Sentencia 1997-2885 de abril 25 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Rad. 68 001 23 15 000 1997 2885 01 (22926)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Jorge Chinchilla Corredor y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Asunto: acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veinticinco de abril de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander de 17 de abril de 2001, mediante la cual se accedieron parcialmente a las súplicas de la demanda.

2. La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub júdice, teniendo en cuenta que la pretensión mayor, referida en la demanda a los perjuicios materiales, por concepto de lucro cesante(3), excedía la cuantía mínima exigida para que opere la doble instancia, en aplicación del Decreto 597 de 1988.

3. El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por la parte actora en el recurso de apelación(4), específicamente porque a) no se comparte la tesis del a quo según la cual el perjuicio moral a los hermanos mayores del lesionado debían probarse; y, porque b) no se comparte la negación de la indemnización a la compañera permanente del lesionado.

2. Aspectos procesales previos.

3 En cuanto a las pruebas que la Sala valorará, se advierte que se allegó copia del proceso penal adelantado por el Ejército Nacional - Quinta Brigada - juzgado 100 de instrucción penal militar, a solicitud de la parte demandada. Teniendo en cuenta esto, la Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada se sostiene en el argumento jurisprudencial continuado según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, requisitos que se cumplen en el presente, por lo cual se considera que la prueba fue plenamente conocida y aceptada por la parte demandante, quien, además, planteó sus razonamientos de defensa con fundamento en dicha prueba.

En este sentido, la Sala sostiene que cuando el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso hubiesen sido solicitadas por ambas partes, en este caso por la demandada, las mismas podrán ser valoradas y apreciadas, pese a que su práctica se hubiera producido sin citarse o intervenir alguna de aquellas en el proceso de origen y, no hayan sido ratificadas en el proceso al que se trasladan, ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”(5).

Cuando se trata de prueba documental, específicamente, se podrá trasladar de un proceso a otro en original (evento en el que se requerirá el desglose del proceso de origen y que se cumpla lo exigido en el art. 185 del CPC), o en copia auténtica (evento en el que se deberá cumplir lo consagrado en los arts. 253 y 254 del CPC).

De esta manera, la Sala valorará las pruebas practicadas dentro del proceso contencioso administrativo y aquellas trasladadas del proceso de instrucción penal militar, conforme a los fundamentos señalados.

3. Los medios probatorios.

5. Al expediente fue allegado oportunamente y cumpliendo las exigencias legales para tener valor probatorio los siguientes elementos:

i) Copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de las siguientes personas:

a) Luz Stella Pinzón, hija de Martha Hermelina Pinzón Carreño y nacida el 10 de mayo de 1980 (fl. 5, cdno. 1).

b) Alba Yaneth Chinchilla Corredor, hija de María Leonor Corredor y de Juan Chinchilla Durán, y nacida el 15 de diciembre de 1968 (fl. 6, cdno. 1).

c) Flor Ángela Chinchilla Corredor, hija de María Leonor Corredor y de Juan Chinchilla Durán, y nacida el 8 de enero de 1970 (fl. 7, cdno. 1).

d) Miguel Chinchilla Corredor, hijo de María Leonor Corredor y de Juan Chinchilla Durán, y nacido el 8 de enero de 1971 (fl. 8, cdno. 1).

e) Jorge Chinchilla Corredor, hijo de María Leonor Corredor y de Juan Chinchilla Durán, y nacido el 28 de octubre de 1972 (fl. 9, cdno. 1).

f) Jorge Armando Chinchilla Pinzón, hijo de Luz Stella Pinzón y de Jorge Chinchilla Corredor, y nacido el 29 de enero de 1997 (fl. 10, cdno. 1).

g) Juan Sebastián Chinchilla Pinzón, hijo de Luz Stella Pinzón y de Jorge Chinchilla Corredor, y nacido el 12 de diciembre de 1995 (fl. 11, cdno. 1).

ii) Se presentaron dos declaraciones extrajuicio rendidas ante notario:

a) Acta de la declaración rendida ante la Notaría Cuarta del Círculo de Bucaramanga por Hildo Cárdenas Castillo, el 12 de marzo de 1997, en la que expresó:

“... Conozco a los señores Jorge Chinchilla Corredor y (sic) Luz Stella Pinzón, desde hace diez años aproximadamente, tiempo durante el cual hemos mantenido relación de amistad.

Me consta que entre Jorge Chinchilla Corredor y Luz Stella Pinzón existe una sociedad marital de hecho desde aproximadamente 3 años y conviven a manera de esposa bajo el mismo techo.

El señor Jorge Chinchilla Corredor con su trabajo proveía las necesidades de Luz Stella Pinzon (sic) y la de sus hijos Juan Sebastian y (sic) Jorge Armando Chinchilla Pinzón habidos en esa unión” (fl. 12 ambas caras, cdno. 1).

b) Acta de la declaración rendida ante la Notaría Cuarta del Círculo de Bucaramanga por Manuel Enrique Álvarez Pinzón, el 14 de marzo de 1997, en la que manifestó:

“... Conozco a los señores Jorge Chinchilla Corredor y (sic) Luz Stella Pinzón, desde hace cinco años aproximadamente, tiempo durante el cual hemos mantenido relación de amistad debido a que Luz Stella fué (sic) mi empleada.

Me consta que entre Jorge Chinchilla Corredor y Luz Stella Pinzón existe una sociedad marital de hecho desde aproximadamente 3 años y conviven a manera de esposa bajo el mismo techo.

El señor Jorge Chinchilla Corredor con su trabajo proveía las necesidades de Luz Stella Pinzon (sic) y la de sus hijos Juan Sebastian y (sic) Jorge Armando Chinchilla Pinzón habidos en esa unión” (fl. 13 ambas caras, cdno. 1).

iii) Certificado del matrimonio celebrado entre Juan Chinchilla Durán y María Leonor Corredor (fl. 14, cdno. 1).

iv) Oficio 108, de 8 de septiembre de 1997, de la procuradora judicial 17, de asuntos administrativos, por medio del cual se allegó “los oficios 2014 del Batallón de Infantería Nº 14 Ricaurte, 2869 de la procuraduría metropolitana y 133 de la estación de policía de Lebrija, en los que se comunica que revisado (sic) los archivos de dichas dependencias no se encontró anotación alguna sobre investigación adelantada por las heridas en el particular Jorge Chinchilla Corredor” (fl. 26, cdno. 1). Luego se allegó:

a) Oficio 2014/BR5-BIRIC-ODH-743, de 21 de julio de 1997, del comandante del Batallón de Infantería 14 “Ricaurte”, en el que se informó “que para el día 14 de septiembre de 1996 se encontraba una patrulla del Batallón de Infantería 40 Luciano D’el Huyer agregada temporalmente al Batallón Ricaurte, la cual estaba ubicada en el corregimiento de la Renta para control del área. Las circunstancias en las cuales resulto (sic) herido el particular Jorge Chinchilla Corredor no es posible suministrárselas ya que dentro de los archivos de esta unidad no aparece ningún informe al respecto. No se adelantó investigación penal o disciplinaria contra el señor SS Gómez Zanabria Jorge comandante de la contraguerrilla y cuyo indicativo era Artico” (fl. 27, cdno. 1).

b) Oficio 2869, de 14 de julio de 1997, de la secretaria encargada de la procuraduría metropolitana de Bucaramanga, en la que se informó “que revisados los libros radicadores de esta oficina, no se encontró investigación disciplinaria, con lo relacionado a los hechos que resultó herido Jorge Chinchilla Corredor, por militares (sic) que cumplian (sic) un operativo (sic) en la región “La Renta” Jurisdicción (sic) del Municipio (sic) de Lebrija el pasado 14 de Septiembre (sic) de 1996” (fl.28 c1).

c) Oficio 133 ESLEB, de 26 de junio de 1997, del comandante de la estación de Lebrija, del departamento de policía Santander, en el que se informó “que revisados los libros que se llevan esta (sic) Unidad no se registra anotación alguna sobre los hechos sucedidos el día 140996 en el sitio la Renta, donde resultara herido el señor Jorge Chinchilla Corredor. Es para su conocimiento que dicho sitio queda ubicado fuera del perímetro urbano y nosotros no estamos autorizados para trasladarnos hasta ese lugar por medidas de seguridad” (fls. 29 y 30, cdno. 1).

v) Comunicación, de 23 de enero de 1998, del gerente de la Clínica Santa Teresa Ltda. de Bucaramanga, con la que se remitió las “copias completas de la Historia (sic) Clínica (sic) de del (sic) Señor (sic) Jorge Chinchilla Corredor, quien fue atendido en nuestra Institución” (fl. 51, cdno. 1). Se allegó:

a) Hoja de signos vitales (fl. 52, cdno. 1).

b) Hoja de evolución en la que se consignó:

“Nota de ingreso

Sept. 15-96 3 p.m.

Paciente de de (sic) edad quien ayer a las 10 a.m. recibe un tiro en parte superior de pierna derecha fué (sic) enviado inicialmente al hospital de Barranca, de donde lo remiten en la noche al Hospital Gonzalez (sic) Valencia, de donde se retira hoy voluntariamente.

Ha recibido Biogenta (sic), antitoxina tetanica (sic), toxoide tetánico, penicilina (ilegible).

Ingresa en buen estado general, con ferula (sic) en miembro inferior derecho.

Rx fractura (ilegible) en tercio superior de la pierna que lesiona tibia y peroné.

Se hospitaliza” (fl. 53, cdno. 1).

c) Hoja de órdenes médicas (fl. 54, cdno. 1).

d) Resumen de la historia clínica en la que se indicó,

“... Historia clínica:

Frac (sic) abierta conminutiva proxima tibia D (sic) x (sic) arma de fuego sept. (sic) 14/96

Diagnóstico

Fract (sic) abierta proxima tibia D (sic)

Operación

Fecha Sept 16/96 (...)

Tratamiento:

Lavado quirurgico (sic) pen (sic) agua oxigenada (...) sutura piel...” (fl. 55, cdno. 1).

vi) Oficio 033-98-GA-DNO, de 23 de enero de 1998, de la sección de archivo del departamento de clínica forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, regional nor-oriente, con el que se remitió la copia auténtica “del reconocimiento médico legal # 8242-96, practicado a Jorge Chinchilla Corredor”. Luego, se allegó:

a) Reconocimiento Nº 8242, de 19 de septiembre de 1996, realizado a Jorge Chinchilla Corredor en la que se consignó,

“... Examinado en la Clínica Santa Teresa a las 18:50 horas, se revisa la historia donde figura como diagnóstico: fractura abierta conminuta proximal tibia der (sic) x (sic) arma de fuego.

Al examen presenta:

Inmovilización de pierna derecha por tutor externo.

Elemento causal: proyectil (sic) arma de fuego.

Incapacidad médico legal provisional de cincuenta y seis (56) días” (fl. 57, cdno. 1).

vii) Oficio 2070, de 11 de febrero de 1998, del jefe de grupo de criminalística e identificación del Departamento Administrativo de Seguridad, seccional DAS Santander, en el que se informó que Jorge Chinchilla Corredor “no aparece registrado” en los archivos de dicha entidad (fls. 59 y 60, cdno. 1).

viii) Testimonio rendido por Ambrosio Ríos en el que afirmó,

“... Pues nosotros veníamos bajando a la carretera con una maleta de plátano en esas ya bajaba adelantico de la carretera antes de nosotros bajar y esas escuchamos un plomeo que hubo y en esas yo estaba en la carretera y o hirieron y yo al ver eso yo me bote (sic) a tierra al ver el plomeo desde ahí yo cogí el rastreo y me perdí para la casa (...) Cuando me dijo Jorge que lo habían herido, que fuera ayudarle a quitarle la bota y yo dije no donde se forme el plomeo otra vez (...) Preguntado: Conoce usted al señor Jorge Chinchilla Corredor Responde: Sí. Preguntado: Porque (sic) lo conoce: Responde: Lo conozco hace seis años y somos amigos (...) Preguntado: a usted le consta si el demandante, vive, tiene hijos (sic): Responde: El (sic) esta vivo. Tiene señora y dos hijos. El (sic) ahora no puede trabajar y antes trabajaba en la finca que tenia (sic) y ahorita habita en la casa” (fls. 61 y 62, cdno. 1).

ix) Testimonio rendido por Mónica Ríos (fls. 65 a 69, cdno. 1).

x) Oficio 1107/BR5-J109IPM-746, de 14 de diciembre de 1998, del juez 109 de inspenal militar en el que se informó “que la investigación adelantada por los hechos acaecidos el 14-SEP-96 en el sitio la Renta en los que resultó lesionado el señor Jorge Chinchilla Coredor (sic), cursa en este juzgado bajo el Nº 215, en averiguación de responsables”, dejando a disposición del despacho las preliminares (fl. 83, cdno. 1).

xi) Dictamen médico laboral pericial número M.L 016, de 11 de febrero de 1999, realizado por el médico laboral de la división de empleo y seguridad social del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el que se consignó,

“... Después de revisar el respectivo expediente, de examinar al paciente y practicando una completa historia clínica podemos concluir (...) sufrió lesión por herida de arma de fuego el 14 de septiembre de 1996, presentando ingreso de proyectil por la región poplitea del miembro inferior derecho con orificio de salida por la cara anterior de la tibia, ocasionando fractura tibial abierta y lesión neurológica que dejó secuela pie caído derecho. Fue atendido inicialmente en el Hospital de Barranca y remitido posteriormente a la Clínica Santa Teresa donde requirió manejo quirúrgico con osteosíntesis con injertos oseos (sic) por parte del Médico (sic) Ortopedista (sic) Ernesto Suescún, permaneció hospitalizado durante un mes y al actual examen físico se observa dificultad para la marcha ocasionada por su injuria neurológica periferica (sic) que le quita fuerza muscular del miembro inferior derecho y requiere el uso de ferula (sic) permanente para pie caído (sic). Presenta discapacidades para caminar, subir, correr, desniveles, escaleras, arrodillarse, agacharse, postural, del control del píe (sic), del control del cuerpo, de la resistencia, de la ejecución.

En base a lo anterior y teniendo en cuenta los criterios de deficiencia, discapacidad y minusvalía (...) este despacho dictamina que el señor Jorge Chinchilla Corredor presenta una disminución de su capacidad laboral funcional global o incapacidad permanente parcial de 23.50% de origen común traumático y discriminados así: Deficiencia: 14.00%, Discapacidad: 3.00% y Minusvalía: 6.50%. Este porcentaje equivale a 11.5 meses ingreso base de liquidación como monto de la indemnización” (fls. 88 a 91, cdno. 1).

xii) Oficio 034/DIV2-BR5-J33-IPM-842, de 12 de septiembre de 2000, del juez 33 de instrucción penal militar, por medio del cual se remitieron las copias auténticas “de la indagación preliminar 215 por delito de lesiones personales contra averiguación responsables” en 240 folios (fl. 99, cdno. 1).

4. Problema jurídico.

6. Para la Sala cabe formular dos problemas jurídicos: ¿cabe reconocer, tasar y liquidar los perjuicios morales reclamados a favor de los hermanos de la víctima?; y, ¿cabe reconocer, tasar y liquidar los perjuicios reclamados a favor de Luz Stella Pinzón quien afirma ser la compañera permanente del lesionado?

5. Perjuicios.

5.1. Perjuicios morales a favor de los hermanos del lesionado.

7. La parte actora solicitó el reconocimiento de perjuicios morales a favor de todos los actores, esto es de Jorge Chinchilla Corredor (lesionado), Luz Stella Pinzón (compañera), Juan Sebastián Chinchilla Pinzón (hijo), Jorge Armando Chichilla Pinzón (hijo), María Leonor Corredor (madre), Miguel Chichilla Corredor (hermano), Alba Yaneth Chinchilla Corredor (hermana) y Flor Ángela Chinchilla Corredor (hermana).

En el acervo probatorio se aportó como prueba para el reconocimiento de los perjuicios morales copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de las siguientes personas: Luz Stella Pinzón, hija de Martha Hermelina Pinzón Carreño y nacida el 10 de mayo de 1980 (fl. 5, cdno. 1); Alba Yaneth Chinchilla Corredor, hija de María Leonor Corredor y de Juan Chinchilla Durán, y nacida el 15 de diciembre de 1968 (fl. 6, cdno. 1); Flor Ángela Chinchilla Corredor, hija de María Leonor Corredor y de Juan Chinchilla Durán, y nacida el 8 de enero de 1970 (fl. 7, cdno. 1); Miguel Chinchilla Corredor, hijo de María Leonor Corredor y de Juan Chinchilla Durán, y nacido el 8 de enero de 1971 (fl. 8, cdno. 1); Jorge Chinchilla Corredor, hijo de María Leonor Corredor y de Juan Chinchilla Durán, y nacido el 28 de octubre de 1972 (fl. 9, cdno. 1); Jorge Armando Chinchilla Pinzón, hijo de Luz Stella Pinzón y de Jorge Chinchilla Corredor, y nacido el 29 de enero de 1997 (fl. 10, cdno. 1); Juan Sebastián Chinchilla Pinzón, hijo de Luz Stella Pinzón y de Jorge Chinchilla Corredor, y nacido el 12 de diciembre de 1995 (fl. 11, cdno. 1). Así mismo, se aportó certificado del matrimonio celebrado entre Juan Chinchilla Durán y María Leonor Corredor (fl. 14, cdno. 1).

8. El tribunal, por su parte, negó el reconocimiento de los perjuicios morales en cabeza de los hermanos porque no se acreditaron las relaciones afectivas de estos con el lesionado, teniendo en cuenta que se trata de personas mayores de edad para la época de los hechos y de la decisión de primera instancia.

9. La Sala, después de revisados los elementos probatorios que acreditan el parentesco de Miguel, Alba Yaneth y Flor Ángela Chinchilla Corredor aportados oportunamente y en copia auténtica, tiene, contrario a lo argumentado en primera instancia, por demostrado los perjuicios morales en cabeza de los hermanos con ocasión de las lesiones sufridas por Jorge Chinchilla Corredor, dado que aplicando las reglas de la experiencia, y en las circunstancias violentas en las que ocurrieron, hace presumir que los parientes cercanos (que conforman su núcleo familiar), como los hermanos, debieron afrontar un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad. En este sentido, la jurisprudencia de la Sección Tercera indica:

“Las reglas de la experiencia, y la práctica científica(6) han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992(7) donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así:

En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º, señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo.

Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que ‘se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla’. Y agrega que ‘Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes’ (subrayas fuera de texto).

La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del Código Civil, que es del siguiente tenor:

“En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:

1º. Los descendientes legítimos;

2º. Los ascendientes legítimos;

3º. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos;

4º. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º, 2º y 3º;

5º. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º, 2º, y 4º;

6º. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores;

7º. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados.

Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”.

“También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza:

‘La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución’.

La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio.

Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.

Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien’(8) (negrillas de la Sala)”(9).

10. Cabe agregar, que en el proceso las entidades demandadas no desvirtuaron en ningún momento la presunción de aflicción causada a los demandantes, especialmente a los hermanos, por las lesiones ocasionadas Jorge Chinchilla Corredor, lo que lleva a concretar la existencia de los perjuicios morales en cabeza de todos y cada uno de aquellos.

11. Así mismo, constata la Sala que la Corte Constitucional en la Sentencia T-934 de 14 de diciembre de 2009 se pronunció afirmando la procedencia del reconocimiento de la indemnización de los perjuicios morales a los hermanos de una víctima o lesionado, con fundamento en los siguientes argumentos:

“Ciertamente, en reiterada jurisprudencia, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado acogió los planteamientos que aparecen en la Sentencia citada por el Tribunal Administrativo de Nariño para negar el reconocimiento de la indemnización por perjuicios morales a los hermanos mayores de la víctima.

Así por ejemplo, en Sentencia del 21 de febrero de 1985 se indicó que no cabía el reconocimiento de perjuicios morales a los hermanos mayores de la víctima, pues, ‘según lo dicho en jurisprudencia de la Sección, debían acreditar además del parentesco, otras circunstancias indicativas que permitan inferir el dolor’(10). Otro tanto fue expuesto en sentencia de 13 de septiembre de 1999, en la cual se lee que ‘los perjuicios morales se presumen únicamente entratándose (sic) de padres, hijos, cónyuge y hermanos menores, pues en relación con los hermanos mayores, se requiere la demostración plena de la relación afectiva que existe entre estos y la víctima’(11) e idéntico criterio fue empleado en sentencia de 21 de octubre de 1999, de acuerdo con cuyo tenor los perjuicio morales ‘se presumen entratándose (sic) de padres, hijos, cónyuge y hermanos menores, requiriéndose la demostración plena de la relación afectiva únicamente respecto de los hermanos mayores’(12).

Con base en la tesis expuesta únicamente había lugar a ordenar la indemnización por perjuicios morales a favor de los hermanos mayores cuando se acreditaran ‘fehacientemente otras circunstancias’ que permitieran ‘inferir el dolor que les causó la muerte de su pariente, que no son otras que la relación de afecto existente entre ellos’(13) y se negaba cuando no obraba dentro del informativo ‘ni un solo testimonio’ que permitiera vivenciar que los hermanos del occiso ‘hubiesen sufrido un perjuicio moral, pues no se acreditó que vivieran bajo el mismo techo con el finado (...) o que tuvieran unas especiales relaciones afectivas con este’(14) o que existieran ‘vínculos de colaboración’ y ‘se prestaran mutuo socorro y auxilio’(15).

6.2. Así pues, no bastaba ‘para el efecto la simple prueba del parentesco’(16). Sin embargo, un repaso de la jurisprudencia permite sostener que en la Sección Tercera se abrió paso una tesis contraria. Así por ejemplo, en salvamento de voto a sentencia de 10 de enero de 2000, la consejera María Elena Giraldo Gómez consignó que no compartía ‘la afirmación de que no hay lugar a indemnización por perjuicios morales para hermanos mayores de 18 años porque no probaron otros hechos distintos al parentesco que dan lugar a la demostración del perjuicio moral’(17).

6.3. El asunto fue objeto de debate, como lo reconoció la propia Sección Tercera al señalar que ‘si bien en la actualidad no hay espacio para albergar duda en torno al tema de la prueba del daño moral en el caso de la muerte de un ser querido, en el pasado tal tema sí fue objeto de fluctuación jurisprudencial tanto en el Consejo de Estado como en la Corte Suprema de Justicia’(18). Tratándose del Consejo de Estado, tras indicar que ‘respecto de la prueba de los perjuicios morales - subjetivos, no ha existido uniformidad jurisprudencial, en sentencia de 27 de enero de 2000, se expuso:

‘Mientras la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estima que se presumen en tratándose de padres, hijos, cónyuge y hermanos menores y exige que, respecto de los hermanos mayores, se pruebe la relación afectiva, la Sección Tercera, en un primer momento, consideró que la base indiscutible del perjuicio moral subjetivo solo puede ser el amor y el afecto que sentían los demandantes por la víctima, sentimientos que, unidos al parentesco, hacían presumir el dolor que les causó su desaparición. En relación con los hermanos, independientemente de la edad, se dijo que debían acreditar las condiciones de convivencia y familiaridad con el occiso, mientras que el daño moral subjetivo, se presumía con la sola prueba del parentesco cuando se trataba de padres, hijos y cónyuge. En sentencia del 17 de julio de 1992, la Sección modificó la tesis respecto de los hermanos de la víctima, consagrando en su favor la presunción del perjuicio moral, pues resultaba injusto aceptarla, en unos casos, con fundamento en el vínculo familiar y a renglón seguido exigir, para otros, una prueba específica de lazos afectivos’(19).

En la citada sentencia de 17 de julio de 1992 el cambio de jurisprudencia fue justificado mediante la alusión a los fines del Estado, previstos en el artículo 2º de la Constitución y al concepto constitucional de familia, establecido en el artículo 42 superior, en concordancia con los artículos 61 y 874, ordinal 3º, del Código Civil relativos, en su orden, ‘al concepto amplio de familia, como aquellos parientes próximos de una persona’ y a la familia nuclear, de todo lo cual se dedujo que ‘la familia, para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio’(20).

Para concluir, en la providencia glosada se precisó que la corporación variaba ‘su anterior posición jurisprudencial’, pues ninguna razón justifica ‘que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos’ y se añadió que se presumía que el daño antijurídico causado a una persona ‘genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales’, presunción de hombre que puede ser desvirtuada por la administración, cuando demuestre que ‘las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se han tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente’(21).

6.4. La comentada presunción se basa en las ‘reglas de la experiencia’ que permiten presumir ‘que el sufrimiento de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad’(22). En este sentido se ha señalado que ‘es lo corriente que los padres, los hijos y los hermanos se amen entre sí, y por lo tanto, que sufran los unos con la desaparición de los otros’(23).

6.5. En este orden de ideas, el parentesco ‘puede constituir indicio suficiente de la existencia, entre los miembros de una misma familia, de una relación de afecto profunda y, por lo tanto, del sufrimiento intenso que experimentan los unos con la desaparición o el padecimiento de los otros’(24). Así, en el caso de los hermanos de la víctima, la presunción elaborada para efectos de demostrar el perjuicio moral, se funda ‘en un hecho probado’, cual es ‘la relación de parentesco’, pues a partir de ella y ‘con fundamento en las reglas de la experiencia, se construye una presunción que permite establecer un hecho distinto, esto es, la existencia de relaciones afectivas y el sufrimiento consecuente por el daño causado a un pariente, cuando este no se encuentra probado por otros medios dentro del proceso’(25).

6.6. Como consecuencia de la tesis acogida, reiteradamente la Sección Tercera ha estimado que ‘bastan, entonces, las pruebas del estado civil aportadas al proceso, para que esta sala considere demostrado, indiciariamente, el daño moral reclamado por los demandantes’(26), de modo que la condición de hermano de la víctima queda ‘debidamente acreditada’ por los registros civiles(27) que permiten establecer el parentesco y dar por probado el perjuicio moral(28).

(...).

7.2. Según se acaba de ver, en la mencionada Sección ha habido un cambio en la orientación de la jurisprudencia y la variación ha comportado el paso de la exigencia de demostrar los vínculos de afecto que unían a los hermanos a la sola exigencia de demostración del parentesco mediante los registros civiles, habida cuenta de que, en atención a las reglas surgidas de la experiencia, es posible presumir que los hermanos se profesan afecto y que el daño causado a alguno aflige a los otros.

7.3. En las condiciones anotadas, resulta fácil concluir que la tesis adoptada en la sentencia cuestionada mediante el ejercicio de la acción de tutela corresponde a la posición abandonada por el Consejo de Estado y que, debido a ello, el Tribunal Administrativo de Nariño desconoció la jurisprudencia vigente, pues solo ordenó la indemnización por perjuicios morales a favor de la madre del soldado profesional Hugo Hernández, mas no a favor de sus hermanos, a quienes descartó por ser mayores de edad y no haber probado especiales lazos de afecto con la víctima.

7.4. Ciertamente el Consejo de Estado como máxima autoridad judicial en la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene la función de unificar la jurisprudencia en su respectivo ámbito y, por esa razón, los precedentes que fije en desarrollo de su labor de unificadora deben ser acatados por los tribunales y jueces de inferior jerarquía”(29).

12. Ahora bien, acreditado el reconocimiento de los perjuicios morales a los hermanos del lesionado Jorge Chinchilla Corredor, la Sala debe examinar la tasación y liquidación de los perjuicios para lo que, en principio, sí cabe exigir una mínima carga probatoria a los demandantes que permitan al juez, dentro de su arbitrio judicial, determinar la cuantía a indemnizar.

13. Debe partirse de concebir el perjuicio moral con un carácter inconmensurable, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala,

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en a su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”(30).

14. Con base en las anteriores premisas, el juez contencioso administrativo está llamado a considerar, dentro de su arbitrio judicial, en su apreciación criterios como i) el dolor sufrido, ii) la intensidad de la congoja; iii) la cercanía con el ser perdido, para fundado en el principio de equidad alcanzar una cuantificación y liquidación justa de su indemnización.

15. Lo anterior, significa que el arbitrio judicial en materia de tasación y liquidación de los perjuicios morales no está sujeto a imposiciones jurisprudenciales, ni a limitaciones conceptuales, menos a aquellas con las que pueda socavarse no solo su libre ejercicio por el juez, sino que se condicione de tal manera que se convierta una construcción jurisprudencial en precedente cuando no tiene dicho alcance, implicando, además, en el fondo la generación de desigualdades e, incluso, de discriminaciones.

16. De ahí, pues, que como manifestación del arbitrio judicial se emplea (sin convertirse en regla normativa) la metodología del test de proporcionalidad, que busca como objetivos: i) que haya una acreditación o prueba mínima del perjuicio moral en cabeza de los demandantes, sin que sea suplida por la simple presunción jurisprudencial de aflicción o, por las reglas de la experiencia del juzgador (suficientes para el reconocimiento del perjuicio, pero no para la tasación y liquidación), sino que debe reunir la mayor cantidad de elementos posibles a valorar, advirtiéndose las limitaciones que tiene el juez para tasar en cabeza de qué personas cabe afirmar una mayor intensidad del dolor moral o aflicción, que en otras; así mismo, ii) se busca la aplicación, en sede del contencioso administrativo, del principio de proporcionalidad(31), el cual no está vedado o prohibido de aplicación, ni se puede considerar solamente como una herramienta para resolver las tensiones constitucionales entre derechos, intereses y principios, sino que cabe afirmarlo, a partir del sub-principio de ponderación y del principio de la razonabilidad, en sede de la tasación y liquidación de los perjuicios morales, de tal manera que el juez oriente su raciocinio desde una perspectiva jurídica, con mínimos criterios objetivos, como por ejemplo: i) núcleo familiar; ii) relaciones afectivas; iii) relaciones de cercanía (no solo material, sino desde la perspectiva de las relaciones que se logre establecer existía entre los miembros de la familia de la víctima o lesionado), y otras inherentes al concepto de familia, si que tenga la necesidad de acudir a discursos sociológicos, psicológicos o de otro orden(32) que solo contribuyen a distorsionar el papel del juez al momento de la tasación y liquidación de los perjuicios morales, y a crear desigualdades propias de la visión subjetiva que desde la posición del juez intenta establecer “in abstracto” un valor genérico del perjuicio moral que cabe indemnizar en los diferentes eventos en los que queda acreditado el daño antijurídico y la imputación.

17. La aplicación del “test de proporcionalidad”, como metodología en el ejercicio del arbitrio iudicis, tiene sustento constitucional y permite afrontar la crítica según la cual en el “Estado de bienestar (estadio en el que se encuentra implicado el Estado social de derecho como modelo en el cual se encuentra nuestra Nación) había provocado dos cambios esenciales. Primero, se pidió progresivamente a los jueces que aplicaran estándares abiertos como equidad, buena fe, razonabilidad y negación del enriquecimiento injusto”(33). Sin duda, esto se aparta de la función judicial tradicional de la “aplicación formal de las normas y se apartaban del idea de un conjunto de normas poseedor de las cualidades de generalidad, igualdad y certeza:

“Las cláusulas abiertas y los estándares generales llevan a que las cortes y los departamentos administrativos se dediquen a una ponderación ad hoc de intereses reacios a ser reducidos a reglas generales.

El razonamiento intencionado y la justicia no formal también causan problemas al ideal de generalidad. El abogado orientado a la política sostiene que parte de la interpretación de una norma es elegir los medios más eficientes para lograr los fines que se le asignan a ella. Pero como las circunstancias a las que se refieren las decisiones cambian y como la interpretación de quien toma la decisión de los que dispone varía, así también debe suceder con la forma en que él interpreta las normas (...) Por tanto, la noción de áreas estables de derechos y obligaciones individuales, una noción inseparable del ideal del Estado de derecho, se erosionará.

La búsqueda de la justicia sustantiva corrompe la generalidad jurídica en un grado aún mayor. Cuando la gama de desigualdades inadmisibles entre situaciones sociales se amplía, la necesidad de tratamiento individualizado aumenta correspondientemente. Sin importar cómo se defina la justicia sustantiva, esta solo se puede lograr tratando de manera diferente las diferentes situaciones”(34).

18. Lo anterior no implica apartarse de la construcción jurisprudencial que a partir de 2001 la Sección Tercera aplica de manera uniforme, al tener como factor para la tasación y liquidación de los perjuicios morales al salario mínimo mensual legal vigente, pero no puede comprenderse agotada en el mismo, sino que para responder al reto de no crear desigualdades entre los diferentes actores sociales que acuden a reclamar la indemnización por concepto de perjuicios morales, se emplea el “test de proporcionalidad” como la metodología con base en la cual cabe tasar y liquidar dichos perjuicios. Se reitera, por lo tanto, que con la determinación del factor de tasación y liquidación simplemente no se logra, aún, la consolidación de criterios objetivos con los que pueda apuntalarse la valoración, tasación y liquidación de los mismos, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad y, a su vez, la ponderación y la razonabilidad con la que debe operar el juez y, no simplemente sustentarse en la denominada “cierta discrecionalidad”.

19. Así mismo, para la tasación y liquidación el juez se sujeta al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por las relaciones familiares, afectivas, de cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal. De acuerdo con lo anterior, la Sala empleará como metodología para la tasación y liquidación de los perjuicios morales reconocidos a los hermanos el test de proporcionalidad.

20. En cuanto al fundamento de este test, se encuentra en la aplicación de la proporcionalidad(35) desde la perspectiva del juicio de igualdad(36), y de la necesidad ponderar ante la indeterminación, vaguedad y necesidad de una resolver la tensión que pueda representar la tasación y liquidación de los perjuicios morales cuando se pone en juego la tutela de derechos como a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad personal (enmarcado dentro del concepto global de dignidad humana), y el respeto del derecho a la reparación, que no puede resolverse, como se pretende en muchas ocasiones, por medio de la lógica de la subsunción(37), sino que debe trascenderse, como se busca con el test de proporcionalidad, que el juez contencioso administrativo valore, determine si cabe el sacrificio de principios, con otras palabras que se oriente hacia la ponderación(38) de valores o derechos reconocidos desde la individualidad de cada sujeto, y su dimensionamiento y expresión en el derecho a la reparación, que no es unívoco en su individualidad, sino que exige responder al principio de igualdad.

Luego, ante la potencial colisión de los derechos señalados que pueda representarse en la tasación y liquidación de los perjuicios morales atendiendo solo al salario mínimo legal mensual vigente, desprovisto de argumentación jurídica y propiciando una mayor colisión de los mismos, que derive en el quebrantamiento de la igualdad y la justicia(39) es que procede, dentro del arbitrio judicial, el “test de proporcionalidad” para que obre la decisión judicial con la suficiente ponderación. De ahí que en la jurisprudencia constitucional se sostiene:

“Por lo anterior, el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(40) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(41).

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la tasación y liquidación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que la jurisprudencia constitucional señala:

“Frente a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente(42), con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas(43), el perjuicio estético causado(44) o el daño a la reputación(45). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, como quiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva.

Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2000 y 4000 gramos oro(46)(47).

21. El test de proporcionalidad, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto(48). En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad. Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.

22. De acuerdo con lo anterior, la tasación y liquidación del perjuicio moral en el presente caso se sujetara a los anteriores criterios objetivos, los que ordinariamente están demostrados con base en la prueba testimonial, de la que se deriva la denominada “presunción de aflicción” la que debe aplicarse conjuntamente con los mencionados criterios, de manera que la tasación de este tipo de perjuicios responda a la complejidad de una sociedad articulada, plural y heterogénea que exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada, sin que constituya una tarifa legal o judicial.

En este sentido, se establece la siguiente metodología para determinar el quantum indemnizatorio por concepto de perjuicios morales:

Supuesto de lesiones causadas en enfrentamiento armadoCuando opera la idoneidad, necesidad y proporcionalidad propiamenteCuando opera idoneidad y necesidadCuando opera la idoneidad (derivado de las relaciones afectivas y de cercanía normales y propias al núcleo familiar acreditado con el parentesco)
Núcleo familiar inmediato60 smmlv20 smmlv10 smmlv
Otros familiares20 smmlv10 smmlv3 smmlv

23. En el caso que se encuentren reunidos el requisito de la idoneidad, por cuanto el dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto “in abstracto” de la dignidad obedece simplemente al parentesco acreditado, esto es, a las relaciones afectivas y de cercanía normales y propias al núcleo familiar del lesionado. De acuerdo con lo anterior, los perjuicios morales quedarán tasados para los actores de la siguiente manera:

IndemnizadoEquivalente en smlmvValor en moneda colombiana de curso legal
Miguel Chinchilla Corredor (hermano)3 smlmv$ 1.700.100
Alba Yaneth Chinchilla Corredor (hermana)3 smlmv$ 1.700.100
Flor Ángela Chinchilla Corredor (hermana)3 smlmv$ 1.700.100

22. La Sala, por lo tanto, modificará la sentencia de primera instancia y reconoce, tasa y liquida los perjuicios morales a favor de los hermanos del lesionado de la siguiente manera: para Miguel Chinchilla Corredor tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes; para Alba Yaneth Chinchilla Corredor tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y, para Flor Ángela Chinchilla Corredor tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

5.2. Actualización de los perjuicios morales reconocidos en la sentencia de primera instancia.

23. La Sala encuentra necesario respecto de los perjuicios morales reconocidos, tasados y liquidados a favor de Jorge Chinchilla Corredor (lesionado), Juan Sebastián Chinchilla Pinzón (hijo), Jorge Armando Chinchilla Pinzón (hijo) y a María Leonor Corredor (madre), y con el objeto de atender al respeto del derecho a la reparación integral constitucional y legalmente tutelado (L. 446/98, art. 16), tomar lo reconocido en gramos oro para convertirlo en suma líquida de valor constante en salarios mínimos legales mensuales vigentes siguiendo la jurisprudencia uniforme de la Sección Tercera desde el año 2001. Con base en los anteriores criterios, procede la Sala a tasar y liquidar los perjuicios morales de la siguiente manera:

i) Perjuicios morales reconocidos, tasados y liquidados en la sentencia de primera instancia:

IndemnizadoEquivalente en gramos oro
Jorge Chinchilla Corredor (lesionado)500 gramos oro
Juan Sebastián Chinchilla Pinzón (hijo)125 gramos oro
Jorge Armando Chinchilla Pinzón (hijo)125 gramos oro
María Leonor Corredor (madre)250 gramos oro

ii) Perjuicios morales reconocidos, tasados y liquidados en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente sentencia:

IndemnizadoEquivalente en gramos oroEquivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentesEquivalente en moneda de curso legal
Jorge Chinchilla Corredor (lesionado)500 gramos oro50 smlmv$ 28.335.000
Juan Sebastián Chinchilla Pinzón (hijo)125 gramos oro12,5 smlmv$ 7.083.750
Jorge Armando Chinchilla Pinzón (hijo)125 gramos oro12,5 smlmv$ 7.083.750
María Leonor Corredor (madre)250 gramos oro25 smlmv$ 14.167.500

5.3. Reconocimiento de los perjuicios morales a Luz Stella Pinzón.

24. En su apelación el apoderado de la parte actora no comparte que el a quo no haya reconocido la indemnización que por perjuicios morales se reclamó a favor de Luz Stella Pinzón, invocándose su calidad de compañera permanente, la que considera acreditada con las declaraciones extrajuicio ante notario allegadas, y con los registros civiles de Juan Sebastián Chinchilla Pinzón y de Jorge Armando Chinchilla Pinzón.

25. Para el a quo la parte actora no acreditó ni “la convivencia y relaciones de afecto existentes” entre el lesionado y Luz Stella Pinzón, ni que se demostró “el dolor y sufrimiento que padeció con ocasión del daño causado”. Adicionalmente, sostuvo el a quo que las declaraciones extrajuicio aportadas “no pueden oponerse válidamente a la parte demandada en la medida en que esta no tuvo oportunidad de controvertirlas”, incumpliéndose el mandato del artículo 299 del Código de Procedimiento Civil.

26. La Sala considera pertinente referirse a la noción de unión marital de hecho, de la cual surge la calidad de compañera o compañero permanente. Mediante la Ley 54 de 1990, vigente para la época de los hechos, el legislador colombiano denominó unión marital de hecho a aquella relación “formada entre un hombre y una mujer que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular” y, asimismo, nominó al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho como “compañero y compañera permanente”. Respecto a tal calidad, la parte actora se encuentra en la obligación procesal de acreditar con el fin de legitimar el interés procesal de donde deriva sus pretensiones(49).

Ahora bien, para establecer el medio probatorio idóneo en la acreditación de la calidad alegada por esta demandante, se resalta la naturaleza fáctica de la unión marital, pues se desprende de la misma norma, que comporta una situación de hecho, que no jurídica, a pesar de los efectos jurídicos que de ella se derivan. En relación con la prueba de la Unión Marital de Hecho, como lo disponía el texto inicial del artículo 4º de la Ley 54 de 1990, antes de la modificación introducida por el artículo 2º de la Ley 979 de 2005, la existencia de la unión marital de hecho se debía establecer por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil, es decir por los contenidos en el artículo 175 ibídem, a saber: la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez(50).

Los medios de prueba, sin lugar a mudar el juicio de responsabilidad extrapatrimonial del Estado en uno declarativo de la unión marital, deben dirigirse a demostrar la concurrencia de los elementos integrantes del concepto dado por el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, previendo, por supuesto, la vigencia de la norma para la época de los hechos, que para el caso de autos es el 14 de septiembre de 1996, fecha en la cual no se habían introducido las modificaciones de 2005, ni la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 7 de febrero de 2007.

Consiste entonces en demostrar, en primer lugar, la unión, es decir que hubo una cohabitación bajo un mismo techo; que la unión se efectuó entre un hombre y una mujer; que no se encontraban casados entre sí; que hacían una comunidad de vida permanente, elemento que exige que la unión sea duradera, término que el artículo 2º de la misma legislación establece en lapso no inferior a 2 años; singular, es decir monogámica; y, con capacidad núbil o para contraer matrimonio, es decir entre mujer mayor de 12 años y varón mayor de 14 años, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1777 del Código Civil.

Finalmente, sobre este punto, se aclara que la Sala no insta a demostrar la existencia de la sociedad patrimonial derivada de la unión marital de hecho sino que es suficiente la acreditación de esta última para legitimar su interés dentro del proceso de reparación directa.

27. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala debe dar continuidad a la jurisprudencia de la Sección Tercer según la cual, si bien la calidad de compañera permanente puede acreditarse con cualquier medio probatorio, no constituye elemento de demostración suficiente el aporte y valoración de los registros civiles de Juan Sebastián Chinchilla Pinzón y Jorge Armando Chinchilla Pinzón, ya que de ellos se desprende la relación de madre de Luz Stella Pinzón con aquellos, pero no permite establecer la convivencia, la unión permanente y los lazos de afecto. Y, menos, cabe dotar de valor probatorio a las declaraciones extrajuicio aportadas por la parte actora, ya que siguiendo la jurisprudencia de la Sección Tercera “esa prueba no cumple con los requisitos de ley, porque esas declaraciones de terceros, extraproceso, no fueron ratificadas por los declarantes, previo juramento de ley, tal como lo exigen los artículos 229, 298, 299 del Código de Procedimiento Civil. Entonces, como esas declaraciones fueron tomadas extraproceso, sin la audiencia de la Nación y no fueron objeto de ratificación, es evidente que no puede valorarse por cuanto carecen de eficacia probatoria”(51). Luego, en el presente caso la Sala no encuentra que Luz Stella Pinzón haya acreditado con los medios probatorios de los que disponía su calidad de compañera permanente del lesionado Jorge Chinchilla Corredor, sin haber podido establecer la convivencia, la unión permanente y los lazos de afectos, a lo que cabe agregar la edad de Pinzón para la época de los hechos y el hecho que en el proceso se encontraba representada por su madre, lo que plantea la necesidad de exigir con mayor rigor la prueba de la calidad de compañera de la misma. Por los anteriores argumentos, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que denegó el reconocimiento de la indemnización de los perjuicios morales a favor de Luz Stella Pinzón.

6. Actualización de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

28. La Sala para garantizar el pleno ejercicio y goce del derecho a la reparación integral, procederá a actualizar la suma líquida a indemnizar por concepto de lucro cesante reconocida en la sentencia de primera instancia, sin que implique afectación alguna a la reformatio in pejus, sino el cumplimiento estricto a lo establecido en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordena al juez ajustar los valores a la fecha de la sentencia, de acuerdo al incremento del índice de precios al consumidor. En esos términos, la suma reconocida, tasada y liquidada por concepto de lucro cesante en primer instancia fue la siguiente: $ 17.543.693, a la que se aplicará la fórmula de actualización de la siguiente manera:

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29. Por lo tanto, la Sala modificará la sentencia de primera instancia al proceder a ajustar el valor de la indemnización que por lucro cesante fue reconocido por el a quo, el cual será a favor de Jorge Chinchilla Corredor por valor de veintiocho millones seiscientos ochenta y seis mil novecientos veinticuatro pesos mcte. ($ 28.686.924).

7. Costas.

30. Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. MODIFÍQUESE la sentencia de 17 de abril de 2001 proferida por Tribunal Administrativo de Santander, la que quedará de la siguiente manera:

“PRIMERO: DECLARASE (sic) administrativamente responsable a la Nacion (sic)-Ministerio de Defensa-Ejercito (sic) Nacional- por las lesiones de que fue víctima el señor Jorge Chinchilla Corredor en hechos acaecidos el 14 de septiembre de 1996, en las condiciones que quedaron descritas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENASE (sic) a la Nacion (sic)-Ministerio de Defensa-Ejercito (sic) Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales, en favor de las siguientes personas los valores que a continuación se indican: Jorge Chinchilla Corredor: cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes; Juan Sebastián Chinchilla Pinzón: doce coma cinco (12,5) salarios mínimos legales mensuales vigentes; Jorge Armando Chinchilla Pinzón: doce coma cinco (12,5) salarios mínimos legales mensuales vigentes; María Leonor Corredor: veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes; Miguel Chinchilla Corredor: tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes; Alba Yaneth Chinchilla Corredor: tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y, Flor Ángela Chinchilla Corredor: tres (3) salarios mínimos mensuales vigentes.

TERCERO: CONDENASE (sic) a la Nacion (sic)-Ministerio de Defensa-Ejercito (sic) Nacional a pagar en favor de Jorge Chinchilla Corredor por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de veintiocho millones seiscientos ochenta y seis mil novecientos veinticuatro pesos mcte. ($ 28.686.924).

CUARTO: DENIEGANSE las demás súplicas de la demanda

QUINTO: La Nacion (sic)-Ministerio de Defensa-Ejercito (sic) Nacional dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo”.

2. Para el cumplimiento de esta sentencia expídase copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias de la parte actora serán entregadas al apoderado que ha venido actuando.

3. ABSTÉNGASE de condenar en costas a la demandada.

4. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase.

Aclaración de voto

Con la debida consideración y respeto por las decisiones de la Sala, procedo a aclarar el voto con relación al contenido de la sentencia de la referencia. En efecto, si bien comparto la parte resolutiva de la misma, me aparto de la forma en la que se invita a liquidar los perjuicios morales a manera de test, por cuanto al establecer unos criterios objetivos para su tasación, se está desconociendo la facultad discrecional del juzgador, y en cierta medida, se establece una tarifa legal.

En la sentencia se estableció que el fundamento de este test comprende tres sub principios, siendo estos, la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto, al tenor se dijo:

1. En cuanto a la idoneidad, “... debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego”.

2. En cuanto a la necesidad, “... la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad”.

3. Por último, en relación con la proporcionalidad, la sentencia explica que “... con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto”.

No se comparten dichas conclusiones por las siguientes razones:

1. La existencia del daño moral, aunque reconocida, no siempre fue resarcida. En efecto, debido a consideraciones éticas y jurídicas se consideraba que el dolor no tenía precio(1) y que la dignidad estaba por encima de cualquier tasación pecuniaria. No obstante, en Colombia, la Corte Suprema de Justicia a través del famoso caso Villaveces(2), ordenó, por vez primera, el resarcimiento del daño moral sufrido por el actor, quien demandó al municipio de Bogotá para que le fueran reconocidos los perjuicios causados con ocasión de la destrucción del mausoleo en el que se encontraba enterrada su esposa, cuyos restos mortales fueron depositados en una fosa común.

En efecto, se consideró que la reparación del daño moral pretendía reconocer el dolor sufrido (pretium doloris), dolor que en ningún caso se aspira pagar, pero sí aligerar, de acuerdo con el valor determinado por dictamen pericial; así las cosas, el dinero cumpliría no solo la función de equilibrar el patrimonio menoscabado, sino que apostaría también por satisfacer el sufrimiento ocasionado(3).

2. Gracias al desarrollo progresivo de la jurisprudencia, se han venido reconociendo cada vez más daños morales resarcibles, pues además de las lesiones a la honra o la dignidad reconocidas por la Corte Suprema de Justicia desde 1924, se ha condenado a la reparación de los daños morales por afectaciones a la fama de una persona(4) , por atentados a las libertades y derechos fundamentales, por la muerte o lesión de parientes próximos(5) o amigos que demuestren la intensidad de la afectación(6), por las lesiones personales sufridas por la víctima, sus parientes próximos y padres de crianza, e incluso, por los menoscabos sufridos por personas jurídicas.

3. Para su tasación, en principio, se siguió lo que definiera el dictamen pericial cuya práctica se ordenara con el fin de tasar el daño moral. Posteriormente, en virtud de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, se estableció el arbitrio judicial para cuantificar el perjuicio moral(7), no obstante poderse valer de peritos para determinar la existencia misma y la intensidad del sufrimiento alegado con el daño causado. Para lograrlo, se siguió lo dispuesto en el artículo 95 del Código Penal de 1936, en virtud del cual en caso de no ser fácil o posible avaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por un delito, el juez tenía la potestad de fijar el monto (quantum) de la indemnización sin exceder de la suma de dos mil pesos, de acuerdo con su prudente arbitrio o discrecionalidad judicial, teniendo siempre en cuenta la intensidad del daño que se encuentre demostrada dentro del proceso.

4. En virtud de esta potestad, desde el año 1941, correspondió a la sana crítica del juzgador, evaluar los elementos probatorios que le permitieran tasar los perjuicios cuya cuantificación, si bien no estaba constreñida a respetar el tope máximo descrito en el artículo 95 del Código Penal citado, sí debía servirse del mismo para fallar. No obstante, en sentencia del 27 de septiembre de 1974, la Corte Suprema de Justicia condenó al pago de treinta mil pesos por lo que consideró el más alto dolor por la muerte de un ser querido, subrayando que el tope máximo al que hace referencia el Código Penal, solamente sirve para tasar los perjuicios ocasionados con la comisión de un delito y en ningún momento restringe la potestad del juez de reconocer mayores valores. Y no podía ser de otra forma, cuando el propio Código Civil (art. 17) prohíbe al juez proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria.

En efecto, el Consejo de Estado ha impuesto condenas, en contra de la administración, superiores a las cifras utilizadas por la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta la aflicción, el dolor, las consecuencias y las limitaciones causadas a los afectados(8), argumentando que el daño es una situación de facto que debe ser reconocida en sus justas proporciones siempre que se encuentre probado.

5. A partir del año 2001, se dispuso una tasación en salarios mínimos legales mensuales vigentes como forma de liquidar los perjuicios morales por considerar que lo establecido en el Código Penal no es aplicable a la jurisdicción contenciosa administrativa(9). Así, las cosas, la jurisprudencia tiene decantado, que el daño moral resarcible es aquel cierto, personal y antijurídico, y su tasación depende entonces, de su intensidad, la cual deberá estar probada en cada caso y liquidados en salarios mínimos.

6. A propósito de la tasación del daño moral en términos de precio, es numerosa la producción jurisprudencial y doctrinaria que coincide, en su mayoría, en la inconveniencia, dentro del ámbito jurídico y del sistema económico, de la formulación e imposición de elementos o variables objetivos que permitan una medición dineraria definida del valor dañoso. Lo anterior, por cuanto dicha función precisamente se encuentra en cabeza del juez quien goza de discrecionalidad judicial, facultad también conocida como arbitrium judicis, o arbitrio juris.

Por ejemplo, la jurisdicción contenciosa argentina ha sostenido que “El daño moral se caracteriza por los padecimientos o molestias que hieren las afecciones legítimas de quien lo sufre; la comisión de un acto antijurídico permite por sí sola presumir su existencia. La evaluación del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, corresponde a los jueces establecer prudentemente el quantum indemnizatorio tomando en cuenta su función resarcitoria, el principio de reparación integral, la gravedad de la lesión espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin que quepa establecer ninguna relación forzosa entre el perjuicio material y el moral”(10).

En el mismo sentido, “El daño moral tiene una naturaleza resarcitoria, y para fijar su quantum no es menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemáticos, ni es necesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que, incluso, pueden no llegar a existir; sin embargo la circunstancia de que, por aplicación de tales principios, la estimación del monto no se encuentre sujeta a parámetros fijos, y sí, en cambio, a la libre apreciación judicial basada en las circunstancias particulares del caso y en la magnitud de los intereses extrapatrimoniales comprometidos, no significa que por esas vías se logren beneficios o enriquecimientos desmedidos e injustos”(11).

7. De acuerdo con lo anterior, este despacho se aparta del análisis realizado en la sentencia aclarada, a propósito del test de proporcionalidad que permite tasar los perjuicios a ser reconocidos a título de perjuicios morales a través de una tabla que impone valores preestablecidos, por cuanto al tratarse de un daño netamente subjetivo, son las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, y el estudio de los efectos que el daño causó en quienes acuden a la jurisdicción para que les sean reconocidos los perjuicios sufridos, los que sirven de fundamento a la tasación.

8. En esta materia, no hay verdades absolutas, cada caso en concreto que se estudia y analiza es un universo totalmente independiente, y ello se vislumbra con mayor claridad al momento de la tasación o quantum de los perjuicios y riñe con la realidad la tabla que se propone en el fallo que se aclara, sea tenida en cuenta para la fijación del monto de los perjuicios morales y hacerla extensiva a todos los casos, sería fijar unas condiciones de manera matemática y poco flexibles, cuando la vida diaria demuestra que aquellas pueden ser distintas en cada caso particular.

Así las cosas, es en este escenario, en el que interviene la función del juzgador, quien en su discrecionalidad judicial, deberá hacer una valoración integral del acervo probatorio con el fin de establecer la medida compensatoria que considere más apropiada para aliviar el dolor sufrido por quienes ponen en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado.

En conclusión, este despacho entiende que el test a través del cual la sentencia invita a liquidar los perjuicios morales, es consecuencia de la discrecionalidad judicial del magistrado ponente, y en ningún caso obliga a la Sección a formular criterios objetivos ni a tasar los perjuicios siguiendo los parámetros y valores por él propuestos.

En estos términos dejo presentada mi aclaración al fallo proferido por la Sala.

Con toda consideración y respeto,

Olga Mélida Valle de De la Hoz 

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien, comparto la decisión adoptada el 25 de abril del año en curso de declarar la responsabilidad y condenar al Estado en el caso concreto, no ocurre lo mismo respecto a algunos de los fundamentos allí señalados.

1. Contenido y alcance de la decisión materia de aclaración de voto

El derrotero en relación con las discrepancias que se formulan, es el siguiente: 1) la aplicación del test de proporcionalidad en cuanto a la liquidación de los perjuicios morales, y 2) las condiciones que se exigieron para acreditar la unión marital de hecho.

1.1. Principio de proporcionalidad en la liquidación del perjuicio moral.

En cuanto al principio de proporcionalidad en la liquidación del perjuicio moral, es preciso advertir que el sistema o la metodología empleada en la sentencia para la liquidación de los perjuicios morales no refleja el criterio mayoritario de esta Subsección y de la Sección Tercera, ni el de la Sala Plena, razón por la cual constituye un obiter dictum que quedó contenido en la sentencia mencionada, sin que hubiera obtenido la mayoría para constituirse en un cambio del precedente fijado por la corporación sobre la materia.

En ese orden de ideas, es preciso advertir que el principio de proporcionalidad que se prohíja en la sentencia —por cierto, no pertinente para el tópico objeto de análisis— no ha alterado o modificado la jurisprudencia de la Sección, motivo por el cual el sistema para fijar el perjuicio moral derivado del daño antijurídico continúa siendo el arbitrio juris, debido a que se trata de una afectación que, a diferencia de otros tipos de daños, no permite ser tasada de forma objetiva, pues indiscutiblemente no existe científicamente la forma de establecer el grado de sufrimiento o de dolor que tiene una persona, ya que el padecimiento de cada individuo pertenece a su esfera individual, subjetiva y personal, circunstancia por la que este tipo de aflicciones es de carácter inconmensurable y constituye en el campo del pensamiento y del conocimiento como comprensión del mundo una dificultad aporética.

En mi criterio, la providencia debió limitarse a reiterar el precedente vinculante de la Sección, contenido en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes 13232 y 15646, oportunidad en la que se discurrió de la siguiente forma:

“De conformidad con las normas citadas, resulta claro que cuando se expida una copia del registro civil de nacimiento o un certificado del mismo y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre este y aquellos. En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente folio o certificado, es porque se cumplieron los requisitos ya indicados para que pueda darse fe del nombre de la madre del inscrito, y en cuanto al padre, porque aquel nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por este o se declaró judicialmente su paternidad.

Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970.

(...) Demostradas las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante con Luis Alfonso Ríos González, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquellos sufrieron un profundo pesar con la muerte de este; puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora. Bastarían, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño moral reclamado por los demandantes. No obstante, al respecto, obran también en el proceso los testimonios de José Leonardo Buitrago Morales y Alexander Marín Salazar, amigos de la familia de la víctima (fls 69 a 75, cdno. 2), que demuestran, de manera directa, la existencia y la intensidad del perjuicio sufrido.

(...) Por otra parte, no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad.

No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización.

Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones; así se desprende claramente de su texto (...)

En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no solo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral.

Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.

Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, solo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia.

Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales...”(1).

De allí que, la aplicación —a mi modo de ver inadecuada— del principio de proporcionalidad o de ponderación para la fijación del monto o quantum indemnizatorio del perjuicio moral debió ser sometida a consideración de los miembros de la Sala Plena de la Sección Tercera, ya que supone un drástico giro respecto del criterio jurisprudencial transcrito.

De otro lado, estoy convencido que el perjuicio o daño moral a diferencia de lo sostenido en la sentencia no puede ser objeto de ponderación, toda vez que: i) en su liquidación no se trata de solucionar una tensión o conflicto entre principios, valores o derechos fundamentales que entran en pugna, ii) tampoco se pretende definir los deberes jurídicos impuestos al legislador desde la Carta Política en la determinación de la constitucionalidad de una ley, y iii) el daño moral constituye una lesión a la órbita individual e íntima del ser humano, razón por la cual no es susceptible o pasible de ser fijada a establecida a través de un criterio de proporcionalidad, puesto que, se insiste, el dolor o la aflicción no son conmensurables.

Así las cosas, la teoría expuesta en la sentencia yerra al indicar que es pertinente y adecuado el uso del principio de proporcionalidad para definir el monto de la indemnización del perjuicio moral, por cuanto el objeto y la finalidad del instrumento mencionado no es útil para introducir objetividad en la reparación del daño moral, toda vez que su objeto y finalidad está encaminada a que se solucionen tensiones entre derechos fundamentales y la consonancia de una norma en relación con los mismos. La doctrina autorizada sobre la materia ha puesto de presente la función del principio de proporcionalidad, al precisar:

“El principio de proporcionalidad es un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de las decisiones del tribunal constitucional. A este principio se alude sobre todo en las sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre los actos de los poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales. En las alusiones jurisprudenciales más representativas, el principio de proporcionalidad aparece como un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias pueden ser enunciadas de la siguiente manera:

1. Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

2. De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que reviste por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.

3. En fin, conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda la intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido. En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad en general.

Si una medida de intervención en los derechos fundamentales no cumple las exigencias de estos tres subprincipios, vulnera el derecho fundamental intervenido y por esta razón debe ser declarada inconstitucional.

Los subprincipios de la proporcionalidad son invocados ordinariamente de forma conjunta y escalonada en los fundamentos jurídicos de las sentencias del tribunal constitucional. Por consiguiente, el principio de proporcionalidad debe ser considerado como un concepto unitario. Cuando el tribunal constitucional lo aplica, indaga si el acto que se controla persigue un propósito constitucionalmente legítimo y si es adecuado para alcanzarlo o por lo menos para promover su obtención. Posteriormente, el tribunal verifica si dicho acto adopta la medida más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para conseguir el objetivo propuesto. Por último, evalúa si las ventajas que se pretende obtener con la intervención estatal, compensan los sacrificios que se derivan para los titulares de los derechos fundamentales afectados y para la propia sociedad.

(...) El principio de proporcionalidad cumple la función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes. De este modo, este principio opera como un criterio metodológico, mediante el cual se pretende establecer qué deberes jurídicos imponen al legislador las disposiciones de los derechos fundamentales tipificadas en la Constitución. El significado de esta función solo puede comprenderse cabalmente sobre la base del entendimiento previo de la estructura de los derechos fundamentales y de la estructura del control de constitucionalidad de las leyes, tal como observaremos a continuación”(2) (se destaca).

De lo transcrito se advierte que el principio de proporcionalidad es un criterio metodológico que permite establecer cuáles son los deberes jurídicos que imponen los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Su aplicación se realiza a través de los tres subprincipios mencionados —idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido—, el primero de ellos, se relaciona con que la intervención en los derechos fundamentales debe ser “adecuada” para conseguir un fin constitucionalmente legítimo; el segundo, se refiere a que la medida de intervención debe ser la más “benigna” entre todas las que pueden ser aplicadas, y el tercer y último subprincipio, atañe a las ventajas de la intervención en los derechos fundamentales las cuales deben “compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad”.

En el subprincipio de proporcionalidad se desarrolla el método de la ponderación(3), como un tipo de juicio mediante el cual se determina cuál derecho o principio debe prevalecer en una colisión entre derechos fundamentales o principios. Esta técnica contiene tres elementos que la estructuran y desarrollan: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación(4). El primero se explica así: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”(5). El segundo elemento hace referencia a una fórmula matemática en la cual se les atribuye a unas variables un valor numérico que permite calcular el peso de los principios enfrentados. Finalmente, el tercer elemento consiste en las cargas argumentativas que los principios tienen “per se” y se utilizan si con la fórmula del peso existe un empate entre los principios enfrentados(6).

De otro lado, la jurisprudencia constitucional vernácula ha empleado el principio de proporcionalidad, principalmente, para definir la constitucionalidad de las intervenciones legislativas en la órbita de derechos fundamentales o para definir cuándo existe una vulneración al principio de igualdad.

En efecto, sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado:

“Cabe recordar que en relación con el concepto de proporcionalidad a que hace referencia la jurisprudencia citada, la corporación ha precisado que para que un trato desigual guarde armonía con el artículo 13 constitucional debe demostrarse que la norma analizada es (1) adecuada para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesaria, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionada en sentido estricto, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. De esta forma el principio de proporcionalidad busca que la medida sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo.

Así mismo y sin que con ello la Corte renuncie a sus responsabilidades o permita la supervivencia en el ordenamiento de regulaciones inconstitucionales, ha buscado racionalizar el examen constitucional a fin de respetar la potestad de configuración de los órganos políticos, modulando la intensidad del juicio de proporcionalidad. En este sentido ha concluido que en aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas, representadas en el Congreso, una amplia potestad de apreciación y configuración el escrutinio judicial debe ser más dúctil, a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa, que la propia Constitución protege. Por el contrario, en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso, la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor, a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. En esas situaciones, el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto, por cuanto la Carta así lo exige”(7).

Como se aprecia, el principio de proporcionalidad sirve para solucionar colisiones nomoárquicas o de derechos fundamentales, comoquiera que la pugna entre preceptos jurídicos se soluciona a través de los métodos hermenéuticos tradicionales, específicamente con la validez y la concreción de la norma para el caso concreto, tales como que la disposición posterior prevalece sobre la anterior, la especial sobre la general, etc.

Ahora bien, como desde la teoría jurídica y la filosofía del derecho, los principios y los derechos fundamentales tienen igual jerarquía constitucional, no es posible que uno derogue o afecte la validez del otro, motivo por el que es preciso acudir a instrumentos como la ponderación o la proporcionalidad para determinar cuál tiene un mayor peso y, por lo tanto, cuál debe ceder frente al otro en casos de tensión o en hipótesis de intervenciones o limitaciones contenidas en las leyes.

La anterior circunstancia fue puesta de presente por el profesor Robert Alexy, en los siguientes términos:

“Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distintas. Cuando dos principios entran en colisión —tal como es el caso cuando según un principio algo está prohibido y, según otro principio, está permitido— uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado no que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro (...) Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la colisión de principios —como solo pueden entrar en colisión principios válidos— tiene lugar más allá de la dimensión de la validez, en la dimensión del peso”(8).

En ese orden de ideas, el manejo del principio de proporcionalidad que se refleja en la sentencia es inadecuado, ya que no está orientado a solucionar una tensión o colisión de principios o de derechos fundamentales, y mucho menos a determinar la constitucionalidad y legitimidad de una intervención del legislador.

Por el contrario, el manejo que se le da en esta ocasión a la ponderación es la de cubrir con un velo de “aparente” o “presunta” objetividad la determinación de criterios de valoración de un daño que ya eran aplicados por el operador judicial bajo la égida del arbitrio juris.

Así las cosas, la supuesta aplicación del principio de proporcionalidad para la determinación y cuantificación del daño moral parte de un equivocado argumento que consiste en equiparar el arbitrio judicial con la noción de arbitrariedad.

Nada más alejado de la realidad, puesto que el arbitrio juris ha sido empleado desde la teoría del derecho de daños, de la mano con el principio de equidad, para solucionar problemas como el analizado, esto es, la liquidación del perjuicio moral debido a la imposibilidad de definir el grado de afectación interior o que produce el daño antijurídico.

Sobre el particular, resulta ilustrativo el razonamiento contenido en la sentencia del 17 de noviembre de 1967, oportunidad en la que se indicó:

“El espíritu de la geometría no se puede llevar al derecho.

Casos como el que se estudia son los que más alcanzan a relievar que un prurito de exactitud numérica puede resultar lo más reñido con la justicia. Suele ocurrir que los rigorismos pseudo-jurídicos conduzcan a las más flagrantes violaciones de la equidad, y a que se desconozca el derecho por pretender trabajar con el espíritu propio de las ciencias exactas en un campo donde no existen ni fórmulas algebraicas, ni instrumento de precisión, ni máquinas que proporcionen la imagen fiel de las verdades jurídicas. Es lo que expresa el antiguo adagio al decir que exagerar el derecho es producir injusticia, y lo que significa hoy al afirmar que con el espíritu de la geometría no puede trabajar el que administra justicia.

Con lo que se trabaja es con las leyes, en su espíritu y letra, y con una obligatoria jurisprudencia que justifica su oficio, y que al aplicar aquellas obtiene que se produzca la porción de verdad legal que se solicita en los tribunales. El objeto del procedimiento es la objetividad del derecho, dice una norma casi perdida en la maraña de nuestra ordenación positiva. Ella quiere decir que no es permitido al juez alterar los conceptos de fin y medio; y que no siendo dable utilizar para la administración de justicia fórmulas matemáticas, puede y debe en la estimación de algo tan cambiante y variable como son los casos humanos sub specie juris, poner al servicio del derecho el procedimiento, cosa que puede hacer sin arbitrariedad, sin quebrantamiento de preceptos, sin daño de nadie, y sin contorsiones, ni distorsiones jurisprudenciales”(9).

Al respecto, es importante la distinción efectuada por Alejandro Nieto, entre arbitrio y arbitrariedad, según la cual, en los esquemas sociales y jurídicos modernos, no es posible privar al juez de potestades de arbitrio judicial; lo importante es saber trazar la línea divisoria a partir de la que aquella potestad legítima de los funcionarios judiciales, se transforma en arbitrariedad, momento en el que las decisiones se tornan, claramente ilegítimas y, por consiguiente, en vías de hecho. Sobre el particular, el autor señala:

“El arbitrio es un criterio de la toma de decisión. El juez adopta sus resoluciones siguiendo o bien un criterio de legalidad o bien un criterio de su propio arbitrio o bien —como es lo más frecuente— combinando ambos de tal manera que la decisión es fijada con su arbitrio dentro de las posibilidades que le ofrece la legalidad. Si la ley diera una solución precisa y unívoca al conflicto, no habría lugar para el arbitrio. Pero como esto sucede muy pocas veces, dado que la naturaleza general y abstracta de la ley no le permite entrar en las peculiaridades del caso concreto, es imprescindible la intervención de un ser humano que conecte ambos polos de la relación —la ley y el caso— utilizando al efecto primero la técnica de interpretación de la norma y luego su adaptación al caso concreto (...) El arbitrio es el factor humano que el juez añade a los datos aportados por el ordenamiento jurídico. El arbitrio es fruto del árbol de la prudencia, madurado al sol de la justicia (del sentimiento de justicia) con el transcurso de la experiencia. El arbitrio hace que la sentencia sea una obra humana y no el mero resultado de una ecuación lógica o de un proceso mecanicista. Rechazar el arbitrio no es solo desconocer una práctica manifiesta, es negar la condición ética del juez, del que se desconfía hasta el punto que se supone que cuando se introduce un elemento distinto de la lógica tradicional, se despeña inevitablemente en la arbitrariedad”(10).

Por consiguiente, desde mi perspectiva, lejos de que en el fallo se haya aplicado un criterio objetivo de liquidación del perjuicio moral, se devela bajo el epígrafe del principio de proporcionalidad una concreción del arbitrio judicial, ya que los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, a diferencia de lo sostenido en la sentencia no aportan elementos nuevos a la controversia de cuál debe ser la metodología para liquidar la afectación a bienes o intereses jurídicos inconmensurables.

El criterio que se defiende y prohíja en esta aclaración de voto es el mismo que ha trazado la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, y que reafirmó de manera reciente en pronunciamiento que por su importancia se trascribe, in extenso(11):

“2. El daño moral, configura una típica especie de daño no patrimonial consistente en quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos, proyectándose en bienes de inmesurable valor, insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto por virtud de su detrimento directo, ya por la afectación de otros bienes, derechos o intereses sean de contenido patrimonial o extrapatrimonial.

El ordenamiento jurídico en cuanto base estructural indisociable de un orden justo, la paz, la justicia y la armónica convivencia en la vida de relación, encuentra por centro motriz al sujeto de derecho, sea físico, ora jurídico, dotado de personificación normativa, derechos e intereses, libertades, garantías, y deberes.

El sujeto iuris, es summa de valores disímiles dignos de reconocimiento y tutela, cuya lesión entraña la responsabilidad de quien lo causa, o sea, el deber legal de repararlo.

De acuerdo con una opinión jurisprudencial bastante difundida, el daño podrá recaer sobre bienes susceptibles per se de evaluación pecuniaria inmediata u objetiva o respecto de “intereses que según la conciencia social no son susceptibles de valorización económica” (C.M. Bianca, Diritto civile, vol. 5, La responsabilità (1994), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, pág. 166), esto es, afectar valores vitales, consustanciales, inmanentes e intrínsicos del sujeto, inherentes a su personalidad y esfera afectiva, ora extrínsecos y externos al mismo, es decir, ostentar naturaleza material (Dommages matériels), ora inmaterial (Dommages immatériels), bien patrimonial (Vermögensschaden), ya extrapatrimonial (nicht Vermörgensschaden).

(...) El aspecto de mayor relevancia para identificar la especie del daño, por consiguiente, atañe a la proyección de los efectos adversos de la lesión más que a la naturaleza jurídica del interés directamente quebrantado, o sea, el espectro en el cual repercute el hecho, ad exemplum, cuando atañen a la vida de relación, la integridad sicosomática, los bienes de la personalidad —verbi gratia, integridad física o mental, libertad, nombre, dignidad, intimidad, honor, imagen, reputación, fama, etc.—, o a la esfera sentimental y afectiva, ostenta naturaleza no patrimonial.

3. El daño moral, en sentido lato, está circunscrito a la lesión de la esfera sentimental y afectiva del sujeto, “que corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo” (cas.civ. sent. mayo 13/2008, SC-035-2008, Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01), de ordinario explicitado material u objetivamente por el dolor, la pesadumbre, perturbación de ánimo, el sufrimiento espiritual, el pesar, la congoja, aflicción, sufrimiento, pena, angustia, zozobra, perturbación anímica, desolación, impotencia u otros signos expresivos, concretándose en el menoscabo “de los sentimientos, de los afectos de la víctima, y por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso” (Renato Scognamiglio, voz Danno morale, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Turín, Utet, 1960, pág. 147; ID., Il danno morale, Milano, 1966; El daño moral- Contribución a la teoría del daño extracontractual, trad. esp. Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Antares, Bogotá, 1962, pág. 14 y ss.), o sea, son daños pertenecientes al ámbito de los padecimientos del ánimo, las sensaciones, sentimientos, sensibilidad, aptitud de sufrimiento de la persona y por completo distintos de las otras especies de daño.

En efecto, el daño moral, aún en la hipótesis de provenir de la lesión concurrente de otros intereses, por ejemplo, los derechos de la personalidad, la salud e integridad, es una entidad separada e independiente, cuyo resarcimiento es diferente, al tratarse recta y exclusivamente, del detrimento experimentado por el sujeto en su espectro interior, afectivo y sentimental, sin comprender su órbita exterior, proyecto, calidad de vida, actividad o desarrollo vivencial.

En sentido análogo, su reparación es singular e individual y no se contiene en la de otros daños, respecto de los cuales se distingue por su especificidad al recaer únicamente en los sentimentos y afectos, a consecuencia del quebranto de derechos, intereses o valores de naturaleza, ya patrimonial, bien no patrimonial, con los cuales no se confunde.

Un problema distinto se plantea a propósito de la reparación del daño no patrimonial, y en particular del moral.

La cuestión es que la lesión inferida a la interioridad del sujeto, es inasible e inconmesurable, concierne a las condiciones singulares de la persona, a su sensibilidad, sensaciones, sentimientos, capacidad de sufrimiento y no admite medición exacta e inflexible, desde luego que el sujeto experimenta un menoscabo no retroaible [sic] y el dolor deviene irreversible, cuya existencia se considera en ciertas hipótesis señaladas por la jurisprudencia in re ipsa y cuya valoración se efectúa ex post sin permitir la absoluta reconstrucción del status quo ante.

4. Las anotadas características relevantes del daño moral, evidencian la complejidad y delicadeza de su reparación.

Por ello, la Corte, partiendo del legítimo derecho a la reparación del daño moral causado, ante las vicisitudes que su apreciación económica apareja, al “no referirse al daño pecuniario en la hacienda y patrimonio del damnificado” (XXXI, pág. 83) y tratarse de valores “... económicamente inasibles...” (CXLVIII, pág. 252 y CLII, pág. 143, CXLVIII, pág. 252 y CLII, pág. 143), en cuanto “esta especie de daño se ubica en lo más íntimo del ser humano, por ende, como medida de relativa satisfacción, que no de compensación económica, desde luego que los sentimientos personalísimos son inconmensurables y jamás pueden ser íntegramente resarcidos, es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis”, “tarea que, por lo demás, deberá desplegarse teniendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad espiritual del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado. “Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer más compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada...’ (G. J. Tomo LX, pág. 290)” (sent. mar 10/1994)” (cas. civ. Sent. de mayo 5/99, Exp. 4978; nov. 25/99, Exp. 3382; dic. 13/2002, Exp. 7692; oct. 15/2004, S-165-2004, Exp. 6199).

5. Superadas algunas corrientes adversas y, admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (cas. civ. sents. De jul. 21/22, XXIX, 220; ago. 22/24, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez.

(...) En el empeño de encarar directamente el asunto, la Sala precisa que, para la valoración del quantum del daño moral en materia civil, estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador.

Por consiguiente, la Corte itera que la reparación del daño causado y todo el daño causado, cualquiera sea su naturaleza, patrimonial o no patrimonial, es un derecho legítimo de la víctima y en asuntos civiles, la determinación del monto del daño moral como un valor correspondiente a su entidad o magnitud, es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción.

Por lo anterior, consultando la función de monofilaquia, hermenéutica y unificadora del ordenamiento que caracteriza a la jurisprudencia, la Sala periódicamente ha señalado al efecto unas sumas orientadoras del juzgador, no a título de imposición sino de referentes (cas. civ. sent. de feb. 28/90, G.J. Nº 2439, pág. 79 y ss.; así en sentencia sustitutiva de feb. 20/2009, Exp. 170013103005 1993 00215 01, reconoció por daño moral, cuarenta millones de pesos).

Para concluir, en preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador.

6. Por todo cuanto se ha dicho, no siendo aplicables las normas del Código Penal ni la jurisprudencia invocada para la reparación del daño moral en asuntos civiles, no prospera el cargo”.

Lo anterior fue reiterado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de noviembre de 2011, en la que se señaló:

“... corresponderá al juez del conocimiento, de conformidad con el particular marco de circunstancias que sea objeto de su decisión y atendiendo el tradicional criterio del arbitrium iudicis”(12).

En esa perspectiva, la única forma que hasta el momento ha encontrado la doctrina y la jurisprudencia para resarcir —vía compensación— el daño moral es a través de los principios del arbitrio juris y la equidad, razón por la cual la aplicación de un criterio de proporcionalidad o ponderación, lejos está de introducir elementos objetivos que permitan identificar parámetros indemnizatorios con fundamento en el dolor o la aflicción padecida.

Lo anterior se evidencia de forma palmaria en la sentencia, pues al margen de la carga argumentativa que defiende la pertinencia del principio de proporcionalidad, lo cierto es que cuando se liquida para el caso concreto el daño moral no se tienen en cuenta ni la idoneidad, ni la necesidad, así como tampoco el principio de proporcionalidad en sentido estricto, en tanto, se itera, no existen dos o más elementos que ponderar. De ese modo, se retorna al arbitrio judicial de manera inexorable, al margen de que se defienda la relevancia del principio de proporcionalidad.

Ahora bien, por la vía de aplicación de manera incorrecta del principio de proporcionalidad para la liquidación del daño moral, se pueden llegar a introducir criterios subjetivos de valoración del perjuicio por parte del funcionario judicial, tales como la convivencia, toda vez que si bien la misma es un hecho objetivo y apreciable empíricamente, lo cierto es que aquella no puede constituir —a diferencia de lo sostenido por el proyecto— un criterio o variable para la cuantificación del perjuicio moral.

A modo de ejemplo, baste indicar que es perfectamente posible que exista una familia que, por circunstancias laborales o personales de sus miembros, estos convivan en distintas zonas de una misma ciudad, o de un mismo país o incluso en el extranjero, sin que esto altere el fuerte y cercano vínculo afectivo y sentimental que existe entre ellos, esto es, la distancia geográfica no significa desamor o falta de afecto(13).

A partir del ejemplo anterior, extraído de la experiencia, y con aplicación irrestricta del llamado test de proporcionalidad que se defiende en la sentencia, se concluiría que al margen de la muerte de uno de los integrantes de ese núcleo familiar, habría que reducir la indemnización por el daño moral porque la convivencia es factor determinante en la liquidación del mismo(14).

Si se profundiza en el ejercicio hermenéutico, habría que concluir que si el daño antijurídico proviene de la muerte de un hijo cuyos padres residen en otro país, sin importar el profundo y real afecto existente entre ellos, habría que reducirles la indemnización frente a los padres de otra víctima que aunque convivía con estos era objeto de maltrato de parte de los mismos, puesto que en este último supuesto tendrían derecho a una mayor indemnización en virtud de la idoneidad y la variable convivencia que impacta significativamente la reparación según los cuadros y la argumentación contenida en la sentencia.

De allí que resulte oportuno formularse los siguientes interrogantes: ¿por qué según el supuesto principio de proporcionalidad o ponderación aplicado en la sentencia, hay lugar a indemnizar en mayor grado los eventos en que se predica convivencia respecto de los que no la hay? ¿Esto no introduce un parámetro injusto de diferenciación?

Entonces, la distinción introducida sí que afecta un derecho fundamental que es la igualdad, razón por la cual la sentencia en cuestión —ella sí mas no la cuantificación del perjuicio moral— podría ser pasible de un análisis de proporcionalidad en una eventual vía de hecho, en caso de que por cuenta de la aplicación del criterio mencionado se resquebraje la mencionada garantía esencial(15).

El arbitrio iuris siempre será necesario en cualquier ordenamiento jurídico puesto que el legislador no puede contemplar todas y cada una de las hipótesis y variables que se pueden presentar en el proceso judicial, razón por la cual queda un margen de maniobra a cargo del operador judicial que, lejos de ser catalogado como arbitrariedad, constituye un campo de discreción racional en el que con fundamento en las reglas de la experiencia y la sana crítica traza derroteros para colmar esas lagunas o vacíos que están contenidos en la ley(16).

No puedo compartir, de ningún modo, un sistema que intrínsecamente se torne injusto porque no se cumplen una serie de requisitos formales como la convivencia, el número de años compartidos, la cercanía afectiva de los integrantes del núcleo familiar, etc.(17).

Reitero mi postura, el perjuicio moral no puede ser valorado a través del criterio

de proporcionalidad porque no hay principios ni derechos en tensión, simplemente se trata de sopesar las relaciones familiares o de convivencia, se trata de un daño eminentemente subjetivo porque es ínsito al ser humano, hace parte de su esfera interna, es por ello que el juez no puede emplear el mismo sistema que se usa para definir si una ley es constitucional o si un derecho prevalece sobre otro, que para medir —vía compensación— el dolor, el sufrimiento, la aflicción que genera un daño, es precisamente por ello que los testigos, las presunciones y los indicios son el elemento o mecanismo principal para establecer la cuantificación de esta clase de perjuicio inmaterial, aunado a la propia experiencia, la sabiduría, la madurez y el comportamiento sosegado que la sociedad le exige a la honrosa, digna y gratificante labor de administrar justicia.

1.2. Las condiciones para acreditar la calidad de compañera permanente.

Sobre este aspecto, mi disentimiento radica en las consideraciones expuestas frente a las condiciones que se exigieron para acreditar la calidad de compañera permanente, en los siguientes términos:

“La Sala considera pertinente referirse a la noción de unión marital de hecho, de la cual surge la condición de compañera o compañero permanente. Mediante la Ley 54 de 1990, vigente para la época de los hechos, el legislador colombiano denominó unión marital de hecho a aquella relación ‘formada entre un hombre y una mujer que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular’ y, asimismo, nominó al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho como ‘compañero y compañera permanente. Respecto a tal calidad, la parte actora se encuentra en la obligación procesal de acreditar con el fin de legitimar el interés procesal de donde deriva sus pretensiones(18)’.

Ahora bien, para establecer el medio probatorio idóneo en la acreditación de la calidad alegada por esta demandante, se resalta la naturaleza fáctica(19) de la unión marital, pues se desprende de la misma norma, que comporta una situación de hecho, que no jurídica, no obstante los efectos jurídicos que de ella se derivan. En relación con la prueba de la unión marital de hecho, como lo disponía el texto inicial del artículo 4º de la Ley 54 de 1990, antes de la modificación introducida por el artículo 2º de la Ley 979 de 2005, la existencia de la unión marital de hecho se debía establecer por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil, es decir, por los contenidos en el artículo 175 ibídem, a saber: la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez(20).

Los medios de prueba, sin lugar a mudar el juicio de responsabilidad extrapatrimonial del Estado en uno declarativo de la unión marital, deben dirigirse a demostrar la concurrencia de los elementos integrantes del concepto dado por el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, previendo, por supuesto, la vigencia de la norma para la época de los hechos, que para el caso de autos es el 14 de septiembre de 1996, fecha en la cual no se habían introducido las modificaciones de 2005 ni la interpretación de la Sentencia C-075 de 7 de febrero de 2007.

Consiste entonces en demostrar, en primer lugar, la unión, es decir que hubo una cohabitación bajo un mismo techo; que la unión se efectuó entre un hombre y una mujer; que no se encontraban casados entre sí; que hacían una comunidad de vida permanente, elemento que exige que la unión sea duradera, término que el artículo 2º de la misma legislación establece en lapso no inferior a 2 años; singular, es decir monogámica; y, con capacidad núbil o para contraer matrimonio, es decir entre mujer mayor de 12 años y varón mayor de 14 años, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1777 del Código Civil.

Finalmente, sobre este punto, se aclara que la Sala no insta a demostrar la existencia de la sociedad patrimonial derivada de la unión marital de hecho sino que es suficiente la acreditación de esta última para legitimar su interés dentro del proceso de reparación directa(21)” (fls. 36 a 37 de la providencia).

De lo anterior, se debe precisar que la Sala en diferentes oportunidades ha estudiado los perjuicios causados a compañeras permanentes, sin que para el efecto se haya exigido el cumplimiento de los requerimientos de que trata la Ley 54 de 1990 y sus reformas, pues no es en el ejercicio de la acción de reparación directa que se debe hacer la declaración de la unión marital de hecho. Lo que realmente interesa, en sede de declaración de responsabilidad patrimonial, es la demostración de los perjuicios sufridos por la víctima del daño antijurídico, por lo que basta con acreditar la calidad de compañera sentimental.

En ese orden de ideas, los presupuesto jurídicos para la determinación de la existencia o no de una unión marital de hecho, no son los que dan lugar a la acreditación de un perjuicio determinado, sino por el contrario, se debe demostrar o probar, con cualquier medio, que se sufrió una afectación por la relación que se mantenía con la víctima, sin importar que calificación se le dé jurídicamente.

Así las cosas, los postulados contenidos en la providencia de la que me aparto, desconocen el precedente jurisprudencial, según el cual, basta con acreditar la calidad de compañeros sentimentales para la procedencia de la indemnización de perjuicios, sin que sea necesaria la demostración de la condiciones de singularidad y permanencia, en efecto se ha llegado a reconocer perjuicios a dos compañeras simultáneamente, al respecto se dijo:

“La misma consideración hace la Sala respecto de las señoras Blanca Libia Benítez Ríos y Maribel Mejía Pérez, compañeras sentimentales del lesionado Jorge Eliécer Herrera Mona, en virtud de las declaraciones citadas que acreditan esta condición, sin que le corresponda a la Sala determinar, si este aspecto de la vida afectiva, social, cultural y familiar es reprochable o no, según lo censuró la entidad demandada.

En efecto, esta circunstancia es el reflejo de una situación fáctica de conformidad con la realidad de la institución familia, muy particular en Colombia, la cual no surge únicamente de un vínculo legal, sino que también existen aquellas situaciones en las que las relaciones son de hecho y tienen trascendencia para efectos jurídicos. En esta última categoría, en algunas regiones de nuestro país, culturalmente se acepta que una familia este conformada por un hombre y más de una mujer, conocido este fenómeno como unión poligínica(22).

El fenómeno de unión poligínica es explicado por la socióloga Virginia Gutiérrez de Pineda, en los siguientes términos:

‘Dos modalidades conforman la familia plural: la poliginia propiamente dicha, o poliginia del soltero y el concubinato o poliginia del casado (...).

La primera la constituye el varón soltero y la constelación de sus coesposas, mientras la segunda difiere de la precedente en que el marido común es casado. Esta familia compuesta puede, o no, vivir en unidad habitacional, constituyendo la poliginia compacta, aquella que comparte el mismo techo. La poliginia dispersa se presenta cuando las distintas coesposas viven cada una en diferente unidad habitacional, siguiendo principios matrilocales o uxoricales o sistemas neolocales.

(...) Por su carácter contrapuesto a la variable anterior, la denomino poliginia manifiesta. Dentro de este tipo de familia, la vida conyugal transcurre ostensiblemente cara a la comunidad que reconoce la situación, aceptándola con amplitud donde ella es una modalidad institucional, y siendo objeto de mayor o menor crítica según el estadio de avance sociocultural de la zona donde se presente. Sea cual fuere la actitud de la comunidad que la alberga, es objeto de un reconocimiento social manifiesto’(23).

No se debe confundir desde luego, esa situación como categoría jurídica regulada en el ordenamiento propio, con la constatación de una realidad social que es manifiesta en nuestro ámbito cultural, cuya naturaleza y características se viene de describir. La realidad social es la que impone ese reconocimiento:

‘Pero también, y más importante quizás bajo la óptica de las transformaciones del derecho, esa permeabilización de la familia no se realiza bajo la simple fórmula de la regulación jurídica de un espacio privado. Más que ello incluso, es la invasión de la normatividad familiar (la tradición, que no se consideró jamás jurídica) en el derecho, lo que ha terminado transformado el derecho como tal.

(...).

Otra de la razones aunque no una cualquiera por las que la familia es cada vez menos una institución privada políticamente insignificante es porque ha adquirido la función de ‘conducto regular’ que comunica a los individuos con los programas sociales del Estado (...)

Es presupuesto de esa función eliminar distinciones de fondo entre familia ‘legítima’ (fundada en matrimonio válido) y las formas de familia de hecho, pues el crecimiento de esta última entre sectores populares así lo exige. La paradoja sirve para entender algunos de los tránsitos del derecho actual: la crisis de la legitimidad jurídica se aprovecha en esta como en muchas otras ocasiones para extender el radio de acción del derecho’(24).

Y es en el anterior entendimiento, que acreditado por cualquiera de los medios probatorios, la circunstancia o relación de especial afecto y protección de las compañeras, lo que permite se infiera de allí el dolor moral, evento que ya ha sido reconocido por la Sala en ocasiones anteriores, así por ejemplo el 26 de septiembre de 1996, en la Sentencia 11.577 se señaló:

‘Respecto de la legitimación de los demandantes debe observarse en primer término que se trata de Graciliana Barrera esposa del causante, Wbaldina Barrera compañera del occiso y María Yolanda Rodríguez igualmente a título de compañera del interfecto. La condición de la primera queda acreditada fehacientemente con el registro civil de matrimonio (fl. 6, cdno. 1); la relación de la segunda y tercera personas citadas aparase clara de los testimonios incorporados al proceso (...)

(...).

Finalmente y en cuanto al daño experimentado por los demandantes, la Sala advierte que tanto a la esposa como a las compañeras les será reconocido, bajo presunción que no fue desvirtuada por la demandada, el daño moral según los lineamientos jurisprudenciales establecidos’.

Por lo anterior, la Sala reconocerá perjuicios morales a las compañeras de Jorge Eliécer Herrera, quienes acreditaron con los testimonios referidos, esa condición”(25).

Así las cosas, no resulta necesario que se prueben las condiciones señaladas en la providencia, tales como: cohabitación bajo un mismo techo, comunidad de vida permanente por al menos dos años, monogamia y capacidad para contraer matrimonio.

Los anteriores requerimientos además de innecesarios resultan imprecisos, toda vez que ni siquiera para la acreditación de la unión marital de hecho se deben demostrar, basta con que los integrantes de la misma decidan conformarla para que se tenga por tal, es decir, la providencia confunde unión marital de hecho con sociedad patrimonial, puesto que, la exigencia de la convivencia por dos años es para presumir la sociedad patrimonial, más no para la unión marital de hecho.

En efecto el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, establece:

“ART. 1º—A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”.

Como se desprende de la anterior norma, la conformación de la unión marital de hecho surge de la comunidad de vida, y no se requiere para su existencia el paso del tiempo, aspecto diferente es la presunción de la sociedad patrimonial de hecho, según lo preceptuaba el artículo 2º de la Ley 54 de 1990, vigente para la fecha de los hechos:

“Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:

a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio

b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inicio la unión marital de hecho”.

De la anterior normativa, se debe concluir que una es la existencia de la unión marital de hecho y otra la sociedad patrimonial derivada de esa circunstancia.

Agregado a lo anterior, la norma en ningún momento exige que se deba tener capacidad para contraer matrimonio, lo que contempla es que no exista impedimento legal para ello, o que si existe la sociedad conyugal anterior esté disuelta.

En los anteriores términos, dejo sustentada mi posición.

Atentamente,

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra

(3) En la demanda la pretensión por concepto de perjuicios fisiológicos ascendía, para la época de presentación de la demanda (mayo 21/97), a $ 40.000.000, exigiéndose para ese momento como cuantía la suma de $ 13.460.000, para que el proceso tuviera vocación de segunda instancia.

(4) Conforme a lo consagrado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, “salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella”.

(5) Sentencias de 21 de febrero de 2002, Expediente 12789; 9 de junio de 2010, Expediente 18078.

(6) Fernández Liria, B. Rodríguez Vega. Intervenciones sobre problemas relacionados con el duelo para profesionales de atención primaria: El proceso del duelo. Universidad Autónoma de Madrid. Http://www.medicinadefamiliares.cl/Protocolos/DUELO%201.pdf “Aunque es difícil establecer inequívocamente relaciones causa-efecto, numerosos estudios han relacionado las pérdidas de diverso tipo con alteraciones de la salud(1). Hoy se acepta generalmente que en torno a un tercio de los pacientes que acuden a las consultas de Atención Primaria presentan problemas de salud mental que requerirían algún tipo de tratamiento y, aproximadamente una cuarta parte del total presenta problemas que podrían considerarse relacionados con algún tipo de pérdida(1)”.

(7) Radicado 6750, actor: Luis María Calderón Sánchez y otros. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández.

(8) Posición que ha sido reiterada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 30 de marzo de 2004, S 736 actor: Nelly Tejada, C.P. Camilo Arciniegas Andrade. “Del parentesco cercano con la víctima se infiere el padecimiento moral que su muerte inflige a los suyos. El parentesco es indicio vehemente del daño moral”. Y recientemente por la Sección Tercera, en sentencia de 30 de agosto de 2007, Expediente 15.724, actor: Oswaldo Pérez Barrios. Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra.

(9) Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008. Expediente 18586.

(10) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 21 de febrero de 1985, Expediente 2890, Actor Enrique Vargas y otros, C.P. Eduardo Suescún Monroy. Así mismo en sentencia de 26 de enero de 1989, Expediente 5274, actor Carlos Adán García y otros, C.P. Carlos Ramírez Arcila.

(11) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de septiembre de 1999, Radicación 15504, Actor María Eduviges Quintero vda. de Mora y otros, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(12) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de octubre de 1999, Radicación 10948-11643, actor Luis Polidoro Cómbita y otros, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(13) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de octubre de 1985, Radicación 3796, actora María Mercedes Morales de Trujillo, C.P. Julio César Uribe Acosta. En el mismo sentido, sentencia de 26 de septiembre de 1991, Radicación 6620, actor: Aníbal Zapata y otro, C.P. Julio César Uribe Acosta.

(14) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de junio de 1991, Radicación 6423, actor Héctor Iván Montoya Sánchez, C.P. Julio César Uribe Acosta.

(15) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de octubre de 1999, Radicación 5702, actor Jorge Hurtado Duque y otros, C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla.

(16) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de mayo de 1990, Radicación 5821, actor Marco Antonio López y otros, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(17) Salvamento de voto de la Consejera María Elena Giraldo Gómez a la sentencia de 10 de febrero de 2000, Radicación 11878, actor José Reinaldo Durán Serrano y otros, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(18) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de julio de 2003, Radicación 76001-23-31-000-1994-9874-01 (14083), actor Jorge Enrique Rengifo Lozano y otros, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(19) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de enero de 2000, Radicación 10867, actor Juan Carlos González Castro, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(20) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 17 de julio de 1992, Radicación 6750, actor Luis María Calderón Sánchez y otros, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(21) Ibídem.

(22) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de junio de 2008, Radicación 52001-23-31-000-1996-07347-01 (15625), actor Guillermo Garcés Bagui y otros, C.P. Enrique Gil Botero.

(23) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2001, Radicación 52001-23-31-000-1995-6703-01 (13086), actor Jorge Alfredo Caicedo Cortés, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(24) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2005, Radicación 85001-23-31-000-1995-00121-01 (14808), actor María Elina Garzón y otros, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(25) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2001, Radicación 52001-23-31-000-1995-6703-01 (13086), actor Jorge Alfredo Caicedo Cortés, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(26) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de agosto de 2008, Radicación 47001-23-31-000-1995-03986-01 (16413), actor Judith Monterrosa y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(27) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2005, Radicación 85001-23-31-000-1995-00121-01 (14808), actor María Elina Garzón y otros, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(28) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de julio de 2008, Radicación 52001-23-31-000-1996-08167 (16483), C.P. Enrique Gil Botero.

(29) Corte Constitucional, Sentencia T-934 de 14 de diciembre de 2009, Expediente T-2210499.

(30) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009, Expediente 1995-10351.

(31) “La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de derecho (C.P., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.P., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.P., art. 5º).

En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia”.

(32) Lo anterior, lleva a concluir desde cierta perspectiva a que se piense que el “estilo del discurso jurídico se acercó al de los lugares comunes de la argumentación política o económica cuando el razonamiento jurídico intencionado y las preocupaciones y las preocupaciones por la justicia sustantiva empezaron a prevalecer. Surgen serias dudas sobre la legitimidad de esa manera de tomar las decisiones judiciales. Ofende la libertad política que los jueces no elegidos tengan que tomar decisiones cuya índole no difiere de las que toman las legislaturas” Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría”. Bogotá, Universidad Externado, 2011, pág. 177.

(33) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría”, ob., cit., pág. 175.

(34) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría”, ob., cit., pág. 176.

(35) “De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado social de derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general —como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público— de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad. Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación. 8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto.

No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando este incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo” (destacado fuera de texto). Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(36) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araujo Rentería.

(37) Alexy tiene como principal postulado al darle tratamiento a las decisiones judiciales “es que una resolución o sentencia emitida por un juez no se refiere únicamente a simples operaciones mecánicas lógicas de subsunción, sino que en los casos difíciles implican valoraciones, sacrificios de principios, una necesidad de ponderación de los valores en conflicto”. Sobrevilla, David: “La teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy” en La filosofía del derecho alemana actual de orientación racionalista (Estudios sobre R. Alexy, K. Günther, J. Habermas y O. Höffe), México, Fontamara, 2008, pág. 28. López Sánchez, Rogelio. “El principio de proporcionalidad como derecho hermenéutico en la justicia constitucional”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, Nº 23, 2011, pág. 327.

(38) “La ponderación es necesaria debido a cuatro razones fundamentales: a) la vaguedad del lenguaje jurídico; b) la posibilidad de conflictos de normas; c) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulación jurídica, pero para cuya regulación no existe ya una norma vigente, y d) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales” Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica (La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica), (trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pág. 23.

(39) Larenz, Karl. Metodología de la ciencia del derecho, (trad. y revisión de Marcelino Rodríguez Molinero), Barcelona, Ariel, 1994, pág. 400.

(40) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta.

(41) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(42) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 13 de abril de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 11892; 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 13086; 10 de mayo de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 13.475 y del 6 de abril de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda, Radicación 9536.

(43) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de agosto de 1982, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, Expediente 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de abril de 1997, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Expediente 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(44) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 2852; Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, C.P. Julio César Uribe Acosta, Expediente 7428.

(45) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 3510.

(46) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 25 de septiembre de 1997, Sección Tercera, Expediente 10.421, C.P. Ricardo Hoyos Duque, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2.000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000, Expediente 11.842, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro.

(47) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(48) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jiménez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (coords.). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, pág. 33.

(49) Artículo 177, Código de Procedimiento Civil.

(50) Artículo 175, Código de Procedimiento Civil.

(51) Sección Tercera, sentencia de 19 de noviembre de 2008, Expediente 28259.

(1) La jurisprudencia francesa consideró, hasta 1961 con la providencia del Consejo de Estado del 24 de noviembre del mismo año —Letisserand—, que las lágrimas nunca se amonedan (les larmes ne se monnayent point) y por consiguiente se reusaba a reparar el daño causado por el dolor moral.

(2) Corte Suprema de Justicia; Sala de casación civil; Sentencia del 22 de agosto de 1924; M.P. Tancredo Nannetti; Gaceta judicial T XXI, pág. 82.

(3) Cfr. Tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia del 20 de noviembre de 1933, M.P. Enrique Becerra; Gaceta judicial T. XXXIX, pág. 197.

(5) Presunción del dolor que sufren los parientes próximos de una víctima, de acuerdo con lo consignado en la sentencia del 28 de octubre de 1942, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Anibal Cardoso.

(6) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 13 de mayo de 1988, M.P. Alejandro Bonivento Fernández y Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia del 12 de marzo de 1937, M.P. Pedro Gómez Naranjo.

(7) Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia del 20 de junio de 1941, M.P. Hernán Salamanca.

(8) Ver. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 1992, Expediente 6477, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 1997, Expediente 10421, C.P. Ricardo Hoyos Duque; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2000, Expediente 11842, C.P. Alier Hernández Enríquez; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2011, Expediente 13232-15646, C.P. Enrique Gil Botero; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de octubre de 2007, C.P. Enrique Gil Botero, Expediente 29273.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001; Expediente 13232 y 15646; C.P. Alier Eduardo Hernández.

(10) CFed San Martín 8/11/91, “B.,J.O. c/Transportes automotores Lujan SA”, LL,1992-C-570.

(11) CNContAdmFed, Sala I, 25/6/91, “M.,N.V y otro c/Estado nacional/Policia Federal y otro”, LL,1992-E-53, con nota de Sandra Wierzba y Silvia A Muller.

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13232-15646, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(2) Bernal Pulido, Carlos. “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pág. 37 a 39 y 77.

(3) La ponderación es el “procedimiento de aplicación jurídica mediante el cual se establecen las relaciones de precedencia entre los principios en colisión. En la ponderación son tenidos en cuenta todos los argumentos que juegan a favor y en contra de la prevalencia de cada uno de los principios en conflicto y se determina cuál de ellos tiene mayor peso en el caso concreto” ibídem, pág. 575.

(4) Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pág. 99.

(5) Cita de Robert Alexy dentro del texto de Carlos Bernal Pulido, ibídem, pág. 99.

(6) Ibídem, págs. 101 a 103.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-421 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.

(8) Alexy, Robert “Teoría de los derechos fundamentales”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pág. 89.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 414.

En similar sentido, se puede consultar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 17 de junio de 1938, en la que se discurrió así: “La ley no dice cuál es el criterio adoptable para tales justiprecios, de donde se infiere que en esta labor es indispensable acudir a las reglas generales del derecho, y admitir que el juez está dotado de alguna relativa libertad para llegar a conclusiones que consulten la equidad, siendo, como es, irrealizable a todas luces una justicia de exactitud matemática”.

(10) Nieto, Alejandro. “El arbitrio judicial”, Ed. Ariel, 2001, pág. 219.

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 18 de septiembre de 2009, Expediente 2005-00406, M.P. William Namén Vargas.

(12) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 17 de noviembre de 2011, Expediente 11001-3103-018-1999-00533-01, M.P. William Namén Vargas.

(13) Al respecto, la Sala en otrora oportunidad indicó: “C. Se confirmará el reconocimiento que hizo el tribunal en favor del padre, por perjuicios morales, pues la distancia geográfica no necesariamente significa desamor o falta de afecto. No existe prueba que destruya la presunción del dolor moral que causa en el padre la muerte de su hijo”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de octubre de 1991, Expediente 6451, M.P. Juan de Dios Montes.

(14) “Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres (...) Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista —no individualista—. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar” Angarita Barón, Ciro “La familia en la nueva Constitución”, Talleres Macroregionales sobre Conciliación - Memorias, ICBF, págs. 4 y 6.

(15) “Buscando las cosas inciertas, perdemos las ciertas” Plauto.

(16) “Es el momento de poner punto final. No quiero hacerlo, sin embargo, sin proclamar muy alto y muy claro mi radicar desacuerdo con esa idea que puso en circulación K.C. Davis y que se repite desde entonces con injustificado entusiasmo de que el derecho termina donde comienza la discrecionalidad. Esa idea pudo ser cierta mientras estuvo vigente el paradigma del Estado legal de derecho; hoy, en cambio, es inaceptable. El cambio de paradigma, el paso del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derecho, ha cambiado radicalmente las cosas. Las reglas, que en cuanto razones perentorias para la acción hacen innecesario el razonamiento porque ellas mismas han resuelto de antemano el conflicto de intereses que plantea el supuesto de hecho que regulan, han cedido su anterior protagonismo a los principios, cuya aplicación reclama inexcusablemente un esfuerzo de ponderación y, por lo tanto, de argumentación racional para encontrar una solución del caso que ya no viene dada de antemano y que, por lo tanto, solo puede sostenerse sobre la base de razones, de las razones que se revelen más fuertes en su inevitable confrontación con las que se les opongan en el concreto escenario procesal en el que el conflicto se plantee” Fernández, Tomás - Ramón “Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial”, Ed. Iustel, Madrid, 2005, pág. 131 y 132.

(17) “¿Sabes qué decía mi padre? Él se encoge de hombros. Instintivamente enciendo la grabadora. Que no es la distancia sino la proximidad lo que nos hace invisibles”. Efraim Medina.

(18) Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

(19) Pedro Lafont Pianneta, dice que la naturaleza fáctica indica que la unión marital, es considerada como un hecho jurídico familiar especial, es decir voluntario de constitución familiar reconocido por el derecho, razón por la cual se califica de hecho.

(20) Artículo 175, Código de Procedimiento Civil.

(21) En este mismo sentido se pronunció la Sala recientemente en la sentencia del 1º de febrero de 2012, Expediente 76001-23-25-000-1998-05212 (20560)

(22) De Ferrufino Ligia, “La familia de hecho en Colombia: Una metodología para su estudio”, en Mujer y Familia en Colombia, Bogotá, 1ª edición, 1985, pág. 74.

(23) Gutiérrez de Pineda, Virginia, “Familia y Cultura en Colombia. Tipología, funciones y dinámica de la familia. Manifestaciones múltiples a través del mosaico cultural y sus estructuras sociales” 5ª edición, Medellín, 2000, págs. 286 y 287.

(24) Aramburo Restrepo, José Luis, “La familia en las transformaciones del derecho”, en: Pensamiento Jurídico, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Nº 1, sin fecha.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia 19.380 del 25 de mayo de 2011, M.P. Enrique Gil Botero.