Sentencia 1997-25178 de mayo 29 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Expediente: 27.926

Rad.: 76001233100019972517801

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Ref.: acción contractual - apelación sentencia

Actor: Conconstrucciones Ltda.

Demandado: municipio de Guacarí

Bogotá, D.C., veintinueve de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: i) competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto; ii) las pruebas recaudadas; iii) Régimen legal aplicable al contrato; iv) El contrato de Gerencia de obra o proyecto; v) La nulidad del otrosí del 5 de diciembre de 1994; y vi) el análisis de las pretensiones de la demanda.

1. Competencia del Consejo de Estado.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(1) de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por cuanto el municipio de Guacarí (Valle del Cauca) tiene el carácter de entidad territorial, con personalidad jurídica propia, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante este se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”(2) (negrilla fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de esta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable.

Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (...)”(3).

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional” (negrillas fuera de texto).

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001” (negrillas fuera de texto).

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, determinó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el anterior artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo”.

Esta competencia se mantiene con la expedición de la Ley 1437 de 2011, en cuanto en su artículo 104, numeral 2º, preceptúa que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos “relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

2. Las pruebas aportadas al proceso.

El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo(4) señala expresamente que a los procesos atribuidos al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo aplicará el régimen legal probatorio establecido por el Código de Procedimiento Civil. Así, al incorporarse dicho régimen se adoptó también la filosofía(5) que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil, la cual se materializa en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula esa normativa.

Bajo esta perspectiva resulta necesario tener presente que de acuerdo con el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil(6), los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, estas últimas consistentes en la transcripción o reproducción mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) cuando sean compulsados del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (CPC, art. 251), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

De otro lado, si el documento aportado es de naturaleza privada, al tenor de lo dispuesto en el aludido artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, este se reputará auténtico en los siguientes casos(7): i) cuando hubiere sido reconocido ante el juez o notario, o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando hubiere sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentre reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se hubiere declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se hubiere aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y esta no lo tache de falso.

En relación con las copias aportadas a un proceso y su alcance probatorio, la Corte Constitucional, en Sentencia C-023 de febrero 11 de 1998, puntualizó:

“El artículo 25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

“Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

“En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación”.

Previo a examinar de fondo el recurso de apelación propuesto, se requiere revisar las pruebas aportadas al proceso de la referencia, a efectos de establecer su autenticidad y, por ende, realizar el respectivo juicio de legalidad; de esta forma se relacionan a continuación los documentos aportados y su respectiva calificación probatoria:

2.1. Documentos aportados en original o en copia auténtica.

Los siguientes documentos, debidamente decretados como pruebas, se allegaron al proceso en original o en copia auténtica, razón por la cual serán valorados como pruebas válidas:

2.1.1. Contrato de obra 001 del 28 de febrero de 1994 celebrado entre el municipio de Guacarí y la sociedad Becerra Gómez Limitada, cuyo objeto era el siguiente (fls. 47 a 52, cdno. 1):

“El contratista se obliga a ejecutar con destino al municipio, a precios unitarios fijos y por su propia cuenta y riesgo, todas las obras necesarias para la construcción de doscientas treinta (230) casas del plan de vivienda de interés social ubicadas en la calle 5ª denominada Ciudadela la Avenida”.

2.1.2. Cesión del contrato de obra 001 de 1994 efectuado entre las sociedades Becerra Gómez Arquitectos e Ingenieros Ltda., y Conconstrucciones Ltda., el 22 de noviembre de 1994 (fls. 53 y 54, cdno. 1).

2.1.3. Otrosí al contrato de obra 001 de 1994 del 5 de diciembre de 1994, suscrito entre Conconstrucciones Ltda., y el municipio de Guacarí (fl. 55, cdno. 1).

2.1.4. Acta de iniciación de obra del 22 de diciembre de 1994 (fl. 56, cdno. 1).

2.1.5. Diligencia de inspección administrativa de la obra efectuada por las partes contratantes y la Compañía Suramericana de Seguros el 18 de octubre de 1995 (fls. 57 a 64, cdno. 1).

2.1.6. Inventario de materiales de la obra “Ciudadela La Avenida” del 18 de octubre de 1995 (fls. 66 a68, cdno. 1).

2.1.7. Solicitud de liquidación por mutuo acuerdo, presentada por la firma contratista el 3 de junio de 1997 (fls. 69 a 75, cdno. 1).

2.1.8. Constancia de pago de salarios y prestaciones por valor de $ 1’247.671.oo firmada por el señor Javier Martínez Buriticá (fl. 76, cdno. 1).

2.1.9. Informe de auditoría contable efectuado por Ramiro Hernando Pascuas Bermúdez, del 29 de noviembre de 1995 (fls. 77 a 89, cdno. 1).

2.1.10. Contrato de transacción celebrado entre el municipio de Guacarí y la sociedad Conconstrucciones Ltda., por valor de $ 91’554.124 destinado a “poner fin al Proceso Ejecutivo y ordenar el levantamiento de medidas cautelares” (fl. 122, cdno. 1).

2.1.11. Resolución 22 del 27 de noviembre de 1997, por medio de la cual el alcalde de Guacarí liquidó la cesión del contrato de obra pública 001/94 (fls. 123 a 131, cdno. 1).

2.1.12. Resolución 28 del 30 de diciembre de 1997, por medio de la cual el alcalde de Guacarí resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 22 del 27 de noviembre de 1997 (fls. 132 a 134, cdno. 1).

2.1.13. Antecedentes administrativos del contrato de obra 001 de 1994 (fls. 33 a 92, cdno. 2).

2.2. Testimonios.

En cumplimiento de las pruebas decretadas por el tribunal a quo, se recibió la declaración del señor Raúl Ayalde Echeverri (fls. 2 a 8, cdno. 2). En su calidad de interventor del contrato afirmó que en el otrosí suscrito con la sociedad Conconstrucciones se estableció como forma de pago la de administración delegada, pero dicha estipulación en nada cumplía con las condiciones usuales que se estipulan en tal evento, porque se le reconocían precios unitarios sumados a unos honorarios del 20% adicionales al porcentaje de ganancia que ya estaba incluida en el valor del contrato. Agregó que el contratista suspendió unilateralmente la obra sin darle alguna clase de explicación sobre los motivos.

2.3. El dictamen pericial.

Mediante el auto del 9 de junio de 2000 el tribunal a quo decretó la práctica del dictamen pericial solicitado por la parte actora, con el siguiente objetivo (fls. 206 a 210, cdno. 1):

“Para que los peritos designados al efecto rindan su dictamen calculando las utilidades dejadas de percibir por el demandante al no poder realizar la obra de la Ciudadela La Avenida, actualizando su valor a la fecha de su informe y para que calculen también el valor de la obra realizada por Conconstrucciones Ltda., en el mismo lugar, conforme al acta de la inspección administrativa”.

Los peritos Luz Amparo Zapata Rodríguez y Víctor Hernando Perafán Otero, presentaron su experticia el 12 de septiembre de 2002 y conceptuaron lo siguiente (fls. 93 a 105, cdno. 2):

“El monto total de las utilidades dejadas de percibir determinado por nosotros es de: doscientos treinta y nueve millones novecientos cincuenta y siete mil novecientos cincuenta pesos m/cte. ($ 239’957.950).

El monto actualizado de este valor para el 31 de julio de 2002 es de: ochocientos dieciséis millones novecientos noventa y tres mil seiscientos veintidós pesos m/cte. ($ 816’993.622).

(...).

El valor de la obra realizada por la firma Conconstrucciones es de: ciento cincuenta y ocho millones veintiún mil doscientos noventa y un pesos m/cte. ($ 158’021.291)”.

3. Régimen legal aplicable al contrato de obra 001 de 1994 y la excepción de pago declarada por el tribunal a quo.

Observa la Sala que en el asunto objeto de juzgamiento aunque la licitación pública se efectuó durante la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, el contrato de obra celebrado con la sociedad Becerra Gómez Arquitectos Ingenieros Limitada se perfeccionó el 28 de febrero de 1994, es decir cuando ya se encontraba en vigencia la Ley 80 de 1993 (ene. 1º/94), por lo cual resultaba improcedente la aplicación, a dicho contrato, del Decreto-Ley 222 de 1983.

Al respecto resulta importante recordar en la Constitución Política garantiza los derechos adquiridos de acuerdo con la ley civil (C.N., art. 58) con las excepciones en ella prescritas, noción dentro de la cual se comprenden los derechos que emanan de un contrato; de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, excepto las concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos resultantes del mismo (procesales) y las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado, eventos que se castigarán con arreglo a la ley vigente bajo la cual se hubiere confirmado la respectiva infracción.

A propósito de esta norma, la Corte Suprema de Justicia, en su jurisprudencia, puntualizó:

“... Es principio aceptado generalmente que a los contratos debe aplicarse la ley vigente en el momento de su celebración y que las leyes nuevas no pueden alterar las relaciones contractuales. Este principio, tiene necesariamente sus excepciones, como cuando no han sido realizados la totalidad de los actos adquisitivos del derecho a la prestación. Pero, tratándose de contratos perfeccionados, celebrados con las formalidades legales, y que han tenido su cumplimiento normal, la ley aplicable es la que regía en el momento de que se celebró la convención...”(8).

Por lo demás, la citada norma legal, que obstruye el efecto general inmediato de una nueva ley y privilegia la irretroactividad de la misma en el ámbito de los contratos, se justifica en cuanto ellos no pueden estar sujetos a los constantes cambios o vaivenes de la legislación, sino que deben gozar de estabilidad y seguridad, como presupuesto que genera confianza en los negocios y relaciones dentro del tráfico jurídico y si bien las normas pueden ser reformadas o alteradas por una ley posterior que indique expresamente su aplicación retrospectiva o incluso retroactividad para determinado aspecto en algún tipo específico de contrato, ello constituye una excepción que debe estar fundamentada en razones de orden público o interés general.

En definitiva, la regla general enseña que a los contratos en lo relativo a sus elementos de existencia, validez y sus efectos (derechos y obligaciones), se les aplica la ley existente al momento de su nacimiento o celebración, lo cual implica que, en principio, la ley nueva no puede entrar a suprimirlos o modificarlos, so pena de una ilegítima retroactividad.

En consecuencia, comoquiera que el contrato de obra en estudio se perfeccionó el 28 de febrero de 1994, la legislación aplicable debe ser la prevista en la Ley 80 de 1993, puesto que el tránsito de legislación solamente era aplicable en lo que se refería al procedimiento de selección, de acuerdo con lo señalado en el artículo 78 de la Ley 80:

“ART. 78.—De los contratos, procedimientos y procesos en curso. Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación”.

Sobre esta norma la corporación señaló:

“De otra parte, la lectura del artículo 78 de la Ley 80 de 1993, debe realizarse conjuntamente con lo prescrito en el inciso segundo de su artículo 81, en virtud del cual, a partir de su promulgación, la cual tuvo lugar el 28 de octubre de 1993 en el Diario Oficial 41.094, entraron a regir varias de sus normas relacionadas —entre otras materias— con el contrato de concesión, la fiducia pública, el encargo fiduciario y los servicios y actividades relacionadas con telecomunicaciones(9). A su vez, el inciso tercero de esta última norma, estableció que las demás disposiciones de la Ley 80 de 1993, entrarían a regir el 1º de enero de 1994, salvo las disposiciones relativas a registro, clasificación y calificación de proponentes, cuya vigencia se iniciaría un año después de la promulgación de esta ley”(10).

3.1. Sobre la excepción de pago. Considera la Sala que le asiste la razón al recurrente en cuanto que la transacción realizada por las partes en el proceso ejecutivo se refería concretamente al pago del valor reconocido por el municipio de Guacarí en los actos administrativos por medio de los cuales efectuó la liquidación unilateral del contrato (Res. 22, nov. 27/97, y Res. 28, dic. 30/97):

En este orden de ideas, la decisión de las partes de celebrar una transacción sobre la suma reconocida por el municipio demandado dentro de un proceso ejecutivo de ninguna manera termina la controversia contractual, comoquiera que lo que se debate en este proceso no es el pago de la suma reconocida unilateralmente por la entidad territorial demandada, sino las sumas que a juicio de la parte actora no se encuentran contenidas en la liquidación unilateral. Por tal motivo, la Sala revocará la excepción de pago declarada por el tribunal a quo y procederá a pronunciarse de fondo sobre la demanda.

4. Prohibición de modificar unilateralmente o de mutuo acuerdo la clase y objeto de un contrato estatal.

El fin de la contratación pública en el Estado social de derecho está directamente asociado con la satisfacción del interés general, regida por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad previstos en los artículos 123 y 209 de la Constitución Política como parámetros específicos de cumplimiento de la función administrativa.

En esta dirección la Corte Constitucional ha señalado que el contrato estatal es uno de aquellos

“instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. De hecho, la contratación del Estado es una de las formas de actuación pública de mayor utilización, pues muchos sostienen que el contrato estatal surge con la propia consolidación del Estado moderno, pues cuando este asume la responsabilidad de prestar los servicios y adelantar funciones para la defensa de los derechos de los administrados y, por ese hecho, aumenta la complejidad de las tareas a su cargo, necesita del apoyo, la intervención y la experiencia que aportan los particulares”(11).

En esta misma línea se ha pronunciado el Consejo de Estado

“Para el cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción de los intereses y necesidades colectivas, se requiere el aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos públicos, lo cual se obtiene bien con la colaboración de los particulares ora de las propias entidades que integran la administración pública, mediante la contratación de los mismos, de manera que “... el objeto de los contratos no es otro que la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz...”(12).

Sin embargo, a diferencia de la contratación entre particulares, donde generalmente se elige al cocontrante según las leyes del mercado o por razones que atañen a la voluntad de que quien requiere el bien o servicio, el proceso de formación de la voluntad de la administración pública en la contratación pública es reglada y se descompone en varias fases o etapas más o menos numerosas que involucran actos administrativos, hechos, simples actos de trámite, la selección del cocontrante, el perfeccionamiento del contrato, etc. En este proceso, según lo ha destacado la doctrina autorizada sobre la materia, se pueden diferenciar dos etapas:

“La primera relativa al orden interno de la administración pública, y es la que se refiere a la formación de la voluntad administrativa, a la decisión de contratar en sí misma y a la forma y condiciones de esa contratación (...). La segunda, en cambio, atañe al conjunto de las relaciones de la administración con los particulares, y es la que se refiere a la formación del contrato como tal y a las formas y modalidades de selección del cocontratante particular, que llevarán, finalmente, a la declaración de voluntad que constituirá el contrato”(13).

Se concreta esta primera etapa con la elaboración de los estudios previos de la contratación estatal, en los cuales resulta necesario que la entidad estatal atienda desde este primer momento el respeto a los principios de planeación e igualdad precontractual, es decir que, la entidad pública desde antes de efectuar el llamado a la licitación pública define las cláusulas y los elementos esenciales del futuro contrato estatal, el presupuesto disponible, la distribución de riesgos, las garantías que se exigirán los contratistas, así como las condiciones técnicas y económicas que eventualmente rodearán la ejecución del contrato. Acerca de la importancia de la planeación, la Sección Tercera ha señalado lo siguiente:

“En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un precioso marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir, que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del Estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado.

Del estudio de los componentes normativos del principio de la planeación, deducimos que el legislador les indica con claridad a los responsables de la contratación estatal en derecho colombiano, ciertos parámetros que deben observarse para satisfacer ampliamente el principio de orden y priorización en materia contractual. En este sentido, observamos en la ley de contratación parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas”(14).

En la segunda etapa, le corresponde a la administración pública definir el procedimiento administrativo de selección, con el fin de escoger al proponente que objetivamente ofrezca las mejores condiciones, en el marco de una bases preparadas con antelación, en las que se concreten los principios de igualdad para todos los participantes ante la administración pública y el cumplimiento estricto de las cláusulas del pliego de condiciones.

Sobre este punto resulta conveniente recordar que la jurisprudencia de esta corporación ha recalcado que el pliego de condiciones constituye la ley del procedimiento administrativo de licitación y del propio contrato a celebrar con ocasión de él, comoquiera que se traduce en un conjunto de prescripciones y cláusulas elaboradas unilateralmente por la administración pública, con efectos obligatorios tanto para ella como para los oferentes, mediante las cuales se recogen y establecen las condiciones y reglas de procedimiento, jurídicas, técnicas, económicas y financieras que disciplinan el desarrollo y etapas tanto del procedimiento administrativo de selección como de la futura relación contractual con el adjudicatario, para asegurar así la satisfacción del interés general que se encuentra inmerso en la contratación pública con efectiva garantía del principio de igualdad para la totalidad de los oferentes o eventuales contratistas(15).

En relación con la función que cumplen los pliegos de condiciones en orden a garantizar el deber de selección objetiva, los requisitos de participación y los criterios de selección que en ellos se consignan, así como la construcción de los mismos de acuerdo con las necesidades de la contratación en el marco del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, la Sala sostuvo lo siguiente:

“(...) los pliegos de condiciones están llamados a establecer los requisitos de participación de los oferentes y los criterios o factores de evaluación o calificación de sus ofertas; unos y otros, deben llevar como única impronta el fin general perseguido con la contratación propuesta.

Los primeros [requisitos de participación], permiten la participación de los sujetos, esto es, habilitan jurídica, financiera o técnicamente la concurrencia de los interesados al proceso y, por ende, conciernen a la idoneidad de los oferentes; y los segundos [criterios de evaluación o calificación de las ofertas], posibilitan la selección de la propuesta, esto es, están referidos a calificar la oferta, a darle un puntaje, para establecer el mérito de la misma frente al objeto a contratar y, por ende, tienen una conexión directa con la particular necesidad, esto es, una connotación sustancial para la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de la entidad.

La elaboración de los pliegos de condiciones debe realizarse, entonces, consultado los fines perseguidos con la contratación estatal, en cumplimiento del artículo 3º de la Ley 80 de 1993(16), de manera que las cláusulas del mismo están sujetas y circunscritas al objeto del proceso y su eficacia y validez deben girar en torno a la función que emerge de las particulares necesidades reales que pretende satisfacer la administración. Por esta razón, los criterios de selección de la propuesta en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la ejecución del objeto perseguido con la contratación, deben ser útiles, indispensables y determinantes para el propósito de comparar los aspectos sustanciales de los ofrecimientos, en forma tal que se pueda escoger entre ellos el que resulte más favorable.

En suma, es menester que los criterios de selección que se fijen en los pliegos de condiciones o términos de referencia, permitan a la administración seleccionar una óptima propuesta, útil para la ejecución del contrato ofrecido mediante la invitación, convocatoria o llamado a licitar; o, en las voces del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, tendientes a escoger el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, entendido este como aquel que resulta ser el más ventajoso para la entidad, luego de tener en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, entre otros, y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia.

De ahí que la Sala considere que, si bien la administración goza de autonomía en la elaboración de los pliegos de condiciones o términos de referencia de acuerdo con sus particulares necesidades, no es menos cierto que ella está enmarcada en los fines de la contratación estatal y, por consiguiente, los criterios de selección susceptibles de calificación, deben ser congruentes con ellos y comprender los elementos necesarios para llevar a cabo el contrato en las condiciones de modo, tiempo y lugar requeridas por ella. La objetividad que reclama la Ley 80 de 1993 en la contratación estatal, en varias de sus disposiciones, solo se cumple a condición de que existan en los pliegos de condiciones o términos de referencia reglas necesarias al fin del contrato(17)(18).

Según lo expuesto, tanto los criterios de selección como la ponderación precisa y detallada de cada uno de ellos deben estar perfecta y objetivamente definidos para cada procedimiento administrativo de selección contractual en función de una adecuada etapa de planeación(19) que naturalmente debe desarrollar la entidad estatal contratante a partir de unos apropiados estudios previos que aseguren la consagración de unos criterios de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos en orden a obtener la certeza de que la propuesta a escoger garantizará la ejecución del objeto contractual materia de la adjudicación.

En un pronunciamiento del año 2006, la Sala puntualizó —tal como ahora se reafirma— que del pliego de condiciones es posible predicar una doble naturaleza jurídica según el momento en el cual se analice el despliegue de sus efectos, pues si bien en la etapa precontractual y hasta producirse la adjudicación del contrato ha de catalogarse como un acto administrativo general —que no como un reglamento, habida consideración de que el pliego carece de vocación de permanencia indefinida en el tiempo y su vigencia se extiende solo hasta tanto se profiere el acto de adjudicación y/o hasta finiquitarse todo lo atinente a la ejecución y liquidación del contrato—, también hay lugar a sostener que, una vez celebrado el contrato, buena parte de las previsiones contenidas en ese primigenio acto administrativo adquieren la condición de estipulaciones o cláusulas contractuales, por manera que se produciría una suerte de “mutación” en su naturaleza, la cual, por tanto, sería mixta: en determinados aspectos y hasta cierto momento se tendrán como integrantes de un acto administrativo general y a partir de la celebración del contrato pasarán a formar parte del clausulado del mismo.

En este sentido, discurrió la Sala de la siguiente manera:

“En primer lugar, porque el pliego de condiciones, según la normatividad actualmente vigente en Colombia, no es un reglamento ya que, por definición, este es un acto de carácter general, que tiene vocación de permanencia en el tiempo —en tanto no se agota con su aplicación— y se expide en ejercicio de la función administrativa.

Un pliego de condiciones no podría ser un reglamento administrativo porque carece de vocación de permanencia en el tiempo. Por el contrario, está destinado a surtir efectos en un solo proceso de contratación, al cabo del cual pierde su vigencia. El reglamento, en cambio, admite que sea aplicado sucesivamente, sin que su utilización lo agote o extinga.

(...).

En este sentido, se podría decir que el pliego ostenta una “naturaleza mixta”, en tanto su contenido es mutable, pues nace como un acto administrativo general —naturaleza que conserva hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección—, pero a partir de la celebración del contrato cambia, al menos en muchas de sus estipulaciones, esa naturaleza y se convierte en “cláusula contractual”, porque no pocas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de este, mientras que otras han perecido, a medida que avanza el proceso de selección.

Así, por ejemplo, la aplicación sucesiva de las condiciones previstas en el pliego, es decir, en la medida en que avanza el procedimiento de licitación o de contratación directa, desaparecen, por agotamiento, las condiciones de participación, de evaluación, de desempate, las causales de rechazo de las ofertas, los plazos internos que rigen el proceso de licitación —apertura y cierre, presentación de ofertas, evaluación, adjudicación—, entre otras condiciones. Estos aspectos hacen parte del pliego de condiciones en tanto “acto administrativo”.

En cambio, las exigencias técnicas de los bienes o servicios que se pretenden adquirir, la estipulación sobre las garantías del contrato, los intereses a pagar en caso de mora, las condiciones de pago, la entrega del anticipo, la forma como se debe ejecutar el contrato, etc., se integran al contrato como “cláusulas” del mismo —teniendo efectos, en adelante, solo entre la administración y el contratista. Más aún, este tipo de condiciones, de usual inclusión en los pliegos, podrían no reproducirse en el instrumento que contiene el clausulado y que, de ordinario, suscriben las partes, no obstante lo cual harán parte del mismo porque están previstas en el pliego; de allí que la doctrina y la jurisprudencia sostengan que “el pliego de condiciones es la ley del contrato”, pues a él se acude, en adelante, para resolver conflictos sobre su contenido e interpretación.

Las anteriores ideas reflejan que si bien el pliego, en su origen, es un típico acto administrativo, en el camino que recorre el proceso de selección y posterior ejecución contractual cambia su naturaleza, para convertir una buena parte de su contenido en cláusula contractual, pues múltiples condiciones perviven y se incrustan en el contrato mismo, rigiendo exclusivamente la relación administración-contratista”(20).

A propósito de la anterior concepción jurisprudencial, agrega la Sala en esta oportunidad que no por el hecho de que se tenga por incorporado el pliego de condiciones al contrato, sus reglas, sus exigencias y/o sus previsiones puedan ser de libre disposición por parte de los contratantes mediante la modificación o supresión de las condiciones que rigieron el procedimiento administrativo de selección, cuestiones que naturalmente comprenden las definiciones efectuadas acerca del objeto y clase del contrato a celebrar o cualquiera de sus elementos esenciales.

Es decir que la mutación del pliego de condiciones en “ley del contrato” no avala ni autoriza su modificación mediante una manifestación de voluntad de los contratantes, puesto que existe una relación de causalidad entre la licitación y el contrato, según la cual, el correspondiente procedimiento administrativo de selección le da identidad al contrato estatal.

Se trata pues, de proteger la seguridad jurídica originaria que otorga el pliego de condiciones y de la cual depende la seguridad jurídica sobreviniente que necesita el contrato, tanto para el propio contratista, como para aquellos proponentes cuyas ofertas no fueron seleccionadas por la administración pública y que resultarían perjudicados si se aceptara la posibilidad de modificar el pliego de condiciones concediendo a favor del adjudicatario, ventajas que no se presentaron en el curso de la licitación, so pretexto del ejercicio de la autonomía de la voluntad de los contratantes. Sobre este particular la doctrina ha explicado:

“Consecuentemente, la adjudicación o la formalización del contrato respectivo debe hacerse exacta y precisamente sobre las bases del pliego de condiciones que determinaron la adjudicación, no pudiendo después de ella realizar alguna modificación de la oferta aceptada ni del pliego de condiciones sobre el que se hizo la licitación. Si se hace, es ilegal y viola el principio de igualdad.

Además, toda ventaja concedida por el licitante en favor de un licitador, que simultáneamente no haya sido dada en beneficio de los demás oferentes, también lesiona o infringe el principio de igualdad”(21).

Así mismo ha explicado la Sala(22) que la configuración del pliego de condiciones constituye un ejemplo útil a efecto de ilustrar la dinámica que envuelve la concepción que de la discrecionalidad administrativa ha venido prohijando la Sala(23), partiendo de diferenciar entre las denominadas definiciones “materiales” o “positivas” de dicha figura y las catalogadas como “formales” o “negativas” de la misma, en cuanto las primeras consideran que la discrecionalidad opera en circunstancias en las cuales el interés general, para el caso concreto, no se encuentra exhaustivamente precisado por la ley —lo cual evidentemente ocurre tratándose de las referidas normas que regulan el contenido mínimo de los pliegos de condiciones—, de suerte que la discrecionalidad surge como autorización que se confiere —expresa o implícitamente— a la administración para que, previa ponderación de todos los hechos, intereses, derechos o principios jurídicos comprometidos en el caso concreto, encuentre una solución para el mismo, intentando “elegir la medida más adecuada para la satisfacción del interés público: este se encuentra legalmente definido y fijado, pero no casuísticamente predeterminado, tarea para la que se confiere libertad al órgano actuante otorgándole un poder discrecional”(24).

Para las segundas, por su parte —las definiciones catalogadas como “formales” o “negativas”— el elemento determinante de la existencia de discrecionalidad no es ya el objeto de la facultad misma y el cómo ella debe ser ejercida ¾esto es, según se acaba de referir, la autorización conferida a la administración para apreciar o integrar en qué consiste el interés público en cada caso concreto, formulando criterios objetivos y razonables de decisión¾, sino la forma en la cual se configura —la forma en la cual se redacta el precepto que atribuye la facultad—, entendiéndose, por tanto, la discrecionalidad, desde la perspectiva formal comentada, como un espacio o un ámbito de decisión no regulado o regulado apenas parcialmente por el ordenamiento, ámbito de decisión que el legislador, entonces, ha decidido otorgar a la administración, con el propósito de que esta decida de manera libre, eligiendo cualquiera de las alternativas que se ofrezcan como posibles para resolver el caso, habida cuenta de que —supuestamente, según estas posturas— todas esas alternativas resultan jurídicamente admisibles, esto es, se trataría de indiferentes jurídicos(25).

Empero, esta Sala ha justificado ya por qué razón tales concepciones negativas o formales de la discrecionalidad no solo desatienden la consagración constitucional de la entera actividad administrativa a la satisfacción del interés general —prevista, en el ordenamiento colombiano, de forma expresa, en el artículo 209 superior—, sino que no encajan adecuadamente en el diseño de un Estado social y democrático de derecho si se tiene en cuenta que, al atribuir libertad de elección a la administración, sin exigirle a esta que construya y esgrima criterios objetivos y razonables en los cuales se soporten sus decisiones, semejantes comprensiones fácilmente pueden convertirse en una ‘patente de corso’ para la arbitrariedad. Las concepciones formales o negativas de la discrecionalidad, entonces, son aquellas que convierten esta figura en “el caballo de Troya en el Estado de derecho”(26).

Lo hasta ahora expuesto permitió a la Sala ilustrar la manera en la cual ha de operar la administración al momento de configurar los pliegos de condiciones —o los documentos equivalentes a los mismos— dentro de un procedimiento administrativo de selección contractual:

“(...) en primer lugar, las normas de rango legal o reglamentario que regulan el contenido mínimo y los parámetros a los cuales ha de ceñirse la elaboración de los referidos actos administrativos —los cuales luego se incorporarán, en lo pertinente, al clausulado contractual, según se explicó—, en la medida en que son deliberadamente incompletas, inacabadas o indeterminadas, defieren a la Administración la responsabilidad de fijar las reglas y los criterios que orientarán cada proceso de selección en particular; en segundo término, la administración ejercerá esa facultad estableciendo los mencionados reglas y criterios —objetivos y razonables, de forma completa, precisa y detallada— los cuales completarán el supuesto de hecho de los preceptos normativos inacabados o incompletos que atribuyen la respectiva facultad, para regir tanto el proceso de selección del contratista como la celebración y ejecución del contrato; cual resulta evidente, esa actividad de la administración es materialmente normativa.

Y, en tercer término, aquello que debe hacer la administración es subsumir —procedimiento de aplicación reglada del derecho— en las normas legales completadas en su supuesto de hecho con los criterios objetivos y razonables introducidos —en los pliegos de condiciones— por la entidad contratante en cada caso concreto, los presupuestos fácticos de este para adoptar, así, la decisión más conveniente al interés general, lo cual, en materia de contratación estatal, supone, en especial, escoger la mejor propuesta de conformidad con los parámetros fijados en los plurimencionados pliegos de condiciones o sus equivalentes. De ahí que esta concepción de la discrecionalidad encaje perfectamente con la postura que ha asumido la Sala en el sentido de sostener que la facultad que ejerce la entidad pública al adjudicar el contrato es eminentemente reglada y no discrecional, como en otras ocasiones se sostuvo”(27).

Así pues, resulta perfectamente claro que de conformidad con los dictados del numeral 2º del artículo 30 de la Ley 80, las entidades estatales contratantes cuentan tanto con facultades, atribuciones y funciones expresamente atribuidas por la ley, como con el deber, igualmente asignado de manera explícita por la misma ley, de elaborar “... los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 24 de esta ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas”.

Por lo tanto, el pliego de condiciones al formar parte integral del contrato estatal establece las cláusulas del futuro contrato tales como las relativas a su clase y objeto, que sin duda tienen que ser mantenidas en el momento de la celebración y durante la ejecución del mismo, puesto que una modificación de tales condiciones, sin justificación ni soportes suficientes, bien sea de forma unilateral por parte de la administración pública o de manera bilateral, atentaría contra los principios constitucionales de moralidad, de imparcialidad, de igualdad y transparencia (C.N., art. 209), que rigen y orientan el ejercicio de funciones administrativas dentro de las cuales se encuentra la actividad contractual del Estado(28).

En efecto, si luego de concluido el procedimiento administrativo de licitación se pudiera cambiar el objeto o la clase de contrato para cuya celebración se diseñó y se adelantó el procedimiento administrativo de selección, se provocaría un desequilibrio hacia los oferentes que no resultaron favorecidos con la adjudicación, precisamente porque si hubieran existido condiciones diferentes se habrían presentado propuestas igualmente diferentes a las que finalmente se evaluaron y no se escogieron por la entidad pública contratante. Es por ello que el artículo 20 del Decreto-Ley 222 de 1983(29) prohibía expresamente la modificación de la clase y objeto del contrato a través de una norma que aunque no fue recogida textualmente por la Ley 80 de 1993, de ninguna manera habilita a la administración pública para modificar su objeto o clase si se tienen en cuenta los precisos límites a la potestad excepcional de modificación unilateral prevista en el artículo 16 de la Ley 80:

“ART. 16.—De la modificación unilateral.Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios” (resalta la Sala).

En este orden de ideas, si no resulta posible mediante una potestad excepcional modificar el contrato en aspectos diversos a los contemplados en la norma anterior, menos aún puede hacerlo la entidad pública de común acuerdo con el contratista, porque ello vulneraría las condiciones establecidas en el pliego de condiciones, puesto que, como se indicó, sus previsiones y exigencias pasan a formar parte del contrato estatal una vez finalizado el procedimiento administrativo de selección, así como los principios de transparencia e igualdad a que hizo referencia la Sala. Lo anterior en concordancia con el deber de las entidades estatales de exigir “del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado” (L. 80/93, art. 4-1) y la correlativa obligación del contratista de colaborar “con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que este sea de la mejor calidad” (L. 80/93, art. 5-2).

En consecuencia, concluye la Sala que en el marco de la contratación estatal no resulta posible para las partes de un contrato modificar su objeto o su clase porque ello vulneraría los principios de moralidad, imparcialidad, transparencia, igualdad, planeación y selección objetiva, además de que desconocería las condiciones previstas en el pliego de condiciones y constituiría una transgresión a los derechos y obligaciones de los contratantes, porque no es solo el interés del Estado lo que protege el pliego, sino también los derechos y garantías de los interesados y oferentes, quienes realizan estudios y gastos en la confección de sus propuestas, por lo cual resultarían defraudados y perjudicados si luego la entidad estatal unilateralmente o con la anuencia del contratista pudiera dejar de lado sus disposiciones, condiciones y/o exigencias.

5. El contrato de obra y la consultoría de gerencia de obra.

La Ley 80 de 1993 no reguló la totalidad de los tipos de contratos estatales, sino que se limitó a definir algunos de ellos, entre los cuales se encuentran los de obra y consultoría, indicando, en todo caso, que la relación de contratos prevista en el artículo 32 es apenas enunciativa, pues también son contratos estatales los previstos en el Código Civil y en el Código de Comercio, entre otras normas, al igual que los atípicos e innominados, en cuanto a su celebración concurra alguna de las entidades definidas en el artículo 2º de la misma Ley 80 como contratos estatales.

En este sentido dispuso el artículo 32:

“ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (...)

“(...).

1. Contrato de obra.

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago

“2. Contrato de consultoría.

Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos”.

Ahora bien, entre las características fundamentales o básicas que servirán para identificar los contratos estatales de consultoría, se encuentra la prestación que, en forma principalísima, asume el contratista para efectos de realizar estudios o proyecciones de contenido eminentemente intelectual y técnico, lo cual constituye el “común denominador” de todas las actividades descritas como posibles integrantes de su objeto, consideración que se robustece si se tiene presente que, según lo señala la propia norma legal, el desarrollo y la ejecución de esas actividades generalmente se requiere y se justifica en cuanto las mismas han de servir para evaluar, para analizar, para examinar y/o para diagnosticar la prefactibilidad o la factibilidad de proyectos de inversión o proyectos específicos, esto es que la consultoría tiene como objeto de análisis la ejecución de proyectos o de obras que por esencia son de relativa complejidad técnica o que giran en rededor de los mismos, bajo la modalidad de asesorías técnicas de coordinación, de control o supervisión, así como de interventoría, gerencia, dirección o programación de tales obras o proyectos, cuestión que naturalmente incluye la elaboración de los diseños, planos, anteproyectos y proyectos correspondientes.

En este punto no es posible dejar de lado la importante carga de contenido técnico que le corresponde a las expresiones proyecto, anteproyecto, factibilidad, prefactibilidad, diseños, planos, todas las cuales, por ello mismo, encuentran significado propio entre los expertos que profesan las ciencias de la construcción y del diseño de obras de infraestructura, por lo cual las mismas, incluida la propia consultoría, deben contextualizarse en ese campo del saber científico y, en consecuencia, ha de entenderse que ese tipo de contratos necesariamente debe tener relación directa con aquellos proyectos (de infraestructura, técnicos, tecnológicos), diseños, obras de infraestructura o eminentemente técnicos que, dentro de sus planes, buscan evaluar o ejecutar las entidades estatales. De hecho, buena parte de esas mismas expresiones son las que la propia ley utiliza para describir el ejercicio de la profesión de ingeniería, lo cual evidencia el carácter técnico que les corresponde y el contexto dentro del cual deben ser entendidas(30).

Ahora bien, tratándose específicamente del contrato de gerencia de obra, se tiene que el gerente toma bajo su responsabilidad la dirección técnica de la obra, pero por cuenta y riesgo de la entidad pública contratante que es la que debe suministrar al contratista los fondos necesarios para realizar la obra y autorizarlo para la ocupación temporal de los bienes públicos. En este sentido, la gerencia de obra que ahora la Ley 80 incluye como una de las modalidades del contrato de consultoría anteriormente se encontraba tipificado como parte del contrato de obra en la modalidad de administración delegada, según regulaba el Decreto-Ley 222 de 1983(31), en cuanto se contrata a un gerente o administrador para que dirija la ejecución de la obra, cobrando un porcentaje fijo o variable como honorarios de gestión(32) y actuando como mandatario del dueño de la obra.

Sin embargo, en el contexto normativo actualmente vigente que establece y consagra el Estatuto de Contratación Estatal, resulta claro que la gerencia de obra en cuanto modalidad del contrato de consultoría, registra diferencias sustanciales frente al contrato de obra, tanto por razón del procedimiento administrativo que según la propia ley debe observarse para la selección del respectivo contratista, como por su objeto, así como por las prerrogativas y las responsabilidades de las partes, a saber:

i) La selección del contratista en el contrato de obra debe efectuarse, por regla general, mediante el procedimiento administrativo de licitación pública, mientras que en el contrato de gerencia de obra se ha de realizar a través del concurso público de méritos(33).

ii) La verificación que efectúan las cámaras de comercio respecto de los requisitos habilitantes de experiencia, capacidad financiera y capacidad de organización los proponentes que se presenten como constructores (exigencia aplicable a los contratos de obra) es distinta a la de los consultores, según lo dispone el Decreto 734 de 2012 en sus artículos 6.2.2.2 y 6.2.2.3(34):

iii) En el caso del contrato de obra el contratista debe desarrollar directamente un trabajo material sobre un inmueble para su construcción, mantenimiento, instalación e incluso su demolición, mientras que en el contrato de gerencia de obra el contratista debe actuar como mandatario de la entidad pública y asume la obligación de poner toda su capacidad técnica y administrativa para realizar la obra, pero no le corresponde ejecutar directamente el trabajo material constitutivo del objeto del contrato.

iv) En el contrato de obra la ejecución de la actividad material contratada constituye responsabilidad directa del contratista hasta su terminación, mientras que en la gerencia de obra la ejecución se efectúa por cuenta y riesgo de la entidad contratante.

v) En los contratos de obra resulta forzosa la inclusión de cláusulas excepcionales(35), mientras que en la gerencia de obra, por tratarse de un contrato de consultoría, no resulta legalmente posible la inclusión y menos el ejercicio de tales facultades excepcionales, comoquiera que ese específico tipo contractual no pertenece al grupo de aquellos contratos en los cuales sea imperativa la inclusión de dichas cláusulas excepcionales, como tampoco pertenece al grupo de contratos en los cuales esa estipulación sea potestativa de las partes, por estar autorizada por la ley, todo lo cual se encuentra expresamente regulado por el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80(36).

vi) El gerente de obra por su trabajo recibe honorarios generalmente con base en el valor de la obra, mientras que el contratista de obra recibe el precio acordado por la obra efectivamente ejecutada, el cual suele incluir tanto los materiales y mano de obra requeridos como los costos de administración y, por supuesto, las utilidades o beneficios del contratista.

Las características anteriores permiten concebir al contrato de consultoría en la modalidad de gerencia de obra como el negocio jurídico en el cual el contratista particular, por cuenta y riesgo de la entidad estatal contratante, se encarga de dirigir, administrar, es decir gerenciar, la ejecución del objeto convenido; bajo este sistema la administración pública paga el costo real de la obra, más la retribución al gerente de obra por concepto de honorarios. El contratista gerencia, entonces, la ejecución del objeto convenido por cuenta y riesgo de la entidad que contrata la obra, de suerte que se convierte en un delegado o representante de aquella, a cambio de los honorarios que se acuerda en el contrato ya como una suma fija, ora como un porcentaje del presupuesto de la obra.

6. Nulidad del otrosí suscrito por las partes el 5 de diciembre de 1994 por modificación del objeto y la clase de contrato inicialmente celebrado.

En el Estatuto de Contratación Estatal existe un régimen legal expreso acerca de la nulidad absoluta de los contratos en cuya celebración participan o intervienen las entidades del Estado, régimen que se encuentra contenido en los artículos 44 a 49 de la Ley 80 expedida en el año de 1993; es por ello que en esta específica materia no hay lugar a acudir a las previsiones del artículo 13 de misma la Ley 80 para efectos de aplicar —en la contratación estatal—, la normativa que en los códigos de Comercio o Civil, según fuere el caso, contienen el régimen de las nulidades absolutas de los contratos puesto que —bueno es reiterarlo—, cuando el propio Estatuto de Contratación Pública se ocupa de regular un determinado asunto sus disposiciones tienen preferencia en su ámbito, cuestión que no obsta para anticipar, como enseguida habrá de señalarse, que las propias normas legales especiales que en la Ley 80 regulan esta materia ordenan la incorporación, a este cuerpo normativo, de las disposiciones legales del Código Civil que contienen las causales de nulidad absoluta de los contratos.

En punto de las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, el artículo 44 de la referida Ley 80 determina:

“ART. 44.—De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

3. Se celebren con abuso o desviación de poder;

4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.

Varias son las precisiones que deben hacerse a partir del examen de la norma legal transcrita, a saber:

De manera inicial ha de destacarse que la primera causal de nulidad absoluta de los contratos estatales se encuentra integrada por todos aquellos eventos previstos sobre la materia en el “derecho común”, cuestión que evidencia entonces que la propia Ley 80 dispuso de manera explícita la incorporación de las causales de nulidad absoluta consagradas en el régimen legal que integra el aludido “derecho común”.

En ese orden de ideas se tiene que el régimen de las nulidades en materia de contratación estatal, teniendo en cuenta los precisos y claros términos del aludido artículo 44 de la Ley 80, lo integran tanto el listado de causales que recogen los diversos numerales de la norma legal en cita, como aquellas otras consagradas en el “derecho común”.

Como resulta apenas natural, hay lugar a señalar que aquellas causales de nulidad absoluta de los contratos estatales que provienen del Código Civil, por la incorporación que de las mismas dispuso a la Ley 80 la parte inicial de su artículo 44, en principio y sin perjuicio de adaptarlas a los Principios que regulan, informan y orientan tanto la contratación pública como el derecho administrativo en general, deberán ser interpretadas y aplicadas en los términos en que las mismas han sido entendidas tanto por la jurisprudencia que al respecto ha construido la Corte Suprema de Justicia, como por la doctrina desarrollada a partir, precisamente, del estudio de las normas que integran la Codificación Civil y en idéntico sentido hay lugar a puntualizar que en este campo también serán aplicables aquellas otras disposiciones legales contenidas en el mismo Código Civil que se ocupan de precisar el sentido y el alcance de las nociones que sirven para estructurar las causales de nulidad absoluta consagradas en el artículo 1741 de ese cuerpo normativo (como ocurre con los conceptos de ilicitud en el objeto, la ilicitud en la causa, la incapacidad absoluta, etc.).

Siguiendo el marco general que se acaba de exponer, encuentra la Sala que en el caso concreto que ahora se examina, el otrosí firmado entre la sociedad Conconstrucciones Ltda., y el municipio de Guacarí el 5 de diciembre de 1994 se encuentra viciado de nulidad absoluta por ilicitud de su objeto de conformidad con los dictados del inciso 1º del artículo 1741 del Código Civil, así como por desviación de poder, lo cual confirma la causal establecida en el numeral 3º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual le corresponde a la Sala efectuar una declaración oficiosa acorde con lo señalado en el artículo 45 de ese mismo cuerpo legal.

En efecto, después de revisar el contenido del otrosí del 5 de diciembre de 1994, encuentra la Sala que se convino entre las partes lo siguiente:

“Primero: que las condiciones del contrato cedido variaron en cuanto a la modalidad del contrato el cual será por administración delegada con unos honorarios por administración y construcción del 20% sobre el costo total del proyecto estimado en seis millones cuatrocientos ochenta y cinco mil trescientos cincuenta pesos m/cte. ($ 6’485.350.oo) por unidad de vivienda; de acuerdo al acta de reajuste precios suscrito entre el Municipio de Guacarí y la firma Becerra Gómez Arquitectos Ingenieros Ltda., antes de la cesión del mencionado contrato. Segundo: en cuanto al plazo pues este se debe considerar que cinco (5) meses a partir del primer desembolso que haga el municipio de Guacarí al nuevo constructor. Tercero: en cuanto a la modalidad de pago, pues el municipio de Guacarí se compromete a desembolsar mensualmente la suma de doscientos noventa y nueve millones cuarenta y ocho mil pesos m/cte. ($ 299’948.000.oo) entregados semanalmente en cuotas iguales a partir del 5 de diciembre de 1994, en caso de que el contratante (alcaldía de Guacarí) incumpliera con las fechas de los desembolsos pactados en este contrato, pagará al contratista por los días de atraso y que no excedan de treinta días, intereses equivalentes al 2,5% mensual del valor incumplido a la fecha, si excede de los treinta (30) días, además se reajustará el saldo del valor de la obra de acuerdo con el índice de incremento de costo de construcción estipulado por Camacol para el período incumplido, corriéndose el plazo de entrega en el mismo tiempo que dure el incumplimiento. El contratista se obliga a presentar al municipio de Guacarí un informe mensual correspondiente al monto del desembolso del dinero efectuado durante el mes, con un balance y sus respectivos soportes representados en proveedores, contratistas, materiales, avances de obra y caja. Igualmente el contratista se obliga a entregar póliza de buen manejo de anticipo y póliza de cumplimiento del contrato en un monto del 15% del valor de este. Por lo tanto quedan modificados con este otrosí la parte pertinente a la cláusula primera, segunda, tercera y quinta del contrato original, quedando con validez las cláusulas que no fueron modificadas ni en el acta de reajuste de precios, ni en el acta de cesión del contrato, ni en el presente otrosí”.

En este orden de ideas, resulta evidente que se pretendió modificar tanto el objeto mismo del contrato inicialmente celebrado como su clase, al pasar del contrato de obra por el sistema de precios unitarios, para cuyo efecto se diseñó, se convocó y se adelantó la correspondiente licitación, a un contrato de consultoría en la modalidad de gerencia de obra, todo lo cual constituye una evidente desviación de poder. En efecto, si se analiza el objeto del contrato de obra 001 de 1994, se encuentra lo siguiente:

“Primera: objeto: el contratista se obliga a ejecutar con destino al municipio, a precios unitarios fijos y por su propia cuenta y riesgo, todas la obras necesarias para la construcción del doscientas treinta (230) casas del plan de vivienda de interés social ubicadas en la calle 5ª denominada Ciudadela la Avenida cuyas especificaciones cuantitativas, cualitativas, condiciones y precisiones se encuentran detalladas en los documentos anexos a este contrato y que hacen parte integral del mismo. En desarrollo de lo anterior, el contratista suministrará el equipo, maquinaria, mano de obra, servicios profesionales o técnicos y cualquier otro elemento o servicio que se requiera para el cabal cumplimiento del objeto”.

Al estipularse en el otrosí que el contrato celebrado sería de gerencia de obra, se modificó sustancialmente el objeto y las obligaciones del contratista, a saber: i) la construcción de las casas ya no debería ejecutarse por cuenta y riesgo del contratista, sino del municipio de Guacarí, por ende, el pago no dependía de la obra efectivamente ejecutada por el contratista, ni el contratista estaba obligado a suministrar directamente los materiales, la maquinaria, mano de obra etc.; ii) al calificarse como un contrato de consultoría en la modalidad de gerencia de obra, no era posible la inclusión y menos el ejercicio de cláusulas excepcionales previstas para el contrato inicial; iii) se vulneraron los principios de planeación, transparencia e igualdad al modificar sin justificación y sin sustento las condiciones señaladas en los estudios previos y en el pliego de condiciones de la licitación pública 01 de 1993, tal y como se destaca en el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato (fl. 139, cdno. 1):

“Que por Resolución 126 del 1º de diciembre de 1993, el alcalde municipal de Guacarí dispuso realizar “licitación pública con el objeto de allegar propuestas para la construcción de 230 casas en el plan de vivienda” Ciudadela La Avenida.

Que en el proceso licitatorio participaron la firma Becerra Gómez Arquitectos Ingenieros Limitada, entidad representada legalmente por Gustavo Becerra Gómez y el ingeniero Silvio Hurtado.

Que una vez efectuada la licitación pública conforme a las reglas del Decreto-Ley 222 de 1983, por Resolución S/N del 25 de febrero de 1995 se decidió “Adjudicar la licitación pública 01 de 1993, sobre la construcción de 230 viviendas de interés social en la Ciudadela la Avenida a la firma Becerra Gómez Ltda., por un valor de setecientos treinta y seis millones de pesos m/cte. ($ 736’000.000.oo)”.

No queda duda para la Sala que el objeto a contratar contenido en el pliego de condiciones, con sujeción al cual se estructuraron y formularon las ofertas y se realizó la adjudicación, se erige en la ley del contrato, del cual, en rigor, aquel forma parte integral e inescindible, cuestión que pone en evidencia que dicho contrato se encuentra condicionado y permeado plenamente por el procedimiento administrativo previo que determinó su celebración y, especialmente, por las bases de la licitación o del concurso que le dieron origen, bases y condiciones que no se podrán desconocer, modificar o variar, sino acaso complementar para una mayor claridad y precisión del alcance del contrato y de los derechos y obligaciones de las partes(37).

Todo lo anterior lleva a concluir que en aquellos eventos en los que, como sucede en el caso que aquí se analiza, el consentimiento de las partes para efectos de celebrar y ejecutar un contrato de obra consta o se forma mediante la voluntad que al respecto consigna inicialmente la entidad estatal contratante en el pliego de condiciones y que, de manera incondicional y oportuna, acepta el interesado mediante su oferta, está llamada a generar los efectos que la ley ha previsto y dispuesto para los casos en que las partes celebran, una específica clase de contrato, el cual no puede ser modificado, ni siquiera a través de manifestaciones contenidas en el documento de cesión del contrato, tal y como lo planteó la parte actora en la demanda.

Así las cosas, se tiene entonces que el otrosí del 5 de diciembre de 1994 en cuanto pretendió modificar, sin poder hacerlo válidamente, la clase y el objeto del contrato se encuentra viciado de nulidad absoluta por desviación de poder según la causal consagrada en el numeral 3º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, a lo cual debe añadirse el desconocimiento del derecho público de la nación el cual vicia de ilicitud el objeto de las cláusulas en examen, de conformidad con los dictados del artículo 1519 del Código Civil, en cuya virtud:

“ART. 1519.—hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”.

A ello se impone agregar que el inciso 1º del artículo 1741 del Código Civil erige la ilicitud en el objeto como causal de nulidad absoluta, de conformidad con los siguientes términos:

“ART. 1741.—La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”.

De esta manera, ante el panorama normativo que se deja descrito, en cuanto se advierte que con la celebración del otrosí del 5 de diciembre de 1994 los contratantes contrariaron el derecho público de la Nación y la entidad estatal incurrió en desviación de poder, forzoso resulta concluir entonces que en tales eventos se configuran las causales de nulidad absoluta previstas en el numeral 3º del artículo 44 de la Ley 80, así como aquella, aplicable por igual a los contratos estatales, consagrada en el parcialmente transcrito artículo 1741 del Código Civil.

Como obligada consecuencia de lo expuesto, la Sala declarará de oficio la nulidad absoluta del otrosí al contrato de obra 001 de 1994 del 5 de diciembre de 1994, suscrito entre Conconstrucciones Ltda., y el municipio de Guacarí.

6. Restituciones mutuas.

En fallo del cual fue ponente el consejero de Estado que presenta, asimismo, la ponencia con fundamento en la cual se profiere el presente proveído, la Sala se pronunció en los siguientes términos en cuanto atañe a las restituciones mutuas derivadas de la declaratoria judicial de nulidad de un contrato estatal, en este caso del otrosí del 5 de diciembre de 1994:

“La nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada —o la cláusula pactada cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente sobre alguna de ellas—, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato anulado; cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal y como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, cuyo texto es el siguiente:

“La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”.

La Corte Suprema de Justicia(38) ha ilustrado respecto de las restituciones mutuas, surgidas como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del contrato, en el siguiente sentido:

“(...) la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con antelación a la celebración del mismo, de manera que emerge para los contratantes la obligación de restituir lo recibido, inclusive a modo de cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato prometido emanan, en la hipótesis, claro está, de que tales obligaciones así contraídas se hubiesen empezado a ejecutar, y siempre al amparo de las reglas previstas en el artículo 1746 del Código Civil y las que conforman el capítulo IV del título XII del libro 2 de la misma codificación, bloque normativo este de conformidad con el cual, considerando como premisa previa la buena o la mala fe que diere lugar a la tenencia (C.C., arts. 963 y 1746), se debe restituir la cosa o derecho objeto del acto o contrato (C.C., arts. 961, 962 y 1746) con los frutos percibidos, reconociendo los gastos ordinarios invertidos en la producción (C.C., art. 964, inc. Final, y 1746), indemnizando de paso los deterioros sufridos, y las mejoras invertidas en la cosa teniendo en cuenta también la buena o mala fe del vencido en la litis y la especie de la mejora (C.C., art. 965, 966, 967, 968, 969 y 1746)”.

Pero no siempre la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas acarrea, como consecuencia para las partes que intervienen en la relación contractual, la obligación de la restitución mutua de lo recibido por ellas, sencillamente porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir o incluso se puede convertir en un imposible físico volver las cosas a su estado primigenio, tema sobre el cual se ha ocupado la jurisprudencia de la Sección Tercera(39) en los siguientes términos:

“Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de la restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse(...)” (el resaltado no es del texto).

(...).

Así pues, aunque el contrato 206 de 1993 se encuentre afectado de nulidad absoluta, en manera alguna procederían las restituciones mutuas por cuanto resulta materialmente imposible que se pueda retrotraer el contrato al punto tal que el contratista pueda deshacer los servicios públicos prestados o las construcciones realizadas en el bien objeto del contrato, para que, a su vez, la entidad estatal devolviera los valores recibidos a manera de cánones de arrendamiento.

Por lo anteriormente expuesto, forzoso es concluir que en el presente caso no proceden las restituciones mutuas entre las partes de la relación contractual” (resaltado fuera del texto original)(40).

En consecuencia, siguiendo exactamente el mismo derrotero argumentativo al cual se acaba de hacer alusión en punto de la imposibilidad de volver las cosas al estado en el cual se hallaban antes de haberse celebrado el otrosí declarado nulo cuando este corresponde a un negocio jurídico de tracto sucesivo, como lo es el contrato de obra realmente celebrado entre las partes en el presente proceso —según se ha explicitado en este pronunciamiento—, la Sala se abstendrá de disponer las restituciones mutuas entre los contratantes.

7. Sobre los perjuicios reclamados.

Teniendo en cuenta que el otrosí se encuentra viciado de nulidad absoluta, de acuerdo con las consideraciones expuestas, no resulta procedente el reconocimiento de las pretensiones económicas fundamentadas en dicho documento, por lo tanto, la Sala negará la totalidad de las pretensiones que de ella se derivan.

7.1. Reconocimiento por concepto de las obras presuntamente ejecutadas por el contratista después del 31 de octubre de 1995. En la Resolución 22 del 27 de noviembre de 1997 se reconoció al contratista el pago de $ 223’612.946 por las obras ejecutadas hasta el 31 de octubre de 1995 y a la suma anterior se le descontaron $ 132’554.124 entregados al demandante a título de anticipo, lo cual arrojó un saldo a su favor de $ 91’554.124.

Según lo anterior y revisadas las pruebas aportadas al expediente, no encuentra la Sala medio alguno de convicción que demuestre la ejecución de obras luego de la visita administrativa que sirvió de fundamento para la liquidación unilateral efectuada por el municipio demandado o que el servicio de vigilancia reclamado después del 31 de octubre de 1995 tuviera alguna relación con el contrato de celebrado entre las partes, la Sala no atenderá a la solicitud de reconocimiento alguno luego de esa fecha.

8. La condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el treinta (30) de enero de dos mil cuatro (2004), y en su ligar se dispone:

1. DECLARAR de oficio la nulidad absoluta del otrosí al contrato de obra No. 001 de 1994 del 5 de diciembre de 1994, suscrito entre Conconstrucciones Ltda., y el municipio de Guacarí, en cuanto se configuran las causales de nulidad absoluta previstas en el numeral 3º del artículo 44 de la Ley 80, así como aquella, aplicable por igual a los contratos estatales, consagrada en el parcialmente transcrito artículo 1741 del Código Civil, según las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. DECLARAR que no hay lugar a restituciones mutuas entre los contratantes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. NEGAR las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Artículo 75, Ley 80 de 1993: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(2) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, auto de 20 de agosto de 1998. Expediente 14.202. C.P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Expediente 14519; auto de 7 de octubre de 2004. Expediente 2675.

(3) Según este artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1. Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos (...)”.

(4) Artículo 168, Código Contencioso Administrativo: “Pruebas admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

(5) Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ver: Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007, pág. 245.

(6) Artículo 253, Código de Procedimiento Civil: “Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento”.

(7) El artículo 252 del Código de Procedimiento Civil que se invoca en este caso para el análisis de las copias de documentos privados, corresponde al texto vigente para el día 30 de marzo de 2000, fecha del auto que decretó las pruebas en el presente proceso. No obstante se advierte que el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil fue modificado por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, a cuyo tenor: “En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva”.

De esta manera, las copias de los documentos privados se presumen auténticos bajo el nuevo régimen probatorio de acuerdo con la Ley 1395 de 2010. No sobra anotar que el artículo 11 citado, aplica de forma inmediata, a partir de su vigencia (jul. 12/2010), teniendo en cuenta en cada caso la fecha en que fue decretada la respectiva prueba de conformidad con los artículos 39 y 40 de la Ley 153 de 1887 que prescriben, en su orden:

“ART. 39.—Los actos o contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquella establecía para su justificación, pero la forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere”.

El artículo 40 de la Ley 153 de 1887, a su vez modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de agosto 17 de 2012 dispone: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de la formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”.

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

(8) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, providencia de 9 de mayo de 1938, XLVI, 488.

(9) Dispone el precepto: “A partir de la promulgación de la presente ley, entrarán a regir el parágrafo del artículo 2º; el literal l) del numeral 1o. y el numeral 9º del artículo 24; las normas de este estatuto relacionadas con el contrato de concesión; el numeral 8o. del artículo 25; el numeral 5º, del artículo 32 sobre fiducia pública y encargo fiduciario; y los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 38, sobre servicios y actividades de telecomunicaciones”.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, Expediente 16.653, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-932 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 3 de diciembre de 2007, Expediente 24.715, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(13) Escola, Héctor, Tratado integral de los contratos administrativos, vol. 1, De palma, 1977, págs. 287 y 288.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de febrero de 2012, Expediente 22.464, M.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(15) Ver —entre otras—: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, Expediente 12.344.

(16) El artículo 3º de la Ley 80 de 1993, preceptúa que: “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.

(17) Artículos 3º; 24 numeral 5º, apartes a) y b); 25 numeral 1º, 2º y 3º; 29 y 30 numeral 2º de la Ley 80 de 1993”.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de abril de 2006, Expediente 16.041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(19) En relación con los alcances, la importancia y los efectos del principio de planeación en materia de contratación estatal se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: agosto 31 de 2006, Expediente 14287; agosto 29 de 2007, Expediente 15469; agosto 29 de 2007, Expediente 15324; febrero 25 de 2009, Expediente 16103.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, Expediente 18059, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(21) Dromi, Roberto, Licitación Pública, cuarta edición, editorial Ciudad Argentina, 2010, pp. XXXIII.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 5 de junio de 2008, Expediente 8.431.

(23) En relación con la aludida concepción pueden verse los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006); C.P. Alier E. Hernández Enríquez; radicación 110010326000199503074 01; Expediente 13074; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de dos mil seis (2006); C.P. Alier E. Hernández Enríquez; radicación 11001-03-26-000-2000-0020-01; Expediente 18059; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); referencia 13.503; radicación 110010326000199713503 00.

(24) “ART. 29.—Del deber de selección objetiva. La selección de contratistas será objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, solo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. Si el plazo ofrecido es menor al previsto en los pliegos de condiciones o términos de referencia, no será objeto de evaluación”.

Algo similar ocurre tratándose de las previsiones introducidas por el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, cuyo numeral 2º fue modificado por el artículo 88 de la Ley 1474:

“ART. 5º—De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

“1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4º del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las cámaras de comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

“2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

“En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:

“a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o

“b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad”.

(25) Entre tales definiciones formales o negativas de la discrecionalidad puede darse cuenta, en la doctrina alemana, de la propuesta por Martín Bullinger, autor a cuyo entender la discrecionalidad se configura como un margen de autodeterminación de la Administración frente a los demás poderes públicos “legislativo y judicial”, por manera que la facultad discrecional comporta un “margen de libertad que se deriva para la administración pública cuando su actuación no está completamente predeterminada”. Cfr. Bullinger, Martín, “La discrecionalidad de la administración pública. Evolución, funciones, control judicial”, en La Ley, 1.831, 30 de octubre de 1987, Madrid, p. 896. En España, entre muchos otros autores quienes se decantan por esta postura “claramente mayoritaria en dicho país” que concibe la discrecionalidad como un “margen de libertad de decisión” “Cfr. Martín Mateo, Ramón, Manual de Derecho Administrativo, 15ª edición, Trivium, Madrid, 1993, p. 317” conferido a la Administración por parte del legislador y, por tanto, inmune al control jurisdiccional, puede citarse la definición propuesta por Luciano Parejo Alfonso, quien considera que la discrecionalidad “consiste en la atribución a la Administración por el legislador de un ámbito de elección y decisión bajo la propia responsabilidad”, dentro del cual “pueden darse varias actuaciones administrativas igualmente válidas por conformes con el Derecho aplicable”. Cfr. Parejo Alfonso, Luciano, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Tecnos, Madrid, 1993, p. 121. En similar sentido, en la doctrina francesa, la definición de René Chapus. Cfr. Chapus, R., Droit administratif général, tomo I, 15ª edición, Montchrestien, París, 2001, p. 1056. También Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández Rodríguez siguen un rumbo similar, toda vez que consideran que “el ejercicio de una potestad discrecional permite (...) una pluralidad de soluciones justas, o, en otros términos, optar entre alternativas que son igualmente justas desde la perspectiva del derecho (...). La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la administración”. Cfr. García de Enterría, Eduardo y Fernández Rodríguez, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo, tomo I, undécima edición, Civitas, Madrid, 2002, pp. 455-456 y 460-461. En el mismo sentido, Villar Palasí, José Luis y Villar Ezcurra, José Luis, Principios de derecho administrativo, II, cit., p. 26, afirman que “potestad reglada es aquella cuyos presupuestos de ejercicio, cuyo contenido y cuyo procedimiento están estrictamente regulados por la ley. Frente a ello, la potestad discrecional se caracteriza por no tener los presupuestos de su ejercicio o su contenido predeterminados por la ley dejando su libre determinación a la administración pública”. Por similares derroteros marcha el concepto que propone María José Alonso Más, para quien “podemos definir la discrecionalidad como la libertad electiva de que en ocasiones disponen los poderes públicos para decidir lo que estimen más conveniente de acuerdo con las circunstancias de cada caso (...), de modo que cuando la misma existe se dan diversas soluciones jurídicamente válidas”. Cfr. Alonso Más, María José, La solución justa en las resoluciones administrativas, Tirant lo blanch-Universitat de Valencia, Valencia, 1998, p. 223.

(26) En la expresión de Hans Huber, traída a cuento por García de Enterria, Eduardo y Fernández Rodríguez, Tomás Ramón, en su Curso de derecho administrativo, cit., p. 457.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 5 de junio de 2008, Expediente 8.431.

(28) Constitución Política, artículo 209: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señales la ley”.

(29) Decreto-Ley 222 de 1983, artículo 20: “Cuando el interés público haga indispensable la incorporación de modificaciones en los contratos administrativos, se observarán las siguientes reglas:

a) No podrán modificarse la clase y objeto del contrato”.

(30) Ley 842 de 2003, artículo 2º: “Ejercicio de la ingeniería. Para los efectos de la presente ley, se entiende como ejercicio de la ingeniería, el desempeño de actividades tales como:

a) Los estudios, la planeación, el diseño, el cálculo, la programación, la asesoría, la consultoría, la interventoría, la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riesgos, drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos y en general líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica y en general todas aquellas obras de infraestructura para el servicio de la comunidad;

b) Los estudios, proyectos, diseños y procesos industriales, textiles, electromecánicos, termoeléctricos, energéticos, mecánicos, eléctricos, electrónicos, de computación, de sistemas, teleinformáticos, agroindustriales, agronómicos, agrícolas, agrológicos, de alimentos, agrometeorológicos, ambientales, geofísicos, forestales, químicos, metalúrgicos, mineros, de petróleos, geológicos, geodésicos, geográficos, topográficos e hidrológicos;

c) La planeación del transporte aéreo, terrestre y náutico y en general, todo asunto relacionado con la ejecución o desarrollo de las tareas o actividades de las profesiones especificadas en los subgrupos 02 y 03 de la clasificación nacional de ocupaciones o normas que la sustituyan o complementen, en cuanto a la ingeniería, sus profesiones afines y auxiliares se refiere. También se entiende por ejercicio de la profesión para los efectos de esta ley, el presentarse o anunciarse como ingeniero o acceder a un cargo de nivel profesional utilizando dicho título”.

(31) Decreto-Ley 222 de 1983: “ART. 90.—De la definición del contrato de administración delegada. Contratos de administración delegada son aquellos en que el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio. El contratista es el único responsable de los subcontratos que celebre”.

(32) El valor del contrato se establecía mediante la suma del valor de las obras y el de los honorarios del contratista de aproximadamente el 10% del valor de la obra según el Decreto 2090 de 1989.

(33) En la Ley 80 de 1993 no se efectuó una distinción entre la licitación pública y el concurso de méritos. Solamente se reglamentó el concurso de arquitectura para algunos contratos de consultoría en el Decreto 2326 de 1995. Con la expedición de la Ley 1150 de 2007 se precisó esta modalidad de selección del contratista en el artículo 2º, numeral 3º: “Concurso de méritos (modificado por el D.N. 19/2012, art. 219). Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso.

De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado”.

(34) “ART. 6.2.2.2.—Procedimiento para la verificación de los requisitos habilitantes de los constructores. Los constructores acreditarán mediante el RUP, sus requisitos habilitantes de experiencia (E), capacidad financiera (Cf) y capacidad de organización (Co) mediante los siguientes factores:

(...).

“ART. 6.2.2.3.—Procedimiento para la verificación de los requisitos habilitantes de los consultores. Los consultores acreditarán mediante el RUP, sus requisitos habilitantes de experiencia (E), capacidad financiera (Cf) y capacidad de organización (Co) mediante los siguientes factores: (...)”.

(35) Ley 80 de 1993, artículo 14: “2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión” (se resalta).

(36) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Expediente 30.832, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “Esta situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿es posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto grupo? Para la Sala la respuesta debe ser negativa, por las siguientes razones:

De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas —por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común—, y, de otro, porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales.

De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios”.

(37) Garrido Falla, Fernando, Tratado de derecho administrativo, volumen II, 1983, Madrid; página 93, citado por Escobar Gil Rodrigo en la obra Teoría general de los contratos administrativos, página 224., Editorial Legis año 2000.

(38) Nota original de la sentencia citada: Sentencia S-009 proferida por la Sala de Casación Civil el 26 marzo de 1999.

(39) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 16 de febrero de 2006, Expediente 13414 (R-7186), M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(40) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009, Expediente 15.004.