraron los actores, para lo cual abordará, en primer lugar, la responsabilidad de la accionada por la muerte de una de las gemelas Anturi Peralta y, en segundo lugar, la responsabilidad por las graves lesiones que sufrió su hermanita.

a. La muerte de una de las gemelas Anturi Peralta

Según la parte actora, tal hecho obedeció a una falla en la prestación del servicio médico hospitalario, imputable al Instituto de Seguros Sociales, por una indebida atención médica, por lo cual solicitó que se le condenara al pago de los perjuicios causados.

Al respecto, vale la pena señalar que, conforme a los hechos de la demanda, el embarazo de la señora Peralta Muñoz transcurrió con total normalidad las 16 primeras semanas de gestación. En la semana 18 y luego de practicarse una ecografía de segundo nivel, se estableció que el embarazo era gemelar y que no presentaba inconveniente alguno.

Posteriormente, esto es, a partir del 5 de noviembre de 1995, se dispuso continuar con controles cada 15 días y, luego, cada 8 y que, además, se practicara una ecografía en cada uno de ellos, la última de las cuales fue realizada el 29 de diciembre de 1995 e indicó que las gemelas “se encontraban en perfecto estado” (fl. 67, cdno. 1); sin embargo, dos días después, esto es, el 31 de diciembre siguiente, la referida señora sintió que una de las gemelas no se movía, por lo que acudió a la Clínica de Oriente, en la que el médico que la atendió constató la ausencia de latidos del corazón de una de las niñas, motivo por el cual se dirigió, inmediatamente, a la Clínica Rafael Uribe Uribe del Instituto de Seguros Sociales, donde le practicaron una ecografía que arrojó como resultado que una de las gemelas había fallecido en el vientre materno, hecho que se encuentra plenamente acreditado con la documentación aportada al plenario (fls. 12, 32, 34 y 38, cdno. 1).

Sobre las posibles causas de la muerte de la gemela Anturi Peralta, no obra en el plenario una prueba directa que demuestre qué la produjo, ya que no se practicó necropsia alguna, a lo cual se suma, de un lado, que la ecografía del 21 de noviembre de 1995 estableció que “no hay malformaciones fetales aparentes” (fl. 10, cdno. 1) y, del otro, que la realizada el 29 de diciembre de 1995, cuando la señora Peralta Muñoz se encontraba en el octavo mes de embarazo, mostró —según lo dicho en la demanda (fl. 67, cdno. 1)— “que las niñas se encontraban en perfecto estado”, respecto de lo cual debe anotarse que ninguna prueba se aportó para acreditar lo contrario.

A su vez, el doctor Gustavo Adolfo Vásquez Zapata, médico gineco-obstetra perinatólogo del Instituto de Seguros Sociales, quien atendió a la referida señora el 1º de enero de 1996, en la Clínica Rafael Uribe Uribe, y diagnosticó que esta padecía “Oligohidramnios severo” (ver documento sin fecha, a fl. 14, cdno. 1), en declaración rendida el 11 de noviembre de 1999 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, aseguró que el oligohidramnios severo(10) (se transcribe textualmente):

“Se refiere a la disminución marcada en el contenido de líquido amniótico (...) Las causas de oligohidramnios pueden ser desde la ruptura prematura de membranas ovulares hasta la insuficiencia útero placentaria con redistribución del flujo a nivel fetal (...) El oligohidramnio severo cuando no hay una ruptura prematura de membranas puede ser secundario a múltiples causas tales como malformaciones fetales (nefropatías, riñón multiquístico, riñón poliquístico, obstrucciones urinarias), infecciones maternas que puedan alterar la circulación útero placentaria tales como Torch (toxoplasmosis, citomegalovirus, rubeola, lues) y trastornos placentarios como la insuficiencia útero placentaria. En el caso de rotura prematura de membranas, el oligohidramnio severo se asocia a infección intraamniótica y en el caso de embarazos pretérminos, se puede asociar hasta con un 60% de infecciones intraamnióticas que podrían desencadenar respuestas inflamatorias fetales actualmente consideradas causas importantes de trastornos neurológicos, pulmonares a nivel neonatal. La presencia de un oligohidramnio severo es un factor de riesgo importante para cualquier feto (...)” (se resalta) (fls. 12 y 13, cdno. 2).

En suma, las causas del oligohidramnios son múltiples y en este caso no fue posible establecer cuál de todas ellas fue la que produjo el que afectó a la señora Peralta Muñoz, como tampoco fue posible determinar desde cuándo lo padeció y mucho menos que este hubiera sido la causa determinante de la muerte de la menor Anturi Peralta; de hecho, ninguna de las ecografías(11) practicadas mostró que la citada señora padeciera esa patología, pues esta solo se diagnosticó con posterioridad a la muerte de la niña que esperaba. Así, todo indica que el oligohidramnios severo que afectó a doña Sandra Jasmine pudo haber ocurrido en cualquier momento entre el 29 de diciembre de 1995, fecha de la última ecografía, la cual, como se vio, arrojó “que las niñas se encontraban en perfecto estado” (fl. 67, cdno. 1), y el 31 de diciembre siguiente, cuando la citada señora, al percatarse de que una de las gemelas no se movía, se dirigió a la Clínica de Oriente, donde el médico que la atendió, al constatar que no se escuchaban los latidos del corazón de una de las niñas, remitió a la mamá a la Clínica Rafael Uribe Uribe del Instituto de Seguros Sociales, en la que se diagnosticó que una de las gemelas había fallecido en el vientre materno.

Así, se encuentra acreditado en el plenario: (i) que el embarazo de la señora Peralta Muñoz transcurrió normalmente durante las 32 semanas que duró el proceso de gestación, (ii) que, cuando la citada señora llegó el 31 de diciembre de 1995 a la última de las clínicas mencionadas, ya una de las gemelas se encontraba muerta, (iii) que la ecografía practicada el 21 de noviembre de 1995 determinó que “no hay malformaciones fetales aparentes” (fl. 10, cdno. 1), mientras que la del 29 de diciembre siguiente diagnosticó “que las niñas se encontraban en perfecto estado”, según lo dicho por los actores en la demanda, y (iv) que el oligohidramnios severo que padeció la referida señora fue diagnosticado después de la muerte de una de las niñas, pues no se evidenció en las distintas ecografías practicadas a lo largo del proceso de gestación, a lo cual se suma que ninguna prueba se allegó para acreditar que ellas fueron mal practicadas o mal interpretadas, razón por la cual merecen plena credibilidad para la Sala.

Puede concluirse, entonces, que durante el proceso de gestación de la señora Peralta Muñoz el Instituto de Seguros Sociales le prestó oportunamente la atención médica requerida, prueba de ello son los distintos controles a los que fue sometida y las varias ecografías que se le practicaron, como se infiere de la demanda, las cuales resultan de vital importancia en la evaluación de los embarazos gemelares, ya que permiten detectar malformaciones y complicaciones fetales propias de este tipo de embarazos(12), nada de lo cual pudo establecerse en ellas.

Si bien, como se dijo ab initio, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado sostiene que el daño causado durante el parto de un embarazo normal constituye un indicio de falla del servicio, siempre que dicho embarazo hubiera transcurrido en términos de normalidad y que el daño ocurra una vez producida la actuación médica dirigida a atender el alumbramiento, lo cierto es que, en este caso, cuando la señora Peralta Muñoz acudió a la Clínica Rafael Uribe Uribe, del Instituto de Seguros Sociales —dic. 31/95—, ya una de una de las gemelas había fallecido en el vientre materno, lo que indica, a las claras, que el daño se produjo antes de que intervinieran los médicos de dicha Institución, a lo cual se suma que durante el proceso de gestación de doña Sandra Jasmine no se evidenció anormalidad alguna en la formación de los fetos, ni en el desarrollo del embarazo (al menos no hay prueba que indique lo contrario); por consiguiente, es obvio que ninguna falla en la prestación del servicio, imputable al Instituto de Seguros Sociales, se configuró en este caso, de suerte que se negarán las pretensiones de la demanda relativas a la muerte de una de las gemelas Anturi Peralta.

De otro lado, si bien el actor manifestó, en el recurso de apelación, que los médicos que atendieron a la señora Peralta Muñoz le suministraron varios medicamentos que bien pudieron haber causado daño a las gemelas, es indispensable señalar que nada se dijo al respecto en los hechos de la demanda, lo cual impide que la Sala emita un pronunciamiento en torno a ello, pues debe recordarse que al juez no le es permitido emitir juicios sobre hechos que no constituyeron el fundamento de aquella(13).

b. Las lesiones de Lina María Anturi Peralta

A juicio de la parte actora, el fallecimiento de una de las gemelas (en el vientre de su madre) y el retardo injustificado de la demandada en la extracción de la que estaba con vida, le produjeron a esta última sufrimiento fetal y, por lo mismo, daños neurológicos irreversibles, lo cual evidencia una falla en la prestación del servicio médico hospitalario, imputable al Instituto de Seguros Sociales.

En relación con las consecuencias negativas para el feto con vida, por la presencia en el vientre de su madre de un óbito fetal, en los casos de embarazos gemelares monocoriales, el doctor Gustavo Adolfo Vásquez Zapata, quien fue citado unos párrafos atrás (págs. 15 y 16), aseguró (se transcribe textualmente):

“El manejo del embarazo gemelar con óbito de uno de los fetos depende básicamente de dos aspectos: la edad gestacional de ocurrencia y corionicidad, es decir si tienen una o dos placentas, del embarazo. En el caso de muerte de uno de los gemelos en gestaciones tempranas (menos de 14 semanas), independiente de la corionicidad, el riesgo de alteración fetal del gemelo vivo es realmente muy baja y el comportamiento clínico es como de un embarazo único. Cuando el óbito fetal ocurre después de las 14 semanas, el feto vivo presenta múltiples riesgos de lesión debido a la liberación de sustancias tóxicas del feto muerto, como también la liberación de tromboplastina que pueden producir fenómenos trombóticos o embólicos en el feto vivo generando lesiones especialmente a nivel neurológico, intestinal, renal. Los últimos estudios han demostrado que la lesión del feto vivo más que a liberación de sustancias tóxicas por parte del óbito fetal se deben principalmente a estados de hipotensión e hipobolemia que producen áreas isquémicas en los órganos mencionados. Estos trastornos se presentan en los casos de embarazos gemelares monocoriales en los cuales puede haber comunicaciones vasculares entre las dos circulaciones de los fetos. En el caso de embarazos bicoriales (dos placentas), la posibilidad de lesión del feto que queda vivo es muy remota. En el caso de embarazos gemelares monocoriales con un óbito la mayoría de las publicaciones consideran que el término de estas gestantes no debe superar las 33-34 semanas (bibliografía libro del doctor Fernando Arias), debido al riesgo de lesión que corre el feto vivo (...) Uno no puede definir cuál es el período más crítico en que pueden ocurrir lesiones en el feto vivo. De todas maneras después de la semana 14 entre más precoz sea la muerte de uno de los gemelos, mayor probabilidad de lesión orgánica puede haber en el feto vivo, siendo las más frecuentes las enunciadas en la anterior respuesta (...) El hecho de que no se hubiera evacuado el feto vivo en las siguientes 24 horas del óbito del otro feto no es factor predisponente para que ocurran lesiones en el feto vivo” (se resalta) (fls. 11, 12 y 13, cdno. 2).

Por su parte, el doctor Oscar Enrique Rengifo Ramos, cuyo testimonio también fue citado anteriormente (pág. 13), aseguró: “Esta es una situación muy delicada para el bebé que permanece vivo, puede infectarse, puede morir, inclusive de la misma causa que produjo el óbito (...) es claro en la literatura científica que en los casos en que hay uno de los gemelos que está muerto, el pronóstico del gemelo vivo está comprometido y probablemente la misma causa los afectó” (se resalta) (fl. 61, cdno. 3).

Al respecto, el doctor Hernán Cruz Valencia, médico pediatra y neonatólogo de la Fundación Clínica Valle de Lilí, en declaración rendida el 29 de noviembre de 1999 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, aseguró (se transcribe textualmente):

“Ya revisé el expediente y hablan de síndrome convulsivo que ha sido tratado en el Seguro Social, debido a secuelas neurológicas o daño cerebral denominado leucomalasia, es decir, es una lesión que se produce en el cerebro producto de la falta de oxigenación cerebral, ocurre principalmente en los prematuros, esa lesión no es detectable durante el proceso en que se causa el daño, no es detectable inicialmente por alguno de los métodos convencionalmente conocidos (...) cuando ya el daño se detecta ya es una secuela (...) Posiblemente lo que causó la muerte del otro niño podría causarle también la muerte al niñito que estaba vivo, podría haberle provocado sangrado dentro del útero al otro bebé o causar falla en la circulación cerebral, afectando áreas importantes del cerebro. Todo lo anterior es impredecible, puede o no ocurrir” (se resalta) (fl. 65, cdno. 3).

Visto con detenimiento lo dicho por los citados especialistas, es evidente el riesgo que corre el feto con vida, en los embarazos gemelares monocoriales, por la presencia en el vientre de la madre de un óbito fetal, en la medida en que este libera sustancias tóxicas que pueden lesionar al otro.

En el asunto sub examine, según la demanda (fl. 68, cdno. 1), la señora Peralta Muñoz acudió el 31 de diciembre, en horas de la noche, a la Clínica de Oriente, toda vez que no sentía los movimientos de una de las gemelas. En ese lugar, “el médico que la examinó no sintió los latidos del corazón de una de las niñas”, razón por la cual la citada señora se dirigió a la Clínica Rafael Uribe Uribe, del Instituto de Seguros Sociales, aunque no se precisó la hora de llegada a dicha institución; sin embargo —dice la demanda— aquella fue recluida en el cuarto piso, a eso de las 11:45 p.m. Posteriormente, a eso de las 12:30 a.m. del 1º de enero de 1996, los médicos que la atendieron le practicaron una ecografía y detectaron “que una de las bebés no tenía vida” (fl. 68, cdno. 1).

No obstante, la señora Peralta Muñoz fue sometida a una cesárea a las 22:50 de la noche del 1º de enero de 1996 (fl. 15, cdno. 1), esto es, después de transcurridas casi 24 horas desde el momento en que los médicos confirmaron la muerte, en el vientre materno, de una de las gemelas Anturi Peralta, lo cual llama mucho la atención, toda vez que los especialistas que declararon en el proceso advirtieron sobre el riesgo que corre el feto vivo, en un embarazo gemelar monocorial superior a 14 semanas, como en este caso, por la presencia de un óbito fetal por más de veinticuatro (24) horas en el vientre materno, pues es muy posible que dicha situación le pueda acarrear serias complicaciones.

Ahora bien, el doctor Gustavo Adolfo Vásquez Zapata manifestó que el “hecho de que no se hubiera evacuado el feto vivo en las siguientes 24 horas del óbito del otro feto (sic) no es factor predisponente para que ocurran lesiones en el feto vivo” (fl. 13, cdno. 2); sin embargo, en el sub lite, todo indica que la niña que sufrió lesiones permaneció en el vientre materno, con un óbito fetal, más de 24 horas, pues, como ya se vio, entre las 12:30 a.m. del 1º de enero de 1996, cuando se confirmó, a través de una ecografía, la muerte de una de las gemelas Anturi Peralta, y las 22:50 p.m. de ese mismo día, cuando la señora Peralta Muñoz fue sometida a una cesárea, transcurrieron 22 horas y 20 minutos, tiempo al que debe adicionarse el comprendido entre el momento en que se produjo el deceso de la menor y la práctica de dicha ecografía, que debió ser superior a la hora y cuarenta minutos que faltaron para completar aquellas 24 horas, si se tiene en cuenta, por una parte, que cuando la mencionada señora fue recluida en el 4 piso de la Clínica del Seguro Social eran las 11:45 p.m. del 31 de diciembre de 1995, es decir, 45 minutos antes de la ecografía que confirmó el fallecimiento de una de las gemelas que esperaba y que, por otra parte, ya para ese momento en la Clínica de Oriente no se habían detectado “los latidos del corazón de una de las niñas”, a lo cual se suma que dicha clínica intervino porque la mamá acudió a ella precisamente por cuanto, antes, dejó de sentir los movimientos de la niña y es obvio que entre este último momento y el de la llegada a la clínica del seguro, incluido el tiempo de espera en la Clínica de Oriente, pudo haber pasado más de (1) hora.

Así las cosas, las probabilidades de que la gemela que nació con vida sufriera daños cerebrales, por haber permanecido en el vientre materno con un óbito fetal, eran altas y, por lo mismo, la demandada tenía la obligación de adoptar con prontitud todas y cada una de las medidas necesarias a fin de minimizar los riesgos; pero, inexplicablemente, no lo hizo, pues dejó pasar tiempo valioso antes de practicarle la cesárea y extraer a la niña con vida.

A lo dicho se agrega que el embarazo de la señora Peralta Muñoz era gemelar monocorial y, por consiguiente, de alto riesgo, como lo indicó el doctor Vásquez Zapata(14), de donde se puede concluir que existían altas probabilidades de que este se complicara, como en efecto ocurrió. Al respecto, es dable señalar que un porcentaje elevado de esa clase de embarazos presenta complicaciones que, en general, son severas, con alto riesgo de mortalidad para uno de los fetos y de daños cerebrales irreversibles para el otro(15); por consiguiente, es obvio que los médicos de la Clínica Rafael Uribe Uribe, al constatar que una de las niñas había fallecido en el vientre materno y que la otra se encontraba aún con vida, pero corriendo serio peligro de seguir la misma suerte de su hermanita o de sufrir daños cerebrales, tenían la obligación de extremar las medidas para atender el parto de las gemelas Anturi Peralta. No obstante, la demandada no demostró haber implementado tales medidas, lo cual denota falta de diligencia y cuidado, a lo cual se suma su renuencia a aportar al proceso la historia clínica de la paciente(16), a pesar de que los actores la solicitaron en la demanda (fl. 81, cdno. 1) y de que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la decretó, mediante auto del 18 de septiembre de 1998 (fls. 177 a 182, cdno. 1).

Al respecto, debe ponerse de presente que el tribunal ofició a la accionada para que allegara al plenario el citado documento (fls. 228 y 229, cdno. 1), el cual, como era obvio, resultaba de vital importancia a efectos de constatar cómo se desarrolló la atención médica dispensada a la paciente; pero, aquella no lo hizo y alegó, en su favor, que esa historia no obraba en los registros clínicos de la entidad (fl. 5, cdno. 4), comportamiento que, desde luego, resulta cuestionable y encierra un manto de duda en torno a la atención médica brindada a la señora Peralta Muñoz en la Clínica Rafael Uribe Uribe, del Instituto de Seguros Sociales.

Sobre el particular, la jurisprudencia de esta corporación, al ocuparse del estudio del tema relativo a las características y exigencias de la historia clínica dentro de los procesos en los que se discute la responsabilidad extracontractual del Estado, ha precisado su naturaleza jurídica y, por ende, su valor probatorio, en los siguientes términos:

“Es de resaltarse que la historia clínica asentada en entidades públicas es un documento público, que da fe, desde el punto de vista de su contenido expreso, de la fecha y de las anotaciones que en ella hizo quien la elaboró (CPC, art. 264), y desde el punto de vista negativo, también da fe de lo que no ocurrió”(17).

También ha recalcado la importancia y la necesidad de que las entidades públicas de salud aporten al proceso las respectivas historias clínicas y que estas obren en forma clara, fidedigna y completa, a fin de establecer cuál fue la conducta o el comportamiento asumido por la demandada respecto de la atención médica suministrada al paciente y así constatar si su actuación o proceder se ajustó o no a los cánones o a las exigencias médicas dispuestas para tal efecto, así:

“No debe perderse de vista que el solo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquel en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio. Por eso, el énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de llevar las historias clínicas de manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la prestación del servicio médico.

“La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes”(18).

Pues bien, lo antes expuesto permite concluir que hubo negligencia de la demandada en la prestación del servicio médico de la señora Peralta Muñoz, pues es obvio que retardó, injustificadamente, la práctica de la cesárea y, por ende, el nacimiento de la niña que estaba con vida, circunstancia que pudo haber causado los daños cerebrales que afectaron a Lina María Anturi Peralta, a lo cual se suma la desidia y la falta de interés de la accionada en querer colaborar con la administración de justicia, pues, a pesar de que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca le ofició para que aportara al plenario la historia clínica de la paciente, hizo caso omiso de tal obligación, lo que impidió que se conociera, realmente, cómo se desarrollaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el procedimiento al que fue sometida dicha señora y el nacimiento de la menor lesionada.

Ahora bien, como lo dijo el doctor Hernán Cruz Valencia, neonatólogo de la Fundación Valle de Lilí(19), es muy posible que la causa que produjo la muerte de una de las gemelas hubiera afectado, también, a la que quedó con vida (fl. 65, cdno. 3), de donde se infiere que no existe plena certeza de que si la cesárea hubiera sido practicada inmediatamente después de que los médicos constaron la muerte de una de las gemelas, en el vientre materno, Lina María no hubiera sufrido daño alguno; sin embargo, es evidente que ella perdió la oportunidad de que así fuera, al no ser sacada del vientre materno inmediatamente se supo que su hermanita había fallecido, lo cual, quizá, de haberse dado, hubiera evitado que sufriera las graves lesiones que padeció.

La pérdida de oportunidad, como daño resarcible de carácter autónomo, ha sido analizada en repetidas ocasiones por la jurisprudencia de esta corporación, particularmente en casos relativos a la responsabilidad patrimonial del Estado por actividades médico-asistenciales. Recientemente(20), la Sala reiteró los criterios expuestos en las sentencias del 11 de agosto de 2010(21) y del 7 de julio de 2011(22), así (se transcribe textualmente):

“2. La ‘pérdida de oportunidad’ o ‘pérdida de chance’ como modalidad del daño a reparar.

“Se ha señalado que las expresiones ‘chance’ u ‘oportunidad’ resultan próximas a otras como ‘ocasión’, ’probabilidad’ o ‘expectativa’ y que todas comparten el común elemento consistente en remitir al cálculo de probabilidades, en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro o entre lo cierto y lo incierto (...) Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades.

“En ese orden ideas, la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta esta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio —material o inmaterial— para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.

“La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento (...).

“Por otra parte, con el fin de precisar los alcances de la noción de ‘pérdida de oportunidad’ conviene identificar con la mayor claridad posible sus límites: así, de un lado, en caso de que el ‘chance’ constituya en realidad una posibilidad muy vaga y genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual que no resulta indemnizable y, de otro lado, no puede perderse de vista que lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño. En consecuencia, la oportunidad difuminada como resultado del hecho dañoso no equivale a la pérdida de lo que estaba en juego, sino a la frustración de las probabilidades que se tenían de alcanzar el resultado anhelado, probabilidades que resultan sustantivas en sí mismas y, por contera, representativas de un valor económico incuestionable que será mayor, cuanto mayores hayan sido las probabilidades de conseguir el beneficio que se pretendía, habida consideración de las circunstancias fácticas de cada caso.

“La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que este no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del ‘chance’ en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida ‘tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él’, para su determinación (...)”.

Toda vez que no obran en el plenario elementos de juicio que permitan establecer, con base en criterios técnicos, estadísticos y con información objetiva y contrastada, la cuantía del daño sufrido por los demandantes como consecuencia de la referida pérdida de oportunidad, a raíz de las graves lesiones que padeció la menor Lina María Anturi Peralta, la Sala acudirá al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico impone tener en cuenta a efectos de reparar de forma integral(23) el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En relación con el daño indemnizable en los eventos en los que se encuentra acreditada la pérdida de oportunidad, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado:

“Tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de la pérdida de un chance, lo indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la víctima, del valor total de la ventaja de la cual fue privado o del deterioro patrimonial que no pudo evitar a raíz del hecho del demandado, sino tener en cuenta que la oportunidad desaparecida tenía un valor y que es este el que debe ser restablecido; ese valor, según antes se indicó, ha de resultar indiscutiblemente inferior a aquel que hubiere correspondido en caso de haberse demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima y el hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más, como también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad habrá de establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente anhelaba el afectado, en función de las mayores o menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber mediado el hecho dañino”(24).

Teniendo en cuenta lo dicho, y que los actores solicitaron en la demanda que se condenara a la accionada a pagar una suma superior a $ 273’000.000, por concepto de perjuicios materiales, y el equivalente a 4.000 gramos de oro, por daños fisiológicos(25), a favor de la víctima directa del daño, así como las sumas que, por razones de equidad, llegaren a establecerse en el proceso, por concepto de perjuicios morales, la Sala estima que una suma justa, por la pérdida de oportunidad que sufrieron los actores, a raíz de las graves lesiones de dicha menor, es 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de ellos, esto es, para Lina María Anturi Peralta (lesionada), Sandra Jasmine Peralta Muñoz y John Wilder Anturi García (padres), calidad esta última que se encuentra demostrada con el registro civil de nacimiento de la víctima directa del daño (fl. 5, cdno. 1).

3.3. Condena en costas.

Teniendo en cuenta que, para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, resulta que ninguna actuó de esa manera, la Sala se abstendrá de imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 19 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar:

a. DECLÁRASE la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales, por la pérdida de oportunidad sufrida por Lina María Anturi Peralta, Sandra Jasmine Peralta Muñoz y John Wilder Anturi García, a raíz de las graves lesiones que padeció la primera de las nombradas.

b. CONDÉNASE al Instituto de Seguros Sociales a pagar la suma de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada una de las siguientes personas: Lina María Anturi Peralta, Sandra Jasmine Peralta Muñoz y John Wilder Anturi García.

2. ABSTIÉNESE de condenar en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

4. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; para tal efecto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca cumplirá los dictados del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Decreto 597 de 1988.

(3) Decreto 2304 de 1989.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de julio de 2008, Expediente 16.775.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de agosto de 2000, Expediente 12.123.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de julio de 2005, Expediente 15.276.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de octubre de 2008, Expediente 27.268.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 3 de mayo de 1999, Expediente 11.169.

(9) Así lo indican la ecografía practicada a la señora Peralta Muñoz el 21 de noviembre de 1995, aportada al proceso por la parte demandante (fls. 9 y 10, cdno. 1) y los testimonios de los médicos Gustavo Adolfo Vásquez Zapata (fl. 10, cdno. 2) y Oscar Enrique Rengifo Ramos (fl. 61, cdno. 3), rendidos, respectivamente, el 11 y el 22 de noviembre de 1999 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

(10) Cuando se padece oligohidramnios, el feto está más expuesto a sufrir daños, al reducirse la acción protectora del líquido amniótico; además, no existe un tratamiento específico para esta complicación, por lo que la asistencia se basa en la vigilancia y terapéutica de la causa que lo originó y la edad gestacional en la que se encuentra (www.hgm.salud.gob.mx) (Guías clínicas de diagnóstico y tratamiento, servicio de gineco obstetricia).

(11) La ecografía es el medio indicado para verificar el volumen de líquido amniótico (Gomella, Cunningham, Eyal y Zek, Neonatología, Buenos Aires, Editorial Médica Panamericana, 2009, pág. 1).

(12) Ibídem.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 8 de septiembre de 2005, Expediente 30.052.

(14) Al respecto, el referido especialista, en declaración rendida el 11 de noviembre de 1999 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, manifestó: “El embarazo gemelar per se debe ser considerado una gestación de alto riesgo. La especie humana es unípara por excelencia y el hecho de que hayan dos fetos compartiendo espacio, nutrientes, aporte de oxígeno, implican riesgos que aumentan la morvimortalidad (sic). En el caso de los embarazos gemelares monocoriales monoamnióticos (...) la morvilidad (sic) fetal puede llegar entre un 40 a un 50% (...)” (fl. 11, cdno. 2).

(15) Botero Jaime, Henao Guillermo y Londoño Juan Guillermo, Obstetricia y Ginecología, Texto Integrado, octava edición, 2010, págs. 245 a 248.

(16) Si bien en el recurso de apelación los actores señalaron que la accionada no aportó al proceso la historia clínica en forma completa, lo cierto es que dicho documento ni siquiera fue allegado por aquella, pues la hoja que obra a folio 12 del cuaderno 1 —historia clínica-módulo perinatal—, que indica la hora en que se produjo la cesárea de la señora Muñoz Peralta, fue aportada por la parte actora con la demanda.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2007, Expediente 15.178.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, Expediente 15.772.

(19) Declaración rendida el 29 de noviembre de 1999 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 2013, Expediente 26.437.

(21) Expediente 18.593.

(22) Expediente 20.139.

(23) “Artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Expediente 18.593.

(25) Mediante sentencia del 28 de marzo de 2012, la Sección Tercera, Subsección C (Exp. 22.163), fijó como tope máximo, por concepto de daño a la salud, el monto de 400 salarios mínimos mensuales legales vigentes, “para aquellos eventos en que se presenten graves lesiones a la integridad, como por ejemplo, eventos de cuadriplejía o paraplejía”.