Sentencia 1997-86840 de abril 17 de 2013

 

Sentencia 1997-86840 de abril 17 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Bogotá, D.C., abril diecisiete de dos mil trece.

Radicación: 52001233100019978684 01 (23.031)

Actor: Aurelio Rodríguez Cifuentes y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Referencia: Apelación sentencia - Reparación directa.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el día 10 de mayo de 2002, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

1. El caudal probatorio que obra en el expediente.

Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales, se recaudaron los siguientes elementos probatorios:

— Protocolo de necropsia 132-96 elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 17 de agosto de 1996, mediante el cual se estableció lo siguiente:

“Nombre: Aurelio Rodríguez Cortés. Edad: 25 años. Sexo: masculino. Fecha de ingreso: día: 17 mes: agosto año: 1996 hora: 5:00 a.m. Acta de levantamiento Nº s/n de: agosto 17 de 1996. Necropsia solicitada por: Fiscal 30 seccional. Procedencia del cadáver: Vía Base El Páramo (Ipiales). Fecha de muerte: agosto 17 de 1996 (…) Resumen de los hechos: Recibió disparo de fusil en región glútea izquierda recibió auxilio y fallece en el sitio de los hechos. (…) Anexo heridas por proyectil de arma de fuego:

1.1. Orificio de entrada: Herida oval de 2 x 1 cm. En glúteo izquierdo ubicada 87 cms. del vertex y 10 cms. de la línea media posterior

1.2. Orificio de salida: herida de bordes evertidos irregular de 4.3 x 4.3 cms. ubicada a 5 cms. de la línea media anterior en región de la fosa iliaca izquierda.

1.3. Lesiones: Herida de piel y tejido celular subcutáneo en orificio de entrada, músculos del glúteo, fractura a nivel del cuello y cabeza femoral, sección completa de arteria femoral, herida de piel en orificio de salida.

1.4. Trayectoria: Anteroposterior, izquierda-derecha, inferosuperior.

Conclusión: Hombre adulto joven quien fallece por choque hipovolémico secundario a heridas por proyectil de arma de fuego.

Mecanismo de muerte: Choque hipovolémico

Causa de muerte: Herida por proyectil de arma de fuego.

Manera de muerte: Accidental (…)” (fls. 153-154, cdno. 1).

— A folios 108 y 109 del cuaderno 1 del expediente obra certificación elaborada por el subjefe del departamento personal del Ejército, en la cual se consignó la siguiente información:

“Respetuosamente y en respuesta a su oficio 5948, referencia proceso 8684, me permito informar a su despacho, que revisada la base de datos figura[n] los siguientes antecedentes del personal relacionado, en igual forma es de anotar que al personal de soldados no se le conforma hoja de vida.

Apellidos y nombres: Aurelio Orlando Rodríguez Cortés

Código militar: 98426593

Contingente: Tercer contingente 1995

Fecha de ingreso: 5 de julio de 1995

Categoría: Soldado regular

Unidad: Grupo de Caballería 3 Cabal sede Ipiales Nariño

Observaciones: Fue dado de baja por defunción del 17 de agosto de 1996 por los hechos ocurridos en municipio de Puerres Nariño”.

— A folio 134 del cuaderno 1 del expediente reposa una copia auténtica de la tarjeta de incorporación al Ejército Nacional del señor Aurelio Orlando Rodríguez Cortés, a través de la cual se estableció que éste fue reclutado como soldado regular el 5 de agosto de 1995.

Ahora bien, la parte actora en el escrito contentivo de la demanda solicitó oficiar al comandante del Batallón Cabal con el fin de que remitiera al expediente el proceso penal adelantado por el delito de homicidio culposo contra el soldado Jorge Octavio Sánchez Tabares “…según hechos ocurridos el día 17 de agosto de 1996, en el páramo de Ipiales, municipio de Puerres (Nariño) y en los que resultó muerto el soldado Aurelio Orlando Rodríguez Cortés”; por su parte, en la contestación de la demanda, la Nación-Ejército Nacional también solicitó que se tuviera dicha actuación como medio probatorio en el proceso, lo cual llevó a que el tribunal a quo, mediante providencia del 21 de septiembre de 1999, hubiere decretado la incorporación del aludido proceso penal, para cuyo efecto se libró el oficio 5947, dirigido al comandante del Batallón del Grupo Cabal de Ipiales (fl. 100, cdno. 1), pero dicha entidad no atendió el requerimiento que se le hizo, omisión que condujo a que la parte actora insistiera en el recaudo de la prueba y en tal sentido se libró un nuevo oficio el 7 de abril de 2000, para que el Batallón del Grupo Cabal “expida y remita copia del sumario 2343 adelantado contra el procesado SL. Sinisterra Rosero Mémber por el delito de homicidio del SL. Rodríguez Cortés Aurelio” (fl. 150, cdno. 1).

Por su parte, el Juez 18 Penal Militar en memorial del 2 de agosto de 2000 señaló que ese juzgado había adelantado la investigación penal en contra del soldado Mémber Sinisterra Rosero por los hechos ocurridos el 17 de agosto de 1996 en el municipio de Puerres y que tal proceso correspondía al número 2343, el cual se remitió al Comando del Grupo Cabal de Ipiales, el día 30 de diciembre de 1996 (fl. 158, cdno. 1).

Finalmente, el tribunal a quo requirió por tercera vez al comandante del Grupo Cabal de Ipiales mediante Oficio 5561 de 25 de agosto de 2000 para que allegara en copias auténticas el referido proceso, no obstante lo cual, la entidad requerida no atendió tal solicitud; el 27 de septiembre el apoderado judicial de la parte actora allegó a este proceso el expediente solicitado (cdno. 3), para lo cual señaló:

“En mi condición de apoderado sustituto de la parte actora, comedidamente me permito allegar a fin de que sea glosado al expediente, en copias simples el sumario 2343 adelantado por el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar en contra del soldado Sinisterra Rosero Mémber por el delito de homicidio en la persona del SL. Rodríguez Cortés Aurelio. Las anteriores copias me fueron entregadas por los interesados y las aporto al proceso, puesto que hasta la fecha y pese reiterados oficios librados por el tribunal, la entidad demandada se ha abstenido de expedir las copias solicitadas” (fl. 160, cdno. 1).

La Subsección le otorgará eficacia probatoria a la documentación que aportó en forma directa la parte demandante, por cuanto resulta claro que en este proceso no se logró el aporte del proceso penal por la parte demandada debido a su propia omisión; al respecto conviene reiterar que la Sala ha aceptado la posibilidad de valorar los documentos aportados en copia simple por el demandante, en tanto le hubiere resultado imposible obtener la copia auténtica porque el demandado hubiera sido quien conserva el original y se negare a aportarlo al expediente, sin aducir justificación alguna; así ha discurrido la corporación al considerar que:

“En tal virtud, la Sala considera que cuando una de las partes no cumple con el deber de aportar la copia auténtica de un documento cuyo original se encuentra en su poder o legalmente bajo su guarda y archivo, corre con el riesgo y los efectos que con su conducta omisiva pretendió evitar, que, en el presente caso, se concreta en tener como susceptible de valoración la copia remitida por la parte que desplegó todas las gestiones que estuvieron dentro de su esfera material y jurídica para que la misma fuera remitida al proceso en las condiciones formales requeridas, y dado que el estudio de la misma interesa al proceso en su conjunto.

“Es decir que el incumplimiento o renuencia en aportar el documento en dichas condiciones legales pese a la orden judicial proferida por el a quo en tal sentido, acarrea como consecuencia en aplicación del principio de la comunidad de la prueba que deba otorgársele valor o mérito probatorio a las copias aportadas con la demanda, solución procesal que restablece el equilibrio de las partes en el proceso, y que se sustenta en los principios constitucionales de igualdad procesal (C.P., art. 13), del debido proceso y derecho de defensa (C.P., art. 29), y de presunción de buena fe respecto de ellas (C.P., art. 83), honrando con ella además los deberes de probidad, lealtad procesal y colaboración de las partes en el proceso (CPC, art. 71)”(4).

Dentro del aludido proceso penal que adelantó el Juzgado 18 de Instrucción Penal contra el soldado Menger Alfredo Sinisterra Rosero obran los siguientes medios de convicción:

— Copia del registro civil de defunción del señor Aurelio Orlando Rodríguez Cortés, quien según dicho documento falleció el día 17 de agosto de 1996 (fl. 93, cdno. 2).

— Copia del informe elaborado el 17 de agosto de 1996 por el comandante de la Base Militar “El Páramo”, según el cual:

“Por medio del presente me permito informar al señor teniente coronel comandante del grupo mecanizado 3 general “José María Cabal” sobre los hechos ocurridos el día 17 de agosto del año en curso donde murió el soldado (Q.E.P.D.), Rodríguez Cortés Aurelio CM 98427593 situación presentada en el sitio denominado Cerro 300 Base Militar El Páramo a las 02:55 horas del día de hoy así:

El extinto soldado Rodríguez Cortés Aurelio se encontraba prestando el servicio de centinela de 24:00 a 03:00 junto con el soldado Sinisterra Rosero Mémber y de acuerdo a lo manifestado por este último el soldado Rodríguez Cortés Aurelio se le apareció de repente en la puerta de la garita de puesto al soldado Sinisterra Rosero Mémber al parecer con fines de asustarlo a lo que inmediatamente el soldado centinela le disparó hiriéndolo en la parte alta del muslo de la pierna izquierda cara interna debajo de la ingle inmediatamente al presentarse la alarma los suboficiales que se encontraban en el puesto de avanzada Cerro 300 Cs. Barreto Romero Jairo y Cs. Guaranguy Imbacuán Juan procedieron a informarme sobre la situación recogiendo al soldado herido y llevándolo al alojamiento a prestarle los primeros auxilios mientras se coordinaba la ambulancia de la estación 3 de Ecopetrol para evacuarlo.

El soldado Rodríguez Cortés Aurelio (Q.E.P.D.) se encontraba de centinela de puesto 2 y al momento de su desplazamiento se encontraba lloviendo y niebla bastante espesa de acuerdo a lo que manifestó en el momento de ser atendido su movimiento hacia la otra garita era para preguntar la hora.

El soldado fue evacuado 30 minutos después del accidente, llevado por el Sargento Segundo Cárdenas Parra Ángel enfermero del escuadrón falleciendo en el trayecto después del municipio de Puerres” (fl. 1, cdno. 2).

— Copia del reporte de accidente suscrito por el soldado Juan Carlos Guaranguay Imbacuán, de cuyo contenido se extrae:

“Por medio del presente informo al señor Ct. Jara Parales Juan Carlos el accidente que pasó a las 02:45 para que se comunicaran con la base de (Ilegible) y hablaran con Ecopetrol para que manden la ambulancia de inmediato. El soldado Sinisterra Rosero se encontraba de servicio en el puesto Nº 1 nombrado por la orden del día y el accidentado se encontraba en el puesto Nº 2. El soldado Rodríguez Cortés Aurelio se dirigió al puesto Nº 1 tratando de asustar al soldado de puesto. El de puesto reaccionó pensando que era el enemigo. Me encontraba despierto para recibir a las 3:00 al DG. Guerrero Mera Luis de relevante, el DG. había pasado revista 20 minutos antes y en ese turno como en todos los turnos los relevantes pasaban revista y se les recalcaba el santo y seña. La revista de las armas y más que todo la segurida[d]: En los momentos ocurridos al accidentado se trató de evitar la hemorragia de sangre ya que la había parado en el momento que nos encontrábamos con CS Barreto Jairo hicimos todo lo posible mientras llegaba la ambulancia que cuando arrancó la ambulancia el soldado iba grave.

Paso el presente informe del accidentado al señor CT Jara Parales Juan Carlos” (fl. 2, cdno. 2).

— Copia del informe sobre los hechos rendido por el soldado Mora Guerrero Luis, quien narró:

“Me permito informar que me encontraba de relevante de las 24 horas hasta las 03:40 había pasado revista faltando unos 30 minutos antes del caso yo casi me preparaba para hacer el relevo cuando escuché un disparo salí corriendo cuando miré que venía el soldado Sinisterra corriendo gritando relevante relevante le di le di yo me volví a despertar a mi cabo y fuimos hasta allá lo vimos lo trajimos hacia acá y hicimos lo que pudimos” (fl. 3, cdno. 2).

— Copia del informe elaborado por el jefe de personal del Grupo de Caballería Mecanizado 3 “José María Cabal”, a través del cual se certificó que el señor Mémber Alfredo Sinisterra Rosero pertenecía a dicha unidad para el día 17 de agosto de 1996 como integrante del tercer contingente de 1995, Escuadrón A (fl. 25, cdno. 2).

— Declaración rendida por el cabo segundo Juan Carlos Guaranguay Imbacuán ante el Juzgado 18 Penal Militar, quien relató:

“Yo me encontraba despierto para recibir de 3 a 6 de la mañana cuando de pronto escuché que el soldado Sinisterra gritaba y decía: relevante, relevante, entonces yo pensé que era la guerrilla que se había entrado y le dije al otro cabo, el cabo Barreto, hey lanza se entró la guerrilla, reaccionemos y entonces reaccionamos, cogí el armamento y me atrincheré, cuando el soldado Sinisterra llegó allí al alojamiento casi sin poder hablar, entonces le dije qué pasó, qué pasó y dijo es que le di, que le di a Rodríguez Cortés, le disparé un tiro, entonces le dije cómo así y le dije a Barreto vaya a ver qué pasó y yo cogí el radio y timbré a “Ártico” informándole a mi capitán Jara que llamara a “Australia” para que colaborara con la ambulancia de urgencia porque hubo un accidente, luego salí corriendo a ver qué había pasado y cuando salí ya los encontré llegando al alojamiento con el finadito, entonces yo ayudé a llevarlo al alojamiento, entraron, yo le dije: qué pasó lanza, y dijo mi cabo me dispararon, me dieron, yo le dije tranquilo fresco, ya llamé a Australia para que manden la ambulancia, en esas angustias le digo a Barreto consiga unas vendas para taparle la sangre, él llamó a ártico y habló con mi capitán, mientras que yo le daba moral al soldado y le decía para darle moral, fresco, tranquilo, la ambulancia viene en camino y yo seguía hablándole lo mismo y tratando que no se moviera, yo le dije a Sinisterra téngalo que no se mueva mientras voy a verificar el armamento de que no esté cargado tanto el del soldado Rodríguez y el suyo y me fui a verificar y revisé y el fusil de Sinisterra estaba cargado todavía, lo revisé y dejé todo arrinconado y me dirigí de nuevo hacia donde el finadito, y en una de esas me dijo: mi cabo mi cabo ayúdeme; déme la mano, yo le di la mano y dijo no me suelte; y decía mi cabo me duele y yo le decía la ambulancia ya viene en camino y me dijo una sola vez eso, entonces empezó a pedir agua, decía tengo sed, y al mismo tiempo decía tengo calor, quítenme las botas, y yo seguía pegado a él para que no se moviera y pedía agua y agua, en una de esas se le veía angustiado y trataba de levantarse y yo seguía junto con él animándolo que no perdiera el conocimiento y que no se moviera para que no se le fuera la sangre y mi capitán llamó a preguntar cómo sigue el soldado y el cabo Barreto le decía mi capitán bien, bien. Después volvió a preguntar y se le dijo que se estaba poniendo mal porque se lo miraba diferente, en una de esas llegó la ambulancia inmediatamente bajamos a la camilla, lo alzamos con cuidado y a la ambulancia y luego arrancó, yo como era el comandante me quedé, el finadito arrancó con mi sargento Cárdenas y hasta allí no más … Estaban de centinelas, Sinisterra en puesto uno y el finadito en puesto dos, recibieron de las 12 a las tres de la mañana y los hechos fueron faltando como cuarto para las tres de la mañana. Se designó por la orden del día. Preguntado: ¿A qué distancia se encuentra uno y otro puesto? Contestó: Como unos trescientos cincuenta metros. Preguntado: ¿En esa distancia hay obstáculos que pudieran impedir la visibilidad entre los dos puestos? Contestó: Obstáculos no había pero la noche era muy oscura y allá siempre vive tapado de niebla. Preguntado: ¿A qué distancia se encontraba usted al momento de lo sucedido? ¿Cuántos disparos escuchó? Contestó: Yo me encontraba dentro del alojamiento a unos trescientos cincuenta metros. Yo escuché un solo disparo. Preguntado. ¿Qué órdenes se había impartido a los soldados, en especial a los centinelas sobre el uso y mantenimiento de las armas? Contestó: La orden era que el soldado no debía tener el armamento cargado y que se aprendieran el santo y seña, esa era orden permanente. No me recuerdo si para esa noche el santo y seña era, no me recuerdo porque todas las noches cambian. Preguntado: ¿Al revisar las armas de los dos soldados en qué estado las encontró? Contestó: La del soldado Sinisterra estaba cargada y desasegurada y la del finadito estaba descargada y desasegurada. Las dos armas se encontraban en buen estado. Yo las revisé que no tengan cartucho en la recámara y las desaseguré. Preguntado: ¿Qué explicación sobre lo sucedido dio el soldado Sinisterra una vez ocurrieron los hechos? Contestó: El dijo que Rodríguez lo fue a asustar, se le apareció de una y él del susto lo vio cerquita y le disparó, se lo veía nervioso, quería llorar. Preguntado: ¿El soldado Rodríguez antes de su fallecimiento manifestó algo sobre lo sucedido? Contestó: No. (…) Preguntado: ¿El soldado Sinisterra manifestó por qué motivo tenía cargada su arma de dotación? Contestó: Cuando yo le preguntó él me dijo que porque en ese puesto es miedoso y peligroso. Preguntado: ¿Cuántos cartuchos tenía la dotación del soldado Sinisterra al momento en que pasó revista su arma? Contestó: tenía 22 y debía tener 25, o sea que disparó 3, el dice que un tiro se le fue a él y los otros dos los hizo al aire porque tenía temor en ese momento (…) Preguntado: ¿Cuáles eran las condiciones psíquicas y físicas del soldado Rodríguez antes de lo sucedido y lo propio del soldado Sinisterra? Contestó: El no tenía problemas se encontraba bien, los dos estaban bien. Preguntado: Cómo vestían dichos soldados al momento de lo ocurrido. Contestó: Estaban en camuflado como lo normal en el servicio, tenían pasamontañas. Preguntado: ¿Qué clase de heridas presentaba el soldado Rodríguez? Contestó: En la ingle lado izquierdo. Preguntado: ¿Con anterioridad a estos hechos cómo eran las relaciones que mantenían entre sí los dos soldados? ¿Sabe que hubieran tenido problemas de enemistad? Contestó: La llevaban bien. Preguntado: ¿Quién o quiénes acudieron al sitio de los hechos una vez se presentaron los mismos? Contestó: El cabo Barreto y el Dg. Guerrero Mora Luis y cuando salí al encuentro los ayudé también. Preguntado: Se dice en estas diligencias que el soldado Rodríguez le manifestó al soldado Sinisterra que él no tenía la culpa, que no se sintiera culpable si algo le pasaba a él. ¿Qué sabe o qué puede decir al respecto? Contestó: Yo alcancé a escuchar eso. Preguntado: ¿A qué distancia hizo el disparo el soldado Sinisterra con relación al sitio donde fue encontrado herido su compañero el soldado Rodríguez? Contestó: Eso fue cerquita como a un metro veinte o un metro y cincuenta. Preguntado: ¿Qué concepto le merece la conducta del soldado Sinisterra Rosero Mémber? Contestó: Pues la conducta de él es pésima por lo que siempre pone problemas a todo el mundo” (fls. 27 a 30, cdno 2) (se resalta).

— Testimonio rendido por el señor Juan Carlos Jara Parales, comandante de la Base Militar “El Páramo”, ante el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar el 29 de agosto de 1996, quien sostuvo:

“El día 17 de agosto de este año, siendo las 02:55 horas encontrándome en la pieza descansando el radio operador de servicio de ese momento me llamó diciéndome que tenía una llamada urgente de cerro 300, cerro 300 es una avanzada del punto crítico de la base donde al hablar con el suboficial que se encontraba en esos momentos en la base me manifiesta que el soldado Rodríguez estaba herido a causa de un tiro proporcionado por el soldado Sinisterra Rosero Mémber, inmediatamente procedí a tomar todos los contactos radial[es] con el jefe encargado de la estación de Alisales de Ecopetrol para la consecución de la ambulancia con el objeto de remitir al soldado lo más pronto posible a la ciudad de Ipiales o al municipio de Puerres, hecho que se hizo treinta minutos después del impase. Al indagar por la situación presentada tuve conocimiento que el soldado Q.E.P.D. Rodríguez Aurelio se desplazó de su puesto de centinela al puesto donde estaba el soldado Sinisterra y al parecer se le presentó en la garita con el objeto de asustarlo, a lo que el soldado respondió disparándole. El soldado Sinisterra tenía el fusil cargado a pesar de que en varias oportunidades e insistencia se había dado la orden de que las armas no debían tener cartucho en la recámara y aún así a las doce de la noche se había revisado el arma por parte del relevante al momento de ir él a recibir el puesto. El soldado se evacuó y murió en el transcurso del camino, para ello había ordenado que el SS Cárdenas Parra lo llevara teniendo en cuenta que su especialidad es la enfermería (…) Preguntado: ¿Qué órdenes específicas se había impartido al personal de soldados sobre el manejo y mantenimiento de las armas? Contestó: La orden que es permanente es que las armas deben estar con el proveedor y el cartucho, aclaro y sin cartucho en la recámara, aseguradas. Esas órdenes se les recalca permanentemente, al inicio de una actividad y al término de la misma se revisan las armas. Preguntado: ¿A qué distancia se encuentra el puesto Nº 1 con relación al puesto Nº 2 en el Cerro 300? Contestó: De ochenta a cien metros. Preguntado: ¿Cuáles eran las condiciones de visibilidad en el sitio en que está colocado el puesto Nº 2? Contestó: La visibilidad a esa hora era niebla y lluvia permanente, no se alcanza a ver más de dos metros de visibilidad teniendo en cuenta que esa noche estaba además muy oscura. Preguntado: ¿Qué explicación dio el soldado Sinisterra Rosero Mémber? Contestó: El manifestó que encontrándose en la garita mirando de frente hacia la avenida de aproximación miró de reojo que alguien se le asomaba en la garita, en la puerta y después se le asomó de cuerpo completo en toda la puerta de la garita, sin poder identificar que era un soldado ya que éste llevaba puesto pasamontañas y estaba cubierto con una cobija, a lo cual él le disparó, al verlo caer y al escuchar alguna palabra del soldado que murió se dio cuenta que era un compañero de él y disparó en dos ocasiones más al aire con el objeto de que lo vinieran a socorrer. Preguntado: ¿El soldado Rodríguez Aurelio hizo manifestaciones después de lo sucedido? Contestó: El se quejaba por el dolor, requirió agua, les decía a los suboficiales que se encontraban allí que lo ayudaran, asimismo, le manifestó al soldado Sinisterra Rosero que él no había tenido la culpa, que no se sintiera culpable si algo le pasaba a él, tratando de decir que había sido una imprudencia de él. Preguntado: ¿En qué lugar de la integridad personal recibió la lesión dicho soldado y cuál era su estado físico y psíquico antes de lo sucedido? Contestó: En la ingle, lado izquierdo. El soldado se encontraba en buen estado, era una persona seri[a], responsable y cumplidor del deber. Preguntado: ¿Cuál era el estado anímico del soldado Sinisterra Rosero antes, en el momento y después de lo sucedido? Contestó: Antes era un estado normal, en el momento de los hechos se encontraba bastante preocupado, estaba alterado y después bastante desmotivado. Preguntado: Cómo habían sido las relaciones que mantuvieron los dos soldados antes de lo ocurrido. Contestó: Sin ningún problema. Preguntado: ¿El soldado Sinisterra explicó por qué tenía cargada su arma de dotación al momento de los hechos? Contestó: El había cargado porque es un puesto peligroso. Preguntado: En total ¿cuántos disparos recibió el soldado Rodríguez Cortés y con qué clase de arma? Contestó: Un solo, con fusil Galil de dotación Nº 8 - 1960562. Preguntado: ¿A qué distancia aproximada con relación a su compañero hizo el disparo el soldado Sinisterra? Contestó: A metro y medio. Preguntado: ¿A qué distancia aproximada con relación a ese sitio se encontraba usted? Contestó: Ochocientos metros. Preguntado: ¿Quién desempeñó las funciones de relevante en esa fecha? El DG. Guerrero. Preguntado: ¿Qué concepto le merece la conducta del soldado Sinisterra Rosero? Contestó: Considero que regular porque presenta problemas con los mandos medios, problemas de indisciplina. Preguntado: ¿Cuánto tiempo hacía que los soldados antes mencionados estaban en dicha base del páramo? Contestó: Ellos habían llegado hacía unos diez días, en la avanzada Sinisterra había estado esa noche y antes en dos ocasiones y el otro en las mismas ocasiones. Preguntado: ¿Quién o quiénes presenciaron esos hechos? Contestó: El hecho en sí del disparo no lo presenció nadie, después el CS. Guaranguay, el CS. Barreto, el Dg. Guerrero” (fls. 12-15, cdno. 2) - (resaltado fuera del texto original).

— Testimonio del señor Jara Parales rendido ante la Jefatura de la Unidad de Fiscalía Delegada de los Juzgados Penales del Circuito de Ipiales, en la cual manifestó lo siguiente:

“Bueno, el día 17 de agosto de este año, a las 2:50 de la mañana, se encontraban de centinela los soldados Rodríguez Cortés Aurelio, que en paz descanse, y el soldado Sinisterra Rosero Mémber, en un sitio llamado Cerro 300, que es una avanzada sobre —corrijo— de seguridad de la Base Militar El Páramo, más arriba de Alizales, jurisdicción del municipio de Puerres; el soldado Rodríguez Cortés, el finado, se le acercó al soldado Sinisterra, que en nuestro lenguaje, se movilizó del puesto 2 al puesto 1, donde se encontraba Sinisterra, debido a lo oscuro de la noche, a la neblina y a la brisa permanente que estaba reinando en ese momento, el soldado Sinisterra no detectó la aproximación del soldado Rodríguez, y éste al parecer quiso asustarlo, presentándosele en forma imprevista en la puerta de la garita donde estaba el soldado Sinisterra, a lo cual este reaccionó inmediatamente con su arma de dotación, proporcionándole un tiro en la ingle; cuando se dio cuenta que era un soldado inmediatamente dio aviso al personal de suboficiales que se encontraban al mando de esa patrulla de avanzada, a lo que me informaron inmediatamente, acto seguido coordiné la ambulancia de Ecopetrol - Estación de Ecopetrol, que se encontraba en los Alizales a unos 20 minutos del sitio de los hechos, evacuando al soldado tan pronto llegó la ambulancia hacia el municipio de Puerres o Ipiales, muriendo el soldado en el trayecto del camino entre el Páramo y Alizalez. De las garitas al sitio donde se encontraban los suboficiales, hay cien metros. Entre garita y garita, es decir puesto 1 y 2, hay unos ochenta metros. El soldado Sinisterra, en estos momentos se encuentra en el grupo Cabal, puesto de mando de esta ciudad a espera de que el Juzgado de Instrucción Penal Militar determine su caso judicial, porque allá es donde se está investigando este asunto. Preguntado: Indique usted al despacho, el nombre y apellidos completos del soldado Sinisterra. Contestó: Sinisterra Rosero Mémber, el es de Tumaco Nariño. Preguntado: Diga usted al Despacho, qué tiempo llevaban al servicio del Ejército Nacional, el soldado Rodríguez Cortés Aurelio, igualmente el tiempo de servicio del soldado Sinisterra. Contestó: Catorce meses y diez días hacía tres meses estaba en el sector de los Alizales, el soldado Sinisterra son del mismo contingente, es decir que lleva el mismo tiempo al servicio del Ejército Nacional. Preguntado: Entre el soldado Sinisterra y el ahora occiso, Aurelio Rodríguez Cortés, cómo eran las relaciones. Contestó: No había ningún inconveniente, ellos no presentaron ningún problema ni queja alguna, eran amigos. Preguntado: Indique al despacho, ¿qué tiempo transcurrió entre el momento de los hechos a la muerte o deceso del soldado Rodríguez Cortés? Contestó: Creo que una hora, porque al soldado lo evacuamos del sitio del Páramo como a los treinta minutos de los hechos en la ambulancia del puesto de Ecopetrol y en su recorrido hacia Alizales que es de treinta minutos, muere. Preguntado: ¿Qué heridas presentaba el soldado Rodríguez Cortés? Contestó: Tenía una herida en la ingle, lado izquierdo, con orificio de salida en el glúteo izquierdo, no más no tenía huellas de violencia en su cuerpo. Preguntado: ¿Qué clase de arma portaba el día de los insucesos el soldado Sinisterra, así mismo el ahora occiso Rodríguez Cortés? Contestó: El fusil de dotación, un fusil Galil, modelo SAR, calibre 7.62 mm., los dos. El soldado Sinisterra, aquella noche, hizo un disparo que le alcanzó al soldado Rodríguez Cortés, y cuando se dio cuenta de que era un compañero, hizo dos disparos al aire para producir la alarma para que llegara el personal al sitio de los hechos. Preguntado: Diga al despacho, si por parte del soldado Rodríguez Cortés, hubo reacción en contra del soldado Sinisterra, es decir que haya disparado su arma. Contestó: No, no alcanzó a disparar su arma, incluso el soldado estando herido le manifestó al soldado Sinisterra, que no se preocupara, que no era culpa de él. El soldado estaba consciente aún, hasta cuando logramos evacuarlo del sitio de los hechos. Preguntado: Diga a la Fiscalía, si tiene algo más que agregar a esta su declaración. Contestó: No. Preguntado: Diga usted al despacho si algún soldado o personal acantonado en el sitio de los hechos, pudo darse cuenta o ser testigo directo de estos hechos Contestó: No, ninguno porque a esa hora por lo general los soldados cada uno están en sus puestos y el resto descansando” (fls. 64-66 cdno. 2).

— A folios 37 y 38 del cuaderno 2 se encuentra la declaración del señor Ángel José Cárdenas Parra, quien manifestó:

“Yo me encontraba en la base de Alisales y como a las dos y cuarenta de la mañana de ese día llamaron por radio avisando que me tenía que ir para el páramo porque había un soldado herido para que lo evacuara hasta el hospital de Ipiales, ya que yo hice curso de enfermería. Cuando llegué al páramo subimos al soldado en la ambulancia, este se encontraba ya agonizando, entonces se le aplicaron los primeros auxilios, se le tomó el pulso y se le colocó un suero, ya no presentaba hemorragia, ya no botaba sangre y no se le sentía casi el pulso. Cuando llegamos o casi llegando a Puerres le volví a tomar los signos vitales y ya no se le sentía el pulso, ya había muerto en el camino, llegamos al Hospital de Ipiales y lo dejamos allí porque se constató su muerte por el médico y yo me regresé otra vez para la base. Eso fue todo. Preguntado: ¿Qué clase de lesión o lesiones presentaba dicho soldado? Contestó: Tenía herida con arma de fuego a la altura de la ingle, me parece que en la pierna izquierda. Preguntado: El soldado Rodríguez Cortés hizo alguna manifestación durante su transporte en la ambulancia. Contestó: No, no dijo nada, estaba en los últimos momentos. Preguntado: ¿De alguna forma tiene conocimiento como ocurrieron los hechos investigados? Contestó: No, no tengo conocimiento. Preguntado: ¿A qué distancia se encuentra la base de Alisales con relación a la base del Páramo Contestó: Unos veinticinco minutos en carro. Preguntado: Sírvase decir si tuvo conocimiento quién le causó la lesión al soldado Rodríguez Cortés? Contestó: Sólo sé que se llama Sinisterra, yo en ningún momento hablé con ése soldado, yo cuando llegué el soldado Rodríguez se encontraba inconsciente y no pregunté nada sino que me preocupé por evacuarlo y prestarle los primeros auxilios”.

— Testimonio rendido por el cabo segundo Jairo Barreto Romero, el 13 de diciembre de 1996, quien relató lo siguiente:

“Siendo las dos y cuarenta y cinco de la mañana se escuchó un disparo y cuando yo salí a mirar qué era vi que el soldado Sinisterra iba hacia mí, hacia la casa de comando que era donde yo dormía diciendo; mi cabo, lo maté, yo le dije a quién, a quién? Me dijo al soldado Rodríguez que le había disparado del susto porque como de mañana se encontraba completamente nublado y no se veía nada y estando prestando en un punto crítico su servicio, dice que el soldado Rodríguez se acercó en forma de susto y él sin pensar accionó el gatillo, entonces yo me dirigí donde estaba el soldado Rodríguez tirado en el piso frente a la garita y junto con otros soldados lo llevé hasta la casa de comando para prestarle la ayuda que fuera necesaria, de allí llamé al señor Ct. Jara Juan Carlos diciéndole lo ocurrido, mi capitán me dijo: ya mandé a llamar la ambulancia, que lo tranquilizara al soldado y que hiciera lo posible o lo que estuviera a mi alcance para ayudarlo. El soldado estando herido me pedía que le quitara el fillac insistentemente, que sentía caliente el cuerpo, entonces se le quitó el fillac, de allí llegó la ambulancia y trasladamos al soldado aún con vida a la ambulancia, eso fue todo. Preguntado: ¿Qué puestos ocupaban los soldados Sinisterra y Rodríguez y qué turnos de servicio le correspondía prestar? Contestó: El soldado Sinisterra se encontraba en el puesto Nº uno y el soldado Rodríguez en el puesto Nº dos de doce de la noche a tres de la mañana, siendo el puesto Nº 1 un área de aproximación del enemigo, o sea la entrada a la base. Preguntado: ¿Qué manifestaciones hizo el soldado Rodríguez sobre lo sucedido? Contestó: Decía mi cabo, Sinisterra no tiene la culpa, no más y ayúdeme. Preguntado: ¿Cómo se explica que el soldado Rodríguez hubiere llegado hasta el puesto Nº 1 en donde se encontraba el soldado Sinisterra? Contestó: La forma en que el soldado Rodríguez se dirigió al puesto Nº 1 fue tal vez por preguntar la hora del relevo, eso según dijo el soldado Sinisterra. Preguntado: El puesto del soldado era fijo o móvil. Contestó: Ambos tenían el puesto fijo. Preguntado: Explique en forma clara y precisa ¿cuál era la posición en que encontró al soldado Rodríguez al momento en que acudió a la garita Nº 1? Contestó: Estaba en posición horizontal, tirado en el piso, estaba boca arriba frente a la garita por allí a un metro de dicha garita. Preguntado: ¿Qué clase de lesiones presentaba el soldado Rodríguez? Contestó: Tenía un impacto de bala a la altura de la ingle me parece lado izquierdo, era el orificio de entrada y una herida u orificio da en la nalga izquierda. Preguntado: ¿Se dice en estas diligencias que la trayectoria del disparo que sufrió el soldado Rodríguez fue de atrás hacia adelante presentando el orificio de entrada en la nalga y el de salida en la parte frontal de su cuerpo qué puede decir al respecto? Contestó: Eso no está bien porque según versión del soldado Sinisterra él le disparó de frente y el soldado instantáneamente cayó por la fuerza de la bala y aparte de eso la forma en que encontré al soldado. Preguntado: ¿Cómo eran las relaciones de amistad entre dichos soldados antes de lo ocurrido? Contestó: Muy buenas, nunca tuvieron problemas. Preguntado ¿Qué clase de arma portaba el soldado Sinisterra? Contestó: Un fusil Galil calibre 7.62 mm Preguntado: ¿Cómo se encontraban vestidos dichos soldados al momento de los hechos? Contestó: Con el uniforme camuflado, debajo tenían un afelpado por el frío y con pasamontañas y guantes. Preguntado: ¿Cuál era el estado de salud del soldado Rodríguez antes de estos hechos? Contestó: Muy buena. Preguntado: ¿Qué explicación sobre lo sucedido dio el soldado Sinisterra? Contestó: El dijo que había presionado el disparador sin saber por qué, o del susto, porque el otro le cayó de sorpresa. Preguntado: ¿Cómo debía mantener su arma el soldado Sinisterra? Contestó: Descargada, no sé en qué momento la cargó. Preguntado: Dicha arma fue revisada por alguna persona después de lo sucedido? Contestó: Él mismo dándosele la orden de que descargara el fusil. Preguntado: ¿Cómo eran las condiciones de visibilidad en el sitio de los hechos al momento lo ocurrido? Contestó: Eran borrosas por la neblina, no se alcanzaba mirar a nadie, era una neblina espesa. Preguntado: ¿Qué otras personas tienen conocimiento de estos hechos? Contestó: Lo que pasó entre los dos nadie miró” (fls. 108-110, cdno. 2) (se resalta).

— Providencia del 7 de septiembre de 1996, proferida por el Juzgado 18 de Instrucción Militar, mediante la cual se resolvió abstenerse de proferir medida de aseguramiento en contra del señor Mémber Sinisterra Rosero por el delito de homicidio (fls. 39-44, cdno. 2).

— Acta de inspección judicial del cadáver, con examen externo, efectuada por el Cuerpo Técnico de Investigación - Sección Criminalística de Ipiales el 26 de agosto de 1996, dentro de la cual se consignó:

“Descripción morfológica y cromática: De raza morena, cara ovalada, labio medianos, boca mediana, dentadura natural completa en buen estado, nariz recta base horizontal anaha, ojos medios iris castaño oscuro, cejas arqueadas, separadas semi pobladas, orejas pequeñas lóbulo adherido, cabello negro ensortijado.

Descripción de lesiones: orificio de entrada de proyectil de arma de fuego, en la región glúteo izquierdo cuadrante inferior orificio de salida, de 4 x 5 cm, de forma ovoidal, localizado en la región inguinal izquierda.

(…) Resumen investigativo observaciones: Según el sargento Gilberto González Parra, los hechos ocurrieron en la base “El Páramo”, del municipio de Puerres, no conoce detalles sobre lo ocurrido, pero que mayor información puede suministrar el capitán Jara, quien está de comandante en la Base Militar de “El Páramo”. Se aclara que el número correcto de la cédula de ciudadanía del occiso es 98.427.593. Por otra parte se anota que en el pabellón de la oreja izquierda y en el interior de la misma se encuentra arena, al igual en el parpado inferior izquierdo, y en el cabello” (fls. 52-54, cdno. 2).

— A folios 56 al 63 del cuaderno 2 reposa el acta de levantamiento de cadáver realizada por el Cuerpo Técnico de Investigación - Unidad Seccional de Ipiales, mediante la cual se registró lo siguiente:

“A fecha 17 del presente año se informó a ésta Unidad de la existencia de un cadáver en la Morgue del Hospital Regional. Para tal fin la Fiscalía Seccional 30 en turno de disponibilidad y funcionarios del CTI, nos desplazamos siendo las 8:00 horas al lugar mencionado, encontrando ser occiso el señor Aurelio Rodríguez Cortés de 25 años de edad identificado con C.C. 98.427.593 de Tumaco Nariño y quien se desempeñare como funcionario del Ejército Nacional con sede en Ipiales en el Grupo Mecanizado Nº 3 Cabal. Lo anterior de acuerdo a los hechos ocurridos el día sábado 17 de agosto del presente siendo las 3:00 en el sector Páramo jurisdicción del municipio de Puerres Nariño. Se ejecutó la correspondiente acta de levantamiento, toma de fotografías, y necrodactilias, las cuales anexo al presente informe para los fines legales pertinentes (…). Acta Fis. Secc. 30. El suscrito dactiloscopista hace constar que la presente necrodactilia fue tomada durante la diligencia de levantamiento de cadáver de: Apellidos: Rodríguez Cortés. Nombre: Aurelio. Documento de identidad: 98427593 de Tumaco. Fecha: Agosto 17 - 96 Hora: 8:30. Lugar: Morgue Hospital Regional Ipiales. Autoridad: Fiscalía Secc. 30 CTI Técnico: Fernando Bastidas (…) Señales particulares: Tatuajes en brazo derecho en forma de corazón y alacrán.

Álbum fotográfico: (…) Fotografías tomadas durante la diligencia. Fotografía Nº 1. De conjunto y decúbito dorsal artificial. El cadáver de Aurelio Rodríguez Cortés, sobre una camilla y en la morgue del Hospital Regional de esta ciudad. Como prendas se encontró, un interior en nylon, pantalón de sudadera de color gris totalmente ensangrentada.

Fotografía Nº 2: Detallamos orificio de entrada de proyectil de arma de fuego en la región glútea cuadrante inferior izquierdo.

Fotografía Nº 3: Observamos orificio de proyectil de arma de fuego (salida) de 4 x 5 cm, de forma ovoidal, en la región inguinal izquierda. Exposición de materia muscular.

Fotografía Nº 4: Apreciamos dos tatuajes en tinta de color azul, uno en la región deltoidea cara externa en forma de alacrán y otro en la cara externa del brazo derecho tercio medial en forma de corazón con flechas e interiormente la palabra AMOR.

Fotografía Nº 5: De filiación: Occiso: Aurelio Rodríguez Cortés.

— Informe con la orden del día Nº 96 del comando del Cerro 300 para el 16 de agosto de 1996 en el cual se constató que los soldados Mémber Sinisterra Rosero y Aurelio Rodríguez Cortés prestaron guardia de prevención en el tercer turno y para el cual se acordó utilizar el santo y seña: “niños - futuro - mundo - rojo derecho” (fl. 80, cdno. 2).

— A folios 97 al 105 del cuaderno 2 se encuentra diligencia de inspección judicial realizada el 6 de diciembre de 1996 en el sitio denominado “El Cerro 300”, en el municipio de Puerres - Nariño:

“En el sitio denominado el Cerro 300, ubicado en el municipio de Puerres (Nar.), siendo el día 6 de diciembre de 1996, a las 10:00 horas, la señora juez, en asocio de su secretario, dieron comienzo a la diligencia señalada anteriormente. Se encuentra presente el señor Dr./ Jesús Alberto Babarces Santrih, defensor del soldado Sinisterra Rosero Mémber, como por igual el procesado en mención. Se designó perito al señor SS. Macías Daza Luis Gerardo a quién previa imposición del artículo 510 y 404 del Código Penal Militar, juró cumplir bien y fielmente con los deberes que el cargo impone, quedando legalmente posesionado. Acto seguido personalmente mencionada se trasladó al lugar en donde tuvieron ocurrencia los hechos materia de investigación, observándose que se trata de la garita identificada con el Nº 2 que está a una distancia de 120 metros, de la garita Nº 1. Esta garita está construida en cemento y cubierta con láminas de Eternic (sic). Mda 2 metros de alto por lo 1.50 metros de ancho. A una altura de 1.57 metros, en sus laterales y parte posterior tiene tres ventanas con vidrio de 30 cts. de alto por 80 cts. de largo. A 80 cts., alrededor de la misma hay una trinchera el borde con empaques de polietileno negro en forma de “L”. Al lado derecho A 10 m, se encuentran unos tanques o canecas en cuya parte superior se encuentran varios empaques que contienen arena en forma de trinchera. Al frente de [la] garita antes descrita pasa la carretera que conduce al municipio de Puerres a la base de Alisales, es una carrera destapada de 6 m de ancho a cuyo extremo derecho se observa los tubos que transportan petróleo del Oleoducto Transandino. La garita Nº 2 está construida a 4 metros de las instalaciones que sirven de alojamiento de la base, es una garita elevada (ilegible), tiene una altura de 3 m, de alto 2 m de ancho, con unas gradas metálicas que dan acceso a la misma. En la parte superior hay 3 ventanas de 1.50 ctrs. Por 50 ctrs., y sobre el techo una trinchera integrada por empaque de polietileno que contiene arena. Al punto Nº 3 la distancia entre la garita 1 y 2 es de 120 metros, en línea recta. El punto Nº 4 —la distancia entre el procesado y el occiso, según ilustración del primero es de 1 metr., El punto Nº 5— El señor Perito, respecto a las condiciones de visibilidad y audibilidad, manifiesta: dado que el terreno permanece nublado la visibilidad entre las dos garitas, es decir entre la 1 y la 2 es mínima por la noche no hay visibilidad. Respecto de las condiciones de audibilidad es buena, pudiéndose escuchar el sonido que produce un disparo a 150 metros a la redonda. En este momento solicita la palabra el señor defensor y concedida que fue manifestó (sic): Señora juez solicito se deje constancia en el sentido de la existencia de un foco de luz que está a continuación de la garita Nº 1, la cual apunta en dirección a la entrada de la base y su dirección. Por ser conducente el despacho deja constancia de (sic) 36 metros de la garita Nº 1 se encuentra un poste de hierro de 5 metros de altura que contiene en su parte alta una lámpara de luz alógena, Dicha luz tiene dirección hacia el piso sin que permita visibilidad entre las garita 1 y 2. No se observa en este lugar ningún otro medio de luz artificial a la antes indicada. Asimismo, es de anotar que al lado [derecho] de la vía que conduce de la garita 1 a la garita 2 hay una zona cubierta de pasto con una dimensión promedio de dos metros, por medio del cual se puede transitar sin producir ninguna clase de ruido dadas las características del puesto que la cubre”.

— A folio 111 del cuaderno 2 obra la aclaración al Protocolo de Necropsia Nº 132-96 elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en cuyo contenido.

“1. Existe un error de transcripción en la descripción de la trayectoria en el anexo de heridas por proyectil de arma de fuego numeral 1.4 del folio 69; El cual consiste en que se registró como antero-posterior y de acuerdo a las características de las heridas, dicha trayectoria en el plano mencionado es postero-anterior.

2. El orificio de entrada como se describe en el numeral 1.1 de dicho folio, se encuentra a nivel del glúteo izquierdo y tiene las características morfológicas de un orificio de entrada (más pequeño que la salida, con bordes invertidos) como se puede apreciar en las fotografías del proceso.

3. El orifico de salida registrado en el mismo folio numeral 1.2 se encuentra en la fosa iliaca izquierda y tiene las características de un orificio de salida (bordes evertidos, más grande que el de entrada, irregular con exposición de tejidos internos).

4. Las lesiones descritas en el numeral 1.3 se mencionan en orden desde el orificio de entrada al de salida herida de piel y tejido celular subcutáneo, músculos glúteos, fractura del cuello y cabeza del fémur, sección completa de arteria femoral (lesión que ocasionó el choque hipovolémico por hemorragia externa) y herida de piel en orificio de salida”.

— Auto del 29 de enero de 1997 proferido por el Comando del Grupo de Caballería Mecanizada Nº 3 Cabal de Ipiales, a través del cual se declaró que no existía mérito para convocar Consejo de Guerra y se ordenó el cese de todo procedimiento en contra del soldado Mémber Sinisterra Rosero por el homicidio de Aurelio Rodríguez Cortés, decisión que se ratificó mediante proveído del 25 de agosto de 1997 (fls. 122-130 y 138-145, cdno. 2).

— A folios 33 a 36 y 78 a 79 del cuaderno 2, reposa la diligencia de indagatoria —con su posterior ampliación— del soldado Mémber Sinisterra Rosero, la cual se surtió ante el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar, prueba que no será valorada, toda vez que carece de la formalidad del juramento(5).

2. Responsabilidad de la entidad pública demandada.

La Sala estima necesario precisar la diferencia existente entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio y los soldados voluntarios o profesionales; en el primero, el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, en el cual no hay carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (soldado profesional) el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral.

Por lo tanto, a diferencia del soldado profesional, que ingresa en forma voluntaria a las filas del Ejército con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado que presta servicio militar obligatorio se ve impelido a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado. Así pues, éste no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan sólo le reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco se asimilan al régimen a for fait previsto por la ley para los soldados profesionales.

Ahora bien, en relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva —tales como el daño especial o el riesgo excepcional— y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma.

Al respecto, la Sala ha sostenido(6):

“Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas(7); el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala:

“... demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”(8) (resaltado adicional).

En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial(9).

Asimismo, en relación con los soldados regulares, el principio iura novit curia reviste una característica especial, toda vez que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualesquiera de los títulos de imputación antes mencionados; además, no debe perderse de vista que, en tanto la Administración Pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones lo pone en riesgo, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública.

De igual forma se ha reiterado que el Estado frente a los soldados que prestan su servicio militar obligatorio y a los reclusos, al doblegar su voluntad en ambos casos y disponer de su libertad individual, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos, en el desarrollo de tal relación.

Respecto de la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 15 de octubre del 2008(10), sostuvo:

“Además de lo anterior, se reitera, que el Estado frente a los conscriptos y reclusos, adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que de igual manera, el Estado entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos.

En conclusión, en cada caso concreto en los cuales se invoque la existencia de una causa extraña por parte de la entidad demandada, es necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a la generación del mismo, específicamente, al situar al conscripto en la situación de riesgo, o bien por una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas o por una falla del servicio.

No se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a conscriptos o reclusos, es suficiente para que estos sean considerados como no atribuibles —por acción u omisión— a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable fáctica o jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también puede serle endilgable jurídicamente el daño”.

Igualmente debe precisarse que, en tratándose de las lesiones o el homicidio de que puedan ser víctimas los soldados que presten servicio militar obligatorio por razón de la acción ejecutada por sujetos ajenos a la fuerza pública o por el mismo Estado, en principio no tendrá cabida la causal de exoneración de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero, habida consideración del carácter particular de la relación de especial sujeción, la cual implica que el Estado debe respetar y garantizar por completo la vida e integridad del soldado obligado a prestar servicio militar respecto de los daños que pudieren producir, precisamente, terceros particulares o incluso del propio personal oficial.

En anterior oportunidad y en términos similares a los expuestos en la presente sentencia, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al referirse a las relaciones de especial sujeción y a la responsabilidad del Estado por los daños ocasionaos a los soldados impelidos a prestar servicio militar, señaló:

“Dado que en el proceso se probó que la víctima se encontraba vinculada a la entidad accionada como soldado regular y que en tal condición falleció al repeler un ataque armado perpetrado por un grupo insurgente, esto es que su deceso se produjo en cumplimiento de funciones propias del servicio, la Sala estima que la providencia apelada amerita ser revocada, sin que ese hecho deba acogerse como un riesgo inherente o propio del servicio, habida cuenta que se trató de un soldado regular —y no de un soldado voluntario o profesional—, respecto del cual, como se indicó, el Estado asume una relación de especial sujeción, la cual lo torna responsable del daño padecido por los actores.

Finalmente, la Sala estima que no se configura la causal de exoneración de responsabilidad propuesta por la parte demandada consistente en el hecho de un tercero, habida cuenta que, se reitera, en este caso la Administración se encuentra en una relación que determina que el hoy occiso estuviere en situación de especial sujeción que hace al Estado sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer los soldados que prestan el servicio militar obligatorio y, por ello, la muerte del soldado regular, esto es el daño antijurídico causado a los actores, fue consecuencia de una relación directa con el servicio que ejercía al momento de su deceso, lo cual torna responsable a la entidad pública por ese hecho…”(11) (se resalta).

De conformidad con el conjunto probatorio antes descrito la Sala encuentra acreditado i) que el soldado Aurelio Rodríguez Cortés prestaba el servicio militar obligatorio(12) desde el 5 de agosto de 1995 en el Grupo de Caballería Nº 3 Cabal; ii) que la noche del 17 de agosto de 1996 adelantaba la función de centinela en la Base militar “El Páramo”, en el sitio denominado Cerro 300, junto con su compañero Mémber Alfredo Sinisterra Rosero; iii) que aproximadamente a las 2:30 A.M., el soldado regular Rodríguez Cortés se acercó a la garita en la cual se encontraba su compañero, quien le propinó un disparo con su arma de dotación oficial en el glúteo izquierdo; vi) que una vez le disparó a su compañero de guardia, el soldado Sinisterra solicitó ayuda de otros soldados de la referida base militar quienes llamaron una ambulancia, la cual arribó al sitio de los hechos a los 30 minutos y v) que una vez se estaba realizando el traslado del soldado herido al municipio de Puerres, éste lamentablemente falleció.

Pues bien, la Sala encuentra que los testimonios rendidos al interior del proceso por varios de los soldados que estaban prestando el servicio el día 17 de agosto de 1996 en la Base Militar “El Páramo” coinciden en sostener que la orden impartida para esa noche respecto de las armas de dotación era la de portarlas descargadas y que el soldado Mémber Alfredo Sinisterra había incumplido tal instrucción(13). En ese orden de ideas, resulta claro que para el presente asunto se configuró una falla en el servicio, pues el soldado que causó la muerte del también soldado Aurelio Orlando Rodríguez Cortés incumplió con una orden consistente en mantener descargada su arma de dotación, directriz que se reiteró en varias ocasiones.

Así las cosas se tiene que del incumplimiento y falta de cuidado en el manejo de las armas de dotación oficial se generó el disparo que causó la muerte del soldado Rodríguez Cortés, daño por el cual debe responder la entidad demandada frente al militar que estaba bajo su cuidado, prestando su servicio militar obligatorio, no puede considerarse jurídicamente ajeno a la entidad demandada, la cual está llamada a responder patrimonialmente en este asunto.

Ahora bien, no obstante la existencia de la falla en el servicio antes advertida, la Subsección reitera que la víctima directa del daño se encontraba prestando su servicio militar obligatorio en condición de soldado regular, en cuyo ejercicio se produjo su muerte cuando uno de sus compañeros le propinó un disparo con su arma de dotación oficial, es decir en cumplimiento de funciones propias del servicio, motivo por el cual la Nación se encuentra en la obligación de resarcir ese daño, de conformidad con lo expuesto anteriormente, en punto a la relación de especial sujeción en la cual se encontraba el soldado conscripto respecto del Estado.

3. Hecho exclusivo de la víctima como eximente de responsabilidad o causal excluyente de imputación.

Para efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario determinar, en cada caso concreto, si el proceder —activo u omisivo— de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta factible concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto la causa exclusiva, esto es, única del daño, como que constituya la raíz determinante del mismo, es decir que se trate de la causa adecuada(14).

Descendiendo al caso concreto, se encuentra que de acuerdo con los testimonios practicados en el proceso penal, el soldado regular Rodríguez Cortés falleció como consecuencia del disparo que le propinó su compañero en función de la prestación del servicio, no obstante lo cual no existe prueba en el expediente que genere la certeza necesaria para establecer la manera cómo realmente sucedió el hecho y, por ende, predicar la existencia de una causa extraña.

En efecto, las pruebas recaudadas en el proceso, en su mayoría testimoniales, permiten establecer diversas situaciones fácticas que rodearon el acaecimiento del hecho dañoso, tales como: i) el cumplimiento de funciones de guardia tanto por parte de la víctima directa del daño como de su compañero que le propinó el disparo; ii) el desplazamiento que hizo el soldado Rodríguez Cortés hacia la garita de su compañero; iii) que este último claramente accionó su arma de fuego de dotación oficial en contra del primero y que ello dio lugar a su lamentable deceso; no obstante lo anterior, se tiene igualmente claro no existió, en ese momento preciso, un solo agente del Estado que hubiere presenciado el hecho de manera directa(15), adicional, claro está a la propia víctima y al causante del daño, por manera que se desconoce, con exactitud, la forma en la cual se produjo el hecho dañoso.

En ese sentido, sólo obra en el encuadernamiento la declaración —sin juramento— que a través de su indagatoria —con su consiguiente ampliación— rindió el propio agente involucrado en los hechos, cuyos señalamientos no pueden valorarse y menos acogerse por cuanto carecen de la solemnidad del juramento, tal como se expresó en precedencia.

Ahora bien, el soldado Juan Carlos Guaranguay dentro de su declaración sostuvo que mientras auxiliaba a la víctima directa del daño, ésta le manifestó que la responsabilidad por lo sucedido era suya (fls. 27 a 32, cdno. 2); sin embargo, ese solo señalamiento, aunado a la falta de certeza que a esa situación en particular le imprime el testigo Juan Carlos Jara Parales, quien señaló que al <<parecer>> el hecho ocurrió porque la víctima habría querido asustar a su compañero, no resulta suficiente para tener por sentado que fue la actuación directa y principal del soldado Rodríguez Cortés la causa determinante de su fallecimiento, pues, se insiste, nadie presenció de manera directa el hecho dañoso y, por consiguiente, se desconoce la manera en que se produjo la herida del referido soldado, cuestión que impide entonces predicar la existencia de la aludida causa exclusiva, tal como frente a casos similares lo ha considerado igualmente la Sala:

“… Esa falta de claridad respecto de la manera en que murió la mencionada persona, impone igualmente desestimar que habría sido su conducta —y no cualquier tipo de actuación sino aquella eficiente para causar el daño— la única generadora del hecho dañoso, por cuanto si no existe certeza de la manera en que se produjo su fallecimiento —sólo que murió a manos de la Policía Nacional—, no puede sostenerse igualmente que se hubiere configurado la causal eximente de responsabilidad aquí analizada:

‘A juicio de la Sala, la sola circunstancia de que en el proceso no exista certeza acerca de la forma en la cual se produjo el accidente de tránsito, esto es al desconocerse de manera concreta si la víctima se arrojó sobre la vía de manera intempestiva o si dejó de acatar las instrucciones que supuestamente le habrían sido impartidas por sus acompañantes o simplemente si producto de su descuido no se percató de la circulación del automotor, mal puede entonces predicarse, en forma categórica, que con su actuar hubiere contribuido en la causación del accidente de tránsito por el hecho de que se encontraba bajo el influjo de bebidas embriagantes’(16).

En consecuencia, la Sala estima que en el presente caso no existe prueba de la participación determinante de la víctima en el hecho dañoso y mucho menos de que su conducta hubiere sido la causa exclusiva del daño, por manera que no hay lugar a eximir de responsabilidad a la entidad pública demandada…”(17).

4. La configuración de concurrencia de causas en el caso sub examine.

La Sala no puede pasar por inadvertido el hecho de que si bien se tiene por acreditado que el soldado Sinisterra Rosero incumplió una orden respecto de la obligación de portar su arma descargada, el soldado Aurelio Rodríguez Cortés también incumplió uno de los mandatos impuestos por sus superiores.

En efecto, a través de la declaración rendida por el soldado Jairo Barreto se afirmó que la labor de centinela asignada a los soldados Sinisterra y Rodríguez en la Base Militar “El Páramo”, el 17 de agosto de 1996, se debía adelantar en puestos fijos y los soldados sólo se podían mover de las garitas una vez llegara el relevante a la hora asignada y, en ese sentido, se tiene que la víctima también desobedeció una orden, toda vez que es claro que abandonó su puesto cuando tenía que quedarse vigilando en la garita Nº 2 de la Base Militar y sólo se podía retirar de allí hasta que cumpliera su tiempo de servicio, a las 3:00 A.M., lo cual permite concluir a la Sala que si bien es cierto que el joven Rodríguez Cortés resultó muerto como consecuencia de un impacto de arma de fuego que le fue propinado por un miembro del Ejército, mientras se encontraba en servicio activo y utilizando para ello el arma de fuego que le había sido suministrada como parte de dotación oficial, no lo es menos que en el presente asunto se acreditó que la conducta desplegada por la víctima contribuyó en la producción del daño en cuanto incumplió una orden impartida, la cual consistía en prestar vigilancia en su puesto y no abandonarlo, por lo cual se impone concluir de la configuración de una concausa en la producción del mismo.

Ahora bien, de acuerdo con la inspección judicial realizada por el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar, el día 6 de diciembre de 1996, se estableció que la distancia entre la garita identificada con el Nº 1 —en la cual se encontraba el soldado Sinisterra Rosero— y aquella identificada con el Nº 2 —en la cual se encontraba la víctima directa del daño— era de 120 metros.

De otro lado, el Cabo Segundo Jairo Barreto Romero declaró que él encontró al soldado Rodríguez Cortés en posición horizontal, aproximadamente a un metro de la garita Nº 1, es decir en las inmediaciones de aquella en la cual se encontraba el soldado Sinisterra Rosero.

Por consiguiente, la Sala concluye que el disparo que recibió el soldado Rodríguez Cortés se produjo a una distancia próxima de la garita en la cual se encontraba su compañero, cuestión que pone en evidencia que la víctima directa del daño dejó su puesto de vigilancia y se desplazó a una distancia considerable, lo cual refuerza el hecho de que su conducta influyó de manera clara y decisiva en la ocurrencia del hecho dañoso.

Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 10 de mayo de 2002 y declarará la responsabilidad de la entidad demandada, pero reducirá el quantum indemnizatorio en un 60%, con ocasión de la injerencia que tuvo la víctima directa del daño.

5. Indemnización de perjuicios.

5.1. Perjuicios morales.

Según se acreditó en el presente asunto, el daño que se imputó a la entidad demandada se produjo por la muerte del señor Aurelio Rodríguez Cortés en las circunstancias descritas en la parte considerativa de este proveído, todo lo cual produjo a los demandantes, sin duda, una afección moral que debe ser indemnizada.

Debe resaltarse que en relación con los daños causados por la muerte de una persona, resulta necesario precisar que con la simple acreditación de la relación de parentesco mediante los respectivos registros civiles de nacimiento, se presume que los parientes cercanos de la víctima directa han sufrido un perjuicio de orden moral; en efecto, la simple acreditación de tal circunstancia, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos, cuando alguno de estos hubiere fallecido o sufrido una lesión, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política(18) y de las máximas de la experiencia, resulta posible inferir que el peticionario ha sufrido el perjuicio por cuya reparación demanda.

La tasación de este perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual corresponde al juzgador, quien con fundamento en su prudente juicio debe establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza y gravedad de la aflicción y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso.

En efecto, es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando se produce la muerte de una persona.

Ahora bien, respecto del grupo familiar que demandó por la muerte del señor Aurelio Orlando Rodríguez Cortés, integrado por quienes dicen ser sus padres y sus hermanos, se allegaron unos documentos en copia simple que habrían de corresponder a los respectivos registros civiles de nacimiento (fls. 15 a 25, cdno. 1); sin embargo, su estado, desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo normado en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, en tanto que las copias simples, como en forma reiterada lo ha expuesto la Corporación, no constituyen medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o de demostrar los hechos que con tales documentos se pretende hacer valer ante la jurisdicción(19).

No obstante lo anterior, la Sala encuentra que en el presente proceso se decretaron y practicaron los testimonios de los señores José Cilio Sandoval, José Dávila Cabezas Torres y Segundo Andrés Perlaza Castillo, quienes coinciden en afirmar que conocían al señor Aurelio Orlando Rodríguez Cortés; que los señores Aurelio Rodríguez, María Quelinda Cortés, María Cristina Rodríguez Cortés, Israel Rodríguez Cortés y Leo Rodríguez Cortés vivían con la víctima directa del daño; que eran muy unidos y que compartían muchas situaciones y ocasiones en su vida diaria; que a los demandantes les afectó mucho la pérdida del señor Rodríguez Cortés, tanto moralmente como económicamente, por cuanto él trabajaba en una finca antes de ser vinculado al Ejercito Nacional como soldado regular y devengaba la suma de $ 200.000, rubro que era destinado para el sustento de las personas anteriormente descritas (fls. 143 a 145, cdno. 1).

De acuerdo con lo anterior, se tiene que si bien no se acreditó a través del medio de prueba idóneo el parentesco de los aludidos actores, lo cierto es que los testimonios rendidos permiten tener a los señores Aurelio Rodríguez, María Quelinda Cortés, María Cristina Rodríguez Cortés, Israel Rodríguez Cortés y Leo Rodríguez Cortés, como terceros damnificados respecto de la víctima directa del daño.

En relación con la condición de tercero damnificado, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, en los procesos de responsabilidad se indemniza a los damnificados con la muerte de una persona, no en su carácter de herederos sino por el perjuicio que les hubiere causado su muerte o porque el hecho hubiere afectado sus condiciones normales de subsistencia, bien sea en su esfera patrimonial o moral(20). Y en los eventos en los cuales se demuestre que el demandante era el padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima, ese perjuicio se infiere del vínculo paternal o marital(21); en cambio, cuando no se acreditan esas calidades, el perjuicio moral o patrimonial debe acreditarse a través de cualquier medio de prueba(22).

Así las cosas, habrá lugar a reconocer, a título de daño moral, el equivalente en dinero a las cantidades establecidas a continuación, para cada uno de los demandantes:

Aurelio Rodríguez Cifuentes100 SMMLV
María Quelinda Cortés Quiñones100 SMMLV
María Cristina Rodríguez Cortés50 SMMLV
Leo Ángel Rodríguez Cortés50 SMMLV
Israel Rodríguez Cortés50 SMMLV

A los anteriores montos se ha de reducir el 60% por la existencia de la concausa antes advertida.

De otra parte, en cuanto a los demandantes Diana María, Jennifer Sofía, Mary Sol y Graciela Rodríguez Cortés, se tiene que no acreditaron su parentesco para con la víctima directa del daño y, en tal sentido, carecen de legitimación en la causa por activa, por lo cual no serán beneficiarios de indemnización alguna por la muerte del señor Aurelio Orlando Rodríguez Cortés, puesto que en relación con ellos no existe prueba alguna que permita tenerlos como terceros damnificados.

5.2. Perjuicios materiales.

5.2.1. Lucro cesante.

La Sala estima procedente el reconocimiento demandado como consecuencia de las sumas que el soldado conscripto Aurelio Orlando Rodríguez Cortés habría percibido durante el período comprendido entre la fecha en la cual terminaría la prestación del servicio militar obligatorio y el momento en que cumpliría 25 años de edad, tal como lo ha considerado la Sala, a lo cual se añade que se probó que el joven Rodríguez Cortés antes de ingresar al Ejército Nacional vivía bajo el mismo techo con los señores Aurelio Rodríguez y María Quelinda Cortés; que trabajaba como vaquero en una finca de ganado y que a través de esa actividad económica contribuía con la manutención y el sustento de las mencionadas personas (fls. 143-145, cdno 1).

Ahora bien, el día 5 de agosto de 1996, el joven Aurelio Orlando Rodríguez Cortés ingresó a prestar su servicio militar obligatorio como Soldado Regular, por lo cual su fecha de retiro sería el 5 de febrero de 1998 (fecha en la que se cumplirían los 18 meses de servicio mínimo previsto en el ordenamiento jurídico frente a quienes se desempeñaban como soldados regulares(23)); así las cosas, resulta claro que el período a liquidar será el comprendido entre esta última fecha y el 31 de agosto del año 2000, fecha en que, de acuerdo con la copia auténtica de la tarjeta de inscripción Nº 288298 que obra a folio 17 del cuaderno número 2, la víctima directa del daño cumpliría los 25 años de edad.

En consecuencia, el tiempo a indemnizar por lucro cesante consolidado, que es al que tienen derecho los demandantes, corresponde a 30,26 meses.

Ra = $ 223.741 que por resultar inferior al salario mínimo legal mensual que rige para el año 2013, se tomará en cuenta el actual ($ 589.500) para la liquidación; adicionalmente dicho guarismo será adicionado en un 25% ($ 147.375) por concepto de prestaciones sociales ($ 736.875) y de dicho monto se reducirá un 25% ($ 184.218) correspondiente al porcentaje que dedicaba a sus gastos personales ($ 552.657):

1997-86840p41.JPG
 

S = $ 17´970.629

No obstante lo anterior, de conformidad con las consideraciones de la presente providencia, dicho monto será reducido en un 60% por la existencia de la concurrencia de causas dentro del sub lite, por manera que se le reconocerá a los señores María Quelinda Cortés y Aurelio Rodríguez Cifuentes, la suma de $ 7´188.252, para cada uno, a título de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

5.2.2. Daño emergente.

La Subsección lo denegará, por cuanto no existe prueba de su existencia.

6. Responsabilidad del llamado en garantía y aspectos relativos a la misma(24). 

Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.

Así mismo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, los funcionarios serán responsables por los daños que causen en el ejercicio de sus funciones por culpa grave o dolo, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al Estado. En todo caso, cuando prospere la demanda contra una entidad pública, la sentencia dispondrá que ésta satisfaga los perjuicios y si el funcionario ha sido llamado al proceso —artículo 57 Código de Procedimiento Civil(25)—, determinará la responsabilidad de aquél.

En tal sentido, la acción de repetición se consagró en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-430 de 2000, para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de uno de sus funcionarios o exfuncionarios o de un particular en ejercicio de funciones públicas, pudiere solicitar de éste el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia judicial o de una conciliación. De conformidad con la disposición anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño derivado de una acción u omisión estatal, se encuentra facultado para demandar a la entidad pública o a ésta y al respectivo funcionario. En este último evento, la responsabilidad del servidor público habrá de establecerse durante el proceso.

El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 C.P., encuentra hoy su desarrollo en la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición” (se resalta). Esta ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa hubiere dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública hubiere ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía y fijó bajo la égida de los primeros, generalidades tales como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio y especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales habrá de calificarse la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; al amparo de los segundos, determinó asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares al interior del proceso.

Sin embargo, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico anterior a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición y del llamamiento en garantía con fines de repetición en contra de funcionarios o ex funcionarios del Estado o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política.

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo será aplicable respecto de los hechos producidos a partir de su expedición y hasta el momento de su derogación; sólo de forma excepcional, las leyes pueden tener efectos retroactivos.

Lo anterior da a entender, válidamente, que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normativa anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por razón de su conducta calificada como dolosa o gravemente culposa.

De manera que, si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público resultan posteriores a la entrada en vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos —artículos 6º, 90, 121, 122 y 124 C.P.—.

En el presente caso, los hechos o actuaciones que dieron lugar al llamamiento en garantía fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, por manera que las normas sustanciales aplicables para dilucidar si el llamado actuó con culpa grave o con dolo, serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, casos en los cuales resulta necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que recoge el Código Civil:

“Artículo 63 Código Civil. Clases de culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (se resalta).

Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado(26) ha señalado con el fin de establecer la culpa grave o del dolo el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Así mismo, es necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena y mala fe que están contenidos en la Constitución Política(27) y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo contratos, bienes y familia.

En consideración a lo anterior, la Sala(28) ha explicado que con el fin de determinar la responsabilidad personal de los agentes, ex agentes estatales o particulares investidos de funciones públicas, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta, necesariamente, el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento se debió a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas —actuación dolosa—, o si al actuar pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aún así lo hizo o confió imprudentemente en poder evitarlo —actuación gravemente culposa—.

Es claro entonces que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la cual juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permitirá deducir la responsabilidad del agente, ex agente estatal o particular en ejercicio de funciones públicas y, por ello, resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Pues bien, la Sala estima que dentro del presente asunto no se acreditó que el soldado Mémber Sinisterra Rosero hubiere actuado con culpa grave y mucho menos en forma dolosa frente a la producción del daño, dado que no se encuentra que su comportamiento hubiere estado prevalido de la intención de producir las consecuencias nocivas que se generaron, puesto que del material probatorio allegado no puede arribarse a tal consideración.

En efecto, dentro de las pruebas allegadas, como ya se dijo, se encuentra el proceso penal que se trasladó a este litigio por la muerte del señor Rodríguez Cortés; allí reposan, entre otros medios de acreditación, las decisiones proferidas el 29 de enero 1997 y el 25 de agosto de la misma anualidad, por parte del Comando del Grupo de Caballería Mecanizado Nº 3 Cabal de Ipiales y del Tribunal Superior Militar, a través de las cuales se ordenó cesar todo procedimiento en contra del soldado Mémber Alfredo Sinisterra Rosero (fls 122 a 132 y 138 a 145, cdno. 2), decisiones que, respectivamente, encontraron fundamento en lo siguiente:

“…. Si se ubican las circunstancias que dieron lugar a la conducta de Sinisterra Rosero, dentro de esta causal, vemos que indudablemente éste soldado, actuó con la convicción errada e invencible de que estaba amparado por una justificación, ya que en su psiquis, no existía sino la presencia de un subversivo, que a su modo de ver pretendía atacarlo … más el agravante de que desconocía completamente que se trataba del soldado Rodríguez Cortés Aurelio, quien era irreconocible porque no había visibilidad en el lugar y estaba con pasamontañas. Además, en la psiquis de todos los soldados que se encuentran acantonados en las bases del Páramo y los Alizales, permanece intacta la imagen de la matanza de los 32 soldados ocurrida el 15 de abril de 1996, en ese municipio de Puerres, donde están ubicadas estas dos Bases, matanza ocurrida cobardemente a manos de las Cuadrillas de las FARC y el ELN, que operan en esa región, y que inclusive el país nunca podrá olvidarla, no solo porque era la primera vez que ocurría en esta zona, sino también porque todos los soldados masacrados eran orgánicos de esta Unidad, lo mismo que el soldado Sinisterra Rosero. Por otra parte, como bien está demostrado en autos, la garita donde estaba Sinisterra, es miedosa y peligrosa, por ser un área de aproximación del enemigo, como bien lo manifiesta el CS. Barreto Romero Jairo. Hay que relievarse que la falta de visibilidad en el lugar, está comprobada con las declaraciones y con la diligencia de inspección judicial al lugar de los lamentables acontecimientos”.

“…

“… Remontándose al episodio fáctico y atendiendo las observaciones que de manera atinada realizara la acuciosa instructora, doctora Yolanda Arturo de Bolaños, al practicar la diligencia de inspección judicial a la Base Militar Cerro Páramo, fácil es concluir que en efecto, atendida la climatología, la hora de los sucesos y el desplazamiento que de manera irreglamentaria y marginal hiciera Aurelio Rodríguez Cortés de su función como centinela de la garita Nº 2 hacia la garita Nº 1, no cabe duda alguna que el acriminado Sinisterra Rosero, íntima e insuperablemente en la madrugada de marras sintió, con antecedentes objetivos que la Base Militar, cuya parcial custodia se le había confiado, sería destinataria de un ataque y, creyendo fundadamente que ello era una realidad, empleó el arma de su dotación oficial contra quien hasta ese momento estimó un intruso en la mencionada unidad militar y, frente a dicha contingencia son predicables del acriminado factores subjetivos, que acomodan su proceder de manera clara a las prescripciones del numeral 3º del artículo 36 del ordenamiento Penal Militar, huelga decir, con la convicción errada e invencible de haber procedido en Legítima, pero hipotética defensa de su vida y la de los restantes integrantes de la Base Militar de la municipalidad de Puerres, circunstancia ésta que conforme las prescripciones del artículo 316 de la Ley Penal Militar, posibilita la adopción cesatoria de procedimiento a favor del procesado…”.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que el análisis acerca de si determinada conducta puede calificarse como dolosa o gravemente culposa, no debe examinarse única y exclusivamente en la órbita del derecho penal, puesto que las categorías de dolo y de culpa grave difieren entre esa disciplina del derecho y el estudio que respecto de estos conceptos debe efectuarse en el marco del derecho administrativo. Así lo ha puntualizado la Sala:

“Bajo este entendimiento, es improcedente confundir o equiparar estos conceptos —dolo y culpa grave— que son netamente civiles, con aquello expuestos en materia penal —como equivocadamente se ha planteado(29)—, pues no debe olvidarse que la naturaleza de la acción de repetición es eminentemente patrimonial o indemnizatoria, mientras que la acción penal, en todo caso punitiva, se fundamenta en la imposición de una sanción o castigo(30).

De conformidad con lo anterior, el juicio subjetivo de responsabilidad que recae sobre el agente estatal demandado en acción de repetición debe construirse bajo diversos criterios, pues para determinar la existencia del dolo o de la culpa grave, el juez debe observar lo dispuesto en los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001 —a partir de su vigencia—, y además interpretar y aplicar el artículo 63 del Código Civil, y armonizar éstas con los fundamentos Constitucionales de esta acción patrimonial —analizados supra—, pero enfatizando en los postulados de los artículos 6º, 91 y 123 de la Carta, los cuales le imponen a los agentes estatales la obligación de actuar conforme al ordenamiento jurídico, situación que lleva a considerar lo dispuesto, incluso, desde los manuales de funciones de la respectiva entidad(31). Al respecto la Corte Constitucional ha expuesto:

“Siendo ello así, si por su propia decisión el servidor público opta por actuar en forma abiertamente contraria al ordenamiento jurídico, con la intención positiva de inferir daño a la persona o a la propiedad de alguien, o en atropello y desconocimiento deliberado de sus derechos fundamentales, o incurre en un error de conducta en que no habría incurrido otra persona en el ejercicio de ese cargo, resulta evidente que no desempeña sus funciones de conformidad con la Carta, y en cambio, sí lo hace contrariándola, o quebrantando la ley o el reglamento y en todo caso en perjuicio de los intereses de la comunidad o de sus asociados, y no al servicio sino en perjuicio del Estado”(32)(33).

De manera que si bien las consideraciones antes expuestas no obstan para que se dejen de valorar las decisiones que en materia penal se han proferido acerca de la conducta del agente para efectos de determinar si tal comportamiento puede ser calificado como doloso o gravemente culposo, lo cierto es que el análisis correspondiente debe hacerse principalmente en relación con las funciones específicas que se le han asignado al funcionario y, en todo caso, deberá estudiarse la conducta de conformidad con las definiciones que respecto de estas categorías prevé el Código Civil, cuando se trata de actuaciones ocurridas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001(34), tal como sucede en este caso.

La Sala considera que en el sub lite no es posible establecer que el actuar del soldado Sinisterra Rosero hubiere estado permeado de dolo o culpa grave, puesto que necesariamente deben tenerse en cuenta en este asunto las situaciones específicas que rodearon los hechos, es decir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales tuvo lugar la muerte del soldado regular Rodríguez Cortés, tales como la hora: 2:30 A.M.; en un sitio expuesto claramente al peligro por la presencia de grupos insurgentes; la poca visibilidad con la cual se contaba producto de la hora y del sector (páramo), amén de que la propia víctima contribuyó con el hecho al desacatar la orden que le fue impartida de no desplazarse de su garita, todo lo cual impone desestimar cualquier viso de intencionalidad dañosa por parte del agente que cometió el lamentable hecho.

A lo anterior se adiciona la falta de certeza, antes advertida, que se tiene en cuanto a las circunstancias precisas dentro de las cuales acaeció el daño, cuestión que milita igualmente a favor del llamado en garantía, para efectos de descartar su actuar doloso o gravemente culposo.

En consecuencia, la Sala se abstendrá de condenar patrimonialmente al llamado en garantía.

7. Costas.

Habida consideración de que para el momento en que se dicta este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el día 10 de mayo de 2002 y, en consecuencia, se dispone:

2. DECLÁRASE administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por la muerte del soldado regular Aurelio Orlando Rodríguez Cortés.

3. CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar las siguientes sumas de dinero:

3.1. Para los señores María Quelida(sic) Cortés Quiñones y Aurelio Rodríguez Cifuentes, la suma de $ 7’188.252, para cada uno de ellos, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante.

3.2. A favor de los actores María Quelida Cortés Quiñones y Aurelio Rodríguez Cifuentes, un monto equivalente a 40 SMLMV, para cada uno, a título de perjuicios morales.

3.3. Para los demandantes María Cristina Rodríguez Cortés, Leo Ángel Rodríguez Cortés e Israel Rodríguez Cortés, un monto equivalente a 20 SMLMV, para cada uno, a título de perjuicios morales.

4. ABSTENERSE de condenar patrimonialmente al llamado en garantía, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

5. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

6. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. Sin condena en costas.

8. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(4) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 16 de abril de 2007, expediente AG-25000-23-25-000-2002-00025-02, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada en sentencias de 14 de abril de 2010, expediente 17.311 y de octubre de 2011, expediente 20.450.

(5) Al respecto la Sala, de manera reiterada, ha considerado:

<<En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento>>. [Sentencias de febrero 4 de 2010, expediente 18.320; de julio 7 de 2011, expedientes 16.590 y 19.496, entre muchas otras providencias].

(6) Sentencias del 30 de julio de 2008, expediente 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 23 de abril de 2009, expediente 17.187.

(7) En sentencia de 10 de agosto de 2005, expediente 16.205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridas por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “... la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”.

(8) Expediente 11.401.

(9) Sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 18586, M.P. Enrique Gil Botero, reiterada por la Subsección A, a través de sentencia de 9 de febrero de 2011, expediente 19.615.

(10) Ibídem.

(11) Sentencia del 9 de febrero de 2011, expediente 19.615. En aquella oportunidad se declaró la responsabilidad patrimonial de la administración pública por la muerte de un soldado regular, ocurrida el 22 de julio de 1994 como consecuencia de un ataque armado subversivo perpetrado en contra del puesto militar ubicado en Mesetas (Meta).

(12) Lo cual se extrae de la copia auténtica de la tarjeta de inscripción al Ejército Nacional 288298 del señor Aurelio Orlando Rodríguez Cortés, en cuya virtud se señaló que fue reclutado como Soldado Regular el 5 de agosto de 1995 (fl. 134, cdno. 1).

(13) Declaración rendida por el comandante Juan Carlos Jara Parales quien afirmó lo siguiente: “…El soldado Sinisterra tenía el fusil cargado a pesar de que en varias oportunidades e insistencia se había dado la orden de que las armas no debían tener cartucho en la recamara…” (fls. 12 a 15, cdno. 2).

Declaración rendida por el soldado Juan Carlos Guaranguay Imbacuán, ante el Juzgado 18 Penal Militar, a través de la cual se extrae que: “…La orden era que el soldado no debía tener el armamento cargado; la del soldado Sinisterra estaba cargada y desasegurada y la del finadito estaba descargada y desasegurada…” (fls. 27 a 30, cdno. 2).

Declaración rendida por el Soldado Jairo Barreto Romero de la cual se destaca que: “… ¿Cómo debía mantener su arma el soldado Sinisterra? Contestó: Descargada, no sé en qué momento la cargó…” (fls. 108 a 110, cdno. 2).

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, expediente 24.972, reiterada en sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente 17.145, entre muchas otras.

(15) Así lo expresaron con claridad el comandante Juan Carlos Jara Parales, quien afirmó lo siguiente: “…El hecho en sí del disparo no lo presenció nadie…” (fls. 12 a 15, cdno. 2) y el soldado Jairo Barreto Romero, quien señaló: “…Lo que pasó entre los dos nadie miró…”. (fls 108 a 110, cdno. 2) - (se resalta).

(16) Sentencia de 17 de marzo de 2010, expediente 18.567.

(17) Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de enero de 2011, expediente 19.961.

(18) “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”.

(19) En este sentido puede consultarse la sentencia de marzo 10 de 2011, expediente 19.347, entre muchas otras providencias.

(20) Ver, entre otras, sentencias del 1º de noviembre de 1991, expediente 6469 y del 18 de febrero de 1999, expediente 10.517.

(21) A título de ejemplo se relacionan las sentencias de 17 de julio de 1992, expediente 6750; de 16 de julio de 1998, expediente 10.916, de 27 de julio de 2000, expediente 12.788 y de 26 de abril de 2006, expediente 14.908, entre muchas otras providencias.

(22) Providencia de 1° de abril de 2009, expediente 36.264, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(23) Ley 48 de 1993, artículo 13: “Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.

Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar:

a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses.

b) Como soldado bachiller, durante 12 meses.

c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses.

d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses” (se resalta).

(24) Se reiteran las consideraciones expuestas en diferentes pronunciamientos de la Sala, tales como sentencias de abril 28 de 2010, expediente 17537; de agosto 11 de 2010, expediente 16.074, entre muchas otras providencias de la Sala.

(25) Artículo 57, Código de Procedimiento Civil. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización de los perjuicios que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que con el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores”.

Artículo 56 ibídem. (…) En la sentencia se resolverá, cuando fuere pertinente, sobre la relación sustancial que existe entre denunciante y denunciado, y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo de éste.

(26) Sección Tercera, sentencia de agosto 31 de 1999, expediente 10865, reiterada en muchas otras decisiones, entre ellas la sentencia dictada por esta Subsección el 27 de abril de 2011, expediente 19.192.

(27) El artículo 83 Constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

(28) Sección Tercera, sentencia de noviembre 27 de 2006, expediente 23.049.

(29) Sentencia de agosto 31 de 1999 —Expediente 10.865— y sentencia de 11 de 2005 —Expediente 15.795—.

(30) Así se lo expuesto (sic) la jurisprudencia Constitucional: “Tal confusión se da como consecuencia de creer que el dolo que se presume por virtud del artículo 5º de la Ley 678 es el mismo dolo penal. La acusación de la demanda también está montada sobre una equiparación conceptual que en realidad no existe y que considera que la acción de repetición persigue fines similares a los de la acción penal. En el capítulo generales (sic) de esta providencia se estableció que el proceso mediante el cual se tramita la acción de repetición no busca cosa distinta que determinar la responsabilidad civil del agente estatal. De allí que resulte incorrecto aplicar a un proceso de definición de responsabilidad patrimonial categorías propias de la responsabilidad penal, como son las que tienen que ver con la supuesta necesidad que existe en la acción de repetición de probar el elemento subjetivo de la conducta” (Sent. C-455/2002, jun. 12/2002).

(31) “Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo, contratos, bienes y familia” (Sent. nov. 27/2006, exp. 22.099).

(32) Sentencia C-484 de junio 25 de 2002.

(33) Consejo de Estado. Sentencia de 13 de noviembre de 2008, expediente 16.335, M.P. Dr. Enrique Gil Botero.

(34) Sentencia del 14 de mayo de 2012, expediente 23.710.