Sentencia 1997-3980 de junio 7 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

Rad.: 25000-23-26-000-1997-3980-01 (20520)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Actor: Sociedad Travinco Ltda.

Demandado: Instituto de Fomento Industrial

Asunto: acción contractual

Bogotá, D.C, siete de junio de dos mil doce.

EXTRACTOS:«8. Consideraciones de la Sala.

Antes de analizar el caso concreto advierte la Sala que la sentencia apelada será confirmada, para lo cual se expondrán, a continuación, las razones que conducen a ello, siendo necesario analizar: i) la noción y el contenido de los contratos de consultoría y su diferencia con el contrato de prestación de servicios; b) la naturaleza del contrato suscrito y c) las obligaciones del contratista y el análisis de las pruebas acerca del cumplimiento del contrato.

8.1. Noción y contenido del contrato de consultoría y su diferencia con el contrato de prestación de servicios.

Para desatar el recurso de apelación interpuesto es necesario distinguir, adecuadamente, los contratos de consultoría y el de prestación de servicios, pues este aspecto tendrá incidencia en su comprensión y posterior definición.

La Ley 80 de 1993, no reguló los tipos de contratos estatales, pues se limitó a definir algunos de ellos, entre los cuales se encuentran los de consultoría y de prestación de servicios, indicando, en todo caso, que la relación de contratos prevista en el artículo 32 es apenas enunciativa, pues también son contratos estatales los previstos en el Código Civil y en el de comercio, entre otras normas. En este sentido dispuso el artículo 32 que:

ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (...).

2. Contrato de consultoría.

Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato.

3. Contrato de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

De lo antes expuesto, se puede establecer una diferencia sustancial entre estos dos tipos de contratos, pues, el de consultoría consiste, básicamente, en la realización de estudios, diseños y en la asesoría técnica al control y supervisión de proyectos, así como en la interventoría y en la gerencia y dirección de obras o proyectos, lo cual encierra una variedad muy amplia de actividades, todas ellas regidas por un común denominador de índole técnico y cargadas de un matiz especializado en la ejecución de este tipo de contratos.

De este modo, el contrato de consultoría se caracteriza porque sus obligaciones tienen un carácter marcadamente intelectual, como condición para el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque también se asocia con la aplicación de esos conocimientos a la ejecución de proyectos u obras.

De otra parte, el contrato de prestación de servicios tiene un contenido más amplio, porque la Ley 80 establece, en forma general, que su objeto consiste en el desarrollo de “... actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, contexto en el cual se pueden incluir actividades técnicas y no técnicas, profesionales o no, pues lo que determina esta clase de contratos es que las obligaciones se relacionen con la administración y/o el funcionamiento de la entidad.

Adicionalmente, la ley restringe la posibilidad para celebrar estos contratos con personas naturales exigiendo que las actividades confiadas al contratista no puedan realizarse con personal de planta, que la entidad pública no cuente con personal de planta para ejecutar las tareas o que se requieran conocimientos especializados.

La Corte Constitucional en Sentencia C-154 de 1997, al referirse a los contratos de prestación de servicios dijo lo siguiente:

“(...)”.

El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características:

a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “... Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”.

b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y solo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (...)”.

De la misma manera, la Sección Tercera de esta corporación, ha precisado que “(...) que el criterio de distinción entre un contrato de consultoría y uno de prestación de servicios, cuando se presentan conflictos sobre el tipo de los mismos, parte de un criterio residual, que se formula de la siguiente manera: Todos los contratos que se encuadren en la descripción legal sobre lo que es una consultoría corresponderá a dicho tipo legal; los demás serán contratos de prestación de servicios.

La razón de ese criterio reside en la especialidad de la definición, ya que la noción de contrato de consultoría es de menor alcance y más concreta que la de prestación de servicios.

En este sentido, la distinción entre ambos contratos resulta ser relativamente fácil de establecer, tratándose de la comparación de los típicos contratos de consultoría en relación con los característicos contratos de prestación de servicios, como ocurre, por ejemplo, con la interventoría de una obra y con la contratación de una secretaria para realizar trabajos ocasionales en una oficina pública.

Además, la distinción entre estos dos contratos también se expresa en otros aspectos, como por ejemplo: i) en los contratos de consultoría no se pueden pactar cláusulas exorbitantes, porque la ley no lo autoriza; mientras que en los contratos de prestación de servicios es posible que las partes las pacten —art. 14, num. 2º, inc. 2º—, ii) para celebrar un contrato de consultoría, que sea producto de un concurso público, es necesario que los oferentes estén inscritos en el RUP —art. 22, inc. 1º—, mientras que los contratos de prestación de servicios no lo requieren —art. 22, inc. 6º—, iii) los contratistas de prestación de servicios requieren estar afiliados al régimen de seguridad social en salud y de pensiones, mientras que los de consultoría no lo requieren —L. 789/2003, art. 50—, iv) el contrato de consultoría exige, cuando el valor supera la menor cuantía, que sea celebrado por el proceso de concurso público, mientras que el de prestación de servicios se puede celebrar en forma directa, en las condiciones previstas en el artículo 24.1, literal d), entre otras diferencias, como las de tipo fiscal, contenidas en el estatuto tributario.

“(...)”(14).

8.2. El caso concreto.

Sentadas las bases teóricas que rigen el estudio de este caso, se pasará a analizar el problema concreto y el tipo de contrato suscrito.

El contrato suscrito el 2 de diciembre de 1994, entre Travinco Ltda. y el Instituto de Fomento Industrial, IFI, es un contrato de consultoría, cuyo objeto consistía en la elaboración de un estudio para establecer la factibilidad técnica, económica y financiera de una empresa que preste los servicios logísticos para la congelación, conservación, almacenamiento y transporte en frio de productos perecederos.

Al respecto, dice la cláusula primera del contrato que:

“Objeto: el contratista se obliga para con el contratante en la elaboración de un estudio para establecer la factibilidad técnica, económica y financiera de una empresa que preste los servicios logísticos para la congelación, conservación, almacenamiento y transporte en frío de productos perecederos. Parágrafo. Las condiciones del estudio de factibilidad son aquellos que aparecen establecidas en los términos de referencia, anexo como parte integrante del contrato y en la propuesta presentada por el contratista el 1º de septiembre de 1994 y por lo tanto, para todos los efectos legales a que haya lugar, se considera que hacen parte integrante de este contrato, en lo que no se oponga a sus cláusulas”(15).

8.3. Las obligaciones a cargo del contratista y el análisis de las pruebas acerca del cumplimiento del contrato.

Ahora procede la Sala a analizar el cumplimiento del contrato, teniendo en cuenta que, con fundamento en este aspecto, el recurrente pide que se revoque la sentencia.

8.3.1. Las pruebas que obran en el proceso. El actor pretende probar el cumplimento de sus obligaciones contractuales, y el incumplimiento del contrato por parte del Instituto de Fomento Industrial, IFI, y con ello exige el pago de los perjuicios causados en la cuantía equivalente a lo pactado en el mencionado contrato, actualizado con el IPC, y los intereses de mora, hasta el momento en que se realice el pago, con la siguiente información documental:

— Propuesta para estudio de factibilidad para establecer una empresa de servicios de red de frío de septiembre 1º de 1994 —aportada en original—, suscrita por el Gerente de Travinco Ltda., y dirigida al Instituto de Fomento Industrial, IFI.

— Solicitud de estudios existentes de diciembre 5 de 1994 —aportada en copia informal— suscrita por el doctor Édgar G. Correa Perea y dirigida al doctor Carlos Sánchez - promoción de exportaciones del IFI por medio de la cual solicitaba la cooperación con el fin de obtener los estudios existentes sobre el tema(16).

— Carta de informe fechada el 3 de marzo de 1995, suscrita por el gerente de Travinco Ltda. y dirigida al IFI —aportada en copia auténtica—, en la cual se informa sobre el avance del estudio y actividades realizadas hasta la fecha(17).

— Carta de informe fechada el 23 de marzo de 1995, suscrita por el gerente de Travinco Ltda., y dirigida al IFI —aportada en copia informal—, en la cual se informa que se adjuntan 5 copias del informe preliminar del estudio de la referencia, el cual contiene un avance del análisis sobre el mercado y sistema de frío en Colombia(18).

— Comunicación fechada el 10 de mayo de 1995, suscrita por el gerente de Travinco Ltda., y dirigida al IFI —aportada en copia informal—, en la cual se informa que “Adjunto estamos haciendo entrega del informe final, de acuerdo con lo estipulado en los términos de referencia”(19).

— Comunicación fechada el 15 de marzo de 1995, suscrita por el gerente de Travinco Ltda., y dirigida a la Agencia Consolidada de Seguros —aportada en copia auténtica—, a través de la cual se aclara la vigencia de la póliza 025—947059254(20).

— Cuenta de cobro presentada en el mes de marzo de 1995 —aportada en copia auténtica— por el Gerente de Travinco Ltda., al IFI(21).

— Comunicación fechada el 25 de mayo de 1995, suscrita por el doctor Édgar Correa Perea, director de estudio de Travinco Ltda., y dirigida a la corporación Colombia Internacional —aportada en copia auténtica—, a través de la cual le solicita información sobre los aspectos allí relacionados(22).

— Comunicación fechada el 23 de mayo de 1995, suscrita por el doctor Édgar Correa Perea, director de estudio de Travinco Ltda., y dirigida a Almadelco S.A. —aportada en copia auténtica—, a través de la cual le solicita información sobre los aspectos allí relacionados(23).

— Comunicación fechada el 23 de junio de 1995, suscrita por el doctor Jaime Salamanca Pinzón, director del departamento promoción de inversiones del IFI y dirigida al doctor Édgar Correa consultor - director de estudio de Travinco Ltda., —aportada en copia auténtica—, a través de la cual se le remite “los anexos al informe final del estudio para establecer la factibilidad técnica, económica y financiera de una empresa (...) Lo anterior para su conocimiento y observaciones (...)”(24).

— Comunicación fechada el 7 de julio de 1995, suscrita por el doctor Eduardo Ferrer Stunkel, gerente de Travinco Ltda. y dirigida al IFI Almadelco S.A. —aportada en copia informal—, a través de la cual le recuerda el pago correspondiente al segundo anticipo(25).

— Comunicación fechada el 21 de julio de 1995 —006457—, suscrita por el doctor Jaime Salamanca Pinzón, director del departamento promoción de inversiones del IFI y dirigida al doctor Édgar Correa consultor - director de estudio de Travinco Ltda. —aportada en copia auténtica—, a través de la cual se le informa que “El comité supervisor del proyecto Red de Frío, determinó que el trabajo realizado por ustedes no cumplió con el objeto para el cual fue contratado; se buscaba que el estudio sirviera para tomar la decisión sobre el montaje del proyecto (...)”(26).

— Comunicación fechada el 7 de septiembre de 1995, suscrita por el doctor Édgar Correa Perea, director de estudio de Travinco Ltda. y dirigida al IFI. —aportada en copia informal—, a través de la cual da respuesta a la comunicación 6457 de julio 21 de 1991 enviada por el IFI(27).

— Comunicación fechada el 22 de septiembre de 1995 —008998—, suscrita por el doctor Jaime Salamanca Pinzón, vicepresidente de inversiones del IFI y dirigida a Travinco Ltda. —aportada en copia informal—, a través de la cual da respuesta a la comunicación del 7 de septiembre de 1995 enviada por Travinco Ltda.(28).

— Comunicación fechada el 3 de octubre de 1995, suscrita por el doctor Eduardo Ferrer Stunkel, gerente de Travinco Ltda. y dirigida al señor gerente del IFI —aportada en copia auténtica—, a través de la cual le solicita la liquidación del contrato de la referencia(29).

— Comunicaciones fechadas el 27 y 30 de octubre de 1995, suscritas por los doctores Jaime Salamanca, Carlos Sánchez y Gustavo Rodríguez, en representación del comité de seguimiento y supervisión del proyecto Red de Frío —aportadas en copia informal—, y dirigidas a Travinco Ltda., en donde le informan las observaciones señaladas por el comité del proyecto Red de Frío al estudio de factibilidad realizado por Travinco Ltda.(30).

— Comunicaciones fechadas el 2 de octubre de 1995 y 5 de enero de 1996, suscritas por el doctor Carlos Wolff lsaza, gerente del IFI —aportadas en copia auténtica—, y dirigidas a Travinco Ltda., en donde da respuesta a solicitud de liquidación del contrato(31).

8.3.2. Valoración de las pruebas sobre el cumplimiento del contrato.

Para la Sala y después de analizar algunas de las actividades con las cuales el actor pretende demostrar el cumplimiento del contrato se tiene lo siguiente:

Los antecedentes del proyecto red de frio surgió de la preocupación de diferentes industriales, empresas estatales y entidades relacionadas con la comercialización de productos perecederos agrícolas, por lo que se identificó la necesidad de adelantar el análisis y evaluación de un proyecto tendiente a la creación de una empresa prestadora de servicios de transporte, almacenamiento y conservación de productos utilizando técnicas de refrigeración y congelación(32).

Fue así como se llevó a cabo una reunión con representantes de la Flota Mercante Grancolombiana, Almadelco, Proexport, Lógica OTM, Corporación Colombia Internacional e IFI, donde acordaron constituirse como entidades promotoras del proyecto Red de Frío, orientado a la constitución de una empresa prestadora de servicios logísticos para la conservación, almacenamiento y transporte en frío de productos perecederos, en la etapa de postcosecha.

Las entidades referidas el día 22 de noviembre de 1994 firmaron carta de intención mediante la cual se comprometían con el proyecto y se conformó un comité para adelantar la redacción de los términos de referencia del estudio de factibilidad y seleccionar la firma consultora(33).

En desarrollo de lo acordado en la carta de intención se establecieron los términos de referencia que se debían cumplir por los eventuales contratistas para la elaboración del estudio sobre Red de Frío, donde expresamente se indicó:

“1. Objetivo general.

Establecer la viabilidad técnica, económica y financiera para el montaje de una empresa que preste servicios logísticos para la conservación, almacenamiento y transporte en frio de productos perecederos, en la etapa de postcosecha.

2. Objetivos específicos.

2.1. Determinar el tipo de servicios específicos, en el área de conservación, almacenamiento y transporte en frio, requeridos por los clientes potenciales.

2.2. Determinar el mercado objetivo para una empresa como la propuesta, dentro del sector agroindustrial colombiano orientado tanto a la exportación como al mercado nacional, partiendo de la lista preliminar de productos potenciales.

2.3. Determinar el tipo de equipos, móviles y/o fijos que deben conformar la infraestructura de la Red de Frío.

“(...)”.

3. Parámetros

3.1. Se indican como servicios de esta empresa la conservación, el almacenamiento y el transporte en frío, sin embargo, el estudio debe proponer otro tipo de servicios, como acopio, comercialización o, en general, servicios complementarios al servicio de frío, que se identifiquen como necesarios para contribuir a la viabilidad económica del proyecto.

3.2. Las empresas promotoras han identificado los siguientes productos perecederos para que se enfoque inicialmente el estudio:

— Mango

— Melón

— Esparrago

— Pimentón

“(...)”.

“Sin embargo, se espera obtener del consultor una propuesta para completar la lista preliminar de productos que se perfilen como clientes potenciales de una empresa como la propuesta, con la debida justificación de por qué enfocar en ellos el estudio”.

Aspectos que debe cubrir el estudio.

4. Mercado: análisis cuantitativo y cualitativo de la demanda.

4.1. Determinación de los principales productos perecederos de exportación y volúmenes comercializados y perspectivas de crecimiento.

4.2. Para clientes potenciales: volúmenes comercializados y perspectivas de crecimiento.

4.3. Identificación de las necesidades de frio de los productos y escogencia (a partir de 3.1 y 3.2) de los productos hacia los cuales se va a orientar el servicio (mercado objetivo).

4.4. Identificación de las zonas de producción, zonas de consumo y actuales canales de distribución de los productos escogidos.

4.5. Identificación de los puertos de salida o puntos de consumo y determinación de las rutas y estaciones (fijas o móviles) de la Red de Frío.

4.6. Análisis de los costos de distribución física de los productos del mercado objetivo, para la situación actual y bajo el esquema de la solución propuesta.

“(...)”(34).

En cumplimiento de lo anterior se presentaron seis propuestas para adelantar el estudio, a saber:

1. Luis Felipe Martínez y Asociados

2. Travinco Ltda.

3. Luque Carulla y Asociados e Ingeniería Agroalimentaria

4. ADAS

5. Michel Sancleux y Palacios Asociados.

Una vez efectuada la evaluación respectiva el Comité del proyecto decidió adjudicar el contrato a la firma Travinco Ltda., y fue así como se suscribió el contrato de consultoría entre el Instituto de Fomento Industrial, IFI, y la sociedad Travinco Ltda.(35), cuyo objeto consistía en que “El contratista se obliga para con el contratante en la elaboración de un estudio para establecer la factibilidad técnica, económica y financiera de una empresa que preste servicios logísticos para la congelación, conservación, almacenamiento y transporte en frío de productos perecederos”.

El 23 de marzo de 1995, la sociedad Travinco Ltda., remite informe preliminar con la siguiente nota: “Estamos adjuntando a la presente, cinco (5) copias del informe preliminar del estudio de la referencia, el cual contiene un avance del análisis sobre el mercado y sistema de frío en Colombia. Es conveniente aclarar que en determinados casos aparecen cuadros sin completar, o con lleno parcial, significando que la información pertinente requiere mayor evaluación”(36) —resalta la Sala—.

El comité de seguimiento y supervisión de la Red de Frío, se reunió el día 4 de abril de 1995, se reunió para estudiar y analizar el informe preliminar enviado por Travinco Ltda., y efectuar las observaciones pertinentes. Los miembros del comité de seguimiento y supervisión de la Red Frío, rindieron por separado los siguientes conceptos:

Lógica OTM, conceptuó lo siguiente: “Una vez revisado el documento preliminar presentado por la firma Travinco Ltda., encontramos que a pesar de haberse cambiado la metodología y el enfoque del primer informe presentado en el mes de marzo, aún no se ha podido concretar cuál es la factibilidad del proyecto, en el estudio se menciona la existencia de una capacidad de frío ociosa, se habla de la capacidad instalada por localización geográfica, de una demanda potencial y realizan un análisis estratégico, para nosotros confuso puesto que no encontramos claros los parámetros bajo los cuales están realizando ese análisis.

El estudio no determina cuáles son los sectores específicos que requieren y pueden estar interesados en una red de frío, a pesar de tomar diversos productos, toneladas y regiones.

De otro lado, la evaluación económica presentada no es lo suficientemente clara ya que desconocemos los supuestos que determinan las alternativas presentadas.

En este momento, el informe preliminar presentado no satisface nuestras expectativas frente a los puntos concretos que se pretendieron obtener al tomar la decisión de realizar un estudio de estas características”(37) —resalta la Sala—.

De la misma manera Almadelco rindió el concepto respectivo en los siguientes términos:

“(...) Nuestro informe obedece al compromiso del comité asesor del proyecto, de evaluar el estudio y de supervisar los resultados del mismo.

Al contratar los servicios de la firma consultora, se tuvieron como objetivos específicos los siguientes:

1. Determinar el tipo de servicios específicos en el área de conservación, almacenamiento y transporte en frío, requerido por los clientes potenciales.

Concepto

El proyecto sí identifica los servicios.

2. Determinar el mercado objetivo para una empresa como la propuesta, dentro del sector agroindustrial colombiano orientado tanto a la exportación como al mercado nacional, partiendo de la lista preliminar de productos potenciales.

Concepto

El proyecto no determina claramente el mercado objetivo. Dicho en otras palabras, el proyecto si menciona con claridad que existen unos productos a los cuales se les podría aplicar la Red de Frío, pero no concreta la forma de llegar a esos productos.

(...).

4. Dimensionar y estructurar el paquete de servicios y de clientes, bajo el criterio de compensación de cargas, en función de la utilización máxima de la capacidad instalada.

Concepto

Considero que de la lectura del documento no se deduce respuesta a este interrogante.

“(...)”.

Sí hay evaluación de la factibilidad financiera del proyecto, aunque le falta presentar un flujo de fuentes y usos de los recursos, proyectado en la vida de su ejecución, o durante los años que se requieran para obtener retorno de la inversión.

6. Determinación de la estructura legal y organizacional de la sociedad.

Concepto

Debe ampliar el tema con organigramas, funciones, salarios, etc.

7. Identificación de los clientes potenciales.

Concepto

Considero que sería muy positivo para el proyecto, identificar la clientela potencial (productores, distribuidores, comercializadores, etc.) y presentar la respuesta de esa clientela potencial identificada (...)”(38) —resalta la Sala—.

Por su parte, la Corporación Colombia Internacional y Proexport Colombia no formularon objeción alguna al informe preliminar del “Proyecto Red de Frío”, presentado por Travinco Ltda.

1. Finalmente la Flota Mercante Grancolombiana, conceptúa que, “(...) 1. El estudio no determina claramente el mercado específico para la posible inversión en una compañía que preste servicios de red de frío en forma total o fraccionada, a pesar que en los términos de referencia y en varias reuniones se insistió reiterativamente sobre el tipo de mercado y posibles clientes sobre los cuales se deberá hacer énfasis.

2. Tampoco se muestra en forma definida y clara sobre la posible competencia y/o empresas que actualmente prestan servicios de frío. Se hace un análisis general del sector transporte y de almacenamiento en frio (según los asesores, tomados de otros estudios sin revaluar y/o actualizar la información), pero no se dan nombres, volúmenes por empresa, valor de los servicios prestados, capacidad volumétrica y servicios específicamente ofrecido por cada una de ellas.

3. No se tuvo en cuenta las necesidades ni interés que las empresas gestoras del proyecto pudieran tener sobre el mismo. En varias oportunidades se les insistió sobre este punto. Esto era de vital importancia para poder centrar el estudio en los mercados y servicios que necesariamente deberían haber sido evaluados.

4. No existe un estudio de costos sobre los servicios prestados actualmente por empresas como las de transporte y almacenamiento.

“(...)”(39).

Con fundamento en las observaciones realizadas por los miembros del Comité al informe preliminar de avance del estudio, el IFI mediante comunicación fechada el 6 de abril de 1995, dirigida a Travinco Ltda., le hace conocer las observaciones realizadas y en donde se le hacían las siguientes recomendaciones:

“2.7.1. Llevar a cabo una revisión de todo el estudio para concretar las conclusiones de la fase de diagnóstico.

“2.7.2. Identificar los productos para los cuales se justificaría desde un punto de vista técnico y económico prestar servicios de Red Frío.

“2.7.3. Para los productos identificados, presentar información sobre puntos de origen y destino, niveles de producción, comercialización, cadena de distribución actual, costos y precios relacionados y requerimientos específicos de refrigeración”.

“2.7.4. Diseño preliminar de la red de filo prevista para los productos identificados”.

El 27 de abril de 1995 Travinco Ltda., remite una nueva versión del informe preliminar, documento que fue estudiado por el comité el día 3 de mayo de 1995, recibiendo concepto desfavorable y el 5 de mayo del mismo año, el IFI solicita mediante comunicación dirigida a los miembros del comité, expresen por escrito su concepto con relación al informe preliminar.

El 10 de mayo de 1995, Travinco Ltda., remite “el informe final” del referido estudio(40). En mayo 18 de 1995, se reúne el comité del proyecto para discutir y analizar el “informe final”, donde se acuerda informar por escrito las observaciones al consultor y se le otorga un plazo hasta el 2 de junio para efectuar las correcciones al mismo.

El 23 de mayo de 1995, el IFI le envía comunicación a Travinco Ltda., donde recoge todas las observaciones realizadas por los integrantes del Comité supervisor del proyecto Red de Frío, y se le indica lo siguiente: “(...) que no se recibió a satisfacción el informe de avance presentado (...); por lo tanto nos abstendremos de hacer el segundo pago por el 35% y por el 30% final del valor de contrato de consultoría, hasta que no se reciba un nuevo informe (...); que el objeto del contrato de consultoría firmado entre el IFI y Travinco Ltda., no se ha cumplido, por cuanto el estudio realizado por ustedes no establece la factibilidad técnica, económica y financiera del proyecto en las condiciones establecidas en los términos de referencia”(41).

Todo lo anterior demuestra que el IFI tuvo elementos técnicos jurídicos suficientes para improbar el proyecto de Red de Frío elaborado por Travinco Ltda., en razón a que efectivamente el objeto del contrato de consultoría suscrito entre el IFI y la sociedad demandante, no se cumplió, porque el estudio presentado contenía serias y graves deficiencias, y la factibilidad técnica, económica y financiera del proyecto no se ajustó a las condiciones establecidas en los términos de referencia, ya que “la metodología seguida en el estudio para determinar el grupo objetivo de productos que demanda servicios de frío, presenta deficiencias, tales como que el método adoptado para la estimación de la demanda de servicios frío no determina los clientes potenciales con precisión; Que el cálculo de carga neta, parte de la producción regional y se resta el autoconsumo y perdidas postcosecha. Para la estimación del autoconsumo se parte de la población rural y se multiplica por el consumo per cápita lo cual subestima el autoconsumo al dejar por fuera la población urbana de los departamentos que conforman cada zona. Este aspecto sobreestima la carga neta disponible (...)”.

Todo lo anterior es corroborado con la prueba pericial existente dentro del proceso, en la cual los expertos dicen lo siguiente:

“(...)”.

“No hay evidencia documental, cartas, memorandos, escritos por parte de Travinco y dirigidos al IFI que especifiquen que las aclaraciones solicitadas fueron resueltas tal y como se exigían en los diferentes memorandos emitidos por cada una de las dependencias y que tenían como base el comité de seguimiento acordado en el contrato.

Si las aclaraciones se cumplieron como se exigieron en los diferentes escritos, deberían existir las apreciaciones y consideraciones aceptadas por el IFI, representante de los gestores del proyecto (...).

“El documento objeto de controversia si se desarrollaron los términos de referencia emitido por el “comité evaluador” fue elaborado en seis (6) paginas en el cual se hacen observaciones sobre el proyecto así: (...)

“No aparece documento, carta, memorando que explique punto por punto dónde se incluyeron los análisis y las respuestas de los puntos señalados anteriormente para cada uno de los ítems”.

“En el anexo 5 se insertan cuatro conceptos emitidos, en su época, por cada uno de los delegados o representantes de las empresas involucradas en el proyecto, explicando sus puntos de vista en cuanto a las recomendaciones formuladas a los consultores y que no fueron atendidas.

“(...)”.

“En los documentos examinados en los cinco (5) folders puestos a disposición por el IFI, así como los documentos presentados por Travinco, en las reuniones con los peritos no existe o no fue presentada evidencia documental, memorando o carta que aclare o especifique en qué documento o en qué parte del estudio se hicieron las aclaraciones solicitadas por el comité técnico a través del IFI (...)”(42).

Para la Sala no hay duda que la entidad demandada improbó el trabajo realizado por Travinco Ltda., como consecuencia del incumplimiento de este en sus obligaciones contractuales, tal como se ha expuesto a lo largo de este proceso; porque está demostrado que el IFI objetó el trabajo que contenía el estudio para establecer la factibilidad técnica, económica y financiera de una empresa que prestara los servicios de Red Frío, en razón a que la actividad que desarrollo el contratista, sin lugar a dudas fue insuficiente y no se ajustaba a los pliegos de referencia acordados.

En consecuencia, y con base en las pruebas antes relacionadas, resulta imposible concluir, tal como lo hizo el a quo, que el actor cumpliera con las obligaciones a su cargo que bien pudieran justificar el éxito de sus pretensiones.

Para la Sala, en el contexto de lo que se ha analizado, la respuesta del IFI, los reparos efectuados por el comité del proyecto Red de Frío al estudio de factibilidad realizado por Travinco Ltda.; al igual que la prueba pericial existente en el proceso, la cual ofrece credibilidad en los términos del artículo 241 del Código de Procedimiento Civil(43), acerca de lo que ocurrió con la ejecución del contrato, sumado al hecho de que el actor no demostró, como debía, el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, pues las pruebas que se allegaron al expediente demuestran todo lo contrario.

Por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión apelada.

9. Costas.

Como no se vislumbra temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 18 de enero de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión, Sección Tercera, con sede en Bogotá, D.C., dentro del proceso instaurado por la sociedad Travinco Ltda. contra el Instituto de Fomento Industrial, IFI, por las razones anotadas en la parte motiva de esta sentencia.

2. Sin costas en esta instancia.

3. En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

4. Reconózcase al doctor Juan José Duque Lizcano como apoderado judicial de la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. Fiducoldex, como vocera del patrimonio autónomo denominado fideicomiso cretidos letigiosos (sic) IFI, constituido el once (11) de septiembre de dos mil siete (2007), quien según la clausula undécima del contrato de fiducia mercantil suscrito entre Fiducoldex e IFI en liquidación, debe desarrollar “(...) en general, todas las actividades que conllevan la protección de los intereses del patrimonio autónomo dentro de los procesos judiciales que este debe controlar y vigilar”, ante la liquidación definitiva del Instituto de Fomento Industrial - IFI en liquidación, en los términos y para los efectos anotados en el poder presentado(44).

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de noviembre de 2006, radicado 30832; M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(15) Folios 56 a 58. Cuaderno de pruebas 2.

(16) Cuaderno 2 de pruebas, sin foliatura.

(17) Ib.

(18) Ib.

(19) Ib.

(20) Ib.

(21) Ib.

(22) lb.

(23) lb.

(24) Ib.

(25) Ib.

(26) Folios 24 a 27, ib.

(27) Ib.

(28) Folios 20 a 23, ib.

(29) Ib.

(30) Folios 6 a 17, ib.

(31) Folios 1 a 5 y 18-19, ib.

(32) Folios 4 a 15. Cuaderno de pruebas 7.

(33) Folios 1 y 2. Cuaderno de pruebas 4.

(34) Folios 9 a 14. Cuaderno 3 de pruebas.

(35) Folios 56 a 58. Cuaderno 2 de pruebas.

(36) Cuaderno 2 de pruebas sin foliatura y folios 1 a 111. Cuaderno de pruebas 10.

(37) Folio 55. Cuaderno 8 de pruebas.

(38) Folios 56 a 58. Cuaderno de pruebas 8.

(39) Folios 86 y 87. Cuaderno 8 de pruebas.

(40) Cuaderno 12 de pruebas.

(41) Folios 64 a 66. Cuaderno de pruebas 8.

(42) Cuaderno de pruebas 3 sin foliatura.

(43) ART. 241.—Apreciación del dictamen. Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.

(44) Folios 152 y 153. Cuaderno segunda instancia.