Sentencia 19970 de abril 27 de 2005 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Édgar Lombana Trujillo

Aprobado Acta Nº 031

Bogotá, D.C., veintisiete de abril de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Ha reiterado la Corte que si el censor elige el cuerpo primero de la causal primera de casación, vale decir violación directa de la ley sustancial, acepta los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, caso en el cual no le es factible discutir cuestiones de facto, toda vez que la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial por una de estas razones:

1.1. Falta de aplicación o exclusión evidente: el juez yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio.

1.2. Aplicación indebida: el juez desatina en la adecuación de la norma. El error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma, ya que los sucesos procesalmente reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes del precepto.

1.3. Interpretación errónea: el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso en cuestión, pero yerra al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene, o le asigna efectos distintos o contrarios a su real contenido.

2. Tal recuento permite inferir que la censora seleccionó correctamente la causal de casación que postula, pues el presunto error in iudicando que denuncia y que trasciende en la parte resolutiva del fallo, se habría originado en la falta de aplicación del numeral 1º del artículo 55 del Código Penal (L. 599/2000), que erige en circunstancia de menor punibilidad “La carencia de antecedentes penales”; y por consiguiente, la aplicación indebida del aparte específico del artículo 61 ibídem, donde se indica que el juez solo podrá moverse dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.

3. En la revisión del expediente se constata que no existe documento alguno que demuestre que Delmiro Antonio Cuadrado Correa posee antecedentes penales. Esto es, que en su contra se hubiese proferido una sentencia condenatoria, ya en firme.

En efecto, de conformidad con el artículo 248 de la Constitución Política:

“Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales”.

Ahora bien, como la pretensión punitiva, en el sentido de sancionar al autor de una conducta punible en los justos límites de su culpabilidad, radica exclusivamente en cabeza del Estado, es a sus órganos o funcionarios a quienes corresponde demostrar la existencia de los antecedentes para hacerles producir los efectos jurídicos.

4. Es, sin duda, deber del juez estudiar todas las circunstancias que inciden en la punibilidad. Así lo exige el artículo 61 del Código Penal. Si el tribunal superior olvidó o no reparó en las circunstancias de menor punibilidad consagradas en el artículo 55 ibídem, como aquella que consiste en “la carencia de antecedentes penales”, generando consecuencias nocivas para el implicado, ese defecto in iudicando puede ser enmendado en casación.

No es que los jueces de instancia hubiesen supuesto o imaginado que Cuadrado Correa tenía antecedentes penales. Pues de haberlo hecho, se estaría ante un error de hecho por falso juicio de existencia.

Lo que ocurrió en este caso, fue que se ignoró la circunstancia de menor punibilidad establecida por virtud de la ley y por ello se tasó la pena tomando como punto de partida el cuarto máximo.

De ese modo, el tribunal superior dosificó la pena para el delito más grave, homicidio agravado, en 37 años de prisión, y desde ahí realizó los cómputos pertinentes al concurso y a la deducción por sentencia anticipada.

Como pasa a demostrarse, ese punto de partida ha debido ser inferior.

5. No asiste razón a la procuradora delegada en cuanto observa que la casacionista quiere derivar consecuencias de una prueba inexistente, pues el objetivo del reproche claramente expresado es recordar que no se allegaron documentos que acreditara la existencia de antecedentes penales y que, por tanto, esa realidad tenía que haberse estimado entre los factores determinantes de la menor punibilidad.

6. El Código Penal, Ley 600 de 2000, no permite tanta discrecionalidad al juez, como ocurría en el régimen anterior, pues ya no puede moverse indiscriminadamente entre el mínimo y el máximo de la pena que trae el tipo infringido, sino que establece tres pasos a seguir obligatoriamente para la dosificación de la pena en un caso concreto:

6.1. Inicialmente, determinar el ámbito de punibilidad, que consiste en establecer los máximos y los mínimos aplicables en consideración al hecho imputado, con todos sus factores, modalidades y circunstancias que inciden en la punibilidad (art. 60). El guarismo que resulta restando el mínimo del máximo es el ámbito de punibilidad.

Para el asunto que se examina, el homicidio agravado se sanciona con prisión de 25 a 40 años, en el artículo 104 del Código Penal.

Quiere ello decir que el ámbito de punibilidad es de 15 años, que se obtienen restando 25 de 40.

6.2. Determinar el ámbito de movilidad, el cual se obtiene dividiendo el ámbito de punibilidad entre cuatro, para luego determinar la extensión de cada cuarto: uno mínimo, dos medios y uno máximo (art. 61).

Como en el homicidio agravado el ámbito de punibilidad es de 15 años. Esta cifra dividida entre 4, da como resultado 3 años más 9 meses.

Significa ello que el ámbito de movilidad al interior de cada cuarto es de 3 años más 9 meses.

Para el cálculo de los cuartos, se parte de la pena mínima y se va adicionando sucesivamente el ámbito de movilidad.

En el caso del homicidio agravado la pena mínima es de 25 años de prisión y el ámbito de movilidad es 3 años más 9 meses. Entonces:

— Cuarto mínimo: desde 25 años hasta 28 años más 9 meses.

— Cuartos medios: desde 28 años y 9 meses hasta 36 años y 3 meses.

— Cuarto máximo: desde 36 años y 3 meses hasta 40 años.

6.3. Para determinar el cuarto o los cuartos en que ha de moverse el juez la normatividad prevé estas subreglas:

Cuarto mínimo: el juez solo podrá moverse en este cuarto "cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva” (art. 61).

Cuartos medios: el juez solo podrá moverse en este cuarto “cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva” (art. 61).

Cuarto máximo: el juez solo podrá moverse en este cuarto “cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva” (art. 61).

6.4. Individualizar la pena siguiendo las instrucciones impartidas por el artículo 61 y ponderando todos los aspectos que la norma menciona:

“Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinar la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causas que agraven o atenúen la responsabilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.

7. Se precisa, por tanto, corregir el yerro que comportó la selección del cuarto máximo, cuando han debido escogerse los cuartos medios.

En acatamiento al principio de la no reformatio in pejus no se estimaría ningún factor que no hubiese sido sopesado en las instancias y, además, se aplicarán los porcentajes proporcionales de aumentos en cada caso.

Entonces, el ad quem, cuando por el influjo del error se ubicó en el cuarto máximo, al tope inferior de este cuarto (36 años y 3 meses) le aumentó 7 meses más, derivados de todos los aspectos que indica el artículo 61 del Código Penal.

Esos 7 meses de incremento equivalen a 1,6% de 36 años y 3 meses.

Para remediar el defecto, se acogerán los cuartos medios, con movilidad condigna a la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo y la naturaleza indicativa de mayor reproche, según lo razonado en las instancias.

El promedio o mitad de los cuartos medios es de 32 años y 6 meses de prisión. Siguiendo la lógica del ad quem, a esta cantidad se aumenta el 1,6%, equivalentes a 6 meses y 7 días, operación con la que se obtiene un total de 33 años más 7 días.

Esto es, tomando como punto de partida el delito de homicidio agravado, por ser el más grave, la pena se tasa en 33 años más 7 días, y no en los 37 años que había obtenido el juez colegiado.

8. De otra parte, con motivo del concurso con el hurto agravado el tribunal superior adicionó un (1) año de prisión a la pena que había establecido para el homicidio agravado.

Como la pena que había tasado para el homicidio agravado al ubicarse en el cuarto máximo fue de 37 años y a estos agregó uno (1) por el concurso, quiere decir que la adición fue del 2.70%.

Según viene de explicarse, la pena que en realidad corresponde al homicidio agravado es de 33 años más 7 días. A esta cifra se le suma el 2,70%, es decir 10 meses y 20 días, por el concurso con el hurto agravado, llegando así a un total de 33 años, 10 meses y 27 días, cantidad inferior a los 38 años que obtuvo el juez de segunda instancia.

9. El implicado se sometió a la justicia en la fase instructiva, aceptó su responsabilidad y obtuvo sentencia anticipada, decisión con la cual obtuvo una rebaja de la tercera parte (1/3) de la pena a imponer, como lo enseña el artículo 40 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.

La tercera parte de los 33 años, 10 meses y 27 días, es igual a 11 años, 3 meses y 19 días.

Haciendo la resta, resulta entonces una pena definitiva de 22 años, 7 meses y 8 días, que Delmiro Antonio Cuadrado Correa deberá descontar por los delitos de homicidio agravado y hurto agravado.

En todos los demás aspectos el fallo permanecerá incólume.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Casar parcialmente el fallo materia de impugnación.

2. En consecuencia, declarar que Delmiro Antonio Cuadrado Correa queda condenado a la pena principal de veintidós (22) años, siete (7) meses y ocho (8) días de prisión, por los delitos de homicidio agravado y hurto agravado.

3. En todos los demás aspectos el fallo permanece incólume.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al tribunal de origen y cúmplase».

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