Sentencia 1997-44333 de marzo 23 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 25000 23 25 000 1997 44333 01 (1300-2003)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Leonor Castiblanco Arévalo

Demandada: Universidad de Cundinamarca.

Bogotá, D.C., veintitrés de marzo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

En esta oportunidad el contradictorio se centra en determinar, si el desempeño de dos cargos públicos de manera simultánea por parte de la actora, habilitaba al plantel universitario para revocar de manera directa su nombramiento sin su consentimiento expreso y escrito.

Para desatar esta litis es necesario inicialmente hacer el recuento y análisis tanto de la normativa como de la jurisprudencia relacionada con la revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular y concreto y de la revocatoria en el caso del nombramiento de los educadores del sector oficial, para luego de estudiadas las probanzas que reposan en el expediente establecer si a la demandante le asiste la razón en lo que pretende.

De la revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular y concreto

En relación con los actos administrativos conviene recordar que se constituyen en la expresión unilateral de la voluntad de la administración, dirigida a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales de carácter abstracto e impersonal y de carácter particular y concreto respecto de una o varias personas determinadas o determinables(1).

Tanto los actos administrativos generales y abstractos como los particulares y concretos, pueden ser sustraídos del mundo jurídico por cuenta de las mismas autoridades administrativas que los profirieron, bien sea de oficio o a solicitud de parte, cuando como expresamente lo ordena el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo(2): sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o la ley; no estén conformes con el interés público o social o atenten contra él; o si con ellos se causa agravio injustificado a una persona.

Específicamente en cuanto a los actos de contenido particular y concreto, se debe precisar que la administración puede revocarlos, bien sea de manera directa o demandando su propio acto a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, siempre y cuando se configuren las causales anteriormente descritas de que trata el artículo 69.

Ahora bien, cuando la administración pretende revocar directamente el acto particular y concreto que emitió, es necesario tener presente que dicha facultad encuentra límite en lo dispuesto por el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo(3), según el cual «Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular».

Sin embargo, esta autorización encuentra su excepción en dos casos: a) cuando se trata de un acto ficto y b) cuando el acto es obtenido a través de medios ilegales o fraudulentos. Así lo establece el mismo artículo cuando señala: «Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales».

En cuanto al procedimiento que la administración debe observar para revocar de oficio los actos de carácter particular y concreto, es necesario tener en cuenta lo ordenado por el artículo 74 del mismo código(4), que para el efecto remite al artículo 28(5), según el cual, cuando se desprenda que un particular pueda resultar afectado en forma directa con esta revocatoria oficiosa, se le debe comunicar de la existencia de dicha actuación al igual que del objeto de la misma, y para ello en lo pertinente, es deber aplicar lo señalado por los artículos 14, 34 y 35 ibídem.

El artículo 14(6) dispone que cuando existan terceros determinados que puedan estar directamente interesados en el resultado de la decisión, se les debe citar para que formen parte del proceso y hagan valer sus derechos. En el acto de citación se les debe dar a conocer claramente el nombre del peticionario y el objeto de la petición. La citación se debe hacer por correo a la dirección que se conozca, si no hay otro medio más eficaz, y si no es posible hacerla o resulta demasiado costosa o demorada, se hará la publicación «de que trata el artículo siguiente».

De conformidad con el artículo 34(7), durante la actuación administrativa se pueden pedir y decretar pruebas al igual que allegar informaciones de oficio o a petición del interesado, sin requisitos ni términos especiales.

Y como manda el artículo 35(8), luego de haber dado la oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones y con fundamento en las pruebas e informes disponibles se debe tomar la decisión que será motivada al menos en forma sumaria, cuando afecte a particulares, y en la que se resolverán todas las cuestiones planteadas al inicio y durante el trámite, debiendo surtir las notificaciones «conforme lo dispone el capítulo x de este título».

Lo anterior se traduce en que tal como lo consideró esta corporación(9) y reiteradamente lo ha señalado la Corte Constitucional(10), cuando la administración sin el consentimiento del titular revoca directamente el acto administrativo de contenido particular y concreto, que creó situaciones jurídicas y reconoció derechos de igual categoría, está desconociendo el principio del debido proceso, porque «La decisión unilateral del ente público toma de sorpresa al afectado, introduce un pernicioso factor de inseguridad y desconfianza en la actividad administrativa, quebranta el principio de la buena fe y delata indebido aprovechamiento del poder que ejerce, sobre la base de la debilidad del administrado»(11).

Además, tal como la jurisprudencia constitucional lo señala, la prohibición de revocar estos actos también encuentra justificación en los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y respeto de los derechos adquiridos, que no solo avalan el principio de intangibilidad de los derechos subjetivos reconocidos por la administración por medio de un acto administrativo(12) sino que además fortalecen la relación entre los particulares y la administración(13).

Así surge evidente, que el consentimiento del titular del derecho no es un simple requisito de forma, sino que por el contrario se constituye en un requisito sustancial que garantiza los principios y los derechos que se radican en cabeza de aquel(14).

En lo que concierne a la revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular y concreto sin el consentimiento de su titular, cuando son obtenidos por medios ilegales o fraudulentos, tanto la jurisprudencia de esta corporación como la de la Corte Constitucional(15) han consolidado precedente uniforme en cuanto a los presupuestos que en este evento la administración debe acreditar para efectuar la revocatoria.

Estos presupuestos son: a) La administración debe adelantar el procedimiento establecido por el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo; b) la ilegalidad debe ser evidente; y, c) debe existir una relación de causalidad entre la conducta ilegal y la expedición del acto administrativo que se pretende revocar(16).

Vale la pena resaltar que aun en este evento, es necesario adelantar el procedimiento administrativo de que trata el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, a fin de salvaguardar el debido proceso del particular afectado con la medida, según lo señala la jurisprudencia de esta corporación(17).

Que igualmente alude a la importancia que reviste diferenciar entre las causales generales de revocatoria de los actos administrativos de que trata el artículo 69 ibídem, de las que habilitan a la administración para revocar en forma directa el acto de contenido particular y concreto sin consentimiento del particular; porque el solo hecho de que el acto administrativo sea contrario a la Constitución o a la ley, no implica per se que se haya obtenido por algún medio ilegal o fraudulento, que vicie la voluntad de la administración(18).

En conclusión, la entidad pública puede revocar sin el consentimiento del titular, aquellos actos administrativos de contenido particular y concreto que han creado situaciones jurídicas particulares y reconocido derechos de igual categoría, cuando además de presentarse las causales generales de revocatoria consignadas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, también se compruebe que fue obtenido por medios ilegales o fraudulentos, y siempre que esa entidad pública acredite la eficacia de ese medio ilegal para la producción del acto que se va a revocar y que la causa en la que se sustente la ilegalidad sea anterior a la expedición del acto administrativo(19).

De la revocatoria del nombramiento de los educadores del sector oficial

Tal como lo consideró la Corte Constitucional(20), cuando de los funcionarios públicos se trata, como es el caso de los docentes del sector oficial, se debe tener presente que su nombramiento se constituye en un «ejemplo típico» de una actuación dirigida a crear situaciones jurídicas particulares y derechos de la misma categoría.

Lo anterior, porque si bien es cierto que su nombramiento se efectúa con fundamento en los presupuestos de la necesidad del servicio y de la utilidad pública, ello no se traduce en que su designación les genere como carga pública el tener que renunciar a sus derechos mínimos laborales consagrados para cualquier trabajador, tales como la estabilidad en el empleo y el debido proceso.

Así, la prohibición que se le impone a la administración de revocar los actos administrativos de contenido particular y concreto, no excluye aquellos a través de los cuales se efectúa el nombramiento de los funcionarios públicos, entre los que se encuentran los profesores del sector oficial(21).

Como tampoco descarta la acreditación por parte de la administración, de la eficacia del medio ilegal en la producción del acto administrativo objeto de revocatoria al igual que el adelantamiento del procedimiento legalmente establecido, en el que se le debe comunicar al funcionario público acerca del inicio de la actuación administrativa que se adelanta para determinar sobre la ilegalidad del acto que se pretende revocar y en el que luego del decreto de pruebas, si es necesario, se adopte la decisión debidamente motivada.

En resumen: i) El acto administrativo por el cual se efectúa el nombramiento de un docente en una entidad pública, crea situaciones particulares y reconoce derechos subjetivos a su titular. ii) Un acto administrativo de contenido particular y concreto no puede ser revocado directamente por la entidad que lo expide, sin que medie el consentimiento previo y expreso del titular, salvo que se trate de un acto ficto o que haya sido obtenido por medios ilegales o fraudulentos. iii) Cuando se aduce que el acto que se revoca fue obtenido por medios ilegales o fraudulentos, la autoridad debe: a) adelantar el procedimiento administrativo previo en los términos que establece el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo, para garantizar el derecho de defensa del titular y b) demostrar la eficacia del medio ilegal para la producción del acto administrativo objeto de revocatoria.

Con fundamento en las anteriores precisiones que se ajustan a lo ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación 050 de 2 de febrero de 2017, procede la Sala a definir la situación particular de la demandante.

Caso concreto

Está demostrado en el expediente que la actora fue nombrada en calidad de profesora de tiempo completo del Instituto Técnico Universitario de Cundinamarca, Seccional Girardot, hoy Universidad de Cundinamarca (UDEC), a través de la Resolución 2 de 15 de enero de 1979, signada por su decano y su secretario académico-pagador. Y tomó posesión el 1º de febrero de 1979 (fl. 36, cdno. ppal.).

Luego, se le nombró como profesora tiempo completo por parte de la Normal Departamental Nacionalizada María Auxiliadora de Girardot, por medio del Decreto 941 de 21 de marzo de 1980, en la jornada de 7:00 a.m. a 1:30 p.m. (fl. 46, cdno. ppal.).

A través de la Resolución 1324 de 1º de agosto de 1996, la Universidad de Cundinamarca (UDEC) revocó el nombramiento que en el pasado le hizo a la educadora por medio de la Resolución 2 de 15 de enero de 1979; con fundamento en que el 18 de marzo de 1996, había manifestado en comunicación dirigida a la rectoría de dicho plantel, que ostentaba una doble vinculación, es decir que estaba desempeñando simultáneamente más de un empleo público.

La revocatoria se fundamentó en el artículo 64 de la anterior Carta Política en concordancia con los artículos 128 de la actual Constitución y 19 de la Ley 4ª de 1992, que prohíben expresamente el desempeño simultáneo de más de un empleo público; en el literal a) del artículo 1º del Decreto 1713 de 1960, que consagra la excepción a tal prohibición, siempre que el docente no sea de tiempo completo; y en el artículo 3º de la Ley 78 de 1931, según el cual es nulo todo nombramiento que se realice en contravención de la Constitución y de la ley (fl. 2, cdno. ppal.).

Los recursos de reposición y apelación que la profesora interpuso en contra del anterior acto administrativo, fueron desatados por medio de la Resolución 685 de 14 de abril de 1997, en el sentido de confirmar la decisión (fls. 4 a 9, cdno. ppal.).

De las anteriores probanzas y de conformidad con lo expuesto en párrafos precedentes, la Sala infiere que el acto administrativo a través del cual se efectuó el nombramiento de la educadora por parte del ente universitario, en calidad de docente, creó una situación jurídica de carácter particular y concreto.

Acto administrativo que si bien es cierto se profirió con fundamento en la necesidad del servicio para satisfacer el interés general, no le generaba a la actora obligación de soportar la carga pública de tener que renunciar a sus derechos laborales mínimos, entre los que se encontraban el derecho a un debido proceso y a la estabilidad laboral.

A lo que se debe agregar que jurídicamente no es viable afirmar, que la funcionaria pública estuviera percibiendo dos asignaciones simultáneas del tesoro público, y que esta razón se constituyera en el fundamento para argumentar que el acto de nombramiento como docente del plantel universitario fue expedido por medios ilegales.

Porque lo cierto es, que si la vinculación a la universidad tuvo lugar desde el año 1979 y en la normal departamental en el año 1980; ello significa que la primera manifestación de la voluntad de la administración no nació viciada con fundamento en otro nombramiento que se efectuó con posterioridad.

De esta manera pues, que como no se acreditó que el acto de nombramiento de la profesora por cuenta de la universidad se hubiera obtenido por medios ilegales o fraudulentos, ello implica que la administración no podía revocar de manera directa ese acto de contenido particular y concreto, sin que mediara el consentimiento expreso de la demandante y con el respeto de su derecho al debido proceso, tal como lo ordena el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo.

Corolario de lo anterior, se confirmará en su integridad la decisión del tribunal según las razones expresadas en líneas anteriores, teniendo en cuenta además, que por ser la demandante docente universitaria que aún no ha cumplido 75 años de edad(22), permanecen en su favor las órdenes impartidas por la primera instancia relacionadas con el reintegro al cargo y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha del retiro hasta que se produzca su reintegro, con la correspondiente actualización de las sumas adeudadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de noviembre de 2002, estimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la señora Leonor Castiblanco Arévalo contra el Instituto Técnico Universitario de Cundinamarca hoy Universidad de Cundinamarca (UDEC).

COMUNÍCASE a la Corte Constitucional por intermedio de la secretaría de esta Sección, acerca del cumplimiento de la orden impartida en la Sentencia de Unificación 050 de 2 de febrero de 2017 y remítase copia de la presente decisión.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

1 Corte Constitucional. Sentencia SU-050 de 2 de febrero de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

2 Código Contencioso Administrativo, artículo 69. «Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1) Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley; 2) Cuando no estén conformes con el interés público o social o atenten contra él; 3) Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona». Esta disposición fue reproducida en el artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3 Código Contencioso Administrativo, artículo 73. «Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión».

4 Código Contencioso Administrativo, artículo 74. «Procedimiento para la revocación de actos de carácter particular y concreto. Para proceder a la revocación de actos de carácter particular y concreto se adelantará la actuación administrativa en la forma prevista en los artículos 28 y concordantes de este código. En el acto de revocatoria de los actos presuntos obtenidos por el silencio administrativo positivo se ordenará la cancelación de las escrituras que autoriza el artículo 42 y se ordenará iniciar las acciones penales o disciplinarias correspondientes. El beneficiario del silencio que hubiese obrado de buena fe, podrá pedir reparación del daño ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo si el acto presunto se revoca».

5 Código Contencioso Administrativo, artículo 28. «Deber de comunicar. Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma. En estas actuaciones se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 14, 134 y 35».

6 Código Contencioso Administrativo, artículo 14 «Citación de terceros. Cuando de la misma petición o de los registros que lleve la autoridad, resulte que hay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. La citación se hará por correo a la dirección que se conozca si no hay otro medio más eficaz. En el acto de citación se dará a conocer claramente el nombre del peticionario y el objeto de la petición. Si la citación no fuere posible, o pudiere resultar demasiado costosa o demorada, se hará la publicación de que trata el artículo siguiente.

7 Código Contencioso Administrativo, artículo 34 «Pruebas. Durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado».

8 Código Contencioso Administrativo, artículo 35 «Adopción de decisiones. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite. Cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay. Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título».

9 Consejo de Estado, sentencias de 21 de septiembre de 1990, radicado 4400; 6 de septiembre de 1997, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola, radicado 12907; 16 de febrero de 2001, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

10 Al respecto se pueden consultar entre otras sentencias recientes las siguientes: Corte Constitucional, Sentencia T-338 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-949 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-477 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa; T-008 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-234 de 2015, M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez.

11 Corte Constitucional, Sentencia T-246 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

12 Corte Constitucional, sentencias T-347 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-355 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

13 Corte Constitucional, Sentencia T-435 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.

14 Corte Constitucional, sentencias de 1º de febrero de 1979, M.P. Alberto Carbonell Quintero, expediente 2199 y T-748 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

15 Se resalta que la Corte Constitucional en principio apoyaba la tesis en el sentido de que la revocatoria directa de los actos administrativos de contenido particular y concreto sin autorización expresa de su titular únicamente procedía cuando su expedición era fruto de la aplicación del silencio administrativo positivo y cuando además de ello, se había expedido por medios ilegales o fraudulentos, tal como lo consideró en las sentencias T-347 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-456 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-355 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero; y T-134 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía. Pero en sentencias posteriores dicha corte ha admitido que igualmente se pueden revocar los actos obtenidos a través de medios ilegales aunque no se trate de actos fictos o presuntos, tal como se señaló en el desarrollo jurisprudencial que se abordó en la Sentencia SU-240 de 2015, M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez.

16 En cuanto a la evidencia de la ilegalidad se pueden consultar las sentencias T-336 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, reiterada en la Sentencia T-555 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; la Sentencia T-1184 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis; la Sentencia T-338 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

17 Consejo de Estado, sentencia de 19 de agosto de 1994, radicado 4857, M.P. Delio Gómez Leyva; sentencia de 24 de julio de 1997, radicado 4183, M.P. Juan Alberto Polo Figueroa; sentencia de 9 de abril de 2014, radicado 1803-13, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia de 20 de octubre de 2014, radicado 1133-12, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; sentencia de 29 de enero de 2015, radicado 3077-2013, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

18 Consejo de Estado, sentencias de 27 de julio de 1994, radicado 5375, M.P. Dolly Pedraza de Arenas; de 16 de octubre de 2014, radicado 2008-00034-00, M.P. María Claudia Rojas Lasso; de 13 de febrero de 2014, radicado 3293-13, M.P. (e) Bertha Lucía Ramírez de Páez; de 16 de julio de 2002, radicado IJ 029, M.P. Ana Margarita Olaya Forero.

19 Corte Constitucional, Sentencia SU-050 de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

20 Ibídem.

21 Al respecto consultar las sentencias de la Corte Constitucional T-805 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-276 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1162 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-224 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-957 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

22 Está comprobado que la demandante en la actualidad cuenta con la edad de 67 años y 9 meses, porque nació el 24 de junio de 1949 (fl. 248, cdno. de pbas.), y tal como lo consideró la Sección Quinta de esta corporación en sentencia de 7 de septiembre de 2015, radicado 13001-23-33-000-2014-00343-01, demandante: Alfonso Álvarez Reales y otros, demandado: Rector de la Universidad de Cartagena, consejera ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez: «El estudio normativo y jurisprudencial realizado hasta el momento reveló que en relación con la edad de retiro forzoso existe un régimen general previsto en el Decreto-Ley 2400 de 1960 y su Decreto Reglamentario 1950 de 1973, que fija en 65 años de edad el requisito para permanecer en el cargo; y que, por otro lado, existe un régimen especial consagrado en la Ley 344 de 1996 que permite que continúen en el ejercicio de funciones por 10 años más, a quienes tienen la calidad de docentes universitarios, es decir, que la edad de retiro forzoso para ellos se elevó a 75 años». Se agrega, que la Ley 1821 de 30 de diciembre de 2016 que fijó la edad máxima para el retiro forzoso en 70 años de las personas que desempeñen funciones públicas, en su artículo 4º, no derogó el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, que como se señaló, extendió para los docentes universitarios la edad de retiro forzoso por 10 años más.