Sentencia 1997-5160 de septiembre 29 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000232600019975160 01

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Ref.: contractual - apelación sentencia

Expediente: 19.877

Actor: Maine Ltda. y Luis Hernando Sánchez

Demandado: Distrito Capital

Bogotá, D.C., septiembre veintinueve de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para desatar el presente conflicto judicial la Sala analizará los siguientes aspectos: a) la competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto; b) las pruebas recaudas y su valoración; c) la cláusula de multas en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007; y d) el análisis del caso concreto.

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(1) de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por cuanto el Distrito Capital tiene el carácter de entidad estatal, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, en su condición de entidad territorial.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante este se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”(2) (negrilla fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de esta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable.

Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (...)”(3).

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional” (negrillas fuera de texto)

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001” (negrillas fuera de texto)

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, determinó que a la misma le compete'juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas, en lugar de ‘juzgar las controversias y litigios administrativos, como disponía el anterior artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

“(...)”.

2. Las pruebas aportadas al proceso.

El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo(4) señala expresamente que a los procesos atribuidos al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo aplicará el régimen legal probatorio establecido por el Código de Procedimiento Civil. Así, al incorporarse dicho régimen se adoptó también parte de la filosofía(5) que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil, el cual se materializa en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula esa normatividad.

Bajo esta perspectiva, es necesario tener presente que de acuerdo con el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil(6), los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, estas últimas consistentes en la trascripción o reproducción mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) cuando sean compulsados del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (CPC, art. 251), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

De otro lado, si el documento aportado es de naturaleza privada, al tenor de lo dispuesto en el aludido artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, este se reputará auténtico en los siguientes casos: i) cuando hubiere sido reconocido ante el juez o notario, o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando hubiere sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentre reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se hubiere declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se hubiere aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y esta no lo tache de falso.

En relación con las copias aportadas a un proceso y su alcance probatorio, la Corte Constitucional, en Sentencia C-023 de febrero 11 de 1998, puntualizó:

“El artículo 25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

“Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

“En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación”.

Previo a examinar de fondo el recurso de apelación propuesto, se requiere estudiar cada una de las pruebas aportadas al proceso de la referencia, a efectos de establecer su autenticidad y, por ende, realizar el respectivo juicio de legalidad; de esta forma se relacionan a continuación los medios de convicción aportados y recaudados con su respectiva calificación probatoria:

2.1. Documentos aportados en original o en copia auténtica.

Los siguientes documentos fueron allegados al proceso en original o en copia auténtica, razón por la cual serán valorados como pruebas válidas:

2.1.1. Contrato de obra pública 1-440 del 27 de septiembre de 1996, celebrado entre el Distrito Capital de Santafé de Bogotá (Secretaría de Obras Públicas) y el Consorcio Maine Ltda. - Luis Hernando Sánchez (fls. 1 a 9, cdno. 2).

2.1.2. Resolución 1568 de abril 15 de 1997, “por medio de la cual se impone una multa”, proferida por el secretario de obras públicas del Distrito Capital (fls. 10 a 12, cdno. 2).

2.1.3. Resolución 2468 del 3 de julio de 1997, “por la cual se resuelve un recurso de reposición”, proferida por el secretario de obras públicas del Distrito Capital (fls. 13 a 16, cdno. 2).

2.1.4. Recurso de reposición presentado por el contratista el 14 de mayo de 1997, contra la Resolución 1568 de 1997 (fls. 19 y 20, cdno. 2).

2.1.5. Expediente administrativo del contrato 1-440 de 1996 (fls. 24 a 412, cdno. 2).

3. La naturaleza de las multas en los contratos estatales y la posibilidad de que la entidad pública contratante las pueda imponer de manera unilateral en la Ley 80 de 1993.

El tema de multas bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993, ha dado lugar a posiciones diversas tanto de la doctrina, como de la misma jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. En especial estima pertinente la Sala, revisar sumariamente la manera como ha venido siendo desarrollado el tema sobre la oportunidad de la administración pública de declarar unilateralmente una multa debidamente pactada en el respectivo contrato, situación esta que en el caso concreto dio lugar a la expedición de los actos administrativos cuya legalidad se discute en este proceso.

En vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 —estatuto de contratación anterior a la Ley 80 de 1993—, se facultó a las entidades estatales para imponer multas por incumplimiento del contratista, siendo consideradas de forzosa inclusión en los contratos estatales. Los artículos 60 y 71 de la citada norma establecían:

“ART. 60.—De las cláusulas que forzosamente deben contener los contratos. Salvo disposición en contrario, en todo contrato se estipularán las cláusulas propias o usuales conforme a tu(sic) naturaleza y, además, las relativas a caducidad administrativa; sujeción de la cuantía y pagos a las apropiaciones presupuestales; garantías; multas; penal pecuniaria y renuncia a reclamación diplomática cuando a ello hubiere lugar. Así mismo en los contratos administrativos y en los de derecho privado de la administración en que se pacte la caducidad, se incluirán como cláusulas obligatorias los principios previstos en el título IV de este estatuto.

Siempre deberán precisarse el objeto, la cuantía y el plazo para la ejecución completa del contrato”.

(...).

“ART. 71.—De la cláusula sobre multas. En los contratos deberá incluirse la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial, las que deberán ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra.

Su imposición se hará mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto.

En los contratos de empréstito no habrá lugar a la inclusión de esta cláusula”.

De acuerdo con las normas transcritas, la propia ley imponía la obligación a la administración de incluir en los contratos de derecho público las cláusulas forzosas, entre las que se encontraban las multas. Sobre la interpretación de esta potestad, el Consejo de Estado en su momento explicó:

“Ahora bien, el artículo 71 del Decreto 222/83 señala que en los contratos administrativos la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial. Esa facultad es una manifestación del poder coactivo del que goza la administración frente a los particulares, en este caso los contratistas, con el fin de lograr el cumplimiento de la satisfacción de las necesidades colectivas y la obtención de los fines propios del Estado. Pero esa facultad de imponer multas en forma unilateral, no puede ser usada sino en los casos en los cuales expresamente lo autoriza la ley, es decir, en los contratos administrativos, hoy denominados contratos estatales, sin que pueda una entidad de derecho público extenderla a otros eventos no consagrados en la norma, bajo el argumento de que ese es un contrato de naturaleza especial. No es la importancia de la materia del contrato, era este caso las exportaciones(sic), ni lo que sobre ella opine la entidad, lo que faculta para usar poderes exorbitantes”(7).

Con la expedición de la Ley 80 de 1993 el panorama de las cláusulas de forzosa inclusión cambió radicalmente, puesto que en esta nueva legislación se renombró la facultad excepcional de la administración, que pasó de ser forzosa o exorbitante a excepcional, aun cuando mantuvo los mismos efectos que la disposición primigenia contemplaba y además, extrajo del ordenamiento jurídico a la multa como cláusula excepcional, si se tiene en cuenta que el artículo 14 de la citada ley no hizo referencia alguna a las multas como medio para el cumplimiento de los fines estatales.

El cambio legal produjo diversas tesis encontradas sobre la naturaleza de la cláusula de multas, específicamente en lo relacionado con la naturaleza contractual que adquirió. Esta situación se mantuvo hasta el año de 1998 cuando la Jurisprudencia del Consejo de Estado comenzó a consolidar la tesis, según la cual, al constituir la multa una cláusula del derecho común, los sujetos contractuales en ejercicio de la autonomía de su voluntad, podían pactar la inclusión de la cláusula de multas, caso en el cual la administración quedaba facultada para imponerlas de manera unilateral, pero no como ejercicio de una potestad exorbitante, sino en cumplimiento de una disposición contractual:

“La administración tiene competencia para imponer unilateralmente, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carácter ejecutivo que como regla otorga el artículo 64 del Decreto-Ley 1 de 1984 a todos los actos administrativos. Si la contratación estatal en los términos del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 se dirige a que se cumplan “los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados”, bien podrá la entidad pública contratante utilizar la cláusula de multas pactadas en el contrato para sancionar en forma directa la tardanza o el incumplimiento del contratista”(8).

(...).

“... al examinar el alcance del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, la Sala consideró, en lo referente a la cláusula de multas, que estipularlas en el contrato no comportaba ninguna exorbitancia, en tanto las mismas son propias del derecho común, están previstas en los artículos 1592 del Código Civil y 867 del Código de Comercio y por consiguiente, son aplicables a la contratación estatal por expresa remisión del artículo 13 del estatuto contractual. Según esas disposiciones, las partes de un contrato pueden establecer obligaciones con cláusula penal, definida por la ley como “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal” (art. 1592 citado). Resulta entonces posible que las partes en el contrato estatal estipulen la posibilidad de imponer sanciones cuando se presenta el retardo o el incumplimiento en la ejecución del contrato por parte del contratista, como las multas o la cláusula penal pecuniaria, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en el contrato (L. 80/93, arts. 32, 40, inc. 2º)”(9).

Sin embargo, en la sentencia del 20 de octubre de 2005(10) la Sala recogió la tesis anterior e indicó que, si bien resultaba perfectamente viable incluir dentro de los contratos estatales cláusulas que pactaran la posibilidad de imponer multas, esto no significa que la administración pública pueda hacerlo de manera unilateral, toda vez que dicha atribución de exorbitancia no le estaba dada por la ley, como se había hecho en el pasado, en el contexto del Decreto-Ley 222 de 1983.

Uno de los argumentos centrales por los cuales la Sala abandonó la posición que sostuvo desde 1998, radicó en que no se hizo la distinción necesaria entre la ejecutoriedad de los actos administrativos, con el principio de legalidad que debe orientar la producción de los mismos. Por este motivo, la comprensión de esta disposición como único sustento para que la administración pública pudiera obrar de manera exorbitante, en el caso de las multas, no ofreció convicción plena, ya que centraba su atención en la connotación vinculante de los actos administrativos.

Un segundo aspecto de discusión se refirió a la existencia de algunas disposiciones de la Ley 80 de 1993, que pudieran habilitar a la administración a imponer de manera unilateral una multa, distinta al artículo 14. En efecto, en el mencionado Auto de 4 de junio de 1998, se dijo:

“La Ley 80 de 1993 se refiere a las multas en el contrato estatal en los artículos 4º ordinal 2º, 22 inciso 5º y 22.1, al señalar de una parte, que las entidades estatales “adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual y de la otra, que en las certificaciones que expidan las cámaras de comercio en relación con los contratos ejecutados por las personas inscritas en el registro de proponentes debe constar “el cumplimiento del contratista en contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su duración” (resaltado de la Sala), de acuerdo con información que semestralmente deben suministrar las entidades estatales”.

La posición planteada tenía el inconveniente de crear o extender por vía interpretativa otras prerrogativas públicas, que desconocían su naturaleza excepcional y la connotación de derecho que detenta el Estado colombiano, en desarrollo de la cual se configura el principio de legalidad. Sobre este punto en particular la sentencia del 20 de octubre de 2005 destacó que en el Decreto-Ley 222 de 1983 se contemplaba la imposición de multas expresamente como una exorbitancia (art. 60), mientras que en la Ley 80 de 1993 no. Si bien en la exposición de motivos de esta última no se hizo alusión expresa a la intención de excluir esta hipótesis dentro de las cláusulas excepcionales, esta consideración tiene una importancia significativa, en términos interpretativos.

En consecuencia de lo anterior, resulta evidente que en un Estado de derecho las prerrogativas públicas no se pueden suponer, sino que tienen que encontrar un soporte legal. No quiere decirse con esto que solo resultaría viable una disposición que explícitamente aluda al punto, pero sí que su derivación de la normativa sea inequívoca.

Finalmente vale la pena indicar que algún sector de la doctrina ha encontrado en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 una habilitación especial para la imposición unilateral de multas, en aquellos casos en que se pacte cláusula de caducidad en los contratos; quienes proclaman esta tesis se apoyan en el segundo inciso de dicha disposición legal relativa a la cláusula (excepcional) de caducidad:

“(...) En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado...” (se resalta).

No obstante, suponer que de la expresión subrayada se deriva la capacidad de imponer unilateralmente multas por parte de la administración pública contratante, al igual que en las hipótesis señaladas antes, significaría una interpretación que atentaría contra el principio de legalidad que orienta todas las actuaciones administrativas y, con mayor razón, aquellas que significan el ejercicio de prerrogativas públicas.

Como lo ha sostenido la Sala en otras oportunidades, de ninguna manera se trata de hacer una lectura restrictiva de las disposiciones analizadas, ni obviar el análisis de la finalidad de las entidades estatales cuando contratan; tan solo se busca ratificar la importancia del principio de legalidad, con referencia no solo a las funciones de la administración pública, como con principal atención, a aquellas que suponen ejercicio de prerrogativas públicas(11).

4. La capacidad de imponer unilateralmente multas en la Ley 1150 de 2007.

Aunque en el asunto objeto de estudio la multa fue pactada e impuesta en vigencia de las condiciones establecidas en la Ley 80 de 1993 y en ese contexto se resolverá el caso concreto, resulta pertinente para la Sala recordar el contenido del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 “por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos”, mediante el cual se dispone lo siguiente:

“Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede solo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo, podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

PAR.—La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto, entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

PAR. TRANS.—Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas” (se resalta).

Como se observa, a partir de la expedición de la Ley 1150 de 2007 se consagró tanto la facultad para imponer las multas pactadas de manera unilateral, por parte de la entidad estatal contratante, como también se le atribuyó a tal posibilidad un efecto retrospectivo, permitiendo que su imposición pueda hacerse, aún en contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de esta ley, siempre que en ellos se hubiese consagrado “la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”. Sobre la interpretación de esta nueva normativa, esta corporación precisó:

“El parágrafo transitorio transcrito, debe entenderse, en el sentido, de que si se celebró un contrato antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, que contiene en su clausulado multas, y expresamente hace referencia a la posibilidad de que estas puedan ser impuestas unilateralmente por parte de la entidad estatal contratante al contratista, estas se podrán decretar de esta manera, por habilitación retrospectiva, siempre que su imposición se haga con posterioridad a la vigencia de esta ley.

Vale la pena advertir, que de la aplicación en el tiempo de la disposición transcrita, se deriva una situación bien curiosa, con base en lo sostenido en los numerales anteriores; se trataría de una disposición legal que habilita a las administraciones públicas, para el ejercicio de prerrogativas públicas, a partir del reconocimiento de un contenido contractual que se convino formalmente antes de la entrada en vigencia de esta, con base en unos efectos retrospectivos contenidos en ella”(12)

5. El caso concreto.

La Sala se pronunciará en el siguiente orden: a) sobre el cargo de nulidad por incompetencia; b) Los cargos de nulidad planteados en el recurso de apelación; y c) sobre las pretensiones de restablecimiento planteadas en la demanda.

5.1. De la nulidad de los actos administrativos por falta de competencia de la entidad demanda para imponer multas unilateralmente. La Sala revocará la decisión adoptada por la primera instancia teniendo en cuenta que para la época de expedición de las resoluciones 1568 de abril 15 de 1997 (fls. 10 a 12, cdno. 2) y 2468 del 3 de julio de 1997 (fls. 13 a 16, cdno. 2), la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital no tenía competencia legal para imponer unilateralmente multas al contratista, de conformidad con el marco dispuesto por la Ley 80 de 1993.

Si bien es cierto que a través de la cláusula vigésima novena del contrato de obra pública 1-440 del 27 de septiembre de 1996, celebrado con el Consorcio Maine Ltda. - Luis Hernando Sánchez, se contempló por las partes la imposición unilateral de multas al contratista por diferentes causas (fls. 1 a 9 cdno. 2) y la prerrogativa de la administración contratante para hacer efectivo el monto de tales multas, a través de la retención de unos dineros del saldo por pagar al contratista, o de la garantía por él presentada, esta manifestación debe constituir la concreción de una prerrogativa que el ordenamiento jurídico atribuye únicamente a un sujeto público o a uno privado, en ejercicio de las funciones administrativas, en virtud de la relación de las específicas actividades de estos, con los fines del Estado.

En concordancia con lo sostenido por la Sala en la sentencia de 20 de octubre de 2005, que ahora se reitera, sin duda alguna las multas que se analizan son contempladas por el estatuto de la contratación estatal como una capacidad de la entidad frente al contratista privado y no viceversa. Es entonces la naturaleza pública de una de las partes del contrato, la que justifica que en virtud de la función de dirección control y vigilancia, resulten procedentes las multas.

Comoquiera que la Ley 80 de 1993, norma que regía en su integridad el contrato de obra celebrado, no contempla la imposición de multas como una cláusula excepcional, forzoso resulta concluir que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por falta de competencia legal de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital para imponerlas de manera unilateral. Se insiste en que esta posibilidad debe concebirse dentro de la filosofía del rol que le corresponde a la entidad estatal en la ejecución del contrato, para con ello cumplir su objeto, que de una u otra manera guarda relación directa con los fines del Estado. Esta finalidad le sirvió en un caso similar, a la Corte Constitucional, para determinar la exorbitancia de una imposición de multas y la necesidad de la configuración legal de la misma(13).

5.2. Sobre los nuevos cargos de nulidad planteados en el recurso de apelación. Sin perjuicio de subrayar que está llamado a prosperar el cargo de falta de competencia planteado en la demanda, debe recordar la Sala al recurrente que en el marco de la pretensión de nulidad de un acto administrativo, el respeto a los principios que rigen el debido proceso, el derecho de contradicción y defensa, la lealtad procesal y la congruencia entre las prensiones(sic) y el fallo, impiden a la parte actora plantear conceptos de violación adicionales a los establecidos al momento de trabar la litis. Sobre el particular, la corporación ha precisado lo siguiente:

“2.2. Antes de cualquier pronunciamiento de la Sala sobre tales cuestiones, conviene aclararle al memorialista que las excepciones en el proceso contencioso le están dadas a la parte demandada como medio de defensa ante las pretensiones de la demanda, luego la parte actora no puede aducir excepciones, sino que lo que ella formula son cargos o imputaciones, en el caso de la presente acción, contra el acto administrativo objeto de dicha acción.

De suerte que su alegato de que el a quo debió examinar y decidir lo concerniente a los dos tópicos primeramente mencionado, porque los invoca como excepciones y que por lo mismo debió asumirlos de manera oficiosa, no es de recibo, puesto(sic) claramente son imputaciones o acusaciones que le está formulando al acto administrativo enjuiciado y a la correspondiente actuación administrativa, y como tales y por emanar de la parte actora del proceso no pueden ser menos que cargos, los cuales solo pueden provenir o formularse en la demanda, incluyendo su modificación o adición, y así los ha de considerar la Sala para revisar la posición del a quo frente a los mismos.

2.3. Sobre el primer punto en cuestión, le asiste razón al a quo en la medida en que en relación con el tema de la competencia, el cargo inicialmente planteado y con el cual se trabó la litis está referido a la falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en general, y así lo abordó el a quo en la sentencia apelada, y no como ahora y desde los alegatos de conclusión en la primera instancia lo quiere presentar el apelante, esto es, circunscrita al intendente de control social de dicha entidad, como falta de competencia funcional de ese funcionario, con lo cual salta a la vista que se está ante modificación sustancial del mencionado cargo, que al momento procesal en que fue planteada resulta claramente improcedente por lo extemporánea, ya que está planteada por fuera de la oportunidad procesal para ello, esto es, la prevista para modificar, corregir o adicionar la demanda.

Por consiguiente, la Sala encuentra acertada la decisión del a quo en el sentido de no pronunciarse sobre ese cuestionamiento, pues así lo impone el debido proceso, la lealtad procesal y el derecho de defensa de la parte demandada, ya que en realidad el memorialista lo que planteó fue un cargo distinto o no formulado en la demanda(14) (se resalta).

Desde la perspectiva anterior, en este caso resulta improcedente analizar y efectuar un pronunciamiento sobre los cargos de nulidad planteados en el recurso de alzada, referidos a la expedición del acto por fuera del término de ejecución del contrato y la inexistencia de un procedimiento administrativo previo a la imposición de la multa, en consideración a que dichas acusaciones no fueron planteadas en el libelo de la demanda.

5.3. Sobre las pretensiones de restablecimiento. Con base en las múltiples providencias de esta corporación acerca del efecto ex tunc de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, es decir que “devuelve las cosas al estado que antes tenían”, la entidad pública demandada deberá informar el contenido de esta decisión a la cámara de comercio de esta ciudad, para los fines legales pertinentes, sin perjuicio de que en esta misma sentencia y con el propósito de asegurar la efectividad de la misma, también se ordene librar oficio a la Cámara de Comercio de Bogotá para que actualice el registro de proponentes en cuanto corresponde a la inscripción de los respectivos demandantes, de conformidad con lo resuelto en esta providencia.

En cuanto se refiere al monto de la multa, se ordenará que en caso de haberse efectuado pago posterior por la parte actora, o materializado el cobro coactivo por el Distrito Capital, se efectúe la devolución al Consorcio Maine Ltda. - Luis Hernando Sánchez, del valor efectivamente pagado o descontado con la correspondiente indexación. Por último, debe negarse el pago de perjuicios morales puesto que correspondía a la parte actora probar el daño sufrido y esto no lo hizo.

6. condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del diecinueve (19) de diciembre de dos mil (2000), dictada por el Tribunal Administrativo de Descongestión, Sede Bogotá, Sección Tercera y en su lugar se dispone:

1) DECLARAR la nulidad de las resoluciones 1568 de abril 15 de 1997 (fls. 10 a 12, cdno. 2) y 2468 del 3 de julio de 1997 expedidas por el secretario de Obras Públicas del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, por medio de las cuales se impuso y confirmó una multa en contra del Consorcio conformado por Maine Ltda., y Luis Hernando Sánchez, con ocasión del contrato de obra 1-440 de 1996, por valor de trece millones ochocientos treinta y siete mil novecientos veinticuatro pesos con ochenta y cinco centavos ($ 13’837.924.85). La entidad pública demandada deberá informar el contenido de esta decisión a la Cámara de Comercio de Bogotá, para los fines legales pertinentes

2) LÍBRESE oficio a la Cámara de Comercio de Bogotá para que actualice el registro de proponentes en cuanto corresponda a la inscripción de los demandantes Consorcio Maine Ltda. - Luis Hernando Sánchez de conformidad con lo resuelto en esta providencia.

3) ORDENAR que en caso de que los demandantes hubieren efectuado pago de la multa que se ha declarado nula o si se hubiere materializado el cobro coactivo por el Distrito Capital, se efectúe la devolución al Consorcio Maine Ltda. - Luis Hernando Sánchez del valor efectivamente pagado o descontado, con la correspondiente indexación.

4) Negar las demás pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Artículo 75, Ley 80 de 1993: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(2) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C.P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005. Exp. 14519; Auto de 7 de octubre de 2004. Exp. 2675.

(3) Según este artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades, de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos (...)”.

(4) Artículo 168, Código Contencioso Administrativo: “Pruebas admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

(5) Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ver: Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007, pág. 245.

(6) Artículo 253, Código de Procedimiento Civil: “Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento”.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de octubre de 1994, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 4 de junio de 1998, Exp.13988, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2004, Exp. 15936, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de octubre de 2005, Exp.14579, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, Exp. 21574, C.P. Enrique Gil Botero.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, Exp. 21574, C.P. Enrique Gil Botero.

(13) Se trata de la imposibilidad de las empresas de servicios públicos domiciliarios de imponer multas a los usuarios por concepto de fraude. Ha sostenido ese alto tribunal de la jurisdicción constitucional, que aunque la posibilidad de imponer multas se encuentre pactada en el contrato de servicios públicos, la inexistencia de una disposición legal que habilite a la empresa para ejercitar esa prerrogativa pública, hace inviable esa posibilidad. Como se observa, aquí lo que justificaría esa exorbitancia, sería el servicio prestado por la empresa y no su naturaleza pública o privada. Corte Constitucional. Sentencia T-720 de 2005. M.P. Humberto Sierra Porto.

(14) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 19 de noviembre de 2009, Exp. 2003-865, C.P. Rafael Oustau de Lafont Pianeta.