Sentencia 1997-24590 de febrero 27 de 2013

 

Sentencia 1997-24590 de febrero 27 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad. 760012325000199724590-01

Exp.: 20.743

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Demandante: Prismatec Ingeniería Ltda.

Demandado: Departamento del Valle del Cauca

Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., veintisiete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. La competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 6 de octubre de 2000, por cuanto la cuantía del proceso fue estimada razonadamente por el demandante en la suma de $ 25.414.032. Para la época de interposición de la demanda(2), eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya cuantía excediera la suma de $ 3.080.000(3), monto que se encuentra ampliamente superado, como se puede observar. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

2. Análisis del caso.

2.1. La Sala pone de presente que el objeto de la controversia radica en determinar si el demandante debió ocupar el primer lugar en la evaluación de las propuestas, dentro de la licitación pública SDCV-02-96 y, en consecuencia, adjudicársele el contrato, teniendo en cuenta que su oferta económica fue más elevada, porque incluyó el valor de IVA, lo que no hicieron los demás proponentes. En concepto del actor, la evaluación se debió realizar en igualdad de condiciones, esto es, eliminado el IVA de la propuesta de Prismatec Ingeniería Ltda., calculándole el IVA a las demás ofertas.

Por su parte, el Departamento del Valle del Cauca precisa que, con las objeciones presentadas dentro del proceso de licitación, la actora no podía modificar su propuesta y que, en todo caso, de conformidad con el dictamen pericial, la propuesta del actor evaluada sin el IVA no ocupaba el primer lugar.

2.2. Con las pruebas aportadas al proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

2.2.1. Si bien no se allegó la resolución mediante la cual se ordenó abrir la licitación pública que dio origen a la presente controversia, sí se aportó el pliego de condiciones, del que se resalta lo siguiente:

“3.4. Preparación de la propuesta.

(...).

3.4.2 Costos indirectos:

Son todos los gastos necesarios para la administración, los imprevistos y la utilidad de la obra. La administración deberá incluir como mínimo el costo de la oficina, dirección técnica de la obra (profesional residente, comisión topográfica, maestro general, personal técnico auxiliar), campamento, cerramiento, vallas, administración de la obra, etc.

Imprevistos: se refiere a actividades y sucesos que quedan fuera de previsión al momento de presupuestar los costos por porte del licitante.

Utilidad: se refiere al porcentaje de ganancias del licitante o proponente sobre el valor de los costos directos. Se debe presentar análisis detallado del AIU.

3.4.3. El proponente deberá dar, en la relación de cantidades y precios, los precios unitarios en pesos colombianos, para toda clase de obra especificada, así mismo los valores que resulten de multiplicar las cantidades respectivas de la obra del proyecto por dichos precios unitarios; la suma de estos valores será el valor total de la propuesta, la cual deberá expresarse en letras y en cifras (fls. 169-170, cdno. 1) (se destaca)”.

De lo anterior se evidencia que el pliego de condiciones no exigió que el valor de las propuestas discriminara el IVA.

2.2.2. El valor de la propuesta presentada por el Consorcio Collazos Benítez fue de $ 190.382.030 (fl. 64, cdno. 1) y la de Prismatec Ingeniería Ltda. de $ 191.621.796 (fl. 65, ibídem), lo anterior originó que el primer lugar en el orden de elegibilidad fuera para el Consorcio Collazos Benítez y el tercer puesto fuera para la sociedad demandante.

2.2.3. Prismatec Ingeniería Ltda. formuló objeciones a la calificación de las propuestas, para lo cual señaló:

“a. En la propuesta del consorcio Collazos - Castrillón, se calculó el valor de la propuesta con los costos directos de la totalidad de los análisis de precios unitarios presentados por dicho consorcio, obteniendo como resultado $ 158.651.692, y comparándolo con el análisis de administración en el en el folio 320 con un valor de $ 19.037.310, encontramos un error en el cálculo del AIU del folio 321, el cual presenta como porcentaje de administración un 10%, siendo realmente que al calcularlo con los dos valores anteriores nos da un valor del 12%, para un total del AIU del 22%. Al hacer la corrección del valor total de la propuesta sin incluir IVA, el valor final sería de $ 193.554.171.

b. Como en el caso del Parque de la Tulia los proponentes no tuvieron en cuenta el valor del impuesto a las ventas, para lo cual presentamos en cuadro anexo el análisis comparativo de las tres primeras propuestas adicionadas del IVA, teniendo en cuenta el AIU presentado en el folio 321 en el caso del consorcio Collazos - Castrillón, el folio 174 en el caso del consorcio Cuéllar - Gutiérrez, y en el folio 28 en nuestro caso.

Haciendo las correcciones el orden de elegibilidad sería: En primer lugar Prismatec Ingeniería Ltda. con 94 puntos, en segundo lugar consorcio Cuéllar - Gutiérrez con 88,71 puntos y en tercer lugar el consorcio Collazos - Castrillón con 86,74 puntos“ (fls. 27-28, cdno. 1).

2.2.4. En el acta de audiencia de adjudicación de la licitación pública SDCV-02-96, el Secretario de Desarrollo Comunitario y de Vivienda, Fernando Montoya Montoya, al resolver las objeciones señaló que el IVA sería exigible para todos los proponentes, si así se hubiera establecido en el pliego de condiciones (fl. 19, cdno. 1).

2.2.5. En cumplimiento del pliego de condiciones(4) se adjudicó el contrato al consorcio Collazos Castrillón, mediante la Resolución 536 de 1996 (fls. 20-25, cdno. 1).

2.3. Así las cosas, queda claro que en el pliego de condiciones nada se dijo respecto de la inclusión del IVA en el valor de las propuestas, de lo que salta a la vista que fue decisión discrecional de Prismatec Ingeniería Ltda. establecer este ítem en su oferta, por lo que debía asumir las cargas que de ello se generara, sin que fuera viable trasladarle a la entidad un deber de evaluación diferente al consagrado en el pliego de condiciones. Admitir lo contrario sería ir contra la doctrina de los actos propios, la cual tiene sustento en el principio de la buena fe o bona fides que debe imperar en las relaciones jurídicas(5).

Ahora bien, la Sala estima que la petición del actor referente a que la evaluación de las propuestas se hiciera en igualdad de condiciones, no implicaba que esa igualdad consistiera en la eliminación del IVA de la oferta de Prismatec Ingeniería Ltda., pues ello constituye una modificación a su propuesta, lo que a todas luces no era procedente, ya que, de conformidad con el artículo 30 (num. 8) de la Ley 80 de 1993, la facultad de presentar observaciones a la evaluación no conlleva que se puedan completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.

En ese mismo orden de ideas, lo conclusión es similar frente a la inclusión del IVA a las demás propuestas, entre ellas la del consorcio Collazos - Castrillón, pues no existe una razón lógica para ello, comoquiera que constituiría una modificación a la que no se estaba obligado y que el consorcio no consideró necesaria, precisamente por no haberse exigido en el pliego de condiciones.

En gracia de discusión, de aceptarse una eventual modificación, ella no podría ser otra que evaluar la propuesta del actor sin el valor del IVA, por ser lo coherente con el pliego de condiciones y con las disposiciones legales, ya que, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 17 de 1992(6) y el artículo 100 de la Ley 21 de ese mismo año(7), los contratos de obra pública que celebren las entidades territoriales con particulares están exentos del IVA, lo que fue ratificado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el concepto unificado sobre Ias ventas 00001 de 19 de junio de 2003(8).

En ese sentido, se practicó dentro del proceso un dictamen pericial, en el que, en primer lugar se corrigió el cálculo del AIU del consorcio Collazos - Castrillón y, con fundamento en eso corrección, se concluyó:

“Cuadro 1 (Valor de las propuestas sin IVA)

(...).

El puntaje definitivo en este caso para las tres propuestas es el siguiente:

Consorcio Collazos - Castrillón: 91.74 puntos

Prismatec Ingeniería Ltda.: 89.00 puntos

Consorcio Cuéllar - Gutiérrez: 88.71 puntos“ (fl. 366 y 368, cdno. 2).

En conclusión, se encuentra que, aun evaluando la propuesta del actor sin incluir el IVA, su oferta no ocupaba el primer lugar, es decir, no demostró que era la mejor.

Se pone de presente que el dictamen pericial también estudió las propuestas con la inclusión del IVA, para concluir que Prismatec Ingeniería Ltda. ocuparía el primer lugar. Con fundamento en ello, al parecer, el a quo indicó que “resulta claro que Prismatec Ltda. (sic) obtuvo el puntaje más alto y por tanto ocupó el primer lugar en la licitación pública Nº SDCV-02-96 (...)“ (fl. 243, cdno. ppal.); sin embargo, la sentencia de primera instancia incurre en abierta contradicción cuando, más adelante, afirma que bastaba una simple operación aritmética para poner en condiciones de igualdad al demandante con los demás oferentes, mediante la eliminación del valor correspondiente al IVA, cuando, como se vio, la exclusión del IVA lo dejaba en segundo lugar.

Es decir, la sentencia no guarda coherencia en sus fundamentos, pues si consideró que se debía eliminar el IVA, la conclusión inequívoca era que, a pesar de ello, Prismatec Ingeniería Ltda. no ocupaba el primer lugar y su oferta no era la mejor.

En consecuencia, como se demostró que legalmente no era viable modificar la propuesta del actor y, de aceptarse ello, solo sería procedente estudiarla sin la inclusión del IVA, evento en el que, en todo caso, Prismatec Ingeniería Ltda. no ocuparía el primer lugar en la evaluación de las ofertas, se revocará la sentencia apelada.

3. No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 6 de octubre de 2000; en su lugar, se dispone:

Niéganse las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costos.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(2) 30 de abril de 1997.

(3) Artículo 2º del Decreto 597 de 1988.

(4) “4.6. Criterios que se tendrán en cuenta para la adjudicación.

La licitación deberá adjudicarse al proponente de cado grupo que como resultado de las evaluaciones técnica, económica y jurídica, haya sido calificado en primer lugar” (fl. 184, cdno. 1).

(5) “... pues recuérdese que nadie puede venir válidamente contra sus propios actos, esto es‘venire contra factum proprium non valet, regla cimentada en el aforismo ‘adversus factum suum quis venire non potest, que se concreta en que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, lo cual se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas (C.P. art. 83). Como lo ha explicado y aplicado la Sala va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2009, Exp. 16.169, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(6) “ART. 15.—Los contratos de obras públicas que celebren las personas naturales o jurídicas con las entidades territoriales y/o con las entidades descentralizadas del orden municipal, distrital y departamental estarán excluidos del IVA”.

(7) “ART. 100.—Los contratos de obras públicas que celebren las personas naturales o jurídicas con las entidades territoriales y/o entidades descentralizadas del orden departamental y municipal estarán excluidos del IVA”.

(8) “Capítulo II

Bienes exentos

(...).

1.4. Servicio de construcción.

Son contratos de construcción y urbanización y en general de confección de obra material de bien inmueble aquellos por los cuales el contratista, directa o indirectamente, edifica, fabrica, erige o levanta las obras, edificios, construcciones para residencias o negocios, puentes, carreteras, represas, acueductos y edificaciones en general y las obras inherentes a la construcción en sí, tales como: electricidad, plomería, cañería, mampostería, drenajes y todos los elementos que se incorporen a la construcción. No constituyen contratos de construcción las obras o bienes que puedan retirarse fácilmente sin detrimento del inmueble, como divisiones internas en edificios ya terminados.

(...).

De acuerdo con lo previsto en los artículos 15 de la Ley 17 de 1992 y 100 de la Ley 21 de 1992, los contratos de obras públicas que celebren las personas naturales o jurídicas con las entidades territoriales y/o entidades descentralizadas del orden departamental, distrital y municipal estarán excluidos del IVA.