Sentencia 1997-8315 de junio 23 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 72001233100019978315 - 01 (19.608)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Demandante: Jorge Luis Pérez y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Salud y otros asunto: Apelación sentencia de reparación directa

Bogotá, D.C., junio veintitrés de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Caducidad de la acción ejercida.

A juicio de la Sala, la acción de reparación directa instaurada no se encuentra caducada, toda vez que el daño por cuya indemnización se demanda al Estado deviene de la muerte de la señora Amparo del Socorro Portilla Ordóñez, hecho que, como se verá más adelante, ocurrió el 30 de enero de 1995; comoquiera que la demanda fue presentada el 30 de enero de 1997, se impone concluir que la acción fue promovida dentro del término de caducidad.

Se precisa que en este caso el daño se concretó con la muerte de dicha persona y, por tanto, a partir de ese hecho se debe computar el término de caducidad de la acción, pues, se insiste, la acción ejercida pretende la indemnización de perjuicios a causa o con ocasión del deceso de la señora Portilla Ordóñez, como consecuencia, eso sí, de la actividad médica que habría sido desplegada por una de las entidades demandadas.

2. Ineptitud de la demanda.

El tribunal a quo sostuvo que dentro del sub lite se configuraba este aspecto, porque la parte actora no habría estimado la cuantía de manera razonada.

La subsección estima completamente desacertada la argumentación que frente a este presupuesto formal de la demanda efectuó el tribunal de primera instancia, dado que dentro del libelo introductorio se determinaron, de manera clara, las pretensiones a favor de cada actor, el monto de las mismas y el concepto o rubro al cual correspondía cada suma solicitada; asimismo se formuló expresamente el respectivo capítulo denominado estimación razonada de la cuantía (fl. 7, cdno. 1), la cual tuvo sustento en una sola de las pretensiones, esto es lo solicitado para uno de los demandantes a título de perjuicios morales, circunstancia que resulta suficiente, habida cuenta que el deber de cuantificar de manera razonada la cuantía del proceso se encuentra ligado a la determinación de si el proceso tendrá, o no, vocación de doble instancia, lo cual se establece, a su vez, con fundamento en la pretensión mayor (CPC, art. 20, num. 1º), de modo que si en este proceso la parte actora consideró que la petición de mayor representación económica era la solicitada por perjuicios morales, ello resulta acertado y procedente.

Al respecto, la Sala ha dicho(1):

“Ahora bien, en cuanto al requisito formal consistente en llevar a cabo la estimación razonada de la cuantía, estima la Sala que la parte actora sí efectuó una relación detallada de las pretensiones de la demanda y, con fundamento en las mismas estableció, de manera razonada, la cuantía del proceso, lo cual permite establecer que la parte demandante cumplió con tal exigencia formal; en efecto, la parte actora estructuró sus pretensiones de la siguiente manera (...).

(...).

Y es que la obligación de estimar, de manera razonada, la cuantía de un proceso no le corresponde al juez, toda vez que dicha carga le fue impuesta por el legislador a la parte actora, de tal manera que el examen del operador jurídico, al momento de establecer si el demandante cumplió, o no, con dicho requisito, se circunscribe a observar si el cálculo efectuado en dicho acápite de la demanda se encuentra acorde con lo solicitado dentro de las pretensiones de la misma, comoquiera que, en primer lugar, es la parte demandante quien edifica y estructura las pretensiones de la demanda y, por tanto, los perjuicios cuya indemnización reclama; en segundo término, el análisis de los perjuicios alegados por la parte actora solo será objeto de decisión al momento de dictar sentencia o de decidir sobre la aprobación o improbación de algún acuerdo conciliatorio que pueda producirse a lo largo del proceso, decisiones estas que deberán adoptarse de acuerdo con el conjunto probatorio obrante dentro del expediente.

Todo lo anterior permite a la Sala concluir que la parte demandante sí dio cumplimiento al requisito formal extrañado por el a quo en cuanto efectuó, de manera razonada, la estimación de la cuantía del proceso; por consiguiente, se revocará el auto apelado y se dispondrá la admisión de la demanda, toda vez que esta cumple con los demás”.

3. Legitimación en la causa por pasiva.

Respecto de la Nación-Ministerio de Salud, la Sala encuentra que esta entidad no está legitimada, materialmente, en la causa por pasiva. Al respecto, esta Sección del Consejo de Estado, de manera reiterada, ha sostenido:

“(...) la legitimación en la causa puede ser de hecho o material, siendo la primera aquella relación que se establece entre las partes por razón de la pretensión procesal, es decir de la atribución de una conducta que el demandante hace al demandado en su demanda, mientras que la segunda, corresponde a ‘... la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas’, por lo cual la ausencia de esta última clase de legitimación, por activa o por pasiva, no constituye una excepción de fondo porque no enerva la pretensión procesal en su contenido.

La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado; el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”(2) (negrillas del original).

Pues bien, en el presente caso la demanda fue presentada en contra de la Nación-Ministerio de Salud, el Instituto Departamental de Salud de Nariño y el Hospital San Pedro de la ciudad de San Juan de Pasto; sin embargo, se encuentra que el hecho dañoso por el cual se demanda la responsabilidad patrimonial del Estado consiste en la muerte de la señora Portilla Ordóñez, quien el día 27 de enero de 1995(3) ingresó al referido hospital para que se le practicare una cirugía de columna, no obstante lo cual falleció 3 días después, de modo que ese hecho no le resulta atribuible a la Nación-Ministerio de Salud, por cuanto no tuvo injerencia alguna en la producción del daño. En línea con lo anterior y respecto de casos similares al que ahora se examina, la Sala ha sostenido:

— Sentencia de 27 de abril de 2006:

“En el presente caso, la demanda fue presentada en contra de la Nación-Ministerio de Salud, el Servicio Seccional de Salud de Risaralda y el Hospital Mental de Pereira (Risaralda).

Sin embargo, se observa que el hecho dañoso por el cual se reclama, consistente en la muerte del señor Ernesto Acosta Gutiérrez cuando en su condición de paciente psiquiátrico del Hospital Mental de Pereira (Risaralda) lo dejaron escapar apareciendo muerto días más tarde, no le es imputable a la Nación-Ministerio de Salud ni al servicio seccional de salud, por cuanto no tuvieron injerencia ni directa ni indirecta en la producción de dicho evento.

Al respecto, se observa que si bien es cierto el artículo 8º de la Ley 10 de 1990, por medio de la cual se reorganizó el Sistema Nacional de Salud, le atribuyó al Ministerio de Salud la dirección del mismo, esta tarea la debe cumplir básicamente mediante la formulación de las políticas de este sector, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico y social, y la expedición de las normas científico-administrativas que serán de obligatorio cumplimiento por las entidades que integran el sistema; dentro de las funciones que dicha ley le atribuyó al referido ministerio, no se halla ninguna que implique la prestación directa de servicios de salud, como sí les corresponde a otras entidades, públicas y privadas, que también hacen parte del sistema nacional de salud, cuyo objeto es precisamente el de brindar atención médica y asistencial, y a ellas les corresponde asumir la responsabilidad en la dirección y prestación de dichos servicios de salud, entidades respecto de las cuales la Nación-Ministerio de Salud se limita a establecer normas, directivas, pautas, instrucciones, etc., pero no existe ningún vínculo de dependencia o subordinación administrativa entre ellas y la Nación-Ministerio de Salud, ni esta actúa por su intermedio, en la prestación de los servicios de salud, actividad en la cual las entidades ejecutoras gozan de autonomía dentro del marco jurídico y político establecido desde el Gobierno Nacional.

Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que en el presente caso, la Nación-Ministerio de Salud no está llamada a responder por un hecho del cual se encuentra totalmente desligada, puesto que según los términos de la demanda, se produjo como consecuencia del defectuoso funcionamiento del servicio de la entidad en la que el occiso, señor Acosta Gutiérrez, se hallaba internado, con la cual, aquella demandada no tenía más vínculo que el de pertenecer al sistema nacional de salud por ella dirigido, en términos de ente rector y orientador de la salud en el territorio nacional”(4).

Sentencia de 30 de julio de 2008(5):

“Estima la Sala que no hay lugar a imputar responsabilidad a la Nación-Ministerio de Salud, comoquiera que frente a esta se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva, pues los hechos de la demanda no tienen relación alguna con el entonces Ministerio de Salud que, conforme a los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la Ley 10 de 1990 y la Ley 100 de 1993, es el ente rector de las políticas generales de salud y muy excepcionalmente presta directamente el servicio de salud”.

— Sentencia de 11 de noviembre de 2009(6):

“Pues bien, en el presente caso la demanda fue presentada en contra de la Nación-Ministerio de Salud, el Servicio Seccional de Salud de Antioquia y el Hospital San Rafael de Angostura (Antioquia); sin embargo, se encuentra que el hecho dañoso por el cual se demanda la responsabilidad patrimonial del Estado consiste en la muerte de la señora Piedad Cecilia Mora Henao, quien el día 1º de enero de 1994 ingresó al referido hospital porque presentaba graves afecciones a su salud, la cuales le acarrearon la muerte dos horas más tarde, de modo que ese hecho no le resulta atribuible a la Nación-Ministerio de Salud, por cuanto no tuvo injerencia alguna en la producción del daño”.

Ahora bien, en cuanto se refiere a la ausencia de legitimación en la causa por pasiva del mencionado Instituto Departamental de Salud de Nariño y del Hospital San Pedro, la subsección debe precisar lo siguiente:

De la misma manera, cómo se expuso frente a la Nación-Ministerio de Salud, la subsección estima que en relación con el Instituto Departamental de Salud de Nariño no hay lugar a predicar participación alguna en la producción del daño y, por lo mismo, a dicho ente no le resulta imputable la muerte de la víctima, dado que la causa petendi de la demanda señala con claridad que producto de la cirugía que le fue practicada a la paciente se le habría lesionado una de sus arterias, lo cual le causó su deceso, de modo que no existe imputación fáctica y jurídica que vincule a dicho instituto, aspecto sobre el cual se volverá más adelante.

La Sala no puede pasar por inadvertido un pronunciamiento de esta Sección del Consejo de Estado, mediante el cual, al analizar la legitimación en la causa por pasiva de los mismos entes —Instituto Departamental de Salud de Nariño y Hospital San Pedro—, consideró que ambos contaban con dicha legitimación, con ocasión de un contrato celebrado en el año 1995 para la «prestación de servicios integrales médico asistenciales y hospitalarios por parte del Hospital San Pedro»; así discurrió la corporación en aquella oportunidad:

“Para analizar la legitimación en causa de las partes, es necesario precisar que la paciente fue atendida en el Hospital San Pedro, fundación privada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, de acuerdo con el certificado del Jefe de Personerías Jurídicas de la Gobernación de Nariño del 8 de febrero de 1996 (fl. 39, cdno. 1), quien prestó sus servicios en virtud del contrato suscrito con el Instituto Departamental de Salud de Nariño, establecimiento público, con personería jurídica y patrimonio propio del orden departamental(7).

Ahora bien, en relación con la legitimación en causa por pasiva del Hospital San Pedro de la ciudad de Pasto y el Instituto Departamental de Salud de Nariño, se encuentra demostrado con la copia auténtica de los contratos allegados por e! mencionado Instituto con la contestación de la demanda de folios 281 a 291 del cuaderno principal de primera instancia, que dicho establecimiento público suscribió el 10 de abril de 1995 un contrato con el Hospital San Pedro, fundación privada sin ánimo de lucro, con vigencia hasta el 31 de diciembre del mismo año [se destaca en esta oportunidad], cuyo objeto fue:

“... la prestación de servicios integrales médico asistenciales y hospitalarios por parte del Hospital San Pedro con toda su capacidad instalada, sus recursos humanos y físicos hospitalarios, en concordancia con los programas de interés público del Instituto Departamental de Salud dentro del marco de los programas adelantados por el instituto y anunciado en las consideraciones del presente contrato; prestar asistencia médico científica a la población de escasos recursos económicos del departamento y garantizar a esta población el acceso a los servicios de promoción y recuperación de la salud.

Y dentro del cual el Hospital se obligó a:

“... cubrir los servicios médico asistenciales para el diagnóstico, tratamiento, prevención y rehabilitación de las enfermedades en el tercer nivel de atención, de manera que se favorezca a la población de escasos recursos que acuda al hospital en busca de atención médica ...”

Si bien el contrato vincula a la entidad pública, con ocasión de la prestación de los servicios médico asistenciales y hospitalarios, se encuentra que dentro del mismo las partes acordaron:

“Clausula especial. Exoneración de responsabilidad. Si con ocasión de la prestación del servicio emanada de este contrato se ocasionare algún perjuicio, por parte del contratista, este responderá por tales perjuicios liberando de toda responsabilidad civil, contractual y extracontractual al Instituto Departamental de Salud de Nariño” (fl. 291, cdno. pruebas parte demandante).

Aunque esta cláusula comporta la indemnidad o exoneración de responsabilidad de la entidad estatal por los daños que con ocasión de la ejecución del contrato el hospital cause a terceras personas, entiende la Sala que dicho pacto solo surte efectos entre las partes del convenio y es inoponible a terceros.

Al respecto, la corporación refiriéndose a la responsabilidad de la Administración por la actuación de los contratistas, en lo referente a las cláusulas de indemnidad ha dicho:

“Cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de la obra; su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece, la más de las veces, a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado. Por tal razón la administración, sin que por eso pierda la actividad el carácter de público, debe acudir a la colaboración de los particulares liara el cumplimiento de ciertos cometidos de servicio. La colaboración en el caso de obra pública no vuelve privada esa actividad, como no le quita el carácter de público al trabajo así ejecutado. Esa colaboración por participación cuando es voluntaria, caso del cocontratante de la administración cuya actividad tienda a la prestación o ejecución de un servicio público, hace a este particular partícipe ocasional de la función pública no en calidad de agente o funcionario sino como un órgano más de la gestión estatal.

En otros términos: El contratista de una obra pública no se vuelve agente de la administración ni funcionario suyo; es ella misma la que actúa. Hay aquí una ficción de orden legal. Ni siquiera puede hablarse que la entidad contratante responda en forma indirecta por el hecho del contratista. No, la responsabilidad es simplemente directa, así como lo es la responsabilidad estatal por el hecho de un funcionario o empleado público. No puede olvidarse que no obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un servidor público, en principio, el Estado es el responsable de las consecuencias dañosas de ese comportamiento. Responsabilidad que en todos los casos es directa, no indirecta, a pesar de que el perjuicio se haya producido por la actuación de una persona vincularla a la administración, la que no es propiamente un mandatario o representante del Estado, sino órgano suyo, integrante en esta calidad de la estructura misma del ente estatal. Por tal motivo la conducta o actuación de dicha persona es la conducta o actuación del Estado mismo. De allí que sostenga la doctrina que sería un contrasentido hablar de responsabilidad indirecta, pues los servidores públicos no son terceros respecto del Estado, sino partes del mismo, ejecutores de la actividad estatal, la que no se concibe sino a través de las acciones u omisiones de las personas vinculadas a su servicio.

Es frecuente observar que en los contratos de obra pública se pacte que el contratista será el responsable de los daños a terceros; pero esto no quiere decir que la administración no responda frente a éstos. Es quizás esta creencia la que produjo la desviación del tribunal en el fallo que se revisa y en el concepto de la fiscalía.

En primer término, debe observarse que la cláusula así concebida (la vigésima cuarta o de indemnidad) no puede interpretarse como exonerante de responsabilidad para la empresa. Si así lo fuera sería absolutamente nula. La cláusula vale entre las partes, pero no es oponible a los terceros. Cualquier convención que suprima la responsabilidad extracontractual (la de los contratantes frente a los terceros lo es) es por consiguiente ilícita en todos los campos, o sea por actos personales o ajenos, por obra de las cosas o de los animales.

Aunque la cláusula esté pactada contractualmente, la responsabilidad frente a terceros sigue siendo extracontractual: es una responsabilidad de esta índole reglamentada por un contrato y descartada para una de las partes por una cláusula de no responsabilidad.

La cláusula así convenida obliga a las partes. Pero ella es “res inter alios acta” frente a los terceros. Por ese motivo, la demandante al accionar contra la empresa lo hizo correctamente. Como también habría podido demandar solo a Conciviles o a esta sociedad solidariamente con la empresa. La validez de la cláusula entre las partes es la que le permitirá a la entidad pública, en el evento de que la condena se estime procedente, reclamar a Conciviles por el valor de lo reconocido.

El punto relacionado con el alcance de cláusulas de exoneración de responsabilidad frente a terceros no es nuevo en la jurisprudencia del Consejo de Estado. En un asunto donde se discutía el alcance de una cláusula similar a la pactada en el Contrato 3009 (la vigésima cuarta) la corporación definió, en providencia de 20 de junio de 1973, que tal cláusula no eximía al municipio de Medellín por los daños causados a terceros durante la ejecución del contrato y expresó:

“Lo normal es que quien infiere daño —por acción o por omisión— sea la persona obligada a su resarcimiento. Y en el caso que nos ocupa, por aplicación del artículo 2347 del Código Civil la responsabilidad le cabría al arquitecto empresario, quien debe responder igualmente de los daños producidos por quienes obran como empleados o dependientes suyos. Sin embargo, la prestación de los servicios públicos es la obligación primordial del Estado y solo a él cabe responsabilidad por mala prestación de los mismos; tal alcance tiene el artículo 16 de la Constitución Nacional al decir (...) Entonces, puede el municipio contratar con particulares la construcción o reparación de una calle; pero no termina por eso su responsabilidad frente a los administrados (...)” (negrillas del original).

La responsabilidad de las partes de un contrato de obra pública frente a terceros es de orden legal; de allí que no pueda ser objeto de convención entre los contratantes. La administración en forma alguna puede ser exonerada de su responsabilidad extracontractual. Ella es la responsable de los servicios públicos y puede ver comprometida su responsabilidad porque el servicio no funcionó, funcionó mal o inoportunamente. Esa responsabilidad no puede desaparecer convencionalmente y como si fuera otra persona la responsable del servicio público”(8).

En relación con la inoponibilidad de las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad, la doctrina nacional(9) ha manifestado:

“... al tener las cláusulas una naturaleza contractual, ellas no podrán producir sus efectos contra el acreedor, solo por el simple hecho que existe una disposición autónoma del deudor, por la cual él como sujeto potencial causante del daño, predispone una cláusula restrictiva de su responsabilidad, sin que haya mediado una aceptación por parte del acreedor. Es así como se sostiene que una cláusula restrictiva de responsabilidad del deudor o del causante del daño, para que sea oponible al acreedor requiere de su previa aceptación(10) a la ocurrencia de los hechos o el incumplimiento que causan el daño”.

Es por lo anterior, que no puede trasladarse a la víctima y a los demandantes, en su calidad de terceros, en relación con la declaratoria de responsabilidad extracontractual que deprecan, la carga de una estipulación contractual de la que no hicieron parte, de la que dentro del proceso no obra prueba de su conocimiento y menos de su asentimiento.

En consecuencia, se entiende que no solo el Hospital San Pedro es el llamado a responder por el daño causado a los demandantes, con ocasión del óbito de la señora Yo/anda Meneses Martínez, sino también del Instituto Departamental de Salud de Nariño quien contrató con el primero la prestación de servicios de salud, pues se entiende que fue este, a través de un particular, quien prestó los servicios de salud a la víctima (se deja destacado en negrillas y en subrayas en esta oportunidad)

Así las cosas, las entidades demandadas están llamadas a responder de manera solidaria por los perjuicios ocasionados a los demandantes, en tanto el daño cuya reparación se reclama por los demandantes les sea imputable, sin perjuicio de las estipulaciones contractuales pactadas entre las entidades demandas”(11).

Pues bien, en el proceso que ahora se estudia se acreditó la celebración del contrato denominado “de apoyo a un programa de interés público de salud celebrado entre el Instituto Departamental de Salud de Nariño y el Hospital San Pedro” (fls. 84 a 89, cdno. 1), de fecha 10 de enero de 1995 —vigente para la época de los hechos— tal como lo acredita la copia de dicho contrato, que aunque simple fue aportada directamente por la propia entidad pública contratante —Instituto Departamental de Salud de Nariño— y, por tal razón, cuenta con eficacia probatoria.

Debe precisarse que el contrato al cual se hizo alusión en el citado fallo fue celebrado el 10 de abril de 1995(12), es decir después de la fecha en la cual ocurrieron los hechos materia del presente litigio, no obstante, dicho convenio fue la prolongación de aquel contrato celebrado entre las mismas partes el 10 de enero de ese mismo año —vigente para el día en el cual falleció la señora Amparo del Socorro Portilla Ordóñez—, el cual culminó el 31 de marzo de 1995 (cláusula sexta). En ambos contratos, vale la pena precisar, se estipularon las mismas cláusulas relacionadas con su objeto, las obligaciones de las partes contratantes e idéntica cláusula —especial— de exoneración de responsabilidad, a saber:

— Cláusula primera:

“Objeto. El presente contrato tiene por objeto la prestación de servicios integrales médico asistenciales y hospitalarios por parte del Hospital San Pedro con toda su capacidad instalada, sus recursos humanos y físicos hospitalarios, en concordancia con los programas de interés público del Instituto Departamental de Salud dentro del marco de los programas adelantados por el instituto y enunciados en las consideraciones del presente contrato; prestar asistencia médico científica a la población de escasos recursos económicos del departamento y garantizar a esta población el acceso a los servicios de promoción y recuperación de la salud”.

— Cláusula segunda:

“Obligaciones del Hospital San Pedro ... 2) ... cubrir los servicios médico asistenciales para el diagnóstico, tratamiento, prevención y rehabilitación de las enfermedades en el tercer nivel de atención, de manera que se favorezca a la población de escasos recursos que acuda al Hospital en busca de atención médica ...”.

“Cláusula especial. Exoneración de responsabilidad. Si con ocasión de la prestación del servicio emanada de este contrato se ocasionare algún perjuicio, por parte del contratista, este responderá por tales perjuicios liberando de toda responsabilidad civil, contractual y extra contractual al Instituto Departamental de Salud de Nariño”.

Así las cosas, en principio no existiría razón aparente para que esta subsección se apartare de los planteamientos ya adoptados y expuestos en el precedente judicial antes mencionado, acerca de la determinación de que sí le asistiría legitimación en la causa por pasiva al Instituto Departamental de Salud demandado, por cuanto tales consideraciones le resultarían aplicables a este caso.

Empero, ocurre que al analizarse el caso en el cual se profirió la sentencia antes citada y compararse con el asunto que ahora se define, la Sala encuentra que dicha decisión se profirió en el marco de una situación fáctica distinta.

En efecto, la litis resuelta por la Sección Tercera de la corporación en aquella oportunidad —sentencia de julio 30 de 2008— tuvo como fundamento el análisis de la responsabilidad patrimonial del Instituto Departamental de Salud de Nariño y del Hospital San Pedro, a causa de la muerte de una ciudadana que acudió a este último ente —de derecho privado— para que le brindare los servicios médico-asistenciales debido a un dolor abdominal que presentaba; ingresó a dicho centro hospitalario por el servicio de urgencias el día 28 de junio de 1995; fue hospitalizada y recibió la atención médica respectiva pero lamentablemente falleció el día 9 de julio de 1995, como consecuencia de un “paro cardio respiratorio —hemoperitoneo— falla multisistémica”.

Como se dejó indicado anteriormente, la razón que llevó a la Sala a concluir en la ocasión anterior «que no solo el Hospital San Pedro es el llamado a responder por el daño causado a los demandantes, con ocasión del óbito de la señora Yolanda Meneses Martínez, sino también del Instituto Departamental de Salud de Nariño», obedeció a que dicho instituto había contratado con el hospital demandado la prestación de los servicios de salud y, por lo tanto, debía entenderse «que fue este [el Instituto Departamental de Salud de Nariño], a través del un particular [Hospital San Pedro], quien prestó los servicios de salud a la víctima».

Si bien hasta el momento solo se han dejado expuestas las evidentes similitudes en ambos casos, lo cierto es que sí existe una importante diferencia de fondo que torna el presente proceso distinto y que, por ende, impide concederle el mismo tratamiento que se le dio al caso anterior respecto del tema de la legitimación en la causa por pasiva respecto del Instituto Departamental de Salud de Nariño.

Ha sido enfática la parte demandada en sostener que la atención concedida a la víctima en el Hospital San Pedro devino de un vínculo estrictamente particular, existente entre el médico —también particular— que le practicó la cirugía a la señora Portilla Ordóñez y ella, amén de que entre ese profesional de la medicina y el hospital demandado no existió relación laboral alguna, dado que la intervención de la Fundación Hospital San Pedro se produjo porque dicho médico habría contratado al hospital para que le brindara los servicios de soporte y asistencia necesarios para poder practicarle una cirugía a su paciente, de modo que la participación del centro hospitalario solo correspondería a la figura denominada por dicho ente como «Hotelería hospitalaria» o también como servicio de «pensión»; de allí que, en la contestación de la demanda, se hubiere sostenido que la señora Portilla Ordóñez no fue paciente de ese hospital, por cuanto la cirugía fue de índole particular.

Aunque en el proceso no existe documento alguno que defina y mucho menos que establezca la regulación de dicha figura, «Hotelería Hospitalaria» o «pensión», se encuentra que los doctores Carlos Alfredo Patiño Buchelli —Representante legal del hospital demandado— y Ana Milena Torres Andrade, la describieron, en su orden, en los siguientes términos:

“El servicio de pensión es un servicio que presta el hospital desde hace varios años que consiste en prestar toda la infraestructura que tiene el hospital para el ejercicio médico para médicos que no son del hospital. Consiste básicamente en servicio de habitación y todos los servicios de ayuda diagnóstica para el manejo. Pues en ese servicio la relación médico paciente es independiente de la relación del hospital por cuanto no hay una relación contractual el servicio de pensión está al servicio de todos los médicos no vinculados a la institución que quieran llevar pacientes particulares o de los de régimen contributivo sin embargo dentro de los procedimientos establecidos en el hospital el hospital (sic) otorga autorizaciones a profesionales idóneos altamente capacitados y de universidades debidamente reconocidas reservándose el derecho de autorizaciones ante el no cumplimiento de requisitos y aunque haya una relación laboral con dichos médicos. La responsabilidad del manejo médico en los pacientes hospitalarios en dicho servicio hace parte directa de la relación que ha establecido el médico con el paciente ... Al doctor Matta [médico que practicó la cirugía a la víctima] por ser una persona altamente capacitada e idónea tenía autorización por el establecimiento establecido (sic) ... Generalmente los pacientes llegan al servicio de pensión con orden o autorización de las empresas respectivas para hospitalización paraclínica, cirugías, etc., los pacientes que no llegan con órdenes de alguna empresa son pacientes particulares procedimiento que está establecido de la siguiente manera el paciente acuerda unos honorarios con su médico y posteriormente ayudan a buscar los servicios de hospitalización ... las auxiliares de enfermería y enfermeras de la sala de recuperación en quirófano ... dichas profesionales tienen la función de vigilar el estado post quirúrgico de todos los pacientes que salen de los quirófanos, es decir controlan sus signos vitales, ejecutan las órdenes médicas, solicitan paraclínicos según la orden médica ... Desde hace varios años se tenía establecido un reglamento de pensión que estipulaba que el médico del servicio de pensión realizaba una especie de contraprestación equivalente al 5% de los honorarios médicos que establecía con la paciente, es decir en otras palabras no había cobro al médico por la utilización de la infraestructura del hospital ... El hospital pone al servicio de todos los médicos de pensión de todo el recurso humano disponible enfermeras, auxiliares de enfermería, médicos generales de turno, excepto los médicos especialistas quienes participan en el manejo médico por solicitud del mismo médico tratante o de la empresa a la cual esté afiliado el paciente. Además pone a disposición de los médicos los recursos técnicos y suministros disponibles (...)” (fls. 386 a 389, cdno. 1) - (destaca la Sala).

“El servicio de hospitalización de pensión tiene la característica que es el médico el que lleva al paciente al Hospital San Pedro. El médico es el responsable por el manejo y las conductas del acto médico en el servicio de pensión ... Existen dos tipos de profesionales de salud que pueden llegar a la laborar en esta estación (sic) los médicos vinculados con los cuales media un contrato laboral entre el Hospital San Pedro y el profesional y el médico adscrito en el cual el Hospital San Pedro ofrece sus servicios de hotelería y el profesional de la salud lleva al paciente a la institución. Personalmente creo que en el acto médico es el profesional el responsable y la institución es responsable de la parte que le ofrece al profesional que se aprofesionalice (sic) en enfermería el quirófano que le ofreció, el anestesiólogo, los servicios de especialista complementarios, ayudas diagnósticas entre otros medicamentos ... El Dr. Marta fue el médico adscrito para el manejo de la usuaria señora Portilla ... Según lo recuerdo la paciente ingresó particularmente. Entiendo que la paciente era del magisterio ... entró por el servicio de pensión ... El personal de enfermería asume todo su rol de enfermera sean profesionales o auxiliares de enfermería, en el postoperatorio controlan signos vitales, suministran medicamentos y demás atenciones de enfermería que demanda y sea prescrita por el médico ... La cirugía para la cual fue programada según los registros de la historia clínica fue practicada por el Dr. Matta, y como ayudante el Dr. Benavides, anestesióloga la Dra. Manzano, leyendo las notas de enfermería en el postoperatorio inmediato la paciente presenta hipotensión ... La historia clínica tiene fecha de 1.995 el Dr. Matta se desempeñó profesionalmente en la institución Hospital San Pedro entiendo que como médico adscrito a él, no me consta que haya contratación o que sea vinculado al hospital (...)”. —(fls. 389 a 392, cdno. 1)— (se deja destacado en negrillas y en subrayas).

Por su parte, el llamado en garantía señaló que la víctima fue remitida al centro hospitalario San Pedro porque así lo habría dispuesto el Fondo Prestacional del Magisterio y Empleados de la Educación de Nariño, al cual estaría afiliada la señora Amparo del Socorro Portilla Ordóñez.

La Sala encuentra que existen pruebas en uno y otro sentido, pues de una parte la jefe de servicios ambulatorios del mencionado hospital (fl. 419, cdno. 1), sostuvo que «En la historia clínica no se encuentra remisión o boleta médica del Fondo Prestacional del Magisterio de Nariño», en tanto que el testigo Carlos Alfredo Patiño Buchelli dedujo que la paciente habría llegado al hospital porque así lo habría autorizado dicho Fondo Prestacional: «la paciente es afiliada al magisterio ... fue atendida en el hospital en el servicio de pensión ... no se puede asegurar que la paciente fue remitida al Dr. Javier Matta» y en ese mismo sentido lo señaló el doctor Juan Ricardo Benavides Molineros —quien participó en la intervención quirúrgica con el Dr. Matta— al sostener que «es mí entendimiento que la hospitalización de la paciente corrió por cuenta del Fondo Prestacional del Magisterio de Nariño y que ella y sus familiares contrataron en forma particular al doctor Javier Matta» (fl. 403, cdno. 1).

A juicio de la Sala, el hecho de que no exista en el proceso total claridad acerca de si la paciente ingresó al centro hospitalario por disposición del médico particular o porque así lo habría ordenado el Fondo Prestacional del Magisterio de Nariño resulta indiferente para efectos de establecer si el Instituto Departamental de Salud demandado carece, o no, de legitimación en la causa por pasiva, pues lo que sí es cierto es que la razón que llevó a la víctima a acudir al Hospital San Pedro y a obtener la consiguiente prestación del servicio asistencial por parte de dicho ente no tuvo origen en el contrato “De apoyo a un programa de interés público de salud celebrado entre el Instituto Departamental de salud de Nariño y el Hospital San Pedro”, de fecha 10 de enero de 1995, por lo cual no puede predicarse —como lo hizo en aquella oportunidad la Sala—que dicho instituto habría prestado los servicios de salud a la víctima por conducto de un particular (Hospital San Pedro).

De conformidad con la certificación emitida por la jefe de servicios ambulatorios del Hospital San Pedro, el día 11 de noviembre de 1998, «la paciente Amparo del Socorro Portilla Ordóñez, ingresó a esta institución el día 27 de enero de 1995, al servicio de pensión, para ser atendida por el Dr. Javier Matta, médico traumatólogo. El día 28 de enero fue intervenida quirúrgicamente por el Dr. Javier Matta y Ricardo Benavides, quienes le practicaron Laminectomía L4 - L5 Derecha» (fl. 419, cdno. 1) - (se destaca).

La anterior información se halla corroborada con la reseña efectuada en la historia clínica 177612, perteneciente a la señora Amparo del Socorro Portilla Ordóñez(13), según la cual esta persona ingresó al Hospital San Pedro por hospitalización el 27 de enero de 1995, para la práctica de una cirugía por una hernia discal (fls. 593 a 657, cdno. 1).

Así las cosas, la Sala encuentra que el ingreso y, por ende, la atención prestada a la víctima en el Hospital San Pedro no devino de la prestación directa del servicio público de salud contraída por ese hospital a través del contrato celebrado el 10 de enero de 1995 con el Instituto Departamental de Salud de Nariño, sino porque allí le sería practicada una cirugía programada, de manera previa, por un médico particular, esto es por el médico Javier Matta(14) y no porque realmente la víctima hubiere optado, ante su deficiencia física, por acudir al Hospital San Pedro para recibir la atención médica y/o asistencial por parte del personal adscrito a tal fundación de carácter privado.

Nótese cómo el doctor Carlos Alfredo Patiño Buchelli en su declaración sostuvo que el médico que intervino a la paciente contaba con la autorización respectiva «por ser una persona altamente capacitada e idónea» y en esa misma dirección el médico que asistió al doctor Matta sostuvo que la víctima y su familia habían contratado a este último médico «en forma particular», con lo cual se demuestra que la paciente tenía prevista y autorizada la práctica de la cirugía de columna y, por ello, su asistencia al centro hospitalario no fue producto del azar, ni de una casualidad, ni mucho menos de la urgencia —pues ni siquiera ingresó al hospital por esta dependencia sino que lo hizo directamente por el servicio de hospitalización o de pensión— ante el dolor que padecía, pues, se insiste, lo hizo motivada por la convicción de que sería objeto de una intervención quirúrgica porque existía una programación previa de ello.

Resulta importante recordar que el objeto del contrato celebrado entre las dos partes demandadas en este proceso consistía en “... la prestación de servicios integrales médico asistenciales y hospitalarios por parte del Hospital San Pedro con toda su capacidad instalada, sus recursos humanos y físicos hospitalarios, en concordancia con los programas de interés público del Instituto Departamental de Salud dentro del marco de los programas adelantados por el instituto y enunciados en las consideraciones del presente contrato; prestar asistencia médico científica a la población de escasos recursos económicos del departamento y garantizar a esta población el acceso a los servicios de promoción y recuperación de la salud” (se destaca).

Y que una de las obligaciones contraídas por el contratista, en este caso por el Hospital San Pedro, era la de “... cubrir los servicios médico asistenciales para el diagnóstico, tratamiento, prevención y rehabilitación de las enfermedades en el tercer nivel de atención, de manera que se favorezca a la población de escasos recursos que acuda al Hospital en busca de atención médica ...” (negrillas de la Sala).

Lo anterior evidencia, con claridad meridiana, que la prestación del servicio de salud por parte del Hospital San Pedro con ocasión del aludido vínculo contractual y por cuya virtud estaría llamado a responder el Instituto Departamental de Salud de Nariño, estaba dirigido a atender a los destinatarios de tal servicio que no eran sino personas de escasos recursos de ese departamento que acudieren al centro hospitalario en la búsqueda de una asistencia médico-científica para la recuperación de la salud.

En este caso en particular se encuentra que la víctima, no obstante que pretendía mejorar su salud, asistió al Hospital San Pedro porque así lo habría dispuesto el fondo prestacional al cual se hallaba vinculada o porque al contratar a un médico particular para la práctica de su cirugía, este así lo habría determinado, en todo caso, en forma particular y no porque buscare una atención médica y asistencial por parte del personal vinculado a ese centro asistencial a propósito del mencionado vínculo contractual de orden público, cuyo contratante era el Instituto demandado para favorecer a parte de su población de escasos recursos.

En consecuencia, en esta oportunidad la subsección estima que el Instituto Departamental de Salud de Nariño carece en ese caso de legitimación en la causa por pasiva, pues por un lado, no tuvo ingerencia alguna en la actividad médica y asistencial respecto de la víctima directa; de otra parte, según se dejó indicado, el vínculo contractual que lo unía con el Hospital San Pedro para la prestación de ese servicio público no consistió en la fuente de la atención brindada a la señora Portilla Ordóñez.

Ahora bien, al haber determinado que ni en relación con la Nación ni menos respecto del Instituto Departamental de Salud de Nariño es posible predicar legitimación en la causa —por pasiva— dentro de este asunto, queda entonces como única parte demandada el Hospital San Pedro de la ciudad de San Juan de Pasto, el cual, se sabe, es una fundación privada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa(15).

Por lo tanto, procederá la Sala a determinar si la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuenta con competencia para pronunciarse respecto de la responsabilidad patrimonial que se le atribuye al Hospital San Pedro por la muerte de la señora Portilla Ordóñez, no obstante tratarse de un ente de derecho privado.

4. El factor de conexión como criterio determinante de la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer del proceso cuando uno de los demandados es una persona natural o jurídica de derecho privado.

La jurisprudencia de esta corporación ha definido la competencia corno la facultad que le asiste a un juez para ejercer, por autoridad de la ley y en determinado asunto, la jurisdicción que corresponde a la República(16) o como la medida con base en la cual se distribuye la jurisdicción entre las distintas autoridades que la integran y cuya determinación atiende a factores universales que garantizan que el asunto debatido será conocido por el juez más cercano a quienes aspiran a obtener un pronunciamiento de la rama judicial del poder público(17).

Tales factores guardan relación con la naturaleza del proceso y la cuantía de la pretensión —objetivo—; la calidad de las personas que han de ser partes dentro de la litis —subjetivo—; la distribución de los asuntos entre las diferentes jerarquías de funcionarios dentro de la jurisdicción, como corolario del principio de la doble instancia —funcional—; el reparto de los negocios según el lugar geográfico dentro del cual el juez o tribunal tiene atribuida la iuris dictio —territorial— o la acumulación de una pretensión a otra, cuando entre ellas existe conexión y un juez que en principio carece de competencia para conocer alguna de las acumuladas puede asumir la obligación de decidir todas por ser legalmente competente para resolver una de las reclamaciones formuladas —conexión—.

De manera más prolija, en relación con este asunto, ha dicho esta corporación:

“En ese plano de esencial intelección y dentro del ámbito de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en no pocos puntos distintos a los contenidos procesales del jus privatum, los preanotados factores de determinación de la competencia tienen cabal aplicación, como que el factor objetivo explica la facultad de conocer por la naturaleza de la manifestación de voluntad administrativa, hecho u operación de idéntica índole, como acontece, exempli gratia, con los asuntos relativos a la propiedad industrial, las contenciones promovidas sobre aspectos petroleros en que sea parte la Nación, las controversias sobre actos eleccionarios del Presidente de la República, representantes y senadores que lo son de conocimiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo en única instancia, los eventos aludidos contemplados en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo.

Por el valor de la controversia y la existencia o inexistencia de una cuantía, será determinante en otros eventos de procesos; verbi gratia, en las acciones de restablecimiento del derecho en que se enjuicien actos del orden nacional, que la competencia sea de la Sala de lo Contencioso Administrativo o de un tribunal administrativo.

El factor subjetivo fija la competencia, salvo los respectivos casos previstos en los artículos 131 y 132 del Código Contencioso Administrativo, en asuntos en que es parte la Nación o las entidades descentralizadas del orden nacional; en razón a que el Consejo de Estado es, por principio, el juez de la Nación y del tipo de los entes precisados; y por ese factor, igualmente radica la competencia en los tribunales administrativos para avocar el conocimiento de las controversias en que sean parte las entidades territoriales (Departamentos, intendencias, comisarías, distrito, municipios).

Por el factor territorial, dentro del mismo plano de ejemplificación, ordena el legislador fijar la competencia por el lugar en donde se ejercieron las funciones por el empleado público (acción de nulidad con restablecimiento del derecho de carácter laboral); dónde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato (acción contractual); dónde se produjo el hecho o situación que compromete la responsabilidad del Estado (acción de reparación directa); etc.

La multicitada figura de la competencia se fija en el factor de conexión para el conocimiento de ciertas controversias administrativas denominadas conexas, entre las cuales, como lo indica el nombre y ya se ha dicho, existe un elemento de sustancial ligazón que determina o hace indispensable el ejercicio de la respectiva acción dentro de un solo proceso, como pudiera eventualmente acontecer por la existencia de responsabilidad conjunta entre un ente de derecho público y un sujeto de derecho privado (Estado y contratista; Estado y funcionario o ex funcionario público).

Por último, por el factor funcional, las contenciones administrativas se conocen a través de las respectivas instancias, al adscribir la ley a funcionarios diferentes la cognición de los asuntos, sobre la base, como ya se indicó, de existir diversos grados jerárquicos, tal como ocurre con los procesos de nulidad instaurados contra actos administrativos dictados por funcionarios y organismos administrativos del orden departamental, intendencias, comisarial y distrital; atribuidos a los tribunales administrativos en primera instancia; o de restablecimiento del derecho de carácter laboral que son decididos en única o primera instancia por aquellas corporaciones jurisdiccionales según la cuantía, correspondiendo al Consejo de Estado su conocimiento el segunda instancia, también de acuerdo con determinada cuantía”(18) (se deja resaltado).

El factor de conexión, que es aquél que centra la atención de la Sala en el presente asunto, implica, que cuando se demanda a una entidad pública en relación con la cual el competente para conocer de los juicios en los cuales ha de dilucidarse su responsabilidad es el juez administrativo, en conjunto con otra u otras entidades o incluso con particulares, en relación con los cuales la competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados en principio se encuentra atribuida a otra jurisdicción, por aplicación del “factor de conexión”, el juez de lo contencioso administrativo adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos. La Sala se ha ocupado ya de explicar la justificación de la existencia del mencionado factor, en los siguientes términos:

“Sobre el mismo punto la doctrina ha indicado:

‘Aun cuando se discute la naturaleza del criterio de conexión como determinante de la competencia, lo cierto es que tiene, en lo que a sus efectos se refiere, consecuencias similares a las de los demás factores, pues sirve para indicar en ciertos casos qué juez conocerá de determinado proceso; de ahí que se acepte como uno de los factores que fijan la competencia, por cuanto se identifica con los otros cuatro en lo tocante a sus efectos prácticos dado que contribuye para efectos de adscribir el conocimiento de un proceso a determinado juez.

El factor de conexión encuentra su principal motivo de ser en el principio de la economía procesal, que se refleja, entre otras muchas formas, en el fenómeno de la acumulación de pretensiones y de procesos, casos en los cuales el juez competente para conocer de un proceso en el que existen pretensiones acumuladas o varios procesos que se van a acumular, será el juez que puede conocer del proceso de mayor valor, pues se aplica el conocido aforismo romano de que lo accesorio sigue a lo principal; se tendrá que lo accesorio, en este caso, es lo de menor valor.

Constituye también una clara aplicación del factor de conexión, como determinante de la competencia, el previsto en el artículo 335 del Código de Procedimiento Civil, que faculta para ejecutar una sentencia al mismo juez que la profirió. Así, si un juez de circuito acoge parcialmente las pretensiones de una demanda, pretensiones que eran de mayor cuantía, e impone condena y la cifra señalada está dentro de los límites de la menor cuantía, es posible adelantar una ejecución de menor cuantía ante un juez del circuito, el mismo que dictó el fallo, por cuanto el ipso de conexión así lo permite.

Así mismo un evento donde interviene el factor de conexión para radicar la competencia lo atinente a que el juez que conoce del proceso de sucesión también lo hará de los procesos por causa o en razón de la herencia.

Es también desarrollo del factor de conexión las normas acerca de la denuncia del pleito y el llamamiento en garantía que permiten a determinados jueces conocer de procesos que de haberse dado por separado no les hubieran correspondido(19).

Un buen ejemplo de aplicación del factor de conexión en la jurisdicción contenciosa administrativa es el llamado fuero de atracción. En virtud de dicha figura, al demandarse de forma concurrente a una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a esa jurisdicción y a otra entidad, en un caso en el que la competencia corresponde a la jurisdicción ordinaria, e/ proceso debe adelantarse ante la primera, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos demandadas(20).

En este caso, la entidad y el hecho por el que se demanda son los mismos; además, tanto en el caso del trabajador, como en el de los demás demandantes, las pretensiones son indemnizatorias, a pesar de que las acciones para solicitarlas son diferentes. Aplicando el factor conexión, el vínculo entre esas pretensiones es lo suficientemente razonable para justificar, por razones de economía procesal, que se decidan en este proceso la responsabilidad de la entidad demandada, tanto en su calidad de patrono del lesionado, como de entidad pública, respecto de los otros damnificados por ese daño. Por las anteriores razones no prospera la excepción propuesta por las Empresas Públicas de Pereira”(21) (negrillas adicionales).

Ahora bien, la Sala, en cuanto al mencionado factor de conexidad en materia de competencia y, por ende, frente al denominado fuero de atracción, ha precisado(22):

“Sin embargo, en relación con el factor de conexión —el cual, como se advierte, es el que da lugar a la aplicación del denominado "fuero de atracción”— la Sala estima oportuno destacar que su operatividad resulta procedente siempre y cuando desde la formulación de las pretensiones y la presentación del soporte probatorio de las mismas en el libelo contentivo de la demanda, pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad o entidades públicas demandadas, por cuya implicación en la litis resultaría competente el juez administrativo, sean efectivamente condenadas. Tal circunstancia es la que posibilita al mencionado juez administrativo adquirir —y mantener— la competencia para fallar el asunto en lo relativo a las pretensiones enderezadas contra aquellos sujetos no sometidos a su jurisdicción —fuero de atracción—, incluso en el evento de resultar absueltas, por ejemplo, las personas de derecho público, igualmente demandadas, cuya vinculación a la litis determina que es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la llamada a conocer del pleito, atendidos los otros cuatro factores atributivos de competencia recién referidos.

La anterior conclusión resulta imperiosa como quiera que de admitirse la aplicación del multicitado factor de conexión o fuero de atracción con la simple convocatoria ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa de una persona —pública o privada—respecto de la cual la ley ha atribuido a aquella la competencia para conocer de los litigios en los cuales se vea inmersa, independientemente de una valoración, así sea meramente liminar, de las probabilidades de condena en su contra, acabaría por consentirse que los particulares, a su antojo, eligiesen el juez de sus preferencias para asumir el conocimiento de los asuntos que decidan ventilar ante la jurisdicción, con lo cual se desconocería el carácter de orden público de las disposiciones legales que distribuyen la competencia entre los diversos órganos judiciales y todas las razones que condujeron al legislador a efectuar dicho reparto de la forma como quedó consignado en la ley. Suscribe la Sala, por tanto, lo afirmado por la jurisprudencia de la corporación en el siguiente sentido:

«En este caso, la Sala decidió conocer de la controversia y juzgarla, dando aplicación al denominado ‘fuero de atracción’, teniendo en cuenta que, al tiempo con la indicada empresa, fueron demandadas la Nación-Ministerio de Minas y Energía y la Superintendencia de Servicios Públicos.

Es cierto que si se demanda a una entidad pública de cuya responsabilidad debe conocer el juez administrativo, en conjunto con otra u otras —o incluso con particulares— cuyo conocimiento está atribuido a otra jurisdicción, por aplicación del ‘factor de conexión’, el primero adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos.

La operancia del fenómeno, sin embargo, no puede quedar librado (sic) a la libérrima voluntad del demandante, de modo que seleccione, a su antojo, las entidades demandadas escogiendo, de esa manera, la jurisdicción que más le conviene para que le resuelva el asunto. Es menester, como lo ha reiterado la sala, que la vinculación de tales entidades al proceso tenga fundamento serio, es decir que, en la demanda, se invoquen acciones u omisiones que, razonablemente, conduzcan a pensar que su responsabilidad pueda quedar comprometida. De otra manera, se tratará de una vinculación carente de todo sustento y con el 012 propósito de variar la jurisdicción legal, conducta que no puede ser recibida por el juez administrativo y por ningún juez(23)». 

Lo dicho supone destacar la trascendencia de la valoración que, en el referido sentido, se encuentra obligado a efectuar el juez de primera instancia al momento de resolver sobre la admisión de la demanda, instante procesal en el cual debe proceder a realizar el aludido juicio sobre la seriedad de la vinculación de la entidad o entidades sujetas al control del juez de lo contencioso administrativo, comoquiera que tal sería el lugar —el auto admisorio o inadmisorio de la demanda— en el cual, idealmente, debería señalarse a la parte actora —quien es, de todas formas, la responsable última de la elección del cauce procesal a través del cual decide someter sus litigios a la jurisdicción— si resulta viable la aplicación del tantas veces mencionado fuero de atracción” (negrillas y subrayas fuera del texto original).

Con anterioridad a la expedición del fallo recién citado, la Sección Tercera del Consejo de Estado también se había referido al tema del fuero de atracción en esa misma línea de pensamiento, tal como lo refleja el auto proferido el 19 de julio de 2006, dentro del Expediente 30.836, a saber:

“Establecido el marco o campo de acción del juez administrativo, debe examinarse si de acuerdo con los hechos narrados en la demanda, al amparo del fuero de atracción es viable examinar una eventual responsabilidad del Ministerio de la Protección Social por los daños ocasionados a los demandantes, hecho que entonces permitirá determinar si la providencia censurada se ajustó o no a derecho.

Para ello debe establecerse, de entrada, que el fenómeno del fuero de atracción, explicado ampliamente por la jurisprudencia y la doctrina, se configura o tiene ocurrencia en aquellos eventos en que un daño pudo haber sido causado o puede resultar imputable a una entidad pública y a uno o varios particulares que cumplen funciones públicas, situación en la que la jurisdicción contenciosa asume en forma preferencial el conocimiento del litigio, independiente de que se prediquen otras causas atribuibles a los particulares demandados, cuyo juzgamiento, en principio, correspondería a la jurisdicción ordinaria.

Pero desde luego que para la estructuración del fuero de atracción no es suficiente con que en la demanda se haga una simple imputación de responsabilidad a una entidad pública para que la contienda se resuelva mediante al procedimiento contencioso administrativo, porque en cada caso el juez debe examinar que la fuente del perjuicio esté relacionada en forma eficiente con las conductas que son de conocimiento del juez especializado, para entonces sí dar aplicación a dicha figura, ello sin perjuicio de que en la sentencia se absuelva o se condene solamente al ente oficial” (se deja destacado en negrillas).

Pues bien, para determinar la aplicación, o no, del fuero de atracción en este proceso con sujeción a los lineamientos antes señalados, la Sala partirá del análisis de la demanda y de las imputaciones fácticas y jurídicas allí efectuadas respecto de los entes que integraron la parte pasiva en este litigio y, por ende, de la respectiva causa petendi de la aludida demanda.

Ocurre que al realizar dicho análisis, no se requiere de mayor esfuerzo para concluir que frente a las entidades públicas demandadas —Nación e Instituto Departamental de Salud de Nariño— no existió realmente una imputación frente a alguna —o ambas— de ellas para efectos de atribuirle(s) el daño causado a los demandantes.

En efecto, si bien es cierto que la parte demandante pretendió de que las tres personas jurídicas demandadas resultaren condenadas en forma solidaria al pago de las indemnizaciones solicitadas en el libelo demandatorio, no lo es menos que dicha parte actora no efectuó señalamiento alguno frente a las entidades públicas para tratar, al menos fácticamente, de endilgarles el daño, pues la única imputación jurídica que en realidad se formuló en la demanda —de lo cual solo da cuenta el hecho 10 de la demanda— se efectuó en los siguientes términos:

“10) Los anteriores hechos constituyen una gravísima falla del servicio médico, que comprometen seriamente la responsabilidad del Hospital San Pedro, departamento de Nariño (Servicio Seccional de Salud) y la Nación (Ministerio de Salud), por cuanto en un procedimiento quirúrgico destinado a retirar una hernia discal L4 L5, se laceró o cercenó seriamente la arteria ilíaca primitiva izquierda que nada tenía que ver con el procedimiento, lo que días después le causó la muerte a la Sra. Amparo del Socorro Portilla Ordóñez”.

Pese a que la parte actora pretendió atribuir la supuesta falla en el servicio a los tres entes por ella demandados, fácil resulta establecer que en el procedimiento quirúrgico practicado a la víctima en modo alguno pudieron tener ingerencia la Nación o el Instituto Departamental de Salud de Nariño; es más, al referirse la parte actora a «Los anteriores hechos», resulta claro que tales aspectos fácticos se encuentran constituidos por la reseña que dentro de la demanda se hizo acerca de la intervención médica realizada a la señora Portilla Ordóñez, el seguimiento clínico y asistencial que luego de dicha cirugía se llevó a cabo y las complicaciones en su salud que lamentablemente desencadenaron la muerte de dicha persona, amén del recuento del historial clínico de la paciente, aspectos en los cuales solo participó el hospital demandado, su personal asistencial y desde luego el médico —particular— que llevó a cabo la cirugía, quien, vale la pena señalar, no funge como demandado en este proceso sino como llamado en garantía del centro hospitalario San Pedro.

En la demanda no existe siquiera acápite alguno mediante el cual se hubiere pretendido ilustrar la responsabilidad que habría podido predicarse respecto de los entes públicos demandados; la causa petendi de la demanda resulta completamente clara y unívoca al precisar que la muerte de la señora Amparo del Socorro Portilla Ordóñez habría sido consecuencia de la laceración de una de sus arterias al momento de efectuarle el procedimiento quirúrgico «por cuanto en un procedimiento quirúrgico ... se laceró o cercenó seriamente la arteria ilíaca primitiva izquierda que nada tenía que ver con el procedimiento, lo que días después le causó la muerte»; incluso, la parte demandante trató de variar dicha causa petendi a través del recurso de apelación, sin embargo al hacerlo imputó aún más el daño solo al Hospital San Pedro al sostener que «una vez se realizó la intervención quirúrgica a la paciente hubo negligencia por parte del personal hospitalario y de enfermería en vigilarla cuidadosamente y proceder a comunicar al médico respectivo las variaciones en los diferentes signos vitales, lo cual indudablemente compromete la responsabilidad del Hospital San Pedro» (fl. 457, cdno. ppal.).

No obstante que en alguna oportunidad la jurisprudencia nacional aceptó la vinculación del entonces Ministerio de Salud a los casos de responsabilidad estatal por los perjuicios derivados de la prestación irregular del servicio médico, con fundamento en el principio de la colaboración interinstitucional y responsabilidad de los entes encargados de cumplir las tareas que le asigna la Constitución y la Ley en esa materia, se reitera que en la actualidad, según se dejó indicado en precedencia, esta Sección del Consejo de Estado(24) puntualizó que al Ministerio de la Protección Social —antes Ministerio de Salud—, no le compete ni directa ni indirectamente la prestación de servicios médicos asistenciales a los pacientes o afiliados al sistema de seguridad social, habida cuenta que como ente rector que es del propio sistema de salud, de acuerdo con las leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, entre otras disposiciones, su misión constitucional y legal se circunscribe a diseñar las políticas, los planes y los programas generales, así como a dictar las normas técnicas y administrativas para ese sector, entre muchas otras, a lo cual vale la pena agregar, una vez más, que frente a dicho ministerio y también frente al Instituto Departamental de Salud de Nariño no se efectuó imputación fáctica o jurídica que permitiere concluir que alguno de esos entes hubiere inobservado sus funciones en materia de inspección y vigilancia respecto del centro hospitalario también demandado y que dicha omisión hubiere fungido como causa adecuada del fallecimiento de la señora Portilla Ordóñez.

Debe igualmente precisarse, respecto del tantas veces mencionado Instituto Departamental de Salud, que si bien es cierto que su legitimación por pasiva en este proceso dio lugar a un análisis probatorio y además debieron abordarse temas de fondo e incluso la Sala, en un proceso similar —mas no idéntico—, determinó que sí contaba con tal legitimación con fundamento en un vínculo contractual celebrado con el Hospital San Pedro, también lo es que ese punto de manera alguna fue planteado en la demanda como fundamento de la imputación jurídica del daño.

Nótese, incluso, que la parte actora pretendió desviar en ese punto la atención al tratar de hacer valer en el proceso, desde el inicio de la litis, que habría optado por acudir al hospital demandado para recibir una atención médica debido a las deficiencias físicas que presentaba meses atrás y que una vez le practicaron los exámenes correspondientes, le habrían diagnosticado una hernia discal y, por ende, se habría programado la cirugía para el día 28 de enero de 1995(25); sin embargo, lo probado en el proceso evidencia una situación bien distinta, comoquiera que se pudo determinar que la asistencia de la paciente al centro hospitalario tuvo fundamento en una relación de carácter particular entre ella y su médico, quienes habían acordado efectuar tal cirugía en ese lugar(26). En todo caso, resulta aún más claro que la imputación del daño fue dirigida de manera exclusiva al aludido hospital privado.

En consecuencia, ante la ausencia de probabilidades mínimas de condena en contra de los entes públicos aludidos, para cuyo propósito ningún esfuerzo se hizo siquiera en la estructuración misma de la causa petendi dentro de la propia demanda, lo cual derivó en la evidente falta de imputación fáctica y jurídica del daño a alguno de ellos, se descarta en este caso la posibilidad de predicar el denominado fuero de atracción y, por ende, se desecha la opción de poder efectuar un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones formuladas en contra del Hospital San Pedro, persona jurídica de derecho privado en contra de la cual las pertinentes reclamaciones en sede judicial debieron formularse ante la jurisdicción ordinaria.

En este sentido se pronunció la Sala en el plurimencionado fallo de 29 de agosto de 2007 [Expediente 15.526], así:

“La anotada ausencia de unas probabilidades mínimamente serias de condena en contra de los entes públicos aludidos, cuya vinculación al proceso determinaba que el conocimiento del mismo correspondiese a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, descarta, según se explicó en el apartado 2.2 del presente proveído, la aplicabilidad del factor de conexión o ‘fuero de atracción’ para establecer que el juez administrativo, de todas formas, podría mantener la competencia para pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones formuladas en contra del Hospital de la Misericordia, persona jurídica de derecho privado en contra de la cual las pertinentes reclamaciones en sede judicial debieron formularse ante la jurisdicción ordinaria.

El panorama descrito en el párrafo precedente no se modificó tras haberse evacuado la etapa probatoria del proceso, de manera que, en consecuencia, de acuerdo con los lineamientos señalados en el apartado 2.3 del presente fallo, no existe fundamento jurídico o fáctico alguno con base en el cual se hubiere podido contemplar, así hubiere sido remotamente, la posibilidad de declarar patrimonialmente responsable al Ministerio de Salud, a la Secretaría de Salud de Bogotá, D.C. o al Servicio Seccional de Salud del Departamento de Cundinamarca, por los hechos como consecuencia de los cuales se produjo el fallecimiento de la niña Diana Yaneth Salguero Baquero, el día 13 de octubre de 1993, mientras era sometida a tratamiento médico en el Hospital de la Misericordia de la ciudad de Bogotá, D.C.

Todas las alegaciones efectuadas y la actividad probatoria desplegada por la parte actora a lo largo del plenario se encaminaron a demostrar la existencia de una falla en el servicio médico prestado por el Hospital de la Misericordia a la menor Diana Yaneth Salguero Baquero y no a justificar en qué consistieron y cómo se encuentran acreditadas las omisiones endilgadas a los entes públicos demandados. Sin embargo, por las razones que se han explicado y que conducen a concluir en la incompetencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones planteadas en contra del referido hospital, la Sala confirmará la decisión inhibitoria que, en relación con las mismas, profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo apelado.

Idéntica suerte correrá la providencia impugnada —esto es, su confirmación—, en cuanto resolvió denegar las súplicas de la demanda, toda vez que en cuanto atañe a las entidades públicas convocadas al proceso no existe elemento fáctico ni jurídico alguno que permita concluir que por parte de ellas hubieren sido inobservadas sus funciones en materia de inspección y vigilancia del centro asistencial aquí también demandado y que dicha omisión hubiere fungido como causa adecuada del fallecimiento de la niña Diana Yaneth Salguero Baquero.

Sin embargo, estima la Sala que en el presente caso, con el propósito de hacer efectivas las garantías constitucionales del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia —el cual incluye y comprende el de obtener un pronunciamiento de fondo por parte de esta— (Carta Fundamental, art. 229) y de la prevalencia del derecho sustancial en el ejercicio de la función judicial (art. 228 constitucional), la sentencia apelada debe ser adicionada disponiendo la remisión del expediente a la jurisdicción ordinaria, con el propósito de que se pronuncie de fondo sobre las pretensiones formuladas por los actores en contra del Hospital de la Misericordia, en aplicación analógica al sub lite de la previsión efectuada por el inciso cuarto del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor:

‘En caso de falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión motivada, el juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión’ (se deja destacado en negrillas y en subrayas).

De conformidad con todo lo expuesto, se mantendrá la decisión apelada en cuanto declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con la Nación y respecto del Instituto Departamental de Salud de Nariño, pero se dispondrá, con fundamento en el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, y atención a los derechos-principios fundamentales mencionados en el proveído recién transcrito, la remisión del expediente a la jurisdicción ordinaria, para que se pronuncie de fondo acerca de las pretensiones formuladas por los actores en contra del Hospital San Pedro de la ciudad de San Juan de Pasto y se defina la responsabilidad que también pudiere tener el médico llamado en garantía frente a quien, por elemental sustracción de materia, no puede ser enjuiciado en esta jurisdicción.

5. Condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modifícase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el día 13 de octubre de 2000, la cual quedará así:

“1. Declárese probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Nación y en relación con el Instituto Departamental de Salud de Nariño.

2. Inhíbese de resolver acerca tanto de las pretensiones formuladas en la demanda en contra del Hospital San Pedro de la ciudad de Pasto, como del llamamiento en garantía formulado en su oportunidad por parte del mencionado centro hospitalario particular de naturaleza fundacional.

3. Dispónese el envío del expediente al Juzgado Civil del Circuito de San Juan de Pasto (reparto) con el propósito de que se suya dar trámite al proceso que conduzca a resolver de fondo las pretensiones formuladas en el presente caso en contra del Hospital San Pedro de esa ciudad, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

4. Sin condena en costas”.

2. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Auto de 19 de julio de 2007, Exp. 33.703, entre otras decisiones.

(2) Sentencias del 22 de noviembre de 2001, Exp. 13.356. M.P. María Elena Giraldo Gómez; de 27 de abril de 2006, Exp. 15.352. M.P. Ramiro Saavedra Becerra, entre muchas otras decisiones.

(3) Según certificación expedida por la jefe de servicios ambulatorios del Hospital San Pedro el día 11 de noviembre de 1998 (fl. 419, cdno. 1).

(4) Expediente 15.352. M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(5) Expediente 16.483. M.P. Enrique Gil Botero.

(6) Expediente 18.163.

(7) De acuerdo con la información, visible en el portal de la entidad. www.idsn.gov.co.

(8) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 9 de octubre de 1985, Expediente Radicado al 4556. Consejero ponente Carlos Betancur Jaramillo. En el mismo sentido véanse las sentencias de 8 de marzo de 1996 Expediente Radicado 9937 consejero ponente Carlos Betancur Jaramillo, posición ratificada mediante la sentencia de 25 de junio de 1997 Expediente Radicado al 10504 con ponencia del consejero Jesús María Carrillo Ballesteros y la providencia de 28 de noviembre de 2002 Expediente Radicado al 14397 consejero ponente Ricardo Hoyos Duque.

(9) Gual Acosta, José Manuel. Cláusulas de exoneración y limitación de la responsabilidad civil. Colección biblioteca de tesis doctorales. 3. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá. 2008. pág. 467.

(10) “Cfr. J. Mazeaud - H y L Mazeaud - F. Chabas. Traité de la responsabilité civil. Con ventions de responsabilité, clause penale. Assurances de responsabili'te. Fonds de garantie, cit. pp 78y 79”.

(11) Sentencia de 30 de julio de 2008, Exp. 16.483. M.P. Enrique Gil Botero.

(12) Aportado igualmente en copia simple, pero por la propia entidad pública contratante (fls. 90 a 94, cdno. 1).

(13) Aportada al proceso en copia auténtica.

(14) Según la certificación emitida por el jefe de personal del Hospital San Pedro el 15 de septiembre de 1997, “los Drs. Ricardo Benavides y Javier Matta para el año 1995 hasta la presente fecha no mantienen ningún vínculo con el Hospital san Pedro por no ser trabajadores de la misma Institución” (fl. 48, cdno. 1).

(15) Aunque en el proceso sólo obra una copia simple de un documento que dice contener la Resolución 6 de 1995, mediante la cual se habrían reformado los estatutos del Hospital San Pedro, lo cierto es que tal información aparece registrada en el portal de la entidad. www.hospitalsanpedro.gov.co.

A lo anterior se adiciona que dentro del fallo proferido el 30 de julio de 2008, Exp. 16.483, la Sala analizó la naturaleza jurídica de dicho hospital y encontró acreditado que, para la misma época en la cual ocurrieron los hechos en ambos procesos —año 1995—, era una «fundación privada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, de acuerdo con el certificado del jefe de personerías jurídicas de la Gobernación de Nariño del 8 de febrero de 1996 (fl. 39, cdno. 1)», amén de que dicha naturaleza siempre fue advertida por todos los demandados y el llamado en garantía y nunca fue objeto de oposición por parte de los sujetos procesales, incluida la parte actora quien acepta tal situación y pretende incluso que se enjuicie al hospital demandado con fundamento en el fuero de atracción.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de febrero de 1991; consejero ponente Rodrigo Vieira Puerta; Radicación 1170.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de marzo 30 de 2001; Radicación 11687.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de febrero de 1991; consejero ponente Rodrigo Vieira Puerta; Radicación 1170, reiterada por esta Sección del Consejo de Estado a través de sentencia de 29 de agosto de 2007, Exp. 15.526.

(19) Nota original de la sentencia citada: Hernán Fabio López Blanco, instituciones de derecho procesal civil colombiano, parte general, tomo I, Bogotá, Dupré Editores, 9 edición, 2005, pág. 222 y 223. Ver también: Hemando Devis Echandía, Compendio de derecho procesal, teoría general del proceso, tomo I, Bogotá, Editorial ABC, 14 edición, 1996, pág. 135.

(20) Nota original de la sentencia citada: Ver sentencias del 4 de febrero de 1.993, Exp. 7.506; 25 de marzo de 1993, Exp. 7.476; 12 de septiembre 1997, Exp. 11.224; 30 de abril 1997, Exp. 12.967.

(21) Sección Tercera, sentencia de diciembre 5 de 2005; consejero ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez; Exp. 14.731, reiterada en sentencia de 29 de agosto de 2007, Exp. 15.526.

(22) Sentencia de 29 de agosto de 2007, Exp. 15.526.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de marzo treinta (30) de dos mil uno (2001); consejero ponente Juan Ángel Palacio Hincapié; Radicación 25000-23-27-000-2000-0668-01 (11687). En el mismo sentido, véase el salvamento de voto suscrito por el consejero Alier Eduardo Hernández Enríquez, a la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de fecha seis (6) de julio de dos mil cinco (2005); consejera ponente Maria Elena Giraldo Gómez; Expediente: 15260.

(24) Sentencia de 21 de septiembre de 2005, Expediente 14.828.

(25) Así lo mencionó en el hecho número 4 de la demanda:

“El 27 de enero de 1995 la Sra. Amparo del Socorro Portilla Ordóñez consultó en el Hospital San Pedro de Pasto, por un dolor de espalda y miembro inferior izquierdo de varios meses de evolución.

Sometida a los exámenes de rigor, se le diagnosticó una hernia discal L4 L5, para lo cual se le programó una cirugía de columna o laminectomía, a realizarse al día siguiente 28 de enero” (fl. 3, cdno. 1).

(26) Incluso así lo aceptó el propio médico llamado en garantía dentro de su contestación de la demanda:

“(...) la paciente y su cónyuge, señor Jorge Luis Pérez Burbano, contando ya con la orden del fondo, contactaron al galeno telefónicamente, comprometiéndose a reintegrarle el valor de los pasajes por su desplazamiento a la ciudad de Pasto (reintegro que nunca se hizo) para la práctica de la intervención quirúrgica (...)” (fl. 149, cdno. 1).