Sentencia 1997-3726 de marzo 24 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

Rad.: 2500023260001997372601 (20343)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De la Hoz

Actor: Sociedad Fintrad Ltda.

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional

Asunto: Acción contractual

Bogotá, D.C., veinticuatro de marzo de dos mil once.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 13 de febrero de 2001(1) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección “B”, dentro de los procesos acumulados radicados bajos los números 13.726 (frazadas linner) y 13.727 (sacos de campaña) en la cual se dispuso negar las súplicas de la demanda.

Antecedentes

1. La demanda.

El presente proceso se originó en las demandas presentadas el 21 de marzo de 1997(2) por el representante legal de la Sociedad Fintrad Ltda., quien a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, solicitó lo siguiente:

“1. Son nulas las resoluciones 580 de 27 de enero de 1995 y 3075 de 24 de marzo de 1995 proferidas por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del contrato 69-CEITE-93 por Fintrad Ltda. y se confirmó el mismo incumplimiento.

“2. Se condene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional a pagar a Fintrad Ltda. la suma histórica de $ 491.384.250 correspondiente al 50% restante del valor del contrato 69-CEITE-93, esta suma debe ser actualizada de conformidad con los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

3. Que se condene a la Nación - Ministerio de Defensa a pagar a Fintrad Ltda. la suma histórica de $ 23.566.253 por los sobrecostos de alquiler de contenedores, almacenaje y transportes de los sacos de campaña entre el 16 de junio y el 11 de diciembre de 1994, actualizados según los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, más los intereses comerciales de esas sumas desde el 11 de diciembre de 1994.

4. Que se condene a la Nación - Ministerio de Defensa a pagar a Fintrad Ltda. la suma histórica de $ 34.126.645 por concepto de prórrogas de la carta de crédito actualizados según los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

5. Que se condene a la Nación - Ministerio de Defensa a pagar a Fintrad Ltda. la suma de mil millones de pesos ($ 1.000.000) por concepto de los perjuicios causados por no haber recibido los sacos de campaña ni haber pagado oportunamente el 50% del valor de los mismos o la suma que se establezca en el proceso”.

2. Los hechos.

Se sintetizan así:

2.1. El Ministerio de Defensa Nacional mediante solicitud de cotización 44-93 invitó a la Sociedad Fintrad Ltda., a cotizar 31.500 sacos de campaña.

2.2. El Ministerio de Defensa Nacional para la cotización en mención elaboró un pliego de condiciones el cual en el ítem 2º “cantidades y especificaciones de los elementos” literal f) Sacos de campaña, señaló las características, las cuales hacían referencia al material, tallas, color, corte, bolsillo, manga, espalda y cuello.

2.3. Que en los mencionados pliegos no se señalaba dentro de las especificaciones de los materiales a adquirir y en cuanto a la calidad de los mismos, que estos debían cumplir con una determinada resistencia a la urdimbre y a la trama. Como tampoco se indicaba las dimensiones de las tallas de los sacos de campaña.

2.4. En el numeral 4º de la mencionada solicitud de cotización se pedía para analizar tres sacos de campaña, pero no se expresaba nada sobre las pruebas a las cuales serían sometidas las prendas, ni que sus resultados serían comunicados al proponente favorecido, ni que esas pruebas serán sometidos los bienes a entregar, ni que resistencia deberían tener las telas de los bienes entregados.

2.5. Fintrad Ltda., presentó el 3 de mayo de 1993 la cotización referente a los sacos de campaña, en cuya oferta claramente se señaló como calidad, características y especificaciones del material a suministrar los siguientes: “Camuflado, fabrica tejida de hilo 100%, algodón 95* 96 pulgadas”.

2.6. En la oferta se dijo que los bienes serían de origen coreano suministrados por Samsung Corporation, como las muestras acompañadas.

2.7. Mediante Resolución 7808 del 16 de julio de 1993, el Ministerio de Defensa Nacional adjudicó la cotización donde se señala que a Fintrad Ltda., se adjudican 31.500 sacos de campaña “De las especificaciones contendidas en la oferta del adjudicatario”.

2.8. A través del contrato 69-CEITE-93 suscrito entre el Ministerio de Defensa Nacional y Fintrad Ltda., se formalizó la referida adjudicación de los sacos de campaña. Estipulándose en la cláusula segunda del contrato las especificaciones de los bienes a entregar en cuanto a su calidad, y estableciéndose respecto de la tela que la misma es fabricada tejida de hilo 100% algodón, 95* 96 pulgadas.

2.9. Después de perfeccionado el contrato y obtenida la licencia de importación el Ministerio de Defensa Nacional autorizó expresamente y por escrito a Fintrad Ltda., para que los sacos de campaña no fueran de origen coreano, sino chino y modificó en tal sentido la licencia de importación.

2.10. Antes de ser embarcados los sacos de campaña, se le informó al Ministerio de Defensa Nacional de la posibilidad de realizar una inspección a estos en el puerto de embarque, por intermedio de la compañía SGS, a lo que el Ministerio de Defensa Nacional respondió negativamente.

2.11. Pese a que el plazo para la entrega vencía el 26 de agosto de 1994, sin embargo los bienes fueron embarcados a nombre del Ministerio de Defensa Nacional con más de tres meses de anticipación, llegaron al puerto de Buenaventura y fueron nacionalizados a nombre del Ministerio de Defensa Nacional.

2.12. Los sacos de campaña fueron puestos a disposición del Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional el día 16 de junio de 1994 en las instalaciones del batallón de abastecimiento del ejército.

2.13. El Ejército Nacional se abstuvo de recibir los sacos de campaña, alegando que no correspondían a las dimensiones de las tallas que usualmente se usan; no tener la tela usada para su confección, resistencia habitual en trama y urdimbre, semejantes a los entregados de muestra.

2.14. Los sacos de campaña entregados cumplen con todas y cada una de las características y especificaciones señaladas en la cláusula segunda del contrato 69-CEITE-93.

2.15. Fintrad Ltda. se vio obligada a retirar por su cuenta los sacos de campaña de las instalaciones del batallón de abastecimientos y como consecuencia de ello hubo de almacenarlos a su costo en la almacenadora Almavic.

2.16. El 1º de diciembre de 1994 el secretario general del Ministerio de Defensa, a través del oficio ST-94249 ordenó recibir los sacos de campaña para proceder a realizar un peritazgo por entidad imparcial. Fue así como el día 11 de diciembre de 1994, Fintrad entregó nuevamente en las bodegas del almacén del Fondo Rotatorio del Ejército Nacional los 31.500 sacos de campaña.

2.17. Mediante Resolución 580 del 27 de enero de 1995, el Ministerio de Defensa Nacional declaró el incumplimiento del contrato 69 y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por la suma de noventa y ocho millones doscientos setenta y seis mil ochocientos cincuenta pesos ($ 98´276.850), que fue confirmada posteriormente por la Resolución 3075 de 19 de abril de 1995.

2.18. El valor del contrato 69 fue establecido en la suma de $ 982´768.500, de los cuales a título de anticipo se le entregó a Fintrad el 50% del anticipo, en cuantía de $ 491´384.250, que esta invirtió en gastos de transporte, seguros y nacionalización.

2.19. Fintrad pagó en contenedores, bodegaje y transporte de los sacos de campaña después de su entrega inicial la suma de veintitrés millones quinientos sesenta y seis mil doscientos cincuenta y tres pesos ($ 23´566.253).

2.20. El Ministerio de Defensa Nacional debe a la sociedad demandante la suma histórica de cuatrocientos noventa y un millones trescientos ochenta y cuatro mil doscientos cincuenta pesos ($ 491´384.250), que es el 50% restante del valor del contrato 69; más los intereses liquidados a la tasa bancaria sobre la referida suma; entre otras peticiones.

2.21. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, practicó el 21 de agosto de 1995 una prueba pericial sobre los sacos de campaña donde afirma que los sacos de campaña cumplen con las especificaciones contratadas.

2.22. Dice el demandante que el Ministerio de Defensa Nacional pretende la aplicación de la norma NTM 0-0-0036 de noviembre 17 de 1994, que no existía cuando se realizó la cotización. Alega el demandante que la entidad demandada no podía imponer sanciones no consagradas en la ley o en el contrato, ni hacerlo después del plazo para liquidar el mismo, ni los casos en que el vendedor cumple la oferta.

2.23. Afirma la sociedad demandante que ni los pliegos de referencia, ni el contrato especificaron calidad de la tela, ni tamaño de las tallas y únicamente expresaron que los bienes debían entregarse de acuerdo a la muestra, y que la tela debía ser tejida de hilo ciento por ciento algodón 95*96 pulgadas.

Al proceso anterior fue acumulada la litis radicada bajo el número 13.727 donde la misma sociedad demandante, formuló las siguientes pretensiones:

“1. Son nulas las resoluciones 13883 de 30 de diciembre de 1994 y 3076 de 24 de marzo de 1995 expedidas por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del contrato 400-CEITE-93 por Fintrad Ltda. y se confirmó el mismo incumplimiento.

2. Se condene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional a pagar a Fintrad Ltda. la suma histórica de $ 107.720.970 por concepto de utilidad del contrato 400-CEITE-93 que no pudo perfeccionarse ni ejecutarse por causa imputable al Ministerio de Defensa Nacional, o la suma que se determine en el proceso.

3. Se condene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional a pagar a Fintrad Ltda. la anterior suma actualizada con los índices de precios al consumidor del DANE, según lo disponen los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

4. Como consecuencia de la primera pretensión se declare que la Sociedad Fintrad Ltda. no debe pagar el monto de la pena impuesta por las resoluciones 13833 del 8 de diciembre de 1994 y 3076 del 24 de marzo de 1995, ni ninguna suma como consecuencia de ellas.

5. En subsidio de la pretensión anterior se condene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional a pagar a Fintrad Ltda., la suma que esta última hubiere cancelado a la Nación - Ministerio de Defensa como pena e intereses por la ejecución de las resoluciones 13833 del 8 de diciembre de 1994 y 3076 del 24 de marzo de 1995, que hubiere efectuado el Ministerio de Defensa en contra de Fintrad Ltda. Esta suma debe ser actualizada de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

6. En subsidio de lo anterior, se condene a la Nación - Ministerio de Defensa a devolver a Fintrad Ltda., debidamente actualizadas con intereses comerciales, las sumas que esta haya cancelado a la Nación - Ministerio de Defensa, por concepto de la pena impuesta en las resoluciones demandadas”.

Lo anterior con fundamento en los siguientes hechos:

2.24. El Ministerio de Defensa Nacional mediante solicitud de cotización 463 invitó a la Sociedad Fintrad Ltda. a cotizar 46.500 frazadas linner, que fijaba un plazo de validez de la oferta de noventa (90) días.

2.25. El 30 de septiembre de 1993, Fintrad Ltda. presentó cotización para la venta de las frazadas en mención, precisando que el fabricante de los linner sería Samsung Corporation y que se importarían de Corea.

2.26. El Ministerio de Defensa Nacional el 28 de diciembre de 1993 a través de la Resolución 14771, adjudicó la cotización a Fintrad Ltda., en los términos de su oferta.

2.27. El día 6 de enero de 1994, con oficio 250024 CEITE-DIADQ-SC-23 suscrito por el director de adquisiciones del ejército, remitió a la Sociedad Fintrad Ltda., el documento contentivo del contrato para la firma del representante legal, documento que se envió sin la firma del ministro del ramo.

2.28. Fintrad Ltda. devolvió el contrato inmediatamente debidamente firmado, para la firma del señor Ministro de Defensa, transcurriendo más de 5 meses sin que inexplicablemente el señor ministro suscribiera el contrato.

2.29. Solo hasta el 19 de mayo de 1994, mediante oficio 142020 CEITE-DIADQ-SC-023, se enteró la sociedad demandante que el Ministro de Defensa había suscrito el contrato.

2.30. Entre enero y mayo de 1994, sucedieron varios hechos que llevaron a Samsung Corporation a negarse a fabricar las frazadas, tales como: i) se presentó un intempestivo y desorbitante aumento de los precios de la materia prima para fabricar las frazadas; ii) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la demanda presentada por la sociedad promotora de intercambio contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional en donde solicita la nulidad de la Resolución 14771 de diciembre 28 de 1993, por la cual se adjudicó a Fintrad Ltda., el suministro de las frazadas linner. Igualmente se solicita la nulidad del contrato 400-CEITE-93 celebrado con la sociedad demandante.

2.31. El 24 de agosto de 1994 el Ministerio de Defensa solicitó a Fintrad Ltda., constituir las garantías de cumplimiento de contrato; a lo que se negó la sociedad demandante por imposibilidad de perfeccionar el contrato y ejecutarlo por haber ocurrido circunstancias imprevistas, eventos de fuerza mayor o hechos de imputables a terceros que impedían hacerlo.

2.32. Pese a los ingentes esfuerzos hecho por la Sociedad Fintrad Ltda., que le permitieran perfeccionar y ejecutar el contrato, requirió en diversas oportunidades a la compañía Samsung Corporation, que era la encargada de fabricar los sacos de campaña, la cual respondió diciendo que el término de validez de su oferta estaba vencido y no tenía ninguna obligación de cumplirla.

2.33. El Ministerio de Defensa Nacional a través de la Resolución 13883 de 30 de diciembre de 1994 declaró el incumplimiento del contrato y ordenó hacer efectiva la cláusula penal por valor de $ 53´660.485; decisión que fue confirmada por la Resolución 3076 de 24 de marzo de 1995; suma a la que no está obligada a pagar la demandante por cuanto no fue quien incumplió el contrato.

3. La sentencia del tribunal.

El tribunal negó las pretensiones de la demanda diciendo que en este proceso se resuelven dos litigios: “el primero, que se relaciona con la venta de sacos de campaña, sobre muestras, averigua si hay conformidad entre ellas y los bienes finalmente entregados y el segundo, sobre la venta de cobijas, responde si la oferta tenía caducidad y si esa caducidad es admisible en contratos del Estado”.

“En la primera litis el demandante afirma, pero no prueba, la convención sobre dimensiones de tallas, o autorización expresa para importar los sacos de campaña de la China, o el silencio administrativo frente al requerimiento de inspeccionar los productos en puerto de embarque.

A cambio de ello se demostró que las muestras entregadas no correspondían con el producto final en el peso de la confección, ni en la resistencia de la tela, razones que llevaron al comprador a objetar la entrega del producto primero y a declarar el incumplimiento del contrato, luego.

El demandante acepta la afirmación de hecho del ente estatal, no pide pruebas para desvirtuar los considerandos de la decisión de incumplimiento y se limita a discutir que no se precisaron en los términos de la referencia la medida de las tallas o la calidad de la tela.

Cuando los pliegos o términos de referencia exigen una muestra, las características de ella no deben estar expresamente mencionadas en el texto gramatical, pues la comunicación entre quienes preparan un contrato no solo es de lenguaje escrito sino que incluye la representación de símbolos, o de tipos de comportamiento socialmente admisibles, como sin duda es reclamar una muestra del producto que se quiere comprar, para compararla con el de la entrega pues se espera que lo vendido sea semejante a ello, sin que quepa afirmar que pueden entregarse de otro peso, tamaño o calidad. Esto de acuerdo con los artículos 1626, 1627 del Código Civil y 913 del Código de Comercio.

Continúa el juzgador de instancia diciendo que, “no se viola el derecho de audiencia administrativa del oferente, entregando las muestras sin identificación, ni dejando de dar traslado de las pruebas que se hicieron sobre ellas, ni la manera de identificar las prendas, porque los documentos en que se contienen las actas de unas y otras son públicas y pasibles(sic) de controvertir por los interesados que en el presente caso guardaron silencio.

Aquí el vendedor tiene la carga de ser diligente, de examinar las razones argüidas y controvertirlas por vía gubernativa primero, judicial después.

En la segunda litis el demandante alega la caducidad de la oferta, el aumento exagerado en los precios de la materia prima, y la imposibilidad de cumplir, pero no demuestra ninguna de afirmaciones de hecho.

Lo cierto es que hecha la adjudicación, se entiende aceptada la oferta, ella resulta irrevocable, y si la administración se demora en suscribir el contrato, es de su cargo el pago de los perjuicios que tal omisión genere, vía extracontractual.

La demora en la suscripción del contrato no se soluciona alegando la revocación de la oferta, que no lo es después del acto de adjudicación, sino reclamando la indemnización de los perjuicios que se causen con ello.

No hay aquí abuso del derecho sino ejercicio legítimo del mismo, porque hay un incumplimiento de lo acordado, que se hace valer.

Sin que pueda esgrimirse en contra que el contrato no se ha perfeccionado, y por ello no había lugar a declarar su incumplimiento. El contrato se perfecciona con la suscripción del documento correspondiente, y a partir de ese momento existe. La suscripción, presentación y aprobación de la garantía no es requisito de perfeccionamiento, sino condición indispensable a cumplir, antes de su ejecución.

A consecuencia de lo último la responsabilidad derivada del no otorgamiento de la garantía es contractual y no precontractual, siendo admisible la declaración de incumplimiento.

No hay medio probatorio alguno que permita afirmar con el demandante que se dieron circunstancias imprevistas, que imposibiliten su ejecución”.

4. El recurso de apelación.

Argumenta el apoderado judicial de la sociedad actora que la sentencia debe ser revocada en su integridad y por consiguiente deben anularse las resoluciones acusadas por las siguientes razones:

No puede declararse en simple lógica y en derecho, aquello que no tiene existencia jurídica; so pena de infringir no solo la ley sino el buen sentido de la lógica jurídica.

Las resoluciones demandadas adolecen de los presupuestos para declarar el incumplimiento, ya que, de una parte, el contrato no se encontraba perfeccionado, y, de otra, el ministerio no adelantó oportunamente los trámites para su celebración oportuna.

El contrato administrativo, para existir en el mundo jurídico debe perfeccionarse. Solo así, sus cláusulas se tornan exigibles. Al efecto transcribe los artículos 25 y 51 del Decreto 222/83, el cual establecen los requisitos de celebración y perfeccionamiento de los contratos administrativos. De la misma manera transcribe la cláusula vigésima tercera del contrato 400-CEITE, en la cual se estableció los requisitos para el perfeccionamiento del citado contrato. Concluye diciendo que en el presenta caso el contrato no se perfeccionó, al no haberse constituido la póliza de cumplimiento, por lo tanto, al no quedar perfeccionado el contrato, mal podían hacerse exigibles supuestas obligaciones derivadas del mismo ni menos usarse las cláusulas de incumplimiento, pues al no haber contrato, no había obligaciones derivadas de él y menos responsabilidad contractual derivada de un supuesto incumplimiento.

Cuando un contrato no se perfecciona por causas imputables al contratista, la sanción no es la declaratoria de incumplimiento, porque no ha existido contrato, sino hacer efectiva la póliza de seriedad de la oferta.

Las resoluciones demandadas deben revocarse por cuanto declaran el incumplimiento de un contrato no perfeccionado; pues incumplimientos solo pueden existir respecto de contratos perfeccionados.

Alega el demandante “circunstancias imprevistas que modificaron las condiciones que existían al momento de cotizar”. Dado que la utilidad calculada al celebrarse el contrato, no se produce en razón a circunstancias totalmente ajenas al contratante y a la administración, proveniente de hechos extraordinarios que no pudieron razonablemente preverse, y tornan excesivamente más oneroso el cumplimiento de las obligaciones a cargo del primero, lo procedente en este caso, dado que como anotó, el contrato no ha empezado a ejecutarse, es que el mismo se termine, por mutuo acuerdo entre las partes.

En el caso del contrato 400-CEITE, la teoría de los hechos sobrevinientes y de las circunstancias imprevistas que modificaron las condiciones que existían al momento de cotizar es plenamente aplicable por las siguientes razones:

“Está plenamente demostrado que por causas imputables exclusivamente al Ministerio de Defensa (llámese como se llame el contrato) duró más de cinco meses sin ser firmado por el ministro.

Este hecho de por sí, no solo alteró las condiciones presentadas al momento de cotizar sino que exoneraba al contratista de perfeccionar el contrato y de ejecutarlo.

Adicionalmente, una demora de más de cinco meses de un funcionario público para firmar un contrato, estando cumplidos por el contratista todos los requisitos para hacerlo, constituye, de por sí, una grave irregularidad administrativa y disciplinaria, que debería ser investigada.

Las resoluciones demandadas no reconocen la existencia de los hechos sobrevinientes y las circunstancias imprevistas y su aplicación a los contratos administrativos. En consecuencia, deben ser revocadas.

Respecto del contrato 400-CEITE, las resoluciones recurridas no reconocen los hechos constitutivos de fuerza mayor, ni los provenientes de terceros, que exoneran la responsabilidad a Fintrad Ltda., y lo liberan de cualquier obligación. Tales hechos fueron puestos en conocimiento de ministerio oportunamente, sustentados y probados en debida forma, pero, sin embargo a ellos no se hacen referencia en las resoluciones demandadas.

Dice el demandante que “No puede válidamente por parte del ministerio, que una cotización o propuesta tenga validez indefinida, al capricho o al antojo del funcionario, por importante que este sea. No puede aspirarse válidamente a que un cotizante deba mantener la validez de su propuesta hasta cuando la arbitrariedad de la administración así lo disponga.

Las normas de los artículos 845 a 861 del Código de Comercio establecen términos de validez muy cortos para las propuestas. Seis días o máximo un mes, en el caso de cotizaciones públicas, a no ser que se haya señalado un plazo distinto. Así mismo las normas en mención son claras al señalar la pérdida de toda obligatoriedad para el cotizante de su propuesta al vencimiento del término de validez de la misma.

Solo es posible obligar al cotizante a entregar o ejecutar lo propuesto si se han cumplido todas las condiciones y requisitos de la cotización antes del vencimiento del término de validez de la propuesta.

En el caso que nos ocupa, el ministerio tardó más de cinco meses en suscribir el contrato, lo hizo, cuando el término de validez de la propuesta de Fintrad tenía mucho tiempo de vencido.

Respecto al proceso radicado bajo el número 13.727 (Sacos de campaña), acumulado al proceso 13.726 este otro asunto, el demandante expuso lo siguiente: El Ministerio de Defensa mediante solicitud de cotización 44-93 invitó a la Sociedad Fintrad Ltda., a cotizar 31.500 sacos de campaña. Fue así como la entidad demandada elaboró un pliego de condiciones, el cual en el ítem 2º “cantidades y especificaciones de los elementos” literal f) Sacos de campaña, señaló las características, las cuales hacían referencia al material, tallas, color, corte bolsillo, manga, espalda y cuello, sin precisar detalladamente en forma literal sus contenidos precisos.

En los mencionados pliegos no se señalaba dentro de las especificaciones de los materiales a adquirir, y en cuanto a la calidad de los mismos, que estos debían cumplir con una determinada resistencia a la urdimbre y a la trama. Dichas exigencias ni siquiera se mencionaban.

Alega el demandante que “Ni en la mencionada resolución, ni en ningún otro documento, le fue comunicado a Fintrad Ltda., ni se le señaló de manera alguna que los sacos de campaña a suministrar debían tener una determinada resistencia a la urdimbre y la trama, ni cuales debían ser las dimensiones de las tallas”.

“(...)”.

“En la cláusula segunda del contrato en cuestión —Descripción y características— se señalan las especificaciones de los bienes a entregar en cuanto a su calidad, estableciéndose respecto de la tela que la misma es fabrica tejida de hilo 100% algodón, 95* 96 pulgadas. Ni en la mencionada cláusula, ni en parte alguna del contrato se señaló que las telas debían tener una determinada resistencia a la urdimbre y a la trama, ni que a la mencionada prueba hubieran sido sometidas las muestras adjuntas por Fintrad Ltda., ni qué resultados se habían obtenido respecto de ellas, ni con que fundamento en ellas los bienes a entregar debían tener determinadas resistencias a urdimbre y a la trama”.

Dice el recurrente que “El Ejército Nacional se abstuvo de recibir los sacos de campaña a pesar de encontrase embarcados y nacionalizados a su nombre y puestos a su disposición y entregados con más de dos meses de anticipación al vencimiento del plazo de entrega y de corresponder a las características y especificaciones contratadas, con el argumento de que no correspondían a las dimensiones de las tallas de los sacos de campaña que actualmente utilizaba la fuerza, ni habían obtenido los mismos resultados de las muestras presuntamente entregadas por Fintrad Ltda., en las pruebas de resistencia a la trama y a la urdimbre (...)”.

5. Actuación ante esta instancia.

5.1. Por auto de fecha 28 de junio de 2001(3), se admitió el recurso de apelación. El 9 de agosto del mismo año se dictó auto ordenando correr traslado a las partes para que alegaran de conclusión(4). El apoderado de la sociedad demandante además de reiterar los argumentos esbozados en la sustentación del recurso, señala que la “cláusula tercera del contrato citado, señaló como única causal de rechazo de los sacos de campaña, que los mismos no se ajustaran a la descripción y características establecidas en la cláusula segunda. El contrato no indicaba ni mencionaba la supuesta norma técnica a la cual debían someterse o con la cual tener que cumplir los sacos. “En efecto, del pliego de licitación no formaron parte de las especificaciones, ni las características de la trama ni de la urdimbre del material con el que debían ser confeccionados los sacos de campaña”.

5.2. La parte actora por su parte solicitó la confirmación del fallo recurrido. Advierte en primer lugar que no fueron demostrados por el contratista los hechos constitutivos pretendidos en esta segunda instancia como eran la ilegalidad del acto administrativo 580 del 27 de diciembre de 1994, por el cual se ordenó la aplicación de la cláusula penal pecuniaria a la Sociedad Fintrad Ltda., por incumplimiento de la cláusula octava del contrato 69-CEITE-93 de compraventa, ni la ilegalidad de la Resolución 13883 del 30 de diciembre de 1994, así como los supuestos de hecho y de derecho en que se sustentó la acción interpuesta por este, que la cláusula décima del contrato 400-CEITE-93, estipulaba que dentro de los cinco (5) días siguientes hábiles siguientes a la fecha de obtención del registro presupuestal de este contrato, una vez suscrito por el señor Ministro de Defensa Nacional, el contratista se obligaba a constituir en una compañía de seguros entidad legalmente constituida en Colombia una garantía de cumplimiento por la suma de $ 53´660.485.80, equivalente al 10% del valor total del contrato, la cual debía permanecer vigente por el término de duración del contrato y 60 días calendarios más y de sus prórrogas si a ello hubiere lugar.

El registro presupuestal se hizo el 18 de mayo de 1994, sin que la Sociedad Fintrad Ltda., hubiera cumplido con la obligación de constituir la póliza de cumplimiento, siendo este requisito una obligación contractual y legal (D. 222/83, art. 68) régimen bajo el cual se celebró el contrato, constituir las garantías. “Así las cosas, cuando el contratista se niega a presentar las correspondientes pólizas no solo está infringiendo el contrato sino la ley. El Ministerio de Defensa Nacional con el requisito de perfeccionamiento constituido demostró la voluntad de contratar y llevar a feliz término la ejecución del contrato, no así la sociedad demandante, quien no cumplió con el contrato”.

Dice la entidad demandada que “Si bien es cierto que los sacos de campaña fueron puestos a disposición del ejercito en tiempo no es menos cierto que los mismos no cumplieron con las especificaciones técnicas requeridas y que no concordaron con las muestras presentadas por el contratista, cuando se adjudicó el contrato, como lo comprobaron los diferentes estudios y análisis hechos por el comité técnico del ejército y el informe de laboratorio 285 emitido por el Servicio de Aprendizaje “SENA” regional de Antioquia de fecha 16 de diciembre de 1994, comprobándose de esta manera el incumplimiento por parte de la firma Fintrad Ltda, al no haber entregado el material objeto del contrato 69/93 con las características de la muestra adjudicada”.

Consideraciones de la Sala

La sala confirmará la sentencia apelada y para ello abordará el análisis de los siguientes aspectos:

1) Los hechos probados. 2) Nulidad de las resoluciones 580 de 27 de enero de 1995 y 3075 de 24 de marzo de 1995 proferidas por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del contrato 69-CEITE del 31 de diciembre de 1993 por Fintrad Ltda. y se confirma la resolución que declaró el incumplimiento. 2.1. La concordancia entre la cotización 44-93, la propuesta y el contrato 69-CEITE-93. 3. Nulidad de las resoluciones 13883 de 30 de diciembre de 1994 y 3076 de 24 de marzo de 1995 expedidas por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del contrato 400-CEITE de 11 de mayo de 1994 por Fintrad Ltda. y se confirma la resolución que declaró el incumplimiento. 3.1. El perfeccionamiento del contrato de compraventa 400-CEITE de 11 de mayo de 1994 celebrado entre las partes. 3.2. La garantía de cumplimiento como presupuesto de validez del contrato 400-CEITE-93 y la declaratoria de incumplimiento del mismo por su no otorgamiento en el perfeccionamiento del contrato.

1. Los hechos probados.

1.1. Está probado que el Ministerio de Defensa Nacional mediante solicitud de cotización 44 -93(5) invitó a la Sociedad Fintrad Ltda., a cotizar 30.553 sacos de campaña.

1.2. El Ministerio de Defensa Nacional para la cotización e mención elaboró un pliego de condiciones el cual en el ítem 2º “cantidades y especificaciones de los elementos” literal f) Sacos de campaña, señaló las características, las cuales hacían referencia al material, tallas, color, corte, bolsillo, manga, espalda y cuello.

1.3. Mediante Resolución 7808 del 16 de julio de 1993(6), el Ministerio de Defensa Nacional adjudicó la cotización donde se señala que a Fintrad Ltda., se adjudican 30.553 sacos de campaña “De las especificaciones contendidas en la oferta del adjudicatario”.

1.4. A través del contrato 69-CEITE de 31 de diciembre 93(7) suscrito entre el Ministerio de Defensa Nacional y Fintrad Ltda., se formalizó la referida adjudicación de los sacos de campaña. En el contrato en cita se señalaron las cláusulas que rigen las obligaciones de las partes, contemplándose entre otros aspectos los siguientes que interesan a este debate: en la cláusula

segunda del contrato la “Descripción y características” de los elementos relacionados en la cláusula primera del contrato, “los cuales tienen la siguiente descripción y características de acuerdo con la oferta presentada por el contratista, así: Sacos de campaña. De acuerdo a la muestra: Color; camuflado; confección: fabrica tejida de hilo 100% algodón; 95* 96 pulgadas; tallas: M -70% y L - 30%; corte: suelto recto para asegurar al frente con cremallera y 6 broches, en la parte del talle un cordón horizontal para ajustar, en el dobladillo de la base llevará un cordón elástico (...)”. Cláusula tercera. Control de calidad. La Nación - MDN - Ejercito Nacional, se reserva la facultad de rechazar los elementos que a su juicio no reúnan las características, especificaciones y demás requisitos contenidos en la cláusula segunda”.

1.5. Los sacos de campaña fueron puestos a disposición del Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional en las instalaciones del batallón de abastecimiento del ejercito; rehusándose a recibir los sacos de campaña, alegando que no correspondían a las dimensiones de las tallas que usualmente se usan; no tener la tela usada para su confección, resistencia habitual en trama y urdimbre, semejantes a los entregados de muestra, tal como consta en el concepto técnico(8) existente en el proceso.

1.6. Existe el concepto técnico 285/94(9) rendido por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA —Regional Antioquia - Chocó—, en donde se determina la “Descripción y características” de los elementos entregados por la Sociedad Fintrad Ltda. al Ejército Nacional.

1.7. Mediante Resolución 580 del 27 de enero de 1995(10), el Ministerio de Defensa Nacional declaró el incumplimiento del contrato 69 y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por la suma de noventa y ocho millones doscientos setenta y seis mil ochocientos cincuenta pesos ($ 98´276.850), que fue confirmada posteriormente por la Resolución 3075 de 19 de abril de 1995(11).

Con respecto al proceso 13.726, referente al tema de las frazadas linner, se encuentran probados los siguientes hechos:

1.8. El Ministerio de Defensa Nacional el 28 de diciembre de 1993 a través de la Resolución 14771(12), adjudicó la cotización a Fintrad Ltda., en los términos de su oferta; resolución que fue modificada parcialmente a través de la Resolución 3575(13) de 20 de abril de 1994.

1.9. El día 6 de enero de 1994, con oficio 250024 CEITE-DIADQ-SC-23(14) suscrito por el director de adquisiciones del ejército, remitió a la Sociedad Fintrad Ltda., el documento contentivo del contrato para la firma del representante legal.

1.10. Fintrad Ltda. a través de oficio fechado el 20 de enero de 1994(15), suscrito por el gerente y dirigido al Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional —Dirección de adquisiciones—, se indica lo siguiente: “Ref.: Entrega copia de la resolución de adjudicación del contrato 400...”.

1.11. Aparece contrato de compraventa 400-CEITE de 11 de mayo de 1994(16), suscrito entre el Ministerio de Defensa Nacional y Fintrad Ltda. en cuyo objeto el contratista se obliga a vender y entregar a la Nación con destino al Ejercito Nacional, los elementos relacionados en la resolución antes citada. En el contrato en cita se señalaron las cláusulas que rigen las obligaciones de las partes, contemplándose entre otros aspectos los siguientes que interesan a este debate: en la cláusula segunda del contrato la “Descripción y características” de los elementos relacionados en la cláusula primera del contrato, “los cuales tienen la siguiente descripción y características de acuerdo con la oferta presentada por el contratista, así: frazadas linner. Color; camuflado; confección: tejido de hilo 100% (..)”. Cláusula tercera. Control de calidad. La Nación - MDN - Ejercito Nacional, se reserva la facultad de rechazar los elementos que a su juicio no reúnan las características, especificaciones y demás requisitos contenidos en la cláusula segunda (...). Cláusula décima. Garantía de cumplimiento. Dentro de los cinco días hábiles como máximo siguientes a la fecha de obtención del registro presupuestal de este contrato, el contratista se obliga a constituir en una compañía de seguros o entidad bancaria legalmente constituida en Colombia (...) una garantía de cumplimiento por la suma de $ 53´660.485.80 (...) la cual permanecerá vigente por el término de duración del contrato y sesenta (60) días calendario más y de sus prórrogas si a ello hubiere lugar. (...) Parágrafo único. Si el contratista se negare a constituir las garantías en el término, cuantía y duración establecidas en esta cláusula y en la cláusula décima, la Nación, dará por terminado el presente contrato en el estado en que se encuentre sin que por este hecho deba reconocer o pagar indemnización alguna (...). Cláusula Décima tercera. Penal pecuniaria. En caso de que la Nación declare la caducidad administrativa de este contrato o por incumplimiento del contratista se hará efectiva directamente por la Nación al contratista, como cláusula penal pecuniaria, el valor correspondiente al diez (10%) por ciento del total de este contrato suma que se considera como pago parcial pero definitivos de los perjuicios causados a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional (...). Cláusula vigésima tercera. Requisitos para la validez y perfeccionamiento de este contrato. Para la validez y perfeccionamiento de este contrato, se requiere el lleno de los siguientes requisitos y formalidades: a) Firma del contrato por parte del contratista y el Ministro de Defensa Nacional. b) Aprobación y registro presupuestal. c) Constitución por el contratista y aprobación por el Ministerio de Defensa Nacional, de la garantía de cumplimiento relacionada en la cláusula décima.

1.12. El 19 de mayo de 1994 a través del oficio CEITE-DIADQ-SC-23(17); el 13 de septiembre del mismo año(18), el director de adquisiciones del ejército, solicitó a Fintrad Ltda., constituir las garantías de cumplimiento de contrato; a lo que se negó la sociedad demandante por imposibilidad de perfeccionar el contrato y ejecutarlo por haber ocurrido circunstancias imprevistas, eventos de fuerza mayor o hechos de imputables a terceros que impedían hacerlo(19).

1.13. El Ministerio de Defensa Nacional a través de la Resolución 13883 de 30 de diciembre de 1994(20) declaró el incumplimiento del contrato y ordenó hacer efectiva la cláusula penal por valor de $ 53´660.485; decisión que fue confirmada por la Resolución 3076 de 24 de marzo de 1995(21).

2) En primer lugar la Sala acometerá el estudio de la nulidad de las resoluciones 580 de 27 de enero de 1995 y 3075 de 24 de marzo de 1995 proferidas por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del contrato 69-CEITE del 31 de diciembre de 1993, por Fintrad Ltda. y se confirmó aquella, que es el tema de debate dentro del proceso radicado bajo el número 13727, así:

2.1. La concordancia entre la cotización 44-93, la propuesta y el contrato 69-CEITE del 31 de diciembre de 1993.

La naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones o términos de referencia que elabora la administración pública para la contratación de sus obras, bienes o servicios, está claramente definida en tanto son el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcances del contrato, al punto que este documento regula el contrato estatal en su integridad, estableciendo una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista particular no solo en la etapa de formación de la voluntad sino también en la de cumplimiento del contrato y hasta su fase final.

Uno de los requisitos tradicionales en materia de formación del contrato es la identidad perfecta entre la oferta y la aceptación, de tal manera que cualquier modificación respecto de la oferta introducida por el aceptante en su declaración la convierte en contraoferta. Sin embargo, en la contratación actual muchas aceptaciones no coinciden exactamente con la oferta, y no porque las partes estén en desacuerdo respecto de las cuestiones básicas (precio, cantidad, objeto), sino porque en aspectos de menor importancia, y en ocasiones incluso de manera inconsciente, el aceptante introduce una modificación a la oferta. Y lo que es peor, el oferente por lo general ni se percata de las mismas, pues en realidad esos términos no han sido negociados.

En la práctica, una disputa derivada de este requisito surge normalmente en dos situaciones: a) antes del cumplimiento: una parte, por lo general debido a una alteración de las circunstancias, se escuda en la falta de reciprocidad entre la oferta y la aceptación, aunque sea en un aspecto mínimo, como recurso para no llevar a cabo el acuerdo; b) después del cumplimiento: una vez el vendedor ha enviado los bienes y el comprador los ha recibido, la cuestión puede surgir sobre algún aspecto del cumplimiento (normalmente sobre la calidad). En estos casos no se pone en duda la existencia del contrato, pues es claro que la respuesta es afirmativa, aunque solo sea como consecuencia del comportamiento de ambas; la cuestión fundamental reside en la determinación del contenido del contrato: las cláusulas que rigen.

El proceso contractual comienza con una llamada o envío del formulario de una entidad a otra. El resultado es un intercambio de los mismos entre el comprador y el vendedor. Por lo general, el primero será un pedido y el segundo una confirmación. Pero el acuerdo al que han llegado las partes normalmente no coincide en su totalidad. Hay una coincidencia respecto de los términos negociados, como pueden ser el precio, calidad, cantidad y fecha de entrega. Más en otros aspectos muy posiblemente los formularios diverjan.

Por ello, con el tiempo se ha ido gestando entre los doctrinantes del derecho una opinión basada en dos afirmaciones: a) para la perfección de un contrato no es necesario el acuerdo de todos los elementos del mismo. Esta afirmación parte de una distinción entre elementos esenciales y elementos naturales del contrato; b) si se llevan a cabo las prestaciones de un contrato sin que se haya formulado objeción alguna a las condiciones impresas enviadas por la contraparte, tal omisión implica la aceptación de las mismas, constituyendo un caso de silencio relevante. En definitiva, esta evolución se caracteriza por otorgar mayor importancia a la tutela de la buena fe de las partes en orden a la existencia de un vínculo contractual, en contraposición con la exigencia de certeza del derecho o seguridad jurídica, basada en la exacta identidad entre la oferta y la aceptación.

De esta manera, es suficiente que el acuerdo de las partes verse sobre los elementos esenciales del contrato, pues respecto a los no esenciales (naturales) en que no haya acuerdo, serán regulados por las disposiciones legales supletorias o los usos.

Aplicando los postulados anteriores al caso materia de estudio, no hay duda que en este caso hay concordancia entre la cotización 44-93, la propuesta y el contrato 69-CEITE del 31 de diciembre de 1993.

En efecto: el Ministerio de Defensa Nacional mediante solicitud de cotización 44-93(22) invitó a la Sociedad Fintrad Ltda., a cotizar 30.553 sacos de campaña.

El Ministerio de Defensa Nacional para la cotización e mención elaboró un pliego de condiciones el cual en el ítem 2º “cantidades y especificaciones de los elementos” literal f) Sacos de campaña, señaló las características, las cuales hacían referencia al material, tallas, color, corte, bolsillo, manga, espalda y cuello.

Lo anterior quedó plasmado en la Resolución 7808 del 16 de julio de 1993(23), a través de la cual el Ministerio de Defensa Nacional adjudicó la cotización donde se señala que a Fintrad Ltda., se le adjudican 30.553 sacos de campaña “De las especificaciones contendidas en la oferta del adjudicatario”.

La adjudicación de la cotización se materializa a través del contrato 69-CEITE del 31 de diciembre de 1993(24), suscrito entre el Ministerio de Defensa Nacional y Fintrad Ltda. En el contrato en cita se señalaron las cláusulas que rigen las obligaciones de las partes, estableciéndose en la cláusula segunda del contrato la “Descripción y características” de los elementos relacionados en la cláusula primera del contrato, “los cuales tienen la siguiente descripción y características de acuerdo con la oferta presentada por el contratista, así: Sacos de campaña. De acuerdo a la muestra: Color; camuflado; confección: fabrica tejida de hilo 100% algodón; 95* 96 pulgadas; tallas: M -70% y L -30%; corte: suelto recto para asegurar al frente con cremallera y 6 broches, en la parte del talle un cordón horizontal para ajustar, en el dobladillo de la base llevará un cordón elástico (...)”. Cláusula tercera. Control de calidad. La Nación - MDN - Ejercito Nacional, se reserva la facultad de rechazar los elementos que a su juicio no reúnan las características, especificaciones y demás requisitos contenidos en la cláusula segunda”.

Una vez puestos tales elementos a disposición del Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional en las instalaciones del batallón de abastecimiento del ejercito; este se abstuvo de recibir los sacos de campaña, alegando que no correspondían a las dimensiones de las tallas que usualmente se usan; no tener la tela usada para su confección, resistencia habitual en trama y urdimbre, semejantes a los entregados de muestra, tal como se demostró con el concepto técnico efectuado por la misma entidad demanda; como por el concepto técnico 285/94(25) rendido por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA —Regional Antioquia-Chocó—, en donde se determina la “Descripción y características” de los elementos entregados por la Sociedad Fintrad Ltda. al Ejército Nacional.

El comité técnico del Ejército Nacional que comparó los sacos de campaña entregados por Fintrad Ltda., con las muestras presentadas, concluyó lo siguiente:

“a) El comité técnico se ratifica en su concepto emitido según oficio 3125-BAABS-CT-065 del 16 de agosto de 1994.

b) Se concluye que la calidad de los bienes a entregar es inferior a la de muestra de su adjudicación, así:

 

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La muestra de entrega presenta un 18.82% menor en resitencia a la tensión comparada con la muestra adjudicada.

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De acuerdo a los resultados de laboratorio del día 16 de agosto de 1994, la muestra de entrega presenta un peso por metro cuadrado promedio menor en un 5.56”(26).

Lo anterior conllevó a que la entidad demanda le diese aplicación a la cláusula décima tercera contenida en el contrato, procediendo a expedir la Resolución 580 del 27 de enero de 1995, por medio de la cual declaró el incumplimiento del contrato 69 y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por la suma de noventa y ocho millones doscientos setenta y seis mil ochocientos cincuenta pesos ($ 98´276.850); resolución que fue confirmada posteriormente por la Resolución 3075 de 19 de abril de 1995.

Para la Sala no es cierta la afirmación que hace la parte demandante, cuando dice que, “en los mencionados pliegos no se señalaba dentro de las especificaciones de los materiales a adquirir y en cuanto a la calidad de los mismos, que estos debían cumplir con una determinada resistencia a la urdimbre y a la trama. Como tampoco se indicaba las dimensiones de las tallas de los sacos de campaña”.

Basta con leer la cláusula segunda del contrato en cita, para comprobar que allí se hace la “Descripción y características” de los elementos relacionados en la cláusula primera del contrato, así: Sacos de campaña. De acuerdo a la muestra: Color; camuflado; confección: fabrica tejida de hilo 100% algodón; 95* 96 pulgadas; tallas: M -70% y L -30%; corte: suelto recto para asegurar al frente con cremallera y 6 broches, en la parte del talle un cordón horizontal para ajustar, en el dobladillo de la base llevará un cordón elástico (...)”; con lo cual se desvirtúa el dicho del demandante cuando dice que “tampoco se indicaba las dimensiones de las tallas de los sacos de campaña”.

La afirmación que hace la parte demandante, en el sentido que, “en los mencionados pliegos no se señalaba dentro de las especificaciones de los materiales a adquirir y en cuanto a la calidad de los mismos, que estos debían cumplir con una determinada resistencia a la urdimbre y a la trama”; desconoce abiertamente los elementos que hacen parte de la naturaleza del contrato, entendiéndose por estos como los que “no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial (C.C., art. 1501).

Para la Sala los “Sacos de campaña”, que pretendía adquirir el Ejército Nacional, por la destinación que se le iba a dar a los mismos, aquellos debían cumplir con una determinada resistencia a la urdimbre y a la trama, así no se hubiese especificado ese tema dentro del contrato, por ser elementos que se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial que así lo disponga.

“La urdimbre y la trama son tejidos que están formadas por dos series de hilos. Unos que van de arriba hacia abajo y que forman la urdimbre comúnmente conocida como “hilo de la tela”, y otra serie de hilos que van de orillo a orillo y que forman el ancho de la tela conocida con el nombre de trama. La urdimbre (largo de la tela o hilo de la tela). Van de arriba hacia abajo. La trama (ancho de la tela). Se dice que una prenda es perfecta cuando la urdimbre y la trama forman un ángulo de 90º.

 

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Las telas cortadas en el sentido de la urdimbre, es decir a lo largo de la tela, son las que menos se deforman y dan una mejor presentación a la confección.

Los tejidos están constituidos por la urdimbre (hilos verticales - chaîne) y la trama (hilos horizontales - trame). La resistencia de los mismos está en función del material utilizado y la densidad de la urdimbre y la trama, que se mide en kilos o gramos por centímetro o por metro”.

Ante esa realidad procesal no tenía otra alternativa la entidad demandada que, hacer uso de la facultad que le otorgaba la cláusula tercera del contrato de rechazar los elementos que a su juicio no reunían las características, especificaciones y demás requisitos contenidos en la cláusula segunda y consecuencialmente darle aplicación a la cláusula décima tercera del mismo documento, declarando el incumplimiento del contrato y

2.12. Los sacos de campaña fueron puestos a disposición del Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional el día 16 de junio de 1994 en las instalaciones del batallón de abastecimiento del ejército.

(sic) haciendo efectiva la cláusula penal pecuniaria allí consagrada. Todo lo anterior en aplicación del principio consagrado en el artículo 1602 del Código Civil(27).

Acertó el a quo cuando expuso que “Cuando los pliegos o términos de referencia exigen una muestra, las características de ella no deben estar expresamente mencionadas en el texto gramatical, pues la comunicación entre quienes preparan un contrato no solo es de lenguaje escrito sino que incluye la representación de símbolos, o de tipos de comportamiento socialmente admisibles, como sin duda es reclamar una muestra del producto que se quiere comprar, para compararla con el de la entrega pues se espera que lo vendido sea semejante a ello, sin que quepa afirmar que pueden entregarse de otro peso, tamaño, o calidad. Esto de acuerdo con los artículos 1626, 1627 del Código Civil...”.

3. Nulidad de las resoluciones 13883 de 30 de diciembre de 1994 y 3076 de 24 de marzo de 1995 expedidas por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del contrato 400-CEITE del 11 de mayo de 1994 por Fintrad Ltda. y se confirma la resolución que declaró el incumplimiento. 3.1. El perfeccionamiento del contrato de compraventa 400-CEITE del 11 de mayo de 1994 celebrado entre las partes. 3.2. La garantía de cumplimiento como presupuesto de validez del contrato 400-CEITE-93 y la declaratoria de incumplimiento del contrato por su no otorgamiento.

3.1. El perfeccionamiento del contrato de compraventa 400-CEITE de 11 de mayo de 1994 celebrado entre las partes.

El Ministerio de Defensa Nacional el 28 de diciembre de 1993 a través de la Resolución 14771(28), adjudicó la cotización a Fintrad Ltda., en los términos de su oferta; resolución que fue modificada parcialmente a través de la Resolución 3575(29) de 20 de abril de 1994.

Lo anterior se materializa a través del contrato de compraventa 400-CEITE del 11 de mayo de 1994(30) suscrito entre el Ministerio de Defensa Nacional y Fintrad Ltda. en cuyo objeto el contratista se obliga a vender y entregar a la Nación con destino al Ejercito Nacional, los elementos relacionados en la resolución antes citada. En el contrato en cita se señalaron las cláusulas que rigen las obligaciones de las partes, contemplándose entre otros aspectos los siguientes que interesan a este debate: en la cláusula segunda del contrato la “Descripción y características” de los elementos relacionados en la cláusula primera del contrato, “los cuales tienen la siguiente descripción y características de acuerdo con la oferta presentada por el contratista, así: frazadas linner. Color; camuflado; confección: tejido de hilo 100% (...)”. Cláusula tercera. Control de calidad. La Nación - MDN Ejercito Nacional, se reserva la facultad de rechazar los elementos que a su juicio no reúnan las características, especificaciones y demás requisitos contenidos en la cláusula segunda (...). Cláusula décima. Garantía de cumplimiento. Dentro de los cinco días hábiles como máximo siguientes a la fecha de obtención del registro presupuestal de este contrato, el contratista se obliga a constituir en una compañía de seguros o entidad bancaria legalmente constituida en Colombia (...) una garantía de cumplimiento por la suma de $ 53´660.485.80 (...) la cual permanecerá vigente por el término de duración del contrato y sesenta (60) días calendario más y de sus prórrogas si a ello hubiere lugar. (...) Parágrafo único. Si el contratista se negare a constituir las garantías en el término, cuantía y duración establecidas en esta cláusula y en la cláusula décima, la Nación, dará por terminado el presente contrato en el estado en que se encuentre sin que por este hecho deba reconocer o pagar indemnización alguna (...). Cláusula décima tercera. Penal pecuniaria. En caso de que la Nación declare la caducidad administrativa de este contrato o por incumplimiento del contratista se hará efectiva directamente por la Nación al contratista, como cláusula penal pecuniaria, el valor correspondiente al diez (10%) por ciento del total de este contrato suma que se considera como pago parcial pero definitivos de los perjuicios causados a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional (...). Cláusula vigésima tercera. Requisitos para la validez y perfeccionamiento de este contrato. Para la validez y perfeccionamiento de este contrato, se requiere el lleno de los siguientes requisitos y formalidades: a) Firma del contrato por parte del contratista y el Ministro de Defensa Nacional. b) Aprobación y registro presupuestal. c) Constitución por el contratista y aprobación por el Ministerio de Defensa Nacional, de la garantía de cumplimiento relacionada en la cláusula décima.

El 19 de mayo de 1994 a través del oficio CEITE-DIADQ-SC-23(31); el 13 de septiembre del mismo año(32), el director de adquisiciones del ejército, requirió a Fintrad Ltda., constituir las garantías de cumplimiento de contrato; a lo que se negó la sociedad demandante por imposibilidad de perfeccionar el contrato y ejecutarlo por haber ocurrido circunstancias imprevistas, eventos de fuerza mayor o hechos de imputables a terceros que impedían hacerlo(33).

El Ministerio de Defensa Nacional a través de la Resolución 13883 de 30 de diciembre de 1994(34) declaró el incumplimiento del contrato y ordenó hacer efectiva la cláusula penal por valor de $ 53´660.485; decisión que fue confirmada por la Resolución 3076 de 24 de marzo de 1995(35).

De acuerdo con el Decreto-Ley 222 de 1983 —norma vigente para la fecha de celebración del contrato 400/93— los contratos se clasificaban en administrativos y de derecho privado de la administración, incluyéndose en los primeros “los de suministros” y el de compraventa hacía parte de la segunda clasificación por no estar enlistado como contrato administrativo en el artículo 16 de ese estatuto.

De otra parte el artículo 80 establecía:

“El presente estatuto trata de los siguientes contratos: de obras públicas, de consultoría, de suministro, compraventa y permuta de muebles, compraventa y permuta de inmuebles, arrendamiento, prestación de servicios, donación, para recuperación de bienes ocultos, concesión de servicios públicos, de correos, acuñación de moneda metálica y de billetes, empréstitos y seguros.

Los demás contratos continuarán rigiéndose por las normas generales o especiales vigentes para los mismos”.

En estas condiciones, el contrato suscrito por las partes, estaba sometido al régimen de la contratación administrativa tanto para su adjudicación como para la celebración y perfeccionamiento, que se traducía en que constara por escrito de acuerdo a su cuantía (art. 26) y al cumplimiento de los requisitos relacionados en el artículo 25 ibídem.

Con respecto al perfeccionamiento del contrato señalaba el artículo 51 del Decreto-Ley 222 de 1983 que “los contratos a los cuales se refiere este estatuto se entienden perfeccionados con la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado que los declare ajustados a la ley; si no requieren revisión del Consejo de Estado, con la aprobación de las fianzas de que trata el inciso primero del artículo 48; y si no requieren constitución de fianzas, con el correspondiente registro presupuestal, si hay lugar a él, o una vez suscritos”.

Quiere decir lo anterior que el contrato celebrado por la administración y regulado por el estatuto contractual que requería de garantías, se perfeccionaba con la aprobación de las mismas. Con lo que puede concluirse que aquel no se perfeccionó.

3.2. La garantía de cumplimiento y la declaratoria de incumplimiento del contrato por su no otorgamiento.

Pero independientemente a la discusión de que si el contrato 400/93 se perfeccionó o no, el problema jurídico central es determinar, si la Nación - Ministerio de Defensa Nacional tenía competencia para declarar el incumplimiento del contrato y consecuencialmente hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, como consecuencia del no otorgamiento de la póliza de garantía.

En buena hora la Ley 80 de 1993 precisó que “los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y las contraprestaciones y este se eleve a escrito” (art. 41) y los requisitos que en el anterior régimen se requerían para perfeccionar el contrato pasaron a ser requisitos para su ejecución —aprobación de la garantía única y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes— (L. 80/93, art. 41, inc. 2º), lo cual significa que desde el momento en que las partes firman el contrato, este existe como tal en el mundo del derecho.

En el caso concreto se tiene que la entidad pública demandada ante el no otorgamiento de la póliza de garantía por parte de la sociedad demandante, hizo efectiva lo dispuesto en el parágrafo único de la cláusula décima primera y en la cláusula décima tercera del contrato, declarando el incumplimiento del contrato y haciendo efectiva la cláusula penal.

La Sala encuentra que el argumento que esgrime el demandante al decir que las resoluciones demandadas no se podían dictar porque el contrato no se había perfeccionado, no es acertado. Tanto en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, como en el actual estatuto de contratación “Ley 80 de 1993”, se otorgó competencia a la administración contratante para terminar el contrato.

El artículo 68 del Decreto-Ley 222 de 1983, disponía lo siguiente: “De la cláusula presunta de garantías. El hecho de no estipularse la cláusula de garantías no libera al contratista de la obligación de constituirlas.

Si el contratista se negare a constituir las garantías, la entidad respectiva dará por terminado el contrato en el estado en que se encuentre sin que por este hecho la misma deba reconocer o pagar indemnización alguna”.

De acuerdo con la norma en cita y con las cláusulas tercera y décima tercera del contrato, expresamente se indicó que si el contratista no constituía la garantía, ello daba lugar a que se diera por terminado el contrato y se hiciera efectiva la cláusula pecuniaria, porque las normas anteriores, lo que hacen fue señalarle a la administración la conducta que debía adoptar ante el no otorgamiento de la póliza por parte del contratista.

Así las cosas se concluye que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional tenía competencia para hacer uso de la facultad que le otorgaba la ley y el contrato para declarar el incumplimiento del contrato y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, por lo que la Sala decide confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia del 13 de febrero de 2001, proferida por la Sección Tercera - Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

2. En firme esta sentencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Enrique Gil Botero—Olga Mélida Valle de De la Hoz—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(1) Fls. 117 a 124, cdno. 2ª instancia.

(2) Fls. 3 a 56, cdno. 1 y fls. 3 a 41, cdno. 1 ppal.

(3) Fls. 191 y 192, cdno 2ª instancia.

(4) Fl. 194, ib.

(5) Fls. 61 a 109, cdno. 2, Exp. 13727

(6) Fls. 1 a 5, ib.

(7) Fls. 6 a 12, cdno. 2, Exp. 13727.

(8) Fls. 115 y 116, ib.

(9) Fls. 127 a 141, ib.

(10) Fls. 13 y 14, cdno. 2, Exp. 13727

(11) Fls. 15 a 22, ib.

(12) Fls. 70 a 72, cdno. 2 bis, Exp. 13726.

(13) Fl. 69, ib.

(14) Fl. 50, ib.

(15) Fl. 51, ib.

(16) Fls. 6 a 12, cdno. 2, Exp. 13727.

(17) Fl. 66, cdno. 2 bis, Exp. 13726.

(18) Fl. 113, ib.

(19) Fls. 67 y 68, ib.

(20) Fls. 6 a 9, ib

(21) Fls. 10 a 17, ib.

(22) Fls. 61 a 109, cdno. 2, Exp. 13727.

(23) Fls. 1 a 5, ib.

(24) Fls. 6 a 12, cdno. 2, Exp. 13727.

(25) Fls. 127 a 141, ib.

(26) Fls. 115 y 116, cdno. 2, Exp. 13727.

(27) “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

(28) Fls. 70 a 72, cdno. 2 bis, Exp. 13726.

(29) Fl. 69, ib.

(30) Fls. 6 a 12, cdno. 2, Exp. 13727.

(31) Fl. 66, cdno. 2 bis, Exp. 13726.

(32) Fl. 113, ib.

(33) Fls. 67 y 68, ib.

(34) Fls. 6 a 9, ib

(35) Fls. 10 a 17, ib.