Sentencia 1998-0005 de febrero 26 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente (E):

Dr. Hernán Andrade Rincón

Rad.: 8800123310001998000501

Exp.: 29569

Actor: Importaciones Melissa Limitada

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional, Ministerio de Justicia y del Derecho, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación.

Ref.: Reparación directa

Bogotá D.C., veintiséis de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cuestión previa:

La Sala advierte que la sentencia de primera instancia fue apelada por ambas partes, esto es, por la sociedad demandante y por la Fiscalía General de la Nación, entidad que resultó condenada en primera instancia. Sin embargo, de la revisión de los argumentos de los recursos presentados por las mencionadas, no se evidencia censura alguna en relación con la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva de las demás entidades que integraron el extremo pasivo de la litis, esto es, de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Ministerio de Justicia y del Derecho y Rama Judicial. En consecuencia, la Sala no se referirá a la responsabilidad que en un inicio, se endilgó a las mencionadas, por no constituir materia de discrepancia entre los recurrentes.

1. Competencia del Consejo de Estado.

La Sala advierte que en el presente asunto no se analizará la cuantía del proceso a efectos de determinar la competencia de esta corporación, toda vez que la Ley 270 de 1996 al desarrollar la responsabilidad del Estado en los eventos de i) error jurisdiccional, ii) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y iii) privación injusta de la libertad, fijó la competencia para conocer de tales temas en esta Jurisdicción a través de los tribunales administrativos en primera instancia y el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración de la cuantía(1).

Siguiendo esa línea, esta corporación es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, debido a que la demanda se fundamentó en uno de los títulos de imputación previstos en la Ley 270 de 1996, consistente en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

2. El ejercicio oportuno de la acción.

Evidencia la Sala que la inmovilización de la motonave Amexcaribe, hecho generador del daño materializada en el marco del proceso penal en cuyo desarrollo se alega la existencia de anormalidades constitutivas de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se prolongó hasta el 29 de diciembre de 1995, fecha en que se efectuó su entrega a la sociedad demandante, en tanto que la demanda que dio origen a este asunto se presentó el 13 de enero de 1998, primer día hábil de ese año, cuestión que permite concluir que la acción se ejerció dentro del término de caducidad de dos años.

2. Medios probatorios.

2.1. Documentales.

2.1.1.Acta de artículos de incorporación de R.E. Isreal & Associetates Trading Company, Inc. (fls. 3-11 cdno. 1).

2.1.2. Certificado de existencia y representación de la sociedad Importaciones Melissa Ltda. (fl. 38-40 cdno. 1).

2.1.3.Oficio del 25 de julio de 1992 por el cual, Raúl E. Israel, presidente de Amexcaribe Inc., informó a la sociedad Importaciones Melissa Ltda., que la había nombrado agente general de Amexcaribe Inc., para San Andrés Islas, con el fin de que atendiera sus naves para un buen funcionamiento de la línea Miami/San Andrés/Miami (fl. 273 cdno. 1).

2.1.9. Registro de Marina Mercante Internacional – Patente Provisional de Navegación de Amexcaribe I cuyo propietario era R.E. Israel & Associates Trading Company (fl. 274-276 cdno. 1).

Prueba traslada

A continuación se relacionan las piezas procesales correspondientes al proceso penal No. 3516, solicitada como prueba por la parte actora dentro del respectivo acápite de la demanda y coadyuvadas por la Fiscalía como prueba dentro de su escrito de contestación de los respectivos llamamientos en garantía. Dichos documentos fueron remitidos a la presente causa por la Fiscalía Delegada ante Jueces Penales de San Andrés mediante oficio 428 del 16 de agosto de 2001 (fl. 604 cdno. 1).

2.1.10. Oficio del 20 de marzo de 1993 por el cual la Sijin - Departamento de Policía de San Andrés informó a la Dirección Regional de Fiscalías de Barranquilla acerca del inicio oficioso de las investigación previa pro le delito de violación a la Ley 30 de 1930, con base en el oficio del 20 de marzo del mismo año suscrito por el Comandante de la Compañía Antinarcóticos de San Andrés, en el que dio cuenta del registro a la motonave Amexcaribe I, anclada en el muelle departamental de San Andrés, en cuyo interior fueron hallados 13 paquetes de cocaína. Así mismo dejaron a disposición de esa dirección la Motonave, ubicada en aguas de Sana Andrés para que se resolviera (fls. 1-4 cdno. 2).

2.1.11. Acta de registro e inmovilización de la motonave Amexcaribe I llevada a cabo el 20 de marzo de 1993 (fls. 19-20 cdno. 2).

2.1.12.Declaración juramentada rendida ante la Fiscalía el 23 de marzo de 1993, por el capitán de la embarcación Amexcaribe I, Roy Douglas Hodgson Hodgson (fl. 36-35 cdno. 2):

“... el día 16 de marzo arribamos al puerto de San Andrés, llegamos a las 13.00 del tarde, nos fondeamos en la parte de afuera por aproximadamente 45 minutos y posteriormente como a las 6 o 6 y 45 empezamos a atracar en este puerto, empezamos a descargar y se continuó esta labor hasta el día siguiente, o sea el miércoles, después me llamó el señor Antonio Bent representante de la compañía Amexcaribe en esta ciudad y me dijo que el sospechaba de un aceitero de nombre Jose Puello que parecía que está embarcando droga, como yo tengo órdenes expresas por parte de la empresa que en estos casos tengo que despedir al marino procedía despedirlo el día 18 después de liquidarlo, luego empeze (sic) a notar un poco sospechoso al contramaestre de nombre Hilario Vargas y también lo despedí al día siguiente por sospecha que se la pasaba saliendo y entrando del barco y lo veía con un tipo de aspecto raro, luego informé de estos despidos al representante de la agencia y la agencia me ordenó que solicitara una inspección por parte de las autoridades al barco y fue así como la Policía llegó una hora antes de zarpar para el puerto de Miami y me llamaron y me notificaron que iban a registrar el barco solicitándome que los acompañara”.

2.1.13. Memorial presentado el 25 de marzo de 1993 ante la Fiscalía Regional de Barranquilla, por el señor Antonio Bent Archbol, representante legal de la sociedad Importaciones Melissa, en condición de agente general de Amexcaribe Inc., por el cual solicitó la devolución del buque Amexcaribe I, propiedad de su agenciado. Dicha petición estuvo acompañada por el certificado de existencia y representación de Importaciones Melissa Ltda y por el documento del 25 de julio de 1992 por el cual Amexcaribe Inc. nombró a dicha sociedad como su agente general en el territorio de San Andrés, Islas (fl. 7 cdno. 11).

2.1.14. Escrito del 26 de marzo de 1993 por el cual el agente marítimo de Amexcaribe I, Rodolfo Gallardo, solicitó al comandante de Policía de San Andrés que permitiera desembarcar la mercancía/o contenedores que se encontraban en el interior de la embarcación retenida para enviarlos a su destino a través de otro navío (fl. 77 cdno. 2).

2.1.15. Poder conferido por Antonio Bent Archobold, en calidad de representante legal de la sociedad Importaciones Melissa Ltda., agente general de Amexcaribe Inc., a profesional del derecho para que adelantara las gestiones ante la Fiscalía tendientes a obtener la devolución del buque (fl. 1 cdno. 10) .

2.1.16. Escrito del 26 de marzo de 1993 dirigido al Fiscal Regional de Barranquilla en los siguientes términos (fl. 11 cdno. 10):

“Yo, Ian Tornquist, Gerente de Operaciones de Amexcaribe Inc., Agentes Generales de R.E. Israel & Associates Trading Co. Inc., propietarios del B/M Amexcaribe I, en mi condición de representante legal le manifiesto que ratificamos en todas sus partes, el poder conferido por el señor Antonio Bent Archbolb en su condición de gerente de Importaciones Melissa Ltda., nuestros agentes generales en San Andrés Islas, al doctor Luis Miguel Cotes... para que solicite la devolución del B/M Amexcaribe I de propiedad de R.E. Israel & Associates Trading Co. Inc”..

2.1.17. Escrito del 26 de marzo de 1993 suscrito por Raúl E. Israel y dirigido al Fiscal Regional de Barranquilla en el cual certificó (fl. 15 cdno. 10):

“Yo, Raúl E. Israel, Presidente de R.E. Israel & Asocciates Tranding CO. Inc., propietarios de el B/M “Amexcaribe I”, le manifiesto que nuestros agentes generales para EE.UU. de A., Amexcaribe Inc., están facultados para nombrar Agentes en el exterior y cumplir con cualquier requisito que sea necesario para la operación de nuestra nave”.

2.1.18. Auto del 31 de marzo de 1993 por el cual el Fiscal Regional de Barranquilla avocó el conocimiento de la investigación y ordenó la inspección judicial de la nave (fl. 14 cdno. 2).

2.1.19. Escrito del 6 de mayo de 1993 por el cual el apoderado del R.E.R Israel & Associates Trading CO. Inc., solicita de devolución de la motonave y allega documentos (fls. 61-62 cdno. 10).

2.1.20. Auto del 11 de mayo de 1993 por medio del cual la Fiscalía Regional de Barranquilla dispuso la apertura de la instrucción y ordenó escuchar en indagatoria a todos los tripulantes del navío (fls. 92-94 cdno. 2).

2.1.21. Auto del 19 de mayo de 1993 por el cual el Fiscal Regional de Barranquilla tuvo como apoderado del R.E.R Israel & Associates Trading Co. Inc al doctor Luis Miguel Moisés Cotes, en los términos del poder conferido por el agente general de la firma en San Andrés y dispuso la apertura del incidente de devolución del bien.

2.1.22. Declaración juramentada rendida el 28 de mayo de 1993 por el señor Comandante de Policía de San Andrés, Raúl Ernesto Aldana Ávila, ante la Unidad de Fiscalías (fl. 133 cdno. 2):

“PREGUNTADO: Quienes dieron aviso de la existencia posible de la droga en el barco fueron las mismas autoridades marítimas de la nave? CONTESTÓ: Si ellos por intermedio de los oficiales del servicio, ellos había solicitado la inspección de la nave antes de su zarpe, ello con el fin de poder viajar más tranquilos y saber que en su motonave no transportaban estupefacientes. Se corrige los oficiales de servicio son suboficiales de la Policía Antinarcóticos que se encontraban de servicio. PREGUNTADO: diga el declarante cual exactamente fue la persona que solicitó la inspección judicial a la motonave Amexcaribe I. CONTESTÓ: Tengo entendido por intermedio del cabo Segundo García quien había solicitado la inspección fue el capitán y el segundo oficial de la Motonave”.

2.1.23. Escrito radicado el 31 de mayo de 1993 por el Ministerio Público ante la Fiscalía Regional de Barranquilla en el cual manifestó que debía aclararse lo pertinente a la identidad del agente marítimo del armador del buque por cuanto en el expediente figuraba dos personas aduciendo dicha calidad, por un lado, la sociedad Importaciones Melissa Ltda. y por otro, el agente Rodolfo Gallardo (fl. 24-26 cdno. 10).

2.1.24. Declaración juramentada rendida el 2 de junio de 1993, por el Suboficial de la Policía Nacional Miller García Buitrago, ante la Fiscalía (fl. 137 cdno. 2):

“...dos días antes del zarpe de la motonave Amexcaribe I, el señor primer oficial de nombre Segundo Barrio Nuevo de nacionalidad chilena, me solicitó verbalmente y a petición del capitán del barco me pidió el favor de que le requisara el barco antes de que zarpara, puesto que ellos tenían dudas de unos marinos que había desembarcado, yo le informé al señor teniente comandante de antinarcóticos de que me habían pedido o solicitado los señores del barco Amexcaribe I, después de que le informé al teniente el me dijo que lo ivan (sic) a requisar aprovechando la colaboración del señor primer oficial segundo barrio nuevo”.

2.1.25. Escrito del 16 de junio de 1993, por el cual el apoderado de E.R Israel & Associates Trading Co. Inc, informó a la Fiscalía Regional que mediante memorial aportado el 22 de abril del mismo año había aclarado a la Fiscalía que el señor Rodolfo Gallardo era el agente marítimo de la motonave por designación expresa que del mismo realizó el Importaciones Melissa Ltda., agente general de la misma en San Andrés. Al afecto allegó el referido escrito con constancia de radicado del 22 de abril de 1993 que no parecía radicado en el expediente (fls. 28-31 cdno. 10).

2.1.26. Constancia de autorización para zarpar de la motonave Amexcaribe I expedidas por la Capitanía de Puerto de San Andrés a petición del agente marítimo Rodolfo Gallardo por el período comprendido entre septiembre de 1992 y marzo de 1993 (fl. 32-48 cdno. 10).

2.1.27. Escrito presentado el 19 de agosto de 1993 por el tercero incidental, sociedad Importaciones Melissa Ltda., ante la Fiscalía Regional con el fin de solicitar la entrega de la motonave, y (fl. 140 cdno. 2).

2.1.28. Memorial del 24 de noviembre de 1993 por el cual el incidentante reiteró la solicitud de devolución de la embarcación (fl. 88-89 cdno. 10).

2.1.29. Resolución del 28 de febrero de 1994 por la cual la Fiscalía Regional de Barranquilla dictó medida de aseguramiento en contra de los miembros de la tripulación del Amexcaribe I (fl. 153-157 cdno. 2).

2.1.30. Auto del 18 de mayo de 1994 por el cual el Fiscal Regional de Barranquilla decretó pruebas dentro del trámite incidental, consistente en escucha el testimonio del señor Antonio Bent Archbold (fl. 90-91 cdno. 10).

2.1.31. Declaración rendida el 1º de junio de 1994 dentro del trámite incidental por Antonio Bent Archbold (fl. 98-101 cdno. 10).

2.1.32. Escrito allegado ante la Fiscalía el 6 de julio de 1994 por el incidentante solicitando la devolución del buque (fl. 106-107 cdno. 10).

2.1.33. Declaración juramentada rendida por Rodolfo Gallardo el 22 de julio de 1994, ante la Fiscalía (fl. 246-247 cdno. 2). :

“PREGUNTADO: Dígale al Despacho que vínculos existen entre la firma que usted representa y la motonave Amexcaribe I. CONTESTÓ: el señor Antonio Bent me contrató verbalmente para agenciar la motonave Amexcaribe I que cubría la ruta San Andrés-Miami-San Andrés, el contrato fue desde el 1992, a mi compañía le corresponde recibir y despachar el barco, actividades de gestión ante las diferentes autoridades entre ellas, la Capitanía de Puerto.

2.1.34. Oficio del 28 de julio de 1994 por el cual la Capitanía de Puerto de San Andrés informó la Fiscalía Regional de Barranquilla que el agente marítimo de la motonave era Rodolfo Gallardo (fl. 240-243 cdno. 2).

2.1.35.Oficio del 21 de julio de 1995, por el cual la Fiscalía Regional Delegada ante Sana Andrés solicitó al Comando Especifico de San Andrés la colaboración necesaria para evitar el hundimiento del buque Amexcaribe (fl. 332 cdno. 2).

2.1.36.Oficio del 21 de julio de 1995, por el cual la Administración portuaria solicitó a la Fiscalía Regional que adoptara las medidas necesarias para evitar el hundimiento de la nave (fl. 333 cdno. 2).

2.1.37. Oficio del 28 de julio de 1995 por el cual el Comando Específico de la Armada Nacional informó a la Fiscalía Regional informó acerca de las medidas adoptadas para superar el estado de emergencia de hundimiento de la nave y dejó constancia de que la misma no tenía capacidad para moverse (fl. 336-338 cdno. 2).

2.1.38. Auto del 17 de agosto de 1995 por el cual Fiscalía Regional de Barranquilla ordenó la entrega del buque Amexcaribe I al incidentalista, señor Antonio Bent Archobold, para lo cual sustentó lo siguiente (fls. 341-344 cdno. 2):

“De los anteriores no nos es posible deducir hasta este momento procesal, la relación causal entre el estupefaciente (cocaína) encontrado en el buque Amexcaribe, y los propietarios del mismo; ello nos lleva a deducir una posible ajenidad de ellos con el hecho investigado; decimos posible ante la falta de elementos para dar una respuesta o conclusión definitiva en ese aspecto; nos asalta la duda y por ello ordenaremos la entrega de la embarcación en virtud del principio In Dubio Pro Reo, el que subsiste y no ha sido descartado”.

2.1.39. Resolución de 26 de diciembre de 1995, por la cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional confirmó la orden de entrega de la embarcación, tendiendo en cuenta las siguientes consideraciones (fls. 349-354 cdno. 2):

“Y es que la documentación aportada al plenario resulta de una claridad especial. En este sentido, importa saber que hallamos certificado de existencia y representación legal de la empresa Importaciones Melissa cuyo objeto social es la representación marítima de agencias, valga la redundancia, marítimas en Colombia y el extranjero destacándose como su gerente el señor Antonio Cornelio Bent Archbold. De otro lado, en la certificación expedida por Amexcaribe Inc., logra entenderse que la firma mencionada es agente general de la misma para San Andrés Islas. Y por último según la documentación que aparece... ha podido acreditarse las operaciones de Amexcaribe I. Estas acotaciones para significar que la calidad de incidentalista del citado no se presta a duda alguna.

Y bajo ninguna premisa podemos advertir que por parte de la firma gerenciaba por el ciudadano mencionado hubo acción delictiva. Todo lo contrario cuando eventualmente advirtió que en la embarcación viajaban dos personas con negras intenciones, no vaciló mínimamente en despedirles y efectivamente asó lo hizo. De otro lado, al conocerse que el registro a ese bien fue objeto de la solicitud especial de parte de la tripulación, el capitán y el primer oficial, logra aún más evidenciarse aquella ajenidad al eventual compromiso penal...”.

2.1.40. Acta del 29 de diciembre de 1995, por la cual la Fiscalía Regional Delegada San Andrés entregó la embarcación Amexcaribe I al señor Antonio Bent Archobold, en calidad de representante legal de la sociedad Importaciones Melissa Ltd. (fl. 36-37 cdno. 1).

2.1.41. Auto del 15 de abril de 1996 por el cual se decretó el cierre de investigación adelantada en contra de los tripulantes del navío inmovilizado (fl. 386 cdno. 2).

2.1.42. Auto del 3 de febrero de 1997 por el cual la fiscalía delegada ante los jueces regionales precluyó la investigación adelantada en contra de los miembros de la tripulación (fl. 429-437 cdno. 2).

2.1.43. Expediente administrativo 114 correspondiente a la investigación adelantada con ocasión del incendio de a motonave Amexcaribe I ocurrido en abril de 1996 (fl. 524-588 cdno. 1).

2.1.44. Informe pericial rendido el 5 y 6 de febrero de 1996 por el perito naval Capitán de Navío de la Armada Nacional sobre la motonave Amexcaribe I, en donde hizo contar su estado de deterioro, la cual según se indicó en el experticio “ha permanecido fondeada y sin algún tipo de vigilancia en la bahía de San Andrés desde 1994. En varias oportunidades ha sido objeto de achocada por cuanto presentó escora por babor significativa y con peligro de voltearse” (fls. 13-17 cdno. 1).

2.45. Informe pericial practicado el 5 de febrero de 1996 por el Capitán de Fragata, perito naval de la Armada Nacional sobre la motonave Amexcaribe I, en el cual se concluyó:

“Observando el estado general de la maquinaria se puede concluir que la motonave se encuentra completamente imposibilitada para maniobra por sus propios medios, toda la maquinaria especialmente la parte de generación y distribución eléctrica se encuentra fuera de servicio lo cual conlleva un alto riesgo por la condición actual”. (fls. 41-42 cdno. 1).

2.1.46. Informe pericial rendido el 24 de abril de 1996 por el perito capitán de navío de la Armada Nacional, con ocasión del incendio que sufrió la embarcación Amexcaribe I el 21 de abril de 1996 (fls. 18-30 cdno. 1).

2.1.47. Oficio del 2 de septiembre de 1996 por el cual el señor Armada Nacional - Dirección General Marítima conminó al señor Antonio Bent Archobold, agente general, a sacar la motonave Amexcaribe de ese puerto en un plazo no mayor a 30 días (fl. 31-32 cdno. 1).

2.1.48. Contrato de compraventa de la nave Amexcaribe I suscrito el 27 de enero de 1997 entre Antonio Bent Archbold, en calidad de vendedor y la Siderúrgica de Boyacá en calidad de comprador, por valor de US$80.00 (fl. 272-273 cdno. 1).

2.2. Prueba pericial.

2.2.1. Dictamen rendido por el perito contador Andrés Avelino Mesa Villareal, a petición de la parte actora, con el fin de establecer los perjuicios materiales derivados de la inmovilización de la motonave Amexcaribe (cuaderno amarillo).

3. Análisis del recurso.

El primer aspecto que deber abordarse es aquel relativo a la legitimación en la causa por activa de la sociedad demandante en la medida en fue uno de los puntos que constituyó el objeto del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía.

Al respecto, la entidad demandada sostuvo que no resultaba viable reconocer perjuicios, en la modalidad de lucro cesante, a la sociedad Importaciones Melissa Ltda., por el tiempo en que duró la aprehensión del navío. Sobre el particular sostuvo que la surte de lo accesorio debía seguir la suerte de lo principal, a tal punto que si la dueña de la embarcación, que compareció a través de agente oficioso, no fue reconocida en el proceso como parte, mal haría en ordenarse el pago de perjuicios a la sociedad Importaciones Melissa Ltda., que decía actuar en nombre de aquélla.

A la par con lo anotado, señaló que de las pruebas obrantes en el plenario se evidenciaba que la sociedad Importaciones Melissa Ltda., era agente marítimo de la empresa Amexcaribe Inc., mas no de R.E. Israel & Associates Trading Company, Inc., verdadera propietaria de la embarcación y, por lo tanto aquella, carecía de legitimación en la causa por activa por no tener un vínculo con el dueño del navío.

De la legitimación en la causa por activa

En orden a abordar los cargos de censura de la Fiscalía General de la Nación, la Sala conviene la necesidad de precisar como primera medida que una cosa es la legitimación en la causa por activa y, otra, muy distinta, es la figura procesal de la agencia oficiosa.

La legitimación en la causa o, más exactamente la ausencia de la misma que en los procesos ordinarios y según lo ha señalado la Sección Tercera, no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable, ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado.

Al respecto, se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa(2). La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, por manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda(3).

Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de la(s) persona(s) accionante(s) y/o demandada(s) en los hechos que originaron el respectivo litigio, independientemente de que dicha(s) persona(s) haya(n), o no, demandado o sido demandada(s). De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo, pues, como lo ha precisado la Sala:

“La excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (CCA, art. 164) para extinguir parcial o totalmente la súplica procesal.

La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado —modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante— que tumba la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo.

La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado” (negrillas en el texto original, subrayas fuera de él)(4).

Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable respecto de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda. En consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquélla propone, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra(5). De manera ilustrativa, así lo ha explicado la Sección Tercera:

“La legitimación ad causam material alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Ejemplo:

— A, Administración, lesiona a B. A y B, están legitimados materialmente; pero si

— A demanda a C, sólo estará legitimado materialmente A; además si D demanda a B, sólo estará legitimado materialmente B, lesionado. Si D demanda a C, ninguno está legitimado materialmente.

Pero en todos esos casos todos están legitimados de hecho; y sólo están legitimados materialmente, quienes participaron realmente en la causa que dio origen a la formulación de la demanda”(6).

En similar sentido y complementando lo anteriormente expuesto, se ha afirmado lo siguiente:

“La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”(7).

Dicho lo anterior, concierne ahora determinar en qué calidad compareció la demandante al proceso y cuál es su relación con los hechos objeto de debate, para así mismo establecer si se encuentra o no legitimada para presentar la reclamación que se examina.

Revisadas las piezas procesales que dieron origen al presente debate, la Sala evidencia que la parte que concurrió a la presente causa como sujeto activo lo constituyó la persona jurídica sociedad Importaciones Melissa Ltda., representada legalmente por el señor Antonio Bent Archobold. Igualmente se advierte que dicha sociedad reclama los perjuicios sufridos con ocasión de la aprehensión de la motonave Amexcaribe I, pues señala que durante el tiempo de su inmovilización no pudo obtener el provecho económico que normalmente recibía en su calidad de agente general de la nave en el territorio de San Andrés.

Así pues, teniendo en cuenta que la parte demandante compareció al proceso en su condición de agente general de la embarcación aprehendida, la Sala estima conveniente realizar algunas precisiones en relación con el contrato de agencia.

La tipología contractual de la agencia, dentro de la legislación colombiana, se encuentra gobernada en el capítulo v del artículo XIII del estatuto mercantil, como una modalidad del contrato de mandato.

El artículo 1317 del Código de Comercio se encargó de definirlo al siguiente tenor:

“ART. 1317.—Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante a gente de un empresario nacional, o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.

La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente”.

Así mismo, el artículo 1328 regula la sujeción a la legislación colombiana de dicha tipología contractual:

“ART. 1328.—Para todos los efectos, los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas. Toda estipulación en contario se entenderá por no escrita”.

La doctrina nacional por su parte, al analizar la jurisprudencia que sobre el particular ha emanado de la Corte Suprema de Justicia, ha considerado que las características principales del contrato de agencia comercial son las siguientes:

“a) El agente es un comerciante independiente en el sentido que no tiene con el empresario una relación de continuada subordinación o dependencia, en lo cual se diferencia del contrato de trabajo.

b) El contrato de agencia es una modalidad de mandato que se caracteriza por su estabilidad, con lo cual se diferencia el mandato ocasional y de otras especies de mandato como la comisión.

c) El agente recibe del empresario el encargo de promover o explotar negocios en beneficio exclusivo del empresario, o sea que obra por cuenta ajena.

d) el agente debe ceñirse, al ejecutar el encargo a las instrucciones que le haya dado el empresario.

e) El agente comercial asume precisamente el deber de organizar a su propio riesgo y condiciones de autonomía la promoción y colocación del mercado de productos o servicios ajenos, no propios”(8).

Ahora bien, a la luz de la doctrina especializada, interesa también al caso distinguir las diferencias que existen entre la agencia marítima propiamente y el contrato de agencia comercial marítima:

“En la práctica y en el marco de nuestro estatuto de navegación, el agente marítimo es un auxiliar del naviero, un verdadero comerciante independiente cuya actividad consiste en representar a los distintos armadores que le confían la atención de las necesidades normales de la nave y de la expedición en tierra, a cambio de una remuneración. Su gestión comprende el recibo, administración y despacho de buques mercantes y la protección de los intereses de sus respectivos armadores en puerto. De ahí que en otras legislaciones, reciba el nombre de ‘consignatario de buques’ o agente portuario el mismo que los agentes denominan husbandry agent.

El agente marítimo suple ciertas necesidades del armador, pero no todas ellas. Los armadores que operan líneas regulares (los que sirven una ruta con carácter periódico) a menudo precisan adicionalmente los servicios de un verdadero agente comercial; de un agente que promueva sus negocios (consecución de carga, celebración de contratos de transporte), defienda sus intereses (cobro de fletes, demoras y otros) y, en general, explote como representante suyo las actividades propias de la empresa de navegación, dentro de un territorio determinado.

La relación jurídica entre el armador y cada uno de estos agentes es diferente. En el primer caso estamos en presencia de un contrato de agenciamiento marítimo gobernado por el estatuto de navegación. En la segunda situación se tipifica un agenciamiento comercial marítimo.

(...).

En resumen: el naviero que explota un servicio de transporte regular puede servirse de dos auxiliares de tierra distintos, así: confiar la atención de sus buques en puerto al agente portuario y encomendar la gestión comercial de sus negocios en la región a un agente comercial, también conocido como agente general o representante comercial. (...).

Casi puede afirmarse que la esfera de funciones y responsabilidades del agente comercial marítimo resulta más importante que la del agente portuario, porque es la que genera los ingresos al naviero (el llamado cash flow), y que la función de mero consignatario (administración de buque en puerto) pasa a un segundo plano porque siendo muy importante concierne más a la disminución de costos. Desde esta perspectiva, el agente marítimo comercial se constituye en el auxiliar de tierra más importante del naviero”(9).

Examinado el escenario conceptual normativo y doctrinal del contrato de agencia, para la Sala, la condición de agente general de la motonave Amexcaribe I, en el territorio de San Andrés que alega la sociedad Importaciones Melissa Ltda., se encuentra plenamente demostrada en el plenario, según pasa a explicarse:

Reposa en el expediente el Registro de Marina Mercante Internacional – patente provisional de la embarcación objeto de inmovilización, Amexcaribe I, en donde consta que su propietario es la compañía R.E. Israel & Associates Trading Company. Milita igualmente en la actuación, el escrito por el cual el presidente de dicha compañía, propietaria de la motonave, en su oportunidad, manifestó al Fiscal de concomimiento que la firma Amexcaribe Inc, era su agente general para EEUU, firma que a su turno se encontraba facultada para nombrar agentes generales en el exterior. En concordancia con ello, reposa en la actuación el oficio del 25 de julio de 1992 mediante el cual la firma Amexcaribe Inc., informó a la sociedad Importaciones Melissa Ltda., que la había designado como agente general de dicha compañía para el territorio de San Andrés, con el fin de que atendiera las naves para un correcto funcionamiento de la línea Miami/San Andrés/Miami. Finalmente, de la declaración juramentada rendida por Rodolfo Gallardo dentro del instructivo penal, así como de los documentos aportados por la sociedad demandante dentro del incidente de devolución de la nave (fls. 59-83 cdno. 19), se tiene que éste último era el agente marítimo del buque Amexcaribe I, por designación expresa que le hubiere realizado el señor Antonio Bent Archobold, representante legal de la sociedad Importaciones Melissa Ltda.

Así pues, para la fecha de la inmovilización, existían cuatro sujetos que sostenía una relación jurídica con el buque aprehendido. En primer lugar se encuentra R.E. Israel & Associates Trading Company, en calidad de propietario del navío. Seguidamente, está la compañía Amexcaribe Inc., agente general de la dueña de la nave para el territorio de Estados Unidos. Luego figura la demandante, sociedad Importaciones Melissa Ltda., agente general de las naves que agencia Amexcaribe Inc., entre ellas, Amexcaribe I, para el territorio de San Andrés. Y, por último, el señor Rodolfo Gallardo, agente marítimo del buque Amexcaribe I.

En atención a lo expuesto, la Sala encuentra debidamente acreditada la legitimación en la causa por activa de la sociedad Importaciones Melissa Ltda., de cara a la relación jurídica que la vinculaba al objeto aprehendido, dado que siendo la agente general del buque Amexcaribe I, en el territorio de San Andrés, es natural que por cuenta de su inmovilización hubiera dejado de percibir los ingresos que en tiempos de normalidad habría obtenido por el cabal cumplimiento del itinerario del navío, destinado para el transporte y entrega de las mercancías trasladadas, ingresos que precisamente servían de contraprestación para la ejecución del contrato de agencia comercial para el cual había sido designada un año antes de la detención del navío y cuyo concepto y cuantía, no obstante ser materia de análisis posterior, en todo caso constituyen el objeto de su reclamación.

Ahora bien, frente al argumento de la Fiscalía de conformidad con el cual no podía entenderse que la sociedad Importaciones Melissa Ltda., era la agente general de la nave Amexcaribe I, por cuanto su designación no procedió directamente de su propietario sino de su la compañía Amexcaribe INC., la Sala advierte que tal circunstancia no desvirtúa la condición de agente general en cuya virtud la demandante compareció a la presente causa, si se tienen en consideración dos factores:

El primero de ello alude al hecho de que la propietaria de la embarcación, R.E. Israel & Associates Trading Company, en su escrito del 26 de marzo de 1996 dirigido al Fiscal Regional de Barranquilla, fue enfática en señalar que su agente general para EEUU, Amexcaribe INC, estaba facultado para nombrar agentes en el exterior, como en efecto, lo hizo en el caso de la sociedad Importaciones Melissa Ltda., a la cual nombró agente general para San Andrés. El segundo aspecto a tener en cuenta estriba en que la propietaria de la embarcación, mediante escrito del 26 de marzo de 1996 dirigido al proceso penal en cuyo interior se produjo la retención del buque, ratificó el poder conferido por Antonio Bent Archbold, representante legal de Importaciones Melissa Ltda., a profesional del derecho para solicitar la devolución de la nave y, en ese mismo documento, reconoció a ésta sociedad como su agente general en San Andrés.

En consecuencia, no le asiste duda a la Sala en cuanto a la legitimación en la causa por activa de la demandante sociedad Importaciones Melissa Ltda.

En este punto ha de retomarse la discusión planteada al inicio de este acápite referente al argumento de la entidad demandada apelante según el cual la surte de lo accesorio debía seguir la suerte de lo principal, de tal forma que si la dueña de la embarcación, que compareció al proceso a través de agente oficioso, no fue reconocida en el proceso como parte, mal haría en ordenarse el pago de perjuicios a la sociedad Importaciones Melissa Ltda., que decía actuar en nombre de aquélla.

En relación con la figura procesal de la agencia oficiosa, la Sección Tercera de esta corporación, en la sentencia de 16 de septiembre de 2004, procesos radicados con Nos. 14418 y 15973 –acumulados–, reiterada en Sentencia de 20 de octubre de 2005 proferida dentro del proceso 15730, sostuvo:

“Según lo previsto en art. 47, inciso 2º del C. de P. C., se puede promover demanda en nombre de persona ausente o impedida para hacerlo, aunque no se tenga poder para tal efecto, para lo cual el agente oficioso deberá afirmar tales circunstancias bajo la gravedad del juramento, el cual se considera prestado con la presentación de la demanda y, además, deberá prestar caución dentro de los diez siguientes a la notificación del auto que admita la demanda, con el fin de garantizar que el demandante la ratificará dentro de los dos meses siguientes. Prestada la caución se notificará al demandado el auto admisorio de la demanda y se suspenderá el proceso. Si la persona a nombre de quien actúa el agente oficioso no ratifica la demanda dentro de los dos meses siguientes a la constitución de la caución, se declarará terminado el proceso y se condenará al agente a pagar las costas y los perjuicios causados al demandado...Como bien lo señaló la Corte Suprema de Justicia, si bien la agencia oficiosa permite la reclamación de los derechos de quien no puede hacerlo por sí mismo en un momento determinado, el proceso no puede continuar hasta su culminación sin su consentimiento...”.

Al respecto, recuerda la Sala que la demanda fue impetrada por la sociedad Importaciones Melissa Ltda., actuando en nombre propio y obrando como agente oficioso de la sociedad R.E. Israel & Associates Trading Company, en disolución. Es así como mediante auto del 20 de noviembre de 1998, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, admitió la demanda presentada por la sociedad Importaciones Melissa Ltda y ordenó al apoderado, agente oficioso, que prestara caución equivalente al 5% del valor total de su pretensión dentro del término de 10 días, así mismo suspendió la actuación por dos meses, término dentro del cual la parte representada mediante agencia oficiosa debía ratificar la demanda impetrada en su nombre.

En el término concedido el agente oficioso aportó documentos y allegó escrito de corrección de demanda. En consecuencia, por auto del 10 de noviembre de 1998 el Tribunal a quo reconoció personería al profesional del derecho William Gómez Marín, para actuar como apoderado judicial de la sociedad R.E. Israel & Associates Trading Company, en disolución, con sustento en las siguientes consideraciones:

“De la lectura del expediente, el Despacho observa que a folio 189 obra un documento en donde Raúl E. Israel, quien manifiesta ser el representante legal de la sociedad comercial “R.E. Israel & Associates Trading Company, ratifica lo actuado por el agente oficioso y en el mismo escrito otorga poder para que represente judicialmente los intereses de la sociedad, para que concilie, sustituya, reasuma, formule cuenta de cobro, exija el cumplimiento de la conciliación o sentencia y reciba en nombre en su valor de la indemnización”.

Debe advertirse que la demandante sociedad Importaciones Melissa Ltda., no persigue el reconocimiento del valor de la nave, la cual durante su aprehensión sufrió un deterioro que obligó a su venta como chatarra a la siderúrgica de Boyacá, pues esta es una pretensión que le asiste exclusivamente al patrimonio que sufrió dicho menoscabo, esto es, al de su propietario, R.E. Israel & Associates Trading Company, quien, dicho sea de paso, no fue reconocida como demandante dentro de la presente causa como se explicará más adelante.

La parte actora presentó recurso de súplica frente a la anterior decisión por cuanto no se admitió la corrección de la demanda, en nombre de R.E. Israel & Associates Trading Company, sino solo en nombre de la demandante sociedad Importaciones Melissa Ltda.

Posteriormente, por auto del 10 de diciembre de 1998, la Sala dual resolvió el recurso súplica en el sentido de modificar la decisión impugnada para en su lugar abstenerse de reconocerle personería al doctor William Gómez Marín para actuar como apoderado judicial de la sociedad extranjera R.E. Israel & Associates Trading Company, tras considerar que:

“los documentos que acreditan la existencia y representación de la sociedad extranjera denominada R.E. Isreal & Associate Trading Company Inc., no llenan los requisitos exigidos por el Código de procedimiento civil en los artículos 48, 65 y 259, normas aplicables a esta jurisdicción por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, de manera que carecen de valor probatorio para los efectos indicados en el inciso 2 del artículo 47 del mismo Código, esto es, para la ratificación de la demanda por parte de la sociedad extranjera.

(...).

Colígese de lo anterior que los documentos con que se pretende acreditar la existencia y representación legal de la sociedad demandante no fueron autenticados en debida forma y no puede, por lo tanto reconocerse al doctor William Gomez Marín como apoderado principal de la sociedad R.E. Israel & Associate Trading Company Inc. Por lo consiguiente tampoco debe reconocerse como sus sustituto al doctor Fernando Correa Echeverri”.

Consecuencialmente, el tribunal a quo, por auto del 29 de abril de 1999 consideró que al no ser admitida la personería otorgada al agente oficioso quedaba, igualmente, sin piso la ratificación de su actuación manifestada por el mismo, por lo tanto, declaró terminado el proceso en relación con la firma R.E. Israel & Associates Trading Company.

Inconforme con dicha decisión, la parte actora presentó recurso de apelación, el cual fue desatado por la Sección Tercera de esta corporación mediante proveído del 13 de julio de 2000, en el que confirmó la providencia impugnada precisando al efecto que:

“En el caso bajo estudio, se tiene que el poder otorgado por quien dice ser el representante legal de la sociedad R.E. Israel R.E. Israel & Associates Trading Company (fl. 189 cdno. Ppal., fue autenticado con el lleno de las exigencias contempladas en las disposiciones procesales antes citadas, esto es que se autenticó ante notario público del condado de Vigo del Estado de Indiana y la calidad de tal funcionario fue certificada por el cónsul colombiano (fl. 118 cdno. ppal.) condición abonada por el Ministerio de relación Exteriores (fl. 188 vto. cdno. ppal).

Sin embargo la Sala echa de menos la traducción oficial de los documentos allegados para demostrar la existencia y representación legal de la aludida sociedad (fls. 1914 a 197 cdno. Ppal.), los cuales se allegaron en idioma inglés, cuando es bien sabido que debió adjuntarse su traducción al idioma castellano, que es el que debe empelarse en el proceso (arts. 102 y 260 ibídem).

En las anteriores condiciones, es evidente que no se encuentra debidamente acreditada la calidad de representante legal de quien dice actuar en nombre de la sociedad R.E. Israel R.E. Israel & Associates Trading Company, razón por la cual, no sólo no puede darse validez a la ratificación de lo actuado por el agente oficioso, sino, que no es posible reconocer como apoderado de tal sociedad al profesional del derecho a quien se pretende otorgar tal poder.

Así las cosas, tal y como lo determinó el a quo, hay lugar a la declaración prevista en el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que ante la no ratificación de la actuación del agente oficioso, debe declararse la terminación del proceso y, cuando haya lugar, condenar al agente a pagar las cotas y los perjuicios causados al demandante”.

Del recuento procesal que antecede, la Sala advierte que aun cuando el proceso se terminó respecto de la sociedad R.E. Israel & Associates Trading Company, ello aconteció por cuanto en sede judicial de lo contencioso administrativo, específicamente, en la órbita de este proceso, no se reunieron en cabal forma los requisitos legales para conferir valor al poder otorgado para ratificar la agencia oficiosa, comoquiera que los documentos que acreditaban la calidad de poderdante de quien convalidaba la demanda presentada por el agente oficioso, se encontraban en inglés y no fueron debidamente acompañados de la correspondiente traducción oficial.

Sin embargo, tal circunstancia no equivale a afirmar que la sociedad demandante Importaciones Melissa Ltda., no cuente con legitimación en la causa por activa y, en tal virtud, deba también declararse la terminación del proceso respecto de aquélla, como lo sugiere el apelante, pues, primero, los documentos que dan cuenta de su legitimación, no guardan identidad con aquellos allegados para ratificar la agencia oficiosa, son distintos y corresponden a documentos extraídos de las mismas piezas del proceso penal en cuyo interior se produjo la inmovilización del buque, pruebas que quedaron detalladamente reseñadas al inicio de este acápite y que bien podían acreditar el interés y la legitimación que le asiste a la sociedad demandante para reclamar los perjuicios por ella sufridos con la aprehensión de la nave, en calidad de agente general de la embarcación para el territorio de San Andrés.

Segundo, los perjuicios reclamados por la demandante no estriban en el reconocimiento del valor de la motonave que durante el período en que se prolongó su aprehensión sufrió un deterioro que motivó su venta, como chatarra, a la siderúrgica de Boyacá, pues claramente este menoscabo lo sufrió el patrimonio del propietario de la nave que a la postre es la sociedad R.E. Israel & Associates Trading Company, parte respecto de quien se terminó el proceso por no reunirse los requisitos del poder presentado para ratificar la demanda presentada por el agente oficioso. Por el contrario, la pretensión de la demandante radica en obtener el reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, consistente en la pérdida de ingresos a que se vio sometida por cuenta de la inmovilización de navío, de cuya explotación, dada su condición de agente general, derivaba una contraprestación.

Así las cosas, lo argumentos del recurso de apelación presentado por la Fiscalía General de la nación en punto a la supuesta falta de legitimación en la causa por activa de la sociedad demandante, no están llamados a prosperar.

En consecuencia se impone abordar el estudio de la responsabilidad que en el caso se endilga a la entidad demandada Fiscalía General de la Nación, aspecto que por demás constituye otro de los puntos de desacuerdo plasmados en el recurso presentado por el ente instructor.

De la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación con ocasión de los perjuicios causados a la demandante sociedad Importaciones Melissa Ltda. por cuenta de la inmovilización de la motonave Amexcaribe I.

La parte demandada, Fiscalía General de la Nación expuso en su defensa que la investigación penal adelantada por sus dependencias se ajustó a los parámetros de ley y no causó un daño antijurídico, pues la aprehensión del buque era una carga que debía soportarse de cara al hallazgo de la sustancia estupefaciente en su interior. Agregó que existió permanente impulso procesal a la causa penal y que la circunstancia de existir dos agentes marítimos reclamando la embarcación implicó la realización de un análisis detenido del caso,

De la prueba trasladada que reposa en el plenario, la Sala, contrario a lo que manifiesta la Fiscalía, evidencia varias fallas e irregularidades al interior del proceso penal en cuyo interior se materializó la inmovilización del buque Amexacribe I, que contribuyeron de manera eficiente a la causación del daño cuya reparación se depreca.

Como primer aspecto, esta Sala encuentra acertadas las consideraciones del Tribunal a quo cuando sostuvo que la motonave permaneció en una situación que no contaba con respaldo jurídico alguno, esto es, retenida a disposición de la Fiscalía por espacio de más de dos años y medio, cuando la norma que regulaba la materia imponía un proceder distinto.

En efecto, el artículo 4 del Decreto 2272 de 1991, por medio del cual se adopta como legislación permanente unas disposiciones expedidas en ejercicio de las facultades del estado de sitio, que a su turno adoptó como legislación el artículo 18 del Decreto legislativo 1146 de 1990, disponía:

“ART. 18.El hallazgo por autoridad competente de marihuana, cocaína, morfina, heroína, o cualquier otra sustancia que produzca dependencia física o psíquica, en una nave o aeronave de servicio público, con ocasión o por acción directa de informaciones o peticiones del Comandante o Capitán de la misma, su propietario, armador o explotador, el agente marítimo o el empleado responsable para este efecto de la empresa de transporte público, marítimo o aéreo de que se trate, no dará lugar al decomiso de la nave o aeronave, ni a que se le fije ninguna caución a fin de que el medio de transporte público pueda continuar cumpliendo sus operaciones e itinerarios sin impedimento por esta causa.

Este régimen sólo será aplicable a las naves o aeronaves destinadas al servicio público, que se encuentren en cumplimiento de rutas o itinerarios, o en la prestación de servicios debidamente autorizados por la Dirección General Marítima y Portuaria o por el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, según sea el caso”.

En el caso de marras, la motonave Amexcaribe I, para la época en que fue inmovilizada y puesta a disposición de la Fiscalía General de la Nación, se encontraba prestando el servicio público de transporte de mercancía, cubriendo la ruta Miami/San Andrés/Miami.

En criterio de esta Sala, la naturaleza del servicio público dentro del contexto de la norma en cita, debe entenderse, no en un sentido estricto como aquel que dispensan las autoridades del Estado para la satisfacción del interés general, sino en un sentido amplio en virtud del cual el servicio de transporte de mercancía tiene el carácter de público, con independencia de que lo presten entidades de derecho privado, en cuanto el mismo no se encuentra restringido a que su único usuario sea el dueño de la embarcación, sino que pueden acceder a él todos aquellos que lo requieran y que cuenten con capacidad jurídica y económica para celebrar un contrato de esa naturaleza. En esta medida, al encontrarse la motonave prestando el servicio público de transporte de mercancía, operaba respecto de aquella la exclusión del decomiso que contemplaba la mencionada norma, siempre que se reuniera el otro supuesto fáctico exigido, esto es, que la información sobre el porte de estupefacientes hallado en su interior, hubiese provenido de peticiones del comandante o capitán de la misma, su propietario, armador o explotador, el agente marítimo o el empleado responsable.

Pero si la anterior interpretación no resultare suficiente, tampoco puede perderse de vista que en todo caso la motonave se encontraba prestando un servicio autorizado por la Dirección General Marítima, a través del puerto de San Andrés, es decir, se encontraba en otro de los supuestos consagrados en la norma para que operara la exclusión de decomiso, prueba de ello la constituyen las diferentes autorizaciones de zarpe expedidas por la Capitanía de Puerto de San Andrés, entre septiembre de 1992 y hasta el 19 de marzo de 1993, fecha en que tuvo lugar su aprehensión.

Restaba entonces establecer si en el caso, la información o aviso acerca de la existencia del estupefaciente en el navío provino del comandante o capitán de la misma, su propietario, armador o explotador, el agente marítimo o el empleado responsable. En efecto, las piezas de la investigación penal son coincidentes en señalar que así fue.

En ese sentido, obra la declaración juramentada del capitán de la embarcación Roy Douglas Hogdson, rendida el 23 de marzo de 1993 ante la instancia penal, en la que dio cuenta de que luego de despedir a dos miembros de la tripulación por recaer sobre ellos sospecha de gestiones indebidas, procedió a solicitar a miembros activos de la Policía Nacional que realizaran una requisa al barco para investigar si sus sospechas tenían asidero

La certeza de las afirmaciones consignadas en dicho testimonio fue corroborada por la declaración del Comandante de Policía de San Andrés, Raúl Ernesto Aldana Ávila rendida el 28 de mayo de 1993, que, en entre otras cosas, fue el mismo funcionario que dirigió la requisa practicada al buque Amexcaribe I y quien rindió el informe policivo dando cuenta del hallazgo del narcótico. También coincidió en su dicho, el testimonio rendido ante la Fiscalía de conocimiento, el 2 de junio de 1993 por el Suboficial de Policía Miller García Buitrago a quien acudió directamente el primer oficial del bote para solicitarle que realizara la requisa de la embarcación antes de que zarpara.

Ante estas evidencias, el argumento de la Fiscalía de conformidad con el cual la inmovilización del barco era una carga que debían soportar los interesados en su explotación, se encuentra desvirtuado, pues como quedó visto en el caso se reunían cabalmente las exigencias para que la nave, tras el hallazgo de la sustancia ilegal, fuera reintegrada a la actividad comercial para la cual estaba destinada, pues se trataba de un buque que prestaba el servicio público de transporte de mercancías, actividad para la cual contaba con la respectiva autorización por parte de la Dirección General Marítima, a lo que se suma que fueron sus tripulantes quienes dieron aviso a las autoridades de policía acerca de la sospecha sobre la existencia de sustancias alucinógenas en su interior y solicitaron la respectiva requisa. Sin embargo, no obstante acreditarse tal circunstancia, la embarcación permaneció retenida por más de dos años y medio.

Es de advertir, tal cual lo puso de presente el a quo, que a pesar de que en el caso concreto, no existió un decisión orientada propiamente al decomiso del barco, lo cierto es que lo estuvo de hecho por un espacio considerable de tiempo, período dentro del cual no se cumplió el objetivo de la norma en referencia, pues fueron dos años y 9 meses en los que el bote estuvo aprehendido sin que pudiera cumplir con sus itinerarios de rigor, y por ende, sin reportar el lucro esperado por sus diferentes operadores.

Otra de las normas cuya vulneración fue alegada por la parte actora corresponde al artículo 47 de la Ley 30 de 1986, cuyo tenor dispone:

“Los bienes, muebles, equipos y demás objetos donde ilícitamente se almacene, conserve, fabrique, elabore, venda o suministre a cualquier título marihuana, cocaína, morfina o heroína o cualquier otra droga que produzca dependencia, al igual que los vehículos y demás medios de transporte, utilizados para la comisión de los delitos descritos en este capítulo, lo mismo que los dineros y efectos provenientes de tales actividades, serán decomisados y puestos a disposición inmediata del Consejo Nacional de Estupefacientes, el cual, por resolución, podrá destinarlos provisionalmente al servicio oficial o entidades de beneficio común instituidas legalmente, darlos en arriendo o depósito. Quien tuviere un derecho lícito demostrado legalmente sobre el bien, tendrá preferencia para recibirlo en depósito o bajo cualquier título no traslaticio de dominio, el Consejo Nacional de Estupefacientes dará aviso inmediato a los interesados para el ejercicio de su derecho. Los beneficios obtenidos se aplicarán a la prevención y represión del y tráfico de tales drogas y a la rehabilitación de los farmacodependientes, bajo control y vigilancia del Consejo Nacional de Estupefacientes.

Excepcionalmente, podrá ordenarse por el funcionario del conocimiento la devolución de los bienes o el valor de su remate, si fuere el caso, a terceras personas, si se prueba plenamente dentro del proceso que no tuvieron participación en ellos, en el destino ilícito dado a esos bienes”.

Efectivamente, el cumplimiento de esta disposición no se acreditó dentro del proceso penal, pues aun cuando, se reitera, no existió una decisión previa de decomiso, tampoco se decidió de manera oportuna el destino del bien inmovilizado, ni se dispuso su traslado a la autoridad nacional de estupefacientes para que le diera una utilización provechosa. Por el contrario, la Fiscalía mantuvo la motonave en el muelle intendencial, en una completa inactividad y en continuo riesgo de hundimiento, sin resolver prontamente su situación, circunstancias que la llevaron a un estado tal de deterioro que invalidaron su capacidad de navegabilidad al extremo que debió ser vendida como chatarra a la Siderúrgica de Boyacá.

Continuando con el análisis del caso, en punto a las demás irregularidades halladas al interior de la investigación penal, la Sala advierte que una vez se produjo la aprehensión de la nave, la sociedad Importaciones Melissa Ltda., a través de memorial presentado el 25 de marzo de 1993 ante la Fiscalía Regional de Barranquilla, otorgó poder a profesional del derecho Luis Miguel Moisés Cotes, solicitando la devolución del buque Amexcaribe I, propiedad de su agenciado. Dicha petición estuvo acompañada por el certificado de existencia y representación de Importaciones Melissa Ltda. y por el documento del 25 de julio de 1992 por el cual Amexcaribe Inc. nombró a dicha sociedad como su agente general en el territorio de San Andrés, Islas (fl. 7 cdno. 11).

Al mes siguiente el 22 de abril de 1993, el apoderado del agente general, sociedad Importaciones Melissa Ltda., allegó otro memorial solicitando la entrega de la nave y explicando que su representada era la agente general de Amexcaribe I, y que el señor Rodolfo Gallardo era su agente marítimo y, al afecto, allegó documentos que acreditaban la condición de agente marítimo del mencionado señor Gallardo. Sin embargo, este memorial, pese a tener constancia de recibido en la Dirección Regional de Fiscalía de Barranquilla, nunca fue incorporado al expediente por el despacho de conocimiento, como se evidencia de la solicitud radicada el 16 de junio de 1993 en donde el apoderado del incidentante informó al despacho que en fecha anterior había radicado un memorial que no había sido anexado al plenario y allegó copia de la constancia de recibido.

En escrito del 6 de mayo de 1993 el apoderado de la sociedad incidentante solicitó nuevamente la entrega de la motonave, allegando en esta oportunidad el documento suscrito por el Gerente de Operaciones de Amexcaribe Inc., Agentes Generales de R.E. Israel & Associates Trading Co. Inc., propietarios del B/M Amexcaribe I, en el que manifestó que ratificaba en todas sus partes el poder conferido por el señor Antonio Bent Archbolb, en su condición de gerente de Importaciones Melissa Ltda., agente generales en San Andrés Islas, para que solicitara la devolución del B/M Amexcaribe I de propiedad de R.E. Israel & Associates Trading Co. Inc. también presentó el escrito del 26 de marzo de 1993, por el cual Raúl E. Israel, Presidente de R.E. Israel & Asocciates Tranding Co. Inc., propietarios de el B/M “Amexcaribe I”, manifestaba que su agente general para EE.UU. de A., Amexcaribe INC, estaba facultado para nombrar agentes en el exterior y cumplir con cualquier requisito que fuera necesario para la operación de su nave”.

En auto del 19 de mayo de 1993 la Fiscalía Regional de Barranquilla dispuso la apertura del incidente de devolución de la motonave y tuvo como apoderado de su propietario al abogado Luis Miguel Moisés Cotes. Sin embargo, en auto del 31 de mayo del 1993 el ente instructor ordenó al incidentante aclarar la dualidad que se presentaba respecto del agente marítimo del buque Amexcarbe I, pues se había evidenciado que existían dos personas que ostentaban dicha calidad, por un lado, Importaciones Melissa Ltda y de otro, Rodolfo Gallardo. Esto motivó que el apoderado del incidentante, nuevamente, en escrito del 16 de junio de 1993, informara que dicha precisión ya había sido satisfecha oportunidad anterior mediante escrito presentado ante la Fiscalía pero el cual había sido extraviado en el despacho, para lo cual adjuntaba la constancia de su radicación y copia de los documentos que ya habían sido presentados.

Como se anotó, efectivamente, esta había sido una circunstancia que ya había sido precisada por el apoderado del incidentante mediante memorial del 22 de abril de ese año, pero cuyo contenido y anexos fueron extraviados por la Fiscalía.

En lo sucesivo, pese a que en agosto y noviembre de 1993, la parte incidentante reiteró la solicitud de entrega de la embarcación, la Fiscalía permaneció en silencio hasta el 18 de mayo de 1994, fecha en que profirió una providencia ordenando la apertura del debate probatorio dentro del incidente, para cuyo efecto dispuso oír en declaración al representante legal de la sociedad incidentante y, posteriormente a su agente marítimo Rodolfo Gallardo, declaraciones que se evacuaron entre junio y julio de 1994, y que no consignaron nada distinto a lo manifestado y acreditado por el apoderado del incidentante un año atrás, en el sentido de reafirmar que la sociedad incidentante Importaciones Melissa Ltda., era el agente comercial de la nave Amexcaribe I, para San Andrés y que el señor Rodolfo Gallardo era su agente marítimo, cuestión que además no representaba dificultad alguna para resolver el incidente, pues como se dejó visto nada se opone a la normatividad colombiana que el naviero tenga dos agentes. Uno, que ostente la condición de agente general que, en este caso, era Importaciones Melissa Ltda y que, según su representante, se dedicaba a atender los asuntos de la nave en San Andrés, tales como cobro de fletes, pago de gastos y todos los aspectos generales relacionados con la embarcación. Y el otro que tenga su condición de agente marítimo que, en el caso, era el señor Rodolfo Gallardo cuya función principal se traducía en recibir y despachar el barco.

Sin que nada más ocurriera respecto del trámite incidental de devolución de la motonave durante este lapso, un año más tarde, la Fiscalía Regional de Barranquilla, mediante providencia del 17 de agosto de 1995 decidió el incidente ordenando la entrega de la motonave Amexcaribe I, la incidentalista Antonio Bent Archobold, representante de la sociedad Importaciones Melissa Ltda.

Todo lo expuesto hasta ahora, a juicio de la Sala, lejos de evidenciar el continuó impulso procesal que en su defensa alegó la Fiscalía, en realidad reveló u tratamiento descuidado y hasta cierto punto abandonado del proceso penal que se analiza. Salta a la vista que desde un inicio el incidente había podido resolverse de manera favorable al agente general de la embarcación, tras haberse acreditado la calidad con la que actuaba.

Sin embargo, la Fiscalía, sin mayor sustento jurídico aparentemente válido – pues porque en realidad en las decisiones no se invocó ningún apoyo normativo de su procederretardó más de dos años la definición de la suerte de la embarcación, para al final ordenar su entrega al incidentante sin ninguna disquisición jurídica respecto a la calidad que ostentaba el petente o respecto a la confirmación de la misma.

Este cúmulo de anormalidades impiden a la Sala aceptar las razones que en su defensa esgrimió la Fiscalía, pues aunque es cierto que en cada proceso judicial las decisiones que en su desarrollo se adopten deben ser analizadas a conciencia y detalle para una correcta administración de justicia, lo cierto es que ello no se compadece con la realidad de este asunto, en donde la aprehensión de la motonave, no solo no estaba prescrita por el ordenamiento, sino que la tardanza de más de dos años y medio en la entrega de la misma al agente que la reclamaba no encuentra justificación jurídica válida, máxime cuando se evidenció que desde el mes siguiente a la aprehensión de la nave se habían presentado los documentos que acreditaban la calidad del incidentante y su vinculación jurídica con el bien inmovilizado y no obstante ello el contenido de los mismos solo vino a ser tenido cuenta más de dos años después.

En el orden de ideas, expuesto se impone confirmar la declaratoria de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, por los daños causados a la demandante sociedad Importaciones Melissa Ltda., con ocasión de la aprehensión de la motonave Amexcaribe I, ocurrida en el marco del proceso penal 3516, adelantado por violación a la Ley 30 de 1986, hecho que se prolongó desde el 20 de marzo de 1993 hasta el 29 de diciembre de 1995.

Del llamamiento en garantía.

También se indica en el recurso de alzada presentado por la Fiscalía General de la Nación que el Tribunal a quo incurrió en una contradicción al sostener que en el trámite incidental existió una tardanza injustificada y al tiempo aducir que los Fiscales llamados en garantía no incurrieron en dolo o culpa grave.

Si bien, en la contestación de la demanda, la Fiscalía General de la Nación llamó en garantía a los fiscales Maria Teresa Araujo Calderón, Fanny Esther Oñoro de Tapias, Ana Isabel Torres de Larios, Tesalio Pérez Pacheco y Josefina del Socorro Congote de Llanos, la Sala de entrada advierte que sin entrar a establecer si en efecto el Tribunal incurrió en una contradicción al absolver a los llamados en garantía, lo cierto es que a la luz de la jurisprudencia de esta corporación, el llamamiento formulado por la Fiscalía no resulta procedente.

En efecto, del escrito del llamamiento en garantía la Sala observa que el mismo identificó los funcionarios que se pidió citar, su domicilio, los cargos ocupados para la época de los hechos y de manera genérica aludió a los fundamentos de derecho en que basó su petición.

Sin embargo, para la Sala el llamamiento no reúne los requisitos de procedibilidad que de antaño la Jurisprudencia de esta Sección ha considerable indispensables para despachar favorablemente este tipo de solicitud, concretados en la indicación precisa del hecho o conducta que se tilda de dolosa o gravemente culposa. Sobre el particular, esta corporación ha sostenido:

“El Procurador Judicial ante el tribunal a quo, solicitante de intervención de tercero, se limitó en su escrito de llamamiento a pedir que se averigüe la “posible conducta dolosa o gravemente culposa en que haya podido incurrir el citado Agente”. La Sala en diversas oportunidades ha indicado, con base en la ley, que para el llamamiento en garantía de servidores públicos es requisito de procedibilidad la descripción particularizada de la conducta, cualificada o por culpa grave o de dolo, con indicación precisa del hecho que se califica de gravemente culposo o de doloso, pues son los reproches del comportamiento del servidor, actual o que fue, las que son objeto de averiguación procesal”(10).

Al respecto, vale insistirse en que el respectivo escrito contiene únicamente la identificación de los llamados, su domicilio y fechas de vinculación y desvinculación a la Fiscalía; sin embargo no se consignó algún tipo de reproche a la función desplegada por cada uno de los funcionarios citados, simplemente se comenta que los citados eran Fiscales para la época de los hechos sin adentrarse en cuestionamientos de ninguna índole sobre su proceder o calificativos de su conducta.

Por las razones expuestas, la Sala se abstendrá de decidir de fondo las pretensiones del llamamiento en garantía.

De la indemnización de perjuicios

Lucro cesante

El Tribunal de primera instancia consideró que de conformidad con la pericia practicada en el proceso, se encontraba demostrada la pérdida de oportunidad que sufrió el agente comercial de la motonave, sociedad Importaciones Melissa Ltda. por causa de la retención, ya que se acreditó que no existían motivos ciertos para descartar la posibilidad que de no haber sido por la inmovilización, la actividad objeto de agenciamiento habría continuado siendo explotada por el demandante.

Como base de liquidación del lucro cesante, el tribunal tuvo en cuenta el valor de las comisiones por fletes percibidas por el demandante durante los nueves viajes que realizó la motonave en la ruta Miami – San Andrés en los seis meses anteriores a la fecha de su retención, a razón de US$28.919, los cuales dividió en seis meses, para obtener el respectivo promedio del monto mensual del valor del flete (US$4.698,50). A dicha suma, le aplicó el 30% correspondiente al valor de la utilidad que se obtiene en cualquier clase de negocio económicamente viable, después de la deducción de los costos y gastos operacionales. Una vez obtenido el 30% correspondiente a la utilidad promedio mensual (US$1.409,55), lo multiplicó por los 32 meses que duró la inmovilización del rodante. Realizada dicha operación obtuvo un valor de US$45.105.60, suma que actualizó con el valor de la tasa representativa del dólar a la fecha de la sentencia ($2.600). Todo lo anterior arrojó un total de $117.274.560.

Este reconocimiento constituyó uno de los puntos álgidos del recurso de apelación impetrado por la parte actora, pues consideró que el 30% determinado como valor de utilidad era inferior al margen de ganancia que normalmente ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación. También replicó que el valor de los fletes correspondía a la ganancia neta, ya que los gastos operacionales de agenciamiento eran asumidos directamente por el patrimonio del señor Antonio Bent Archbold, representante legal de la sociedad demandante.

Sea lo primero para la Sala indicar que el dictamen pericial practicado al interior del plenario, a petición de la parte actora para acreditar los perjuicios materiales sufridos con ocasión de la detención de la embarcación, además de no haber sido objetado por la parte demandada, en criterio de esta Sala, tiene el vigor probatorio necesario para ser valorado, pues la fuente de donde se obtuvo la información con base en la cual se rindió la experticia fueron los documentos y soportes contables de la sociedad demandante, los cuales fueron examinados directamente por el auxiliar de la justicia,

La experticia, señaló respecto:

“Analizada la información financiera aportada por el demandante, conformada por los siguientes documentos soportes discriminados así:

Declaración de renta años 1990 hasta 1994.

Libros auxiliares de los periodos 1991, 1992 y 1993

Balance general y estados de resultados de los años 191, 1992 y 1993.

Comprobantes de diario de los años 1991, 1992 y 1993, acompañados de sus hojas de trabajo.

Comprobantes de ingresos y egresos de los años 1991, 1992 y 1993.

Documentos soportes base para la liquidación de la comisión por los servicios prestados de agente marítimo a la motonave Amexcaribe I.

Se realizó una revisión en forma selectiva de los documentos fuente o soporte, de los períodos seleccionados y se pudo constatar que fueron debidamente contabilizados sus movimientos y sus registros acorde con las normas de contabilidad generalmente aceptadas en Colombia.

(...).

En mi opinión la información financiera aportada por el demandante corresponde a hechos, operaciones y transacciones originadas en relación con su actividad de agente marítimo de la embarcación Amexcaribe I, y la consolidación de esta información corresponde a la cifras reflejadas en el libro Inventario y balance, para el año gravable 1991 y 1992, como también a la información presentada en las declaraciones de renta de los años 1991 hasta 1994”.

“(...).

Analizamos el cuadro anexo 6, tomando como referencia para los viajes realizados por Amexcaribe I, tenemos que del total del valor de los fletes cobrados y por cobrar relacionados en el conocimiento to de embarque, después de realizar ajustes por error de digitación, descuentos y demás pertinentes, se liquida a favor de Importaciones Melissa Ltda., el dos punto cinco por ciento (2.5%), suma de dinero esta que recibía la sociedad Importaciones Melissa Ltda., en dólares Américos. En su calidad de agente marítimo se encargaba de realizar los cobros de cada conocimiento de embarque en dólares americanos, efectuar pagos por gastos y costos en general, al igual que descontaba del valor total de Dólares por trasladar a la Compañía R E Israel & Associates Trading Company Inc., la comisión a que tenía derecho por sus servicios prestados como agente marítimo según el viaje realizado, el cual podemos apreciar en el cuadro anexo 5 y en el anexo 9.

Para los períodos o meses que la embarcación Amexcaribe I; realizó viajes de carga de mercancías a San Andrés Islas, la sociedad Importaciones Melissa Ltda., obtuvo ingresos en dólares americanos en promedio así:

Periodo mesValor ingreso en dólares
Septiembre -92$3.349,65
Octubre-92 $2.945,50
Noviembre-92 $3.577,23
Diciembre-92 $4.244,58
Enero-93 $5.831,22
Febrero-93 $3.050,23
Marzo-93 $5.920,25
Total $28.918,666

Este valor total fue la suma que tuvo en cuenta el tribunal a quo para calcular el lucro cesante, cuantía que luego de dividir en seis meses (período anterior a la aprehensión y durante el cual se acreditaron viajes de Amexcaribe I entre la ruta Miami/San Andrés /Miami) para obtener el promedio de ingreso mensual, se le dedujo el 30%, porcentaje que según el a quo, era el margen de utilidad que se esperaba obtener en cualquier negocio económicamente viable.

Es precisamente en esta última operación en donde radica la inconformidad de la parte actora cuando sostiene que la utilidad obtenida en el agenciamiento correspondía a la totalidad del monto de la comisión que ganaba el agente general, sociedad Importaciones Melissa Ltda., por cobro de fletes sin que fuera viable deducción alguna por costos, pues los gastos operacionales no podían sustraerse de esa suma ya que los mismos eran asumidos por el señor Antonio Bent Archobold, representante legal de la sociedad, pero en calidad de persona natural.

En efecto, la Sala advierte que la experticia que acababa de analizarse sostuvo que los libros y soportes contables examinados no reflejaron gastos operacionales, por lo que los cuantificó en $0. Además indicó que, según información de la demandante, el señor Antonio Bent Archbold con su patrimonio personal, asumía las erogaciones correspondientes a gastos operacionales, persona natural que a su turno presentó sus registros contables para dichos períodos.

Sin embargo, la demostración de que los costos de la sociedad eran asumidos por la persona natural de su representante legal, para la Sala no constituye una circunstancia que automáticamente abra paso al reconocimiento del valor del monto total de la comisión sin deducción alguna por gastos operacionales, pues claramente dicha práctica conllevaba a una vulneración de las reglas contables de asignación de costos y gastos de conformidad con las cuales los costos asociados a los ingresos debían ser asignados o distribuidos en el mismo ente económico que los producía(11). Esta regla resultaba aplicable a la actividad contable adelantada por la sociedad Importaciones Melissa Ltda., dado se carácter de sociedad mercantil.

En ese sentido, debe precisarse que aceptar la interpretación del libelista, de conformidad con la cual debía reconocerse el valor total de la comisión por flete por cuanto la sociedad no tenía gastos que deducir, ya que estos los asumía directamente el patrimonio personal de su representante legal, sería tanto como premiar al comerciante por incurrir en un práctica contable nociva y desajustada a la normas que regulan la contabilidad, en virtud de la cual el ente económico solo registraba ingresos y trasladaba a otro patrimonio el registro de los egresos asociados a aquel.

Según ha quedado expuesto, los gastos operacionales indefectiblemente debían aparecer en la contabilidad registrada por la sociedad mercantil que los causaba, no solo porque así lo imponen las reglas contables, sino porque para efectos probatorios, como ocurre en este caso, solo así podría calcularse el monto real de las erogaciones que conllevaba la explotación de su actividad comercial y así mismo el valor efectivo de su ganancia. Ello se opone a que técnicamente resulte válido admitir que los sufragó una cartera distinta al ente económico que percibió el ingreso y, que por lo tanto, debe reconocerse como utilidad la totalidad del valor reportado como comisión por flete, sin ningún tipo de deducción.

Ante esta falencia probatoria, esto es, ante la incertidumbre respecto del valor efectivo de los gastos operacionales, pero ante la certeza de que durante el término de la aprehensión de la motonave se vio frustrada la percepción de la ganancia esperada por el demandante, no queda otro camino que aquel que emprendió el Tribunal de primera instancia al fallar atendiendo a las reglas de la sana crítica y la experiencia y calcular un porcentaje aproximado de utilidad que en el caso se tasó en el 30%, porcentaje cuyo valor no será aumentado, como lo solicita el demandante, por no existir evidencia probatoria que demuestre que, en efecto, la ganancia fue superior a la reconocida, o precedente jurisprudencial que así lo imponga y tampoco será disminuido en cuanto la parte condenada, Fiscalía General de la Nación, si bien presentó recurso de apelación, lo cierto es que no expresó reparo concreto frente a la cuantificación de los perjuicios.

En consecuencia, la suma reconocida por concepto de lucro cesante en el fallo de primera instancia en cuantía de $117’274.560 será actualizada teniendo como índice inicial el índice de precios al consumidor correspondiente a la fecha de la sentencia impugnada y el final, el IPC de la fecha que se profiere este fallo.

Así:

 

RA FORMULA
 

 

El total de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante a reconocer en favor de la sociedad Importaciones Melissa Ltda., corresponde a la suma de $174’860.412.

Daño emergente.

La parte actora solicitó por concepto de daño emergente el valor correspondiente a las cantidades que debió pagar a los abogados para atender el proceso penal en cuyo interior se produjo la inmovilización del navío y para solicitar su devolución y los gastos en que incurrió para obtener su entrega definitiva.

El tribunal de primera instancia negó su reconocimiento, tras evidenciar que en el proceso no se había solicitado la práctica de pruebas orientadas a acreditar esta erogación.

La sociedad demandante, dentro del recurso de apelación, solicitó revocar esta negativa, pues en su sentir, si bien no existía prueba indicativa de la celebración de contrato de prestación de servicios con el apoderado o apoderados que promovieron el incidente de devolución de la motonave y de los honorarios pagados por tal gestión, debía acudirse a las reglas de la experiencia y la sana crítica y acceder al reconocimiento de esta petición.

Al respecto, la Sala observa que de conformidad con las piezas penales obrantes en el plenario, surge con claridad el hecho de que la sociedad Importaciones Melissa Ltda., otorgó poder al doctor Luis Miguel Moisés Cotes para que adelantara el tramite incidental para obtener la devolución de la motonave aprehendida, circunstancia que sin duda permite desprender que en efecto se ejerció una defensa técnica de sus intereses al interior del proceso penal que seguramente significó el reconocimiento de honorarios al profesional del derecho.

Sin embargo, aunque enveces(sic), ante la ausencia de facturas o documentos acreditativos de la cuantía del servicio pagado al abogado pero ante la evidencia de su prestación, esta corporación ha acudido a las reglas de la equidad para tasar su valor, lo cierto es que este asunto reviste una particularidad que impide dar aplicación a esa práctica.

En efecto, no puede perderse de vista que, como se dejó claro en acápite anterior, para la fecha de aprehensión del barco, existían cuatro sujetos vinculados jurídicamente con la motonave Amexcaribe I, tres de los cuales intervinieron dentro del proceso penal de la referencia de la siguiente manera:

La sociedad Importaciones Melissa Ltda., agente general de Amexcaribe Inc., para San Andrés, que a través de su representante legal otorgó poder. Amexcaribe Inc., agente general de R.E Israel & Associates Trading Co. Inc que a través de su Gerente de Operaciones ratificó en su integridad el poder conferido por Importaciones Melissa Ltda., para la solicitud de entrega de la embarcación y R.E. Israel & Associates Trading Co., compañía que, en calidad de propietaria de la embarcación, manifestó a la Fiscalía que su agente general en USA podría nombrar agentes en el exterior para cumplir los requisitos necesarios para la operación de la nave.

Así pues existían tres sujetos con interés legítimo que fue manifestado expresamente ante la Fiscalía para obtener la devolución de la nave, al punto que en el caso de Amexcaribe Inc., procedió a ratificar el poder inicialmente otorgado por el representante legal de la demandante.

La circunstancia anotada genera una incertidumbre respecto de cuál de los sujetos interesados asumió el pago de honorarios al abogados, pues, como se señaló todos tenían interés en que se produjera la entrega de la motonave y todos, de alguna manera, se sirvieron del mandato otorgado por Antonio Bent Archbold, para recuperar su tenencia.

En consecuencia y por las razones expuestas la Sala confirmará la decisión apelada en cuanto negó el reconocimiento del daño emergente solicitado por la actora.

Cuestión final

El tercer motivo de inconformidad, expuesto por la parte demandante dentro del su recurso de alzada, aludió a que el Tribunal omitió pronunciarse respecto de la pretensiones elevadas por la sociedad R.E Israel & Associates Trading Co. Inc., que compareció al proceso a través de agente oficioso. En este punto indicó que no obstante este aspecto haber sido materia de decisión de segunda instancia por el Consejo de Estado, a través del auto que confirmó la declaratoria de terminación del proceso respecto de aquél, en su criterio, dicha providencia era ilegal y, por lo tanto, no producía efectos vinculantes. En ese orden, el recurrente sostuvo que en el proceso se hallaba más que acreditado que la sociedad R.E Israel & Associates Trading Co. Inc. era la propietaria de la motonave aprehendida, por manera que no podía desconocerse su derecho de integrar el extremo activo del presente proceso.

Con el propósito de resolver esta cuestión, la Sala debe remitirse a los antecedentes procesales descritos en acápite anterior en donde se plasmó un recuento de lo acontecido en relación con la sociedad R.E Israel & Associates Trading Co. Inc., respecto de la cual efectivamente se dio por terminado el proceso mediante auto del 29 de abril de 1999, decisión que fue confirmada en providencia del 13 de julio de 2000, dictada por la Sección Tercera de esta corporación.

Ahora, si bien la Sala coincide en las apreciaciones del libelista en cuanto a que en el plenario se acreditó que la propiedad de la motonave inmovilizada recaía en sociedad R.E Israel & Associates Trading Co. Inc., esa circunstancia no resulta suficiente para otorgar plenos efectos a la agencia oficiosa adelantada en su nombre, pues los requisitos de esta figura procesal no se reunieron en debida forma ya que quien suscribió el poder ratificando la demanda presentada en su nombre por el agente oficioso, no acreditó, como debía, su calidad de representante legal de la agenciada. En otras palabras, aun cuando se encuentra acreditado que R.E Israel & Associates Trading Co. Inc, era la dueña del barco, no así lo está que quien otorgó poder para ratificar lo actuado por el agente oficioso fuera el representante legal de la misma, situación que derivó que aquélla no pudiera ser reconocida como parte dentro del presente proceso.

Al respecto, esta Sección se ha pronunciado en los siguientes términos:

“Y es que la agencia oficiosa no procede para subsanar la carencia de poder, sino que opera respecto de la persona que se encuentre ausente o impedida para presentar la demanda, en los términos y condiciones expuestas. Ahora bien, el recurrente tuvo la oportunidad legal de corregir la carencia de tal requisito, sin embargo guardó silencio y dio paso al rechazo parcial de la demanda, es decir respecto de los señores Héctor José Morales y Norberto García Flórez”(12).

Por lo demás, las razones que en su momento llevaron a la Sección Tercera de esta corporación a confirmar la decisión de declarar terminado el proceso respecto de R.E Israel & Associates Trading Co. Inc, consistentes en que los documentos que acreditaban la calidad de poderdante, que se encontraban en inglés, no fueron acompañados de la respectiva traducción oficial, es una circunstancia que finalmente no fue desvirtuada y que a la fecha permanece intacta, razón por la cual y no existiendo motivos para desconocerla, en esta oportunidad la Sala se estará a lo dispuesto en decisión del 13 de julio de 2000, dictada por la Sección Tercera de esta corporación a la que se ha hecho alusión.

5. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el veintiocho (28) de octubre de dos mil cuatro (2004).

2. ACTUALIZAR la condena impuesta en la sentencia de primera instancia, de conformidad con lo cual la suma que la Fiscalía General de la Nación debe reconocer y pagar a la demandante Sociedad Importaciones Melissa Ltda., corresponderá a ciento setenta y cuatro millones ochocientos sesenta mil cuatrocientos doce pesos m/cte. ($174’860.412).

3. Sin condena en costas.

4. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias: Auto del 9 de septiembre de 2008, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; auto del 21 de octubre de 2009, expediente 37.323, Sección Tercera.

(2) Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 15 de junio de 2000; C.P. María Elena Giraldo Gómez; expediente 10.171; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), C.P. Germán Rodríguez Villamizar, Radicación 66001-23-31-000-1996-03266-01(14178).

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); Referencia: 13.503; Radicación: 110010326000199713503 00.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); C.P. María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004); C.P. María Elena Giraldo Gómez; Radicación 76001-23-31-000-1993-0090-01(14452).

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del quince (15) de junio de dos mil (2000); C.P. María Elena Giraldo Gómez; Radicación 10171.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001); C.P. María Elena Giraldo Gómez; Expediente 13.356. Puede verse, en la misma dirección, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006); Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación 66001-23-31-000-1996-03263-01(15352).

(8) Vallejo García, Felipe. El Contrato de Agencia Comercial. Editorial Legis. Primera Edición. Bogotá. 1999, págs. 57-58.

(9) Ibídem, págs. 140-143.

(10) Sección Tercera de Consejo de Estado, 18 de marzo de 2004, expediente: 14.338, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Esta posición fue reiterada por esta Subsección en providencia del 26 de noviembre de 2014, expediente 30850.

(11) Artículo 24 del Decreto 2160 de 1986, por el cual se reglamenta la contabilidad mercantil y se expiden las normas de contabilidad generalmente aceptadas, vigente para la época en que se llevaron los registros contables objeto de experticia. “Asignación de costos y gastos. Se debe hacer una adecuada asignación de los costos y gastos atribuibles a los activos y a los resultados del período contable, entendiéndose como costos los incurridos directa o indirectamente en la adquisición o producción de un bien y, como gastos, los relacionados con la administración, venta, investigación y financiación. Los costos y gastos indirectos aplicables a más de una actividad, se deben distribuir sobre bases apropiadas, tales como factores de tiempo, uso o producción”.

(12) Sección Tercera del Consejo de Estado, 19 de julio de 2010, expediente: 38.345, C.P. Mauricio Fajardo Gómez (E).