Sentencia 1997-47814 de febrero 18 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-25-000-1997-47814-01(4326-05)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Luis Alfonso Bernal Sánchez

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otro

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., dieciocho de febrero de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Cuestión previa

Previamente a definir el problema jurídico por resolver, la Sala analizará los siguientes aspectos necesarios para determinar la competencia dentro del recurso de alzada interpuesto contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección D, de 22 de enero de 2004, así: i) De la viabilidad del recurso de apelación por adhesión; ii) De la naturaleza del oficio 926/MDLPS-177 de 4 de febrero de 1998; y, iii) De la sucesión procesal.

i) De la viabilidad del recurso de apelación por adhesión.

Sostuvo el Ministerio Público, en su intervención ante esta instancia, que en razón a que el Código Contencioso Administrativo regulaba en su integridad el recurso de apelación y dentro de dicha normatividad no estaba prevista la figura por adhesión, el recurso presentado por la parte actora no era viable. Al respecto se precisan los siguientes aspectos:

De conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. “En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.

Por su parte, en los artículos 181, 212, 213 y 214 del Código Contencioso Administrativo se establecen algunos aspectos generales del recurso de apelación en la jurisdicción contencioso administrativa. A pesar de ello, no puede anotarse que con dicha regulación se agota el recurso referido, pues, tal como lo dispone el artículo 267 en cita, en los aspectos no regulados por el mismo cuerpo normativo, que sean compatibles con esta jurisdicción, son perfectamente aplicables las normas dispuestas en el Código de Procedimiento Civil.

Tal es el caso del recurso de apelación por adhesión, el cual no riñe en ningún sentido con la naturaleza de la jurisdicción contencioso administrativa y en contrario la agencia fiscal tampoco expresó argumento alguno.

Sobre este tópico, en sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de 1º de octubre de 2008, C.P. Enrique Gil Botero, radicado interno 17070, se sostuvo:

“… Esta figura (el recurso de apelación por adhesión) está regulada en el artículo 353 Código de Procedimiento Civil, el cual aplica, por analogía —a falta de norma especial en el Código Contencioso Administrativo—, a los procesos que se surten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Agregado fuera de texto.

Ahora bien, en los términos del artículo 353 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación por adhesión, admitido en esta instancia mediante auto de 14 de junio de 2006 (fls. 632 a 634), se entiende interpuesto “en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable” a quien hace uso de él.

A su turno, debe agregarse que este recurso, interpuesto por quien dejó pasar el término inicial establecido para ejercerlo, es dependiente de uno principal, el cual si debió incoarse dentro de los términos iniciales legales fijados por el legislador; y en tal condición puede aseverarse que está supeditado, procesalmente, a la suerte del mismo. En este sentido, v. gr., si el apelante principal desiste de su recurso igual suerte correrá el recurso interpuesto por adhesión.

En el caso sub examine la parte actora, quien hizo uso del recurso de apelación por adhesión, solicitó la adición de la sentencia del tribunal, en cuanto no se pronunció de fondo sobre los derechos derivados del oficio 926/MDLPS-177 de 4 de febrero de 1998, y su modificación, en algunos aspectos relativos al porcentaje de la prestación de jubilación reconocida.

En principio, frente a dichos planteamientos, debe admitirse que de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, la adición de una sentencia procede siempre que la persona perjudicada haya apelado o adherido a la apelación; y, como en el presente asunto se presentó dicha adhesión al recurso interpuesto por el Ministerio de Defensa Nacional sería viable analizar el aspecto alegado por la parte actora. Sin embargo, previamente a establecer su operancia en el presente asunto, ha de establecerse la naturaleza del oficio 926/MDLPS-177 de 4 de febrero de 1998, aspecto que se pasa a abordar a continuación.

ii) De la naturaleza del oficio 926/MDLPS-177 de 4 de febrero de 1998.

Con el objeto de entrar a definir este tópico debe reiterarse que la parte demandante solicitó(4) la nulidad del referido oficio “en cuanto se negó a acceder a lo reclamado gubernativamente y en forma adicional respecto de la reliquidación o reajuste de las prestaciones sociales del demandante, como también de reliquidación o reajuste de la pensión jubilatoria pretendida a través del proceso de la referencia”, y, declarar la nulidad del silencio administrativo ficto negativo en él contenido, ante la falta de respuesta a la reclamación elevada el 25 de noviembre de 1997, “toda vez que el oficio relacionado en la pretensión anterior en absoluto resolvió acerca de lo reclamado gubernativamente” (fls. 59 a 60 del cdno. ppal.).

A su turno, lo reclamado por el señor Luis Alfonso Bernal Sánchez al Ministerio de Defensa Nacional en escrito radicado bajo el número 018931 del 25 de noviembre de 1997, de conformidad con la prueba documental obrante a folios 51 a 55 del cuaderno principal, fue:

La reliquidación de las prestaciones sociales reconocidas mediante la Resolución 4770 de 12 de mayo de 1995, teniendo en cuenta para el efecto todos los haberes devengados en calidad de fiscal noveno del Tribunal Superior Militar, al 22 de enero de 1997 o al 1º de febrero de 1995.

La reliquidación, en el mismo sentido, de la pensión de jubilación reclamada con fundamento en lo establecido en el Decreto 1214 de 1990.

Es oportuno, así mismo, referir que en el oficio 926/MDLPS-177 de 4 de febrero de 1998, suscrito por el jefe del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional, se sostuvo (fl. 50 del cdno. ppal.):

“En atención a  la petición radicada en esta dependencia bajo el 18695, que trata sobre la reliquidación de cesantías y pensión de jubilación, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 23 de la Constitución Nacional es pertinente comunicarle que mediante las resoluciones 525, 4770 de 1995 y 7259 de 1997, este ministerio se pronunció sobre las mismas pretensiones quedando debidamente ejecutoriada y agotada la vía gubernativa, no existiendo actuación administrativa alguna por adelantar por parte de este ministerio”.

Ahora bien, frente a las pretensiones dirigidas contra el referido oficio consideró el tribunal (fl. 415 del cdno. ppal.):

“Frente al silencio administrativo negativo del oficio 926/MDLPS-177 del 4 de febrero de 1998, para ésta (sic) Sala no hay lugar a ello, toda vez que dicho oficio es un acto de mero trámite  que no define la litis del proceso”.

Con fundamento en lo anterior, el a quo en la parte resolutiva de la sentencia recurrida declaró “la no configuración del silencio administrativo negativo del oficio …”, conclusión que, valga la pena resaltar, no se compadece con el argumento en que se fundó, pues si la premisa era que el oficio cuestionado era de mero trámite la decisión debió ser inhibitoria, y en esa medida podría concluirse que si no se obtuvo una respuesta de fondo a la reliquidación de las prestaciones sociales fue por dicha razón.

Sin embargo, así no lo hizo el tribunal, razón por la cual se impone establecer la naturaleza del referido acto. Para el efecto, se efectúan las siguientes consideraciones:

Una vez el señor Luis Alfonso Bernal Sánchez se desvinculó del servicio activo, como militar, de la Armada Nacional, mediante Resolución 4770 de 12 de mayo de 1995, expedida por el jefe de la división de prestaciones sociales, se le reconoció el auxilio de cesantía definitivo por el tiempo aproximado de 21 años de labores.

Contra dicho acto administrativo procedía el recurso de reposición, sin embargo, de conformidad con el material obrante dentro del expediente, dicho mecanismo de controversia en vía gubernativa no se ejercitó por el interesado.

Así mismo, una vez retirado del cargo de fiscal noveno del Tribunal Superior Militar, en virtud de la supresión de su cargo, por Resolución 7259 de 19 de junio de 19 de junio de 1997 se le reconoció el auxilio de cesantía definitiva adeudado por el lapso comprendido entre el 1º y el 22 de enero de 1997. Al respecto, se consideró en dicho acto (fls. 12 a 17 del cuaderno principal):

“Que el señor fiscal del Tribunal Superior Militar Luis Alfonso Bernal Sánchez, se acogió a la opción establecida en los decretos 57 y 110 de 1993.

Que el Ministerio de Defensa Nacional mediante las resoluciones 11582 y 20446 de 1995 y 1996, respectivamente, incluidas en las nóminas 2CJPM de 1995 y 1996, reconoció las cesantías correspondientes del 1º de febrero de 1995 al 31 de diciembre del mismo año y del 1º de enero al 31 de diciembre de 1996, las que fueron giradas a la administradora de fondos de pensión y cesantías Horizonte S.A.

(…) .

En cuanto al auxilio de cesantía, entonces, es viable sostener que en razón a que no es una prestación periódica los actos que debieron impugnarse dentro de su oportunidad legal fueron los que le definieron su situación, primero por el tiempo de servicio prestado en calidad de militar y luego anualmente en condición exclusiva de civil; razón por la cual, debe concluirse que el oficio demandado no generó la situación alegada como violatoria por el interesado sino los actos administrativos anteriores que, se reitera, no fueron demandados en este proceso. Incluso, vale la pena resaltar que de sostenerse que el acto administrativo a demandar era solamente la Resolución 7259 de 19 de junio de 1997, la cual si se demandó, debe manifestarse que no lo fue por el tópico relativo a las cesantías sino por la negativa del reconocimiento prestacional; razón por la cual, por esta vía se llega a idéntica conclusión.

Por lo anterior, el oficio 926/MDLPS-177 de 4 de febrero de 1998, frente a la reliquidación del auxilio de cesantía, no fue el acto que presuntamente la causó el perjuicio alegado por el actor, razón por la cual no era el llamado a ser demandado en los términos del artículo 137, numeral 2º del Código Contencioso Administrativo.

Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de las demás prestaciones sociales, ha de sostenerse que, en primera instancia, el actor en su demanda no especifica frente a qué conceptos hace la reclamación y adicionalmente, no allegó los actos por los cuales se liquidaron, razón por la cual, el oficio referido tampoco tiene la virtualidad de definirle su situación y, por ende, no es viable efectuar un pronunciamiento de fondo sobre el mismo.

En conclusión, deberá revocarse el literal segundo de la parte resolutiva del fallo apelado, por el cual se declaró la no configuración del silencio administrativo negativo del oficio 926/MDLPS-177 de 4 de febrero de 1998, para, en su lugar, declarar inepta demanda frente al mismo, en atención a lo establecido en el numeral 2º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, y en consecuencia inhibirse la Sala para efectuar un pronunciamiento de fondo sobre el mismo.

Por esta razón, y no por omisión en la resolución de todos los puntos de la litis, la Sala se releva de efectuar un estudio de fondo sobre la reliquidación o reajuste prestacional solicitado por la parte actora.

iii) De la sucesión procesal

De conformidad con lo establecido en el artículo 60, inciso 1º del Código de Procedimiento Civil, fallecido un litigante o declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos, o el correspondiente curador.

A su turno, según lo dispuesto en el artículo 62 ibídem, los sucesores tomaran el proceso en el estado en que se halle al momento de su intervención.

En el presente proceso el señor Luis Alfonso Bernal Sánchez falleció el 1º de junio de 1998 (fl. 92 del cdno. ppal.).

A partir de dicho momento, en el curso de la primera instancia se allegó la documentación pertinente por diferentes interesados que alegaban su condición de cónyuge o compañera permanente e hijos.

El a quo, sin embargo, decidió no resolver el tópico referente a la sucesión procesal por considerar que dicha actuación se había iniciado motu proprio por el apoderado del actor.

En esta instancia, luego de elevada solicitud formal, mediante auto de 14 de junio de 2006 se admitió a la señora Edna Zuleth Rojas Rojas como sucesora procesal del actor, en calidad de compañera permanente (fls. 632 a 634 del cdno. ppal.).

Posteriormente, mediante auto de 13 de agosto de 2008, se admitieron como sucesoras procesales a Clara Elena Brito Medina, en condición de cónyuge supérstite, y a Paula Patricia Bernal de la Fuente y Sandra Milena Bernal Brito, como hijas del causante (fls. 684 a 686 del cdno. ppal.).

Esta condición de sucesores procesales, sin embargo, no otorga titularidad alguna sobre los valores que puedan generarse a favor del causante dentro del presente litigio y que deban ingresar a su sucesión ni sobre una posible sustitución pensional.

Finalmente, frente a este aspecto es de anotar que los autos por los cuales se admitieron a sucesores procesales dentro del presente litigio se encuentran en firme; razón por la cual, no pueden efectuarse consideraciones adicionales sobre la viabilidad v. gr, de admitir a la compañera permanente o no en tal condición, como lo sugiere el Ministerio Público en su intervención en esta instancia.

Efectuado el anterior análisis, la Sala procede a evaluar de fondo el asunto sometido a consideración.

Del fondo del asunto.

En los términos expuestos, entonces, el problema jurídico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si el señor Luis Alfonso Bernal Sánchez tiene derecho a obtener la sustitución de la asignación de retiro, reconocida a la luz de lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, por la pensión de jubilación, regulada en el Decreto 1214 de 1990, artículo 98 y concordantes.

Para el efecto, se analizará la legalidad de las resoluciones 7259 de 19 de junio de 1997 y 10878 de 26 de agosto del mismo año, en el siguiente orden: (I) Marco normativo y jurisprudencial; y, (II) Del caso concreto.

(I) Marco normativo y jurisprudencial

Con fundamento en lo establecido en la Ley 66 de 1988, “Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias pro tempore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de oficiales, suboficiales, agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y establece el régimen de la vigilancia privada”, el Presidente de la República expidió, entre otros, los decretos leyes 1211 y 1214 de 8 de junio de 1990.

A través de los mencionados cuerpos normativos reguló, respectivamente, el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y el estatuto y régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional.

Aun cuando, evidentemente, dichas normas se configuraron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, debe afirmarse que los regímenes pensionales especiales son perfectamente válidos actualmente, si se predican respecto de situaciones que razonablemente merecen un trato diferenciador.

Tal es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, constituidas por el ejército, la armada y la fuerza aérea,  los cuales, dada su compleja labor en beneficio de los intereses de la Nación, gozan de un trato prestacional especial por expresa orden constitucional(5).

Contrariamente, el régimen especial del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional no fue considerado por el constituyente de 1991 como tal; razón por la cual, a diferencia del anteriormente referido su origen y justificación posterior es de orden legal. Al respecto, en sentencia C-1143 de 17 de noviembre de 2004, M.P. doctor Alfredo Beltrán Sierra:

“4.2. La segunda razón es que mientras el régimen de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares es especial por disposición del propio constituyente, no ocurre lo mismo con el régimen del personal civil en cuestión. En efecto, el artículo 217 de la Constitución, luego de indicar que la Nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, y que la principal finalidad de estas es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, señala explícitamente que la ley determinará el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que le es propio. No ocurre lo mismo con el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional”.

Dicha diferenciación en la fuente del amparo y justificación de los citados regímenes especiales se reflejó precisamente en la Ley 100 de 1993, cuyo objetivo fue el de crear un sistema de seguridad social integral, pues mientras se exceptuó completamente a un régimen, al de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, al otro, el de civiles, se lo excluyó bajo una condición temporal, así:

“ART. 279.—El sistema integral de la seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

(…)”.

Al respecto, la limitante temporal impuesta para la protección de las situaciones reguladas por el Decreto 1214 de 1990 fue avalada por la Corte Constitucional, en tanto se entendió como una protección a los derechos adquiridos. Al respecto, la referida corporación sostuvo en sentencia C-665 de 28 de noviembre de 1996, M.P. doctor Hernando Herrera Vergara, que:

“En esta forma, cabe señalar lo que la norma acusada protege son los derechos adquiridos y regulados por disposiciones especiales para quienes al momento de la vigencia de la ley se encontraban vinculados a las Fuerzas Militares, Policía Nacional y personal regido por el Decreto 1214 de 1990. En tal sentido, con respecto a los nuevos servidores, es decir, aquellos vinculados en el mismo ramo dentro de la vigencia de la norma en referencia, no se desconocen derechos adquiridos salvo lo estipulado en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, el precepto impugnado, contrario a lo que sostiene el actor, no hace cosa distinta que reconocer la voluntad del constituyente, diferenciando dos situaciones, que no constituyen en manera alguna discriminación: de una parte, la del personal que se había vinculado al Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y la Justicia Penal Militar antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para quienes se mantendrán las disposiciones especiales en materia de seguridad social y en especial, el previsto en el Decreto-Ley 1214 de 1990, cuyos derechos adquiridos deben ser respetados y garantizados, y de la otra, el personal de las mismas instituciones que se vinculó a partir de la vigencia de la citada ley, a quienes se les aplica el sistema integral de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993, y que por consiguiente no gozan de derechos adquiridos, razón por la cual es procedente, dada la fecha de su vinculación, aplicarles el sistema integral de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993”.

Así entonces, de las anteriores consideraciones se pueden concluir dos supuestos: (a) que el grupo conformado por los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no es equiparable con el grupo conformado por los civiles que laboran para la misma cartera e institución; y, (ii)  que para gozar de los beneficios prestacionales derivados del Decreto 1214 de 1990 se requiere encontrarse vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Concretamente, debe resaltarse que los beneficios pensionales derivados de una u otra condición son los siguientes:

a) En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional el beneficio es la percepción de una asignación de retiro, la cual está regulada en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 en los siguientes términos:

“Durante la vigencia del presente estatuto, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del gobierno o de los de comandos de fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

(…)”.

b) En el caso de los civiles al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional el beneficio es una pensión de jubilación:

“Artículo 98 del Decreto 1214 de 1990: Pensión de jubilación por tiempo continuo.El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a estas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el tesoro público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este decreto”(6).

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990, concordante con lo dispuesto por la Constitución Política, artículo 128, y la Ley 4ª de 1992, artículo 19, las asignaciones de retiro y pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación provenientes del derecho público, siempre y cuando lo sean por tiempos diferentes.  En este sentido, en concepto 1143 de 23 de septiembre de 1998, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, C.P. doctor César Hoyos Salazar, se sostuvo:

“El alcance de la compatibilidad de las asignaciones de retiro y las pensiones militares con pensiones de jubilación o de invalidez de entidades de derecho público, implica que se causen con tiempos diferentes de servicio, pues, no es posible con un mismo tiempo obtener dos prestaciones que tienen idéntica causa y objeto. (…)”.

Por su parte, en atención a que el último cargo desempeñado por el actor fue el de Fiscal Noveno ante el Tribunal Superior Militar y es en virtud de su desempeño que alega el derecho a acceder a la pensión de jubilación, han de efectuarse las siguientes precisiones:

a) De conformidad con lo establecido en el título II, capítulo II del Decreto 2550 de 1988(7), por el cual se expidió el nuevo Código Penal Militar, el Tribunal Superior Militar hace parte de la Jurisdicción Penal Militar y está compuesto por el comandante general de las Fuerzas Militares, 15 magistrados y 10 fiscales. Así mismo, en los términos del artículo 322 ibídem, el periodo tanto para magistrados como para fiscales es de 5 años y su nombramiento provendrá del Gobierno Nacional.

b) En los términos de los decretos 1211 y 1214 de 1990, los cargos de la jurisdicción penal militar pueden desempeñarse por oficiales o suboficiales en servicio activo (D. 1211/90, art. 77, par. 2º) o por personal civil. Prueba de ello también lo es el artículo 323 del Decreto 2550 de 1998, el cual rezaba:

“Para ser magistrado o fiscal del Tribunal Superior Militar se requiere: ser colombiano de nacimiento, ciudadano  en ejercicio, abogado titulado, tener más de treinta años de edad, gozar de buena reputación y, además, llenar por lo menos uno de los siguientes requisitos:

1. Haber sido magistrado o fiscal del Tribunal Superior Militar o de Distrito Judicial - Sala Penal -, por un tiempo no menor de dos (2) años, y que no se encuentre en la edad de retiro forzoso.

2. Haber sido auditor superior o auditor principal de guerra por más de cuatro (4) años, o auditor auxiliar o juez de instrucción penal militar por un tiempo no menor de seis (6) años.

3. Ser oficial de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional en servicio activo, con título de abogado, obtenido por lo menos cuatro (4) años antes de la elección, y haber desempeñado cargos de juez de instrucción o auditor de guerra dentro de la organización de la justicia castrense, por un tiempo no menor de cinco (5) años.

PAR.—Se exceptúa de lo dispuesto en este artículo al comandante general de las Fuerzas Militares”. Resaltado fuera de texto.

Realizado el anterior recuento y análisis legal y jurisprudencial, la Sala procede a resolver el caso concreto planteado.

(II) Del caso concreto

a) De la vinculación del actor

De acuerdo con la certificación laboral obrante a folio 236 del cuaderno principal, el actor desempeñó los siguientes cargos:

— En calidad de militar: 
Del 15/07/75 al 30/12/75  Asesor Jurídico Comando Base Entrenamiento Naval
Del 01/01/76 al 30/04/77 Ayudante Inspector General ARC
Del 11/05/77 al 28/10/77Juez 110 IPM Decreto 993 de 1977
No le figuran calificaciones del 02/10/77 al 30/12/78 
Del 01/01/79 al 31/12/83Auditor Auxiliar de Guerra Comando FAC
Del 01/01/84 al 12/07/85Juez 102 IPM Decreto 3605 de 1983
Del 12/07/85 al 11/12/85Alumno
Del 01/01/86 al 08/01/90Auditor principal de Guerra Fuerza Naval  del Atlántico
Del 09/01/90 al 03/04/90Alumno
Del 04/04/90 al 01/09/90Auditor principal de Guerra Fuerza Naval del Atlántico
Del 02/09/90 al 19/07/93Auditor principal de Guerra Comando Infantería de Marina
Del 20/07/93 al 01/02/95Fiscal del TSM Decreto 1176 de 1993.
— En calidad de civil: 
Del 02/02/95 al 22/01/97Fiscal del TSM

De conformidad con el contenido de la hoja de servicios 67 de 1995, obrante a folios 280 y 281 del cuaderno principal, el actor fue dado de alta, como especialista 4º, el 7 de enero de 1975 y dado de baja, como capitán de fragata, el 1º de febrero de 1995, fecha a partir de la cual gozó de 3 meses de alta hasta el 1º de mayo de 1995, fecha para la cual acumuló un total de 20 años, 7 meses y 4 días de servicios.

Encontrándose al servicio de la Armada Nacional como capitán de fragata, adicionalmente, fue nombrado por Decreto 1176 de 25 de junio de 1993(8) para desempeñar el cargo de Fiscal Noveno del Tribunal Superior Militar, durante un término de 5 años (fls. 191 a 193 del cuaderno principal)(9). Así mismo, es de precisar que accedió efectivamente a dicho cargo, previa posesión, el 15 de julio del mismo año (fl. 232 del cdno. ppal.).

Una vez el actor fue dado de baja, continuó en el ejercicio de dicho cargo en condición de civil con el objeto de cumplir el término para el cual había sido nombrado; sin embargo, antes de cumplir dicho período fue retirado del servicio mediante el Decreto 113 de 16 de enero de 1997, por supresión del cargo, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2338 de 26 de diciembre de 1996 (fls.186 a 188 del cdno. ppal.).

b) De la asignación de retiro reconocida al actor

En virtud de dicho tiempo como Militar, mediante Resolución 525 de 20 de abril de 1995, proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se le concedió asignación de retiro en los términos establecidos en los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990, a partir del 2 de mayo de 1995, en cuantía equivalente al 70% del sueldo en actividad correspondiente a su grado en todo tiempo (fls. 44 a 46 del cdno. ppal.).

Posteriormente, una vez pretendió el reconocimiento de la pensión de jubilación regulada en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, le manifestó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares su renuncia a la asignación de retiro con el objeto de no generar incompatibilidad entre las dos prestaciones (fl. 106 del cdno. ppal.).

Dicha petición, fue atendida favorablemente mediante la Resolución 198 de 6 de febrero de 1997, a partir del 1º de febrero de 1997 (fls. 66 a 68 del cdno. ppal.).

Interpuesto el recurso de reposición por la parte interesada contra el anterior acto administrativo, mediante Resolución 762 de 13 de mayo de 1997 se decidió suspender el pago de la asignación de retiro sólo hasta el momento en que el Ministerio de Defensa Nacional accediera al pago de la pensión de jubilación (fls. 64 y 65 del cdno. ppal.).

Finalmente, mediante Resolución 2274 de 24 de agosto de 1998, el Director de la Caja de Retiro de las fuerzas Militares revocó la Resolución 198 de 6 de febrero de 1997 en razón a que el Ministerio de Defensa le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Bernal Sánchez.

c) De la sustitución de la asignación de retiro

Por Resolución 3467 de 11 de noviembre de 1998, expedida por el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se decidió (fls. 116 a 121 del cdno. ppal.).

(a) Negar el reconocimiento de la pensión de beneficiarios a las señoras Carmen Julia Ramírez López y Clara Helena Brito Medina, quienes alegaron la condición de cónyuge del actor, y al señor Marcelo Alfonso Bernal Ramírez, quien alegó la condición de hijo inválido dependiente económicamente del causante; y,

(b) Conceder el derecho a la pensión de beneficiarios a la señora Edna Zuleth Rojas Rojas, en condición de compañera permanente del actor; y a las menores Sandra Milena Bernal Brito y Paula Patricia Bernal de la Fuente, en calidad de hijas

Interpuesto el recurso de reposición contra la anterior decisión, mediante Resolución 75 de 19 de enero de 1999 se decidió dejar suspendido el 50% de lo reconocido a la señora Edna Zuleth Rojas Rojas, como compañera permanente del actor, hasta tanto la jurisdicción competente determinará a quien le asistía tal derecho (fls. 122 a 128 del cdno. ppal.).

d. De la reclamación de la pensión de jubilación

Por Resolución 7259 de 19 de junio de 1997 el subsecretario general del Ministerio de Defensa Nacional negó el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Bernal Sánchez, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, por considerar que en el momento en que varió su status, de militar a civil, se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993 (fls. 12 a 17 del cdno. ppal.).

Interpuesto el recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior decisión, mediante Resolución 10878 de 26 de agosto de 1997, se resolvió el primero de ellos y se confirmó la negativa del reconocimiento incoado (fls. 6 a 11 del cdno. ppal.).

En cuanto al recurso de apelación, es de anotar que mediante oficio 6401 MDJNG-869 de 19 de agosto de 1997, suscrito por el secretario general del Ministerio de Defensa Nacional, se rechazó por improcedente (fls. 4 a 5 del cdno. ppal.).

Con los anteriores antecedentes fácticos y jurídicos, la Sala define la situación planteada en los siguientes términos:

— El señor Bernal Sánchez se posesionó como Fiscal Noveno del Tribunal Superior Militar, cargo de la Justicia Penal Militar que podía desempeñarse por civiles o militares en retiro o por militares activos, el 15 de julio de 1993, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993(10).

— Sin embargo, solo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1º de mayo de 1995(11), cuando es dado de baja como capitán de fragata, ocupa dicho cargo de la Justicia Penal Militar, de periodo fijo, exclusivamente como civil.

— Dicho empleo, de conformidad con lo establecido en el artículo 322 del Decreto 2550 de 1988 es de periodo fijo y a este preciso caso se sujetará el presente análisis.

— Acumulando el tiempo de servicio prestado inicialmente como civil, luego como militar y finalmente como civil, acredita más de 20 años de servicio “continuo”.

Frente a dichas premisas cabe preguntarse: (i) es viable para efectos de reconocer la pensión de jubilación de que trata el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 acumular tiempo de servicio prestado como militar? y (ii) qué debe entenderse por “vinculación” para efectos de determinar si un empelado civil se encuentra cobijado por el Decreto 1214 de 1990, a la luz de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993?

Estos cuestionamientos han sido abordados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en diversas oportunidades. Así frente al segundo cuestionamiento, en concepto 1143 adición, de 12 de febrero de 2002(12), se sostuvo, luego de analizar la forma como se establece el vínculo laboral en las Fuerzas Militares y en el Ministerio de Defensa Nacional, como civil, que:

“... en el contexto de la consulta que se aclara, como vinculación debe entenderse el día, mes y año en que el oficial estableció su vínculo laboral con el Ministerio de Defensa Nacional, esto es, cuando ingresó al escalafón con el grado correspondiente. Si posteriormente, se produjo su traslado a la justicia penal militar, y tomó posesión del cargo de magistrado del Tribunal Militar, debe tenerse por fecha de vinculación al régimen previsto para la justicia penal militar. El día, mes y año en el cual se tomó posesión de dicho cargo.

(...).

2. Se responde:

... el régimen de pensiones a aplicar a un oficial de las fuerzas militares nombrado el 25 de junio de 1993, para un período de cinco (5) años como magistrado del Tribunal Superior Militar, y quien encontrándose desempeñando dicho cargo fue retirado del servicio activo de las fuerzas militares el 02 de noviembre de 1994, con derecho a devengar asignación de retiro, se determina por la vinculación, que es el acto administrativo de nombramiento como magistrado y su posesión en ese cargo”.

Posteriormente, la misma Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto 1500 de 17 de junio de 2003, C.P. doctor César Hoyos Salazar, manifestó:

(i) Frente al primer interrogante: En razón a que al personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional  vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se le permite acumular todo el tiempo que como servidor público hubiera laborado así como semanas, de conformidad con lo establecido en los artículos 13, literal f) y 33 ibídem, en virtud del principio de favorabilidad sería viable que al personal que lo cobija el Decreto 1214 de 1990 también pueda acumular tiempo como militar al servicio de las Fuerzas Militares y como público civil al servicio del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional. Agregó:

“De otro lado, el Decreto 1211 de 1990 establece la compatibilidad de las asignaciones de retiro y pensiones militares con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos y con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público (art. 175, incs. 1º y 3º) ...

Al respecto, la Sala en las consultas inicialmente señaladas, precisó que el “alcance de la compatibilidad de las asignaciones de retiro y las pensiones de jubilación o de invalidez de entidades de derecho público, implica que se causen con tiempos diferentes de servicio, pues no es posible con un mismo tiempo obtener dos prestaciones que tienen idéntica causa y objeto. Tal sería el caso de acumular los 15 años de servicio mínimo para tener derecho a la asignación de retiro, con cinco años de servicio en una entidad de derecho público para optar por la pensión de jubilación; si el beneficiario pretende hacer valer el tiempo servido como militar deberá sustituir la asignación de retiro o la pensión militar por la pensión de jubilación de la entidad oficial”.

Aunado a lo anterior, cabe anotar, que el régimen pensional establecido en los artículos 98 a 100 del Decreto 1214 de 1990 contempla varias posibilidades de acumulación de tiempo laborado en el sector público, continua o discontinuamente, entre ellas la viabilidad de sumar semanas cotizadas al ISS o tiempo de servicio prestado a otras entidades públicas; supuestos que no se ajustan al formulado en el presente asunto, donde todo el tiempo de servicio, de forma continua, fue a la Armada Nacional, Ministerio de Defensa, Nación; razón por la cual, de cara al principio de favorabilidad ha de llegarse a la misma conclusión sostenida por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto referido.

(ii) En cuanto al segundo interrogante, la Sala de Consulta y Servicio Civil manifestó que entratándose de una cargo de período fijo legal, como lo era el del actor, la vinculación para efectos de determinar si era beneficiario del régimen contemplado en el Decreto 1214 de 1990 correspondía a la fecha de nombramiento y posesión en el cargo de la justicia penal militar. Al respecto, precisó:

“1.3. (...).

En relación a los cargos de período fijo, como el de magistrado del Tribunal Superior Militar, reitera la Sala que el vocablo “vinculación” para efecto de determinar el régimen pensional aplicable está determinado por el “acto administrativo de nombramiento como magistrado y su posesión en ese cargo”; en razón a que el hecho del retiro del servicio activo no produce una nueva vinculación, pues esta ocurrió con el acto de nombramiento y posesión en dicho empleo, el cual podía seguir desempeñando bien como miembro activo o retirado de las Fuerzas Militares, hasta completar el período legal.

En consecuencia, solo en los cargos de período legal, la fecha de  “vinculación” para determinar la aplicación del régimen pensional de que trata el Decreto Ley 1214 de 1990, es la de nombramiento y posesión en dicho empleo, indistintamente si se tenía o no la condición de militar en servicio activo o en uso de retiro, siempre que el acto administrativo de nombramiento y posesión fueren anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En todos los demás, la fecha de vinculación es aquella en que se adquirió la condición de civil al servicio del Ministerio de Defensa”.

Esta consideración frente a cargos de período fijo también será acogida por la Sala en la medida en que, por un lado, permite que el tiempo de servicio laborado en cumplimiento de un periodo legal con posterioridad al retiro del servicio militar pueda acumularse para efectos pensionales y que lo sea de forma efectivamente viable; y, por el otro, dadas las condiciones del personal de período fijo legal, dicha interpretación atiende al principio de favorabilidad y no desconoce en forma alguna lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, pues, en todo caso, bajo la connotación que se le da al término “vinculación”, lo importante es que lo sea con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Por lo expuesto, entonces, es viable, tal como lo dispuso el a quo, acceder al reconocimiento de la pensión civil de jubilación en los términos del artículo 98 y concordantes del Decreto 1214 de 1990. Sin embargo, se hace necesario efectuar algunas consideraciones finales.

En cuanto al restablecimiento del derecho

El reconocimiento de la pensión civil de jubilación al señor Luis Alfonso Bernal Sánchez es viable a partir del 23 de enero de 1997(13) y hasta el 1º de junio de 1998, fecha en que falleció.

A partir de dicho momento, lo que surge es el derecho de los interesados a obtener la sustitución pensional, situación que no es objeto del presente asunto, razón por la cual no se definirá.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el actor percibió asignación de retiro durante dicho lapso, en virtud del reconocimiento efectuado mediante la Resolución 525 de 20 de abril de 1995, se ordenará al Ministerio de Defensa Nacional descontarle de lo adeudado por concepto de pensión civil de jubilación lo percibido por asignación de retiro durante el mismo tiempo, con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y así evitar un doble pago por el mismo concepto y sobre la misma fuente.

También es oportuno aclarar que la condición de sucesor procesal per se no otorga el derecho para acceder al reconocimiento de los valores adeudadas por el Ministerio de Defensa Nacional al causante entre el 23 de enero de 1997 y el 1º de junio de 1998, razón por la cual solo puede ordenarse que dicha suma se gire con destino a la masa sucesoral o a los herederos o beneficiarios que acrediten su condición ante el Ministerio de Defensa Nacional, en el evento en que el proceso de sucesión ya se haya adelantado.

Adicionalmente, se dejará establecido que este reconocimiento no es óbice para que el Ministerio de Defensa Nacional le cobre cuota parte a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por el tiempo aportado a la misma por el actor.

Finalmente, debe definirse que no es viable acceder a un incremento en la pensión civil de jubilación reconocida mediante el presente litigio en atención al mayor tiempo de servicio prestado por el actor, en la medida en que dicha posibilidad no está contemplada en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990.

En cuanto al oficio 6401 MDJNG-869 de 19 de agosto de 1997 y las resoluciones 10878 de 26 de agosto de 1997 y 0525 de 20 de abril de 1995.

Respecto al oficio 6401 MDJNG-869 de 19 de agosto de 1997 hay que aclarar que en razón a que no define el fondo del asunto sino que se limita a rechazar el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 7259 de 19 de junio de 1997, debe ser considerado como de trámite y, en consecuencia, no hay lugar a declarar su nulidad, como lo hizo el a quo, sino a declarar la inhibición para efectuar un pronunciamiento de fondo sobre el mismo.

En cuanto a la Resolución 10878 de 26 de agosto de 1997, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el interesado contra la Resolución 7259 de 19 de junio de 1997, debe precisarse que ella debió ser declarada nula junto con el acto inicial, sin embargo, el a quono lo hizo así, razón por la cual hay lugar a adicionar el fallo en dicho sentido.

Finalmente, en cuanto a la Resolución 525 de 20 de abril de 1995, por la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al actor la asignación de retiro, es de anotar que no es viable declarar su nulidad en la medida en que la legalidad de la asignación de retiro no se está cuestionando. Sin embargo, en atención a la incompatibilidad que surgiría en su pago a partir del 23 de enero de 1997, se ordenará a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la extinción de la asignación de retiro a partir de dicho momento; razón por la cual, en este punto habrá de adicionarse el fallo del tribunal.

Por lo expuesto anteriormente la Sala procederá a:

— Revocar el literal segundo de la parte resolutiva del fallo del tribunal en cuanto declaró la no configuración del silencio administrativo ficto sobre el oficio 926/MDLPS-177 de 4 de febrero de 1998, para, en su lugar, declarar inepta demanda frente al mismo y la inhibición de la Sala para efectuar un pronunciamiento de fondo.

— Adicionar el literal tercero de la parte resolutiva del fallo del tribunal en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución 10878 de 26 de agosto de 1997, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el interesado contra la Resolución 07259 de 19 de junio de 1997

— Modificar el literal cuarto de la parte resolutiva del fallo del tribunal, en el sentido de ordenar que el reconocimiento de la pensión se efectúe a partir del 23 de enero de 1997 y hasta el 1º de junio de 1998 y que el retroactivo generado a favor del causante, previo descuento de lo devengado durante el mismo lapso por concepto de asignación de retiro, sea girado a quien acredite ante el Ministerio de Defensa Nacional la calidad de beneficiario dentro del trámite sucesoral.

— Finalmente, confirmar en lo demás el fallo el tribunal recurrido.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE el literal segundo de la parte resolutiva de la sentencia de 22 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección D, en cuanto declaró la no configuración del silencio administrativo ficto sobre el oficio 926/MDLPS-177 de 4 de febrero de 1998. En su lugar,

DECLÁRASE inepta demanda frente al oficio 926/MDLPS-177 de 4 de febrero de 1998 según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, y en consecuencia, inhíbese la Sala para efectuar un pronunciamiento de fondo sobre el mismo, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta providencia.

ADICIÓNASE el literal tercero de la parte resolutiva de la sentencia de 22 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección D,  en los siguientes términos:

DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 10878 de 26 de agosto de 1997, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el interesado contra la Resolución 7259 de 19 de junio de 1997, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

MODIFÍCASE el literal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de 22 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección D, en el sentido de ordenar que el reconocimiento de la pensión civil de jubilación se efectúe desde el 23 de enero de 1997 y hasta el 1º de junio de 1998 y que el retroactivo generado a favor del causante, previo descuento de lo devengado durante el mismo lapso por concepto de asignación de retiro, sea girado a quien acredite ante el Ministerio de Defensa Nacional la calidad de beneficiario dentro del trámite sucesoral.

Así mismo, se ordena al Ministerio de Defensa Nacional que lo deducido por concepto de asignación de retiro percibida por el causante durante el período comprendido entre el 23 de enero de 1997 y el 1º de junio de 1998 se gire con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Este reconocimiento, no es óbice para que el Ministerio de Defensa Nacional le cobre cuota parte a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por el tiempo aportado a la misma por el actor.

Finalmente, se ordena a la Caja de Retiro  de las Fuerzas Militares extinguir la asignación de retiro que le reconoció al señor Luis Alfonso Bernal Sánchez mediante la Resolución 525 de 20 de abril de 1995, a partir del 23 de enero de 1997, con el objeto de no incurrir en incompatibilidad alguna.

CONFÍRMASE en lo demás el fallo recurrido.

Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha».

(4) Específicamente en la adición a la demanda presentada el 10 de junio de 1998, admitida mediante auto del 13 de julio de 2000 (fl. 158 del cdno. ppal.).

(5) Artículo 217 de la Constitución Política: “La Nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el ejército, la armada y la fuerza aérea.

Las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que le es propio”.

(6) Este régimen contempla otros dos supuestos, contemplados en los artículos 99 y 100 ibídem.

(7) Vigente al 15 de julio de 1993, fecha en que el actor se posesionó en el cargo de Fiscal Noveno del Tribunal Superior Militar.

(8) Proferido por el Gobierno Nacional.

(9) El nombramiento efectuado por dicho acto fue confirmado mediante Resolución 88 de 13 de julio de 1993, expedida por el Presidente de la República (fls.189 y 190 del cdno. ppal.).

(10) En el orden Nacional el 1º de abril de 1994.

(11) Luego de 3 meses de alta.

(12) C.P. doctor César Hoyos Salazar, con salvamento de voto del Consejero Flavio Augusto Rodríguez Arce.

(13) Día a partir del cual operó el retiro del servicio como civil.