Sentencia 1998-00015 de marzo 13 de 2013

 

Sentencia 1998-00015 de marzo 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 500012331000199800015 – 01 (25.710)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Demandante: Luis Humberto Perdomo Poveda y otros

Demandado: Departamento del Meta y otro

Asunto: Apelación sentencia de reparación directa

Bogotá, D.C., febrero trece de dos mil trece.

EXTRACTOS: « II. Consideraciones:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 16 de junio de 2003, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

1. El caudal probatorio que obra en el expediente.

Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales, se recaudaron los siguientes elementos de acreditación:

— Copia autenticada, aportada por el Hospital Departamental Villavicencio, de la historia clínica Nº 38.67.45 (fls. 95 a 114, cdno. 1), perteneciente al señor Luis Humberto Perdomo Poveda, de cuyo contenido se extrae la siguiente información:

El paciente ingresó al servicio de urgencias al Hospital Departamental de Villavicencio el día 17 de diciembre de 1995, a las 02:15 P.M., por un trauma en su pierna izquierda y ese mismo día se efectuó una cirugía plástica de carácter urgente, de acuerdo con la siguiente anotación:

“Pte con Fx grado IIIB de tibia y peroné izquierda con tx segmentaria del 1/3 dental del peroné y Fx 1/3 medio de la tibia (ilegible) de piel, tejido celular subcutáneo, tej muscular en el compartimiento anterior de la misma pierna se practicó lavado qx externo y desbridamiento. Se pasa clave intramedular en peroné y se coloca (ilegible) tipo Fergusson en tibia (...)”.

— Testimonio del señor Angel Eberto Romero Alférez (fls. 115 a 120 cdno. 1), quien sostuvo:

“(...) el día en que lo recluyeron en el hospital eso fue desastroso, empezando que la habitación eso era un desastre eso parecía una piscina. El servicio médico [era] negligente porque no le prestaron un servicio adecuado, mantenía en la habitación únicamente con los familiares. El estado en que él se encontraba era crítico porque prácticamente le fallaba la respiración, se había desangrado bastante y debido al estado en que se encontraba lo trasladaron a Bogotá, yo fui en compañía con él. El prácticamente estaba agonizando, cuando cogió la altura se le dificultaba la respiración y el dolor que llevaba porque la pierna estaba desaseada. Llegamos allá y lo recibieron en la clínica no recuerdo el nombre y allá sí le prestaron un servicio adecuado en lo cual los mismos médicos pueden confirmar el estado en que lo recibieron, allá debido a eso lo pasaron a un lavado quirúrgico en el cual le pronosticaron que la cirugía que le habían efectuado aquí, se le habían hecho en forma indebida, no le hicieron un lavado y le quedó tierra en la herida y un aparato que le colocaron estaba oxidado y debido a eso, pues por concepto médico pues tuvieron que amputarle la pierna. Esa infección estaba bastante infectada (sic) y tuvieron que hacerle dos cirugías para amputársela dos veces porque [en] la primera no alcanzaron a sacar la infección y tuvieron que amputarle otra parte de la pierna. Eso es lo que me consta a mí (...) el olor que él expedía era fétido, las gasas en lo que tenía envuelta la herida, estaba en un completo desaseo, sangre fétida y se confirmó que allá en Bogotá que la enfermera que le hizo un lavado se aterró en el estado en que se encontraba esa herida y por ese motivo estoy atestiguando lo antes dicho ... Yo estuve permanentemente acompañándolo y él estuvo aproximadamente dos días en el hospital (...)”.

— Testimonio del señor Jaime Castro Bernal (fls. 125 a 131 cdno. 1), quien relató:

“(...) Lo que me consta es que él sufrió un accidente y de lo cual él fue llevado al Hospital Regional donde yo fui a visitarlo al día siguiente y le habían asignado una habitación en pensionados que por cuenta de la Caja de Previsión Social del Meta. Una vez le miré la pierna que estaba en malas condiciones, junto con la esposa y otros compañeros que estaban ahí, me dirigí a preguntarle a un médico cuál era la situación del paciente que todavía tenía muestras de tierra, tenía todavía el pie inflamado y tenía sangre, estaba mal limpiado o aseado y el médico respondió que el estaba bien, del médico no me acuerdo cuál era. En vista de que ellos los médicos y enfermeras decían que ahí estaba bien que no tenía nada, insistimos que le hicieran o que le limpiaran la cama donde estaba porque volaban moscas por encima, fue cuando resolvimos ir a hablar con el gerente de la caja y comentarle la situación en que él estaba, para lo cual se le solicitaba que fuera trasladado de ahí del hospital, luego ya fue cuando se lo llevaron para Bogotá. Pero antes de llevarlo para Bogotá, necesitaban sangre porque en el hospital no había el tipo de sangre de él. Luego sí lo llevaron para Bogotá y una vez allí en la Clínica San Rafael, estuvimos pendientes por teléfono y nos informó la esposa que necesitaba que le consiguiéramos más sangre porque le iban a hacer una cirugía, fue cuando nos informó que perdía la pierna. En el caso mío me preocupaba por ser directivo del sindicato y nos pedía que le colaboráramos. Efectivamente le conseguimos sangre y fuimos con otro compañero y le llevamos la sangre a la clínica donde él se encontraba, de ahí estuvimos pendientes por teléfono y nos informaron que la cirugía se la habían hecho y que después había tenido más problemas y le habían hecho otra cirugía. De ahí para acá lo hemos visto sin pierna (...)”.

— Declaración del médico ortopedista Gilberto Sanguino Torrado (fls. 277 a 279 cdno. 1), quien trató al paciente en la clínica San Rafael y narró:

“(...) se trata de un paciente que en diciembre del 95 ingresó al servicio de ortopedia de la clínica San Rafael de Bogotá procedente de Villavicencio. Cuatro días antes fue víctima de accidente de tránsito en donde presentó una fractura abierta de la tibia y un clavo intramedular del peroné izquierdos clasificada como topo 3-c (compromiso severo de hueso, músculo, piel, arterias, venas y nervios). Había sido atendido en una clínica de la ciudad de Villavicencio en donde se le había practicado la atención inicial y una fijación de los huesos con un tutor externo para la tibia y un clavo intramedular del peroné. Al ingreso del paciente se encontraba en malas condiciones con signos clínicos de infección severa en la extremidad fracturada y compromiso sistémico (estado séptico en fases iniciales) el paciente se examina en conjunto con los demás ortopedistas de la institución (revista de ortopedia)... Se decide pasar a salas de cirugía y hacer lavados quirúrgicos para establecer de una mejor manera el compromiso y el diagnóstico de la lesión. En el procedimiento quirúrgico se encuentra severo compromiso de hueso y tejidos blandos en la parte anterior y lateral de la pierna con fragmentos de tierra, pelos y la proliferación de gusanos asociados a abundante secreción de pus. Se plantea en ese momento continuar con los lavados y un tratamiento adecuado con antibióticos de igual manera se le explica al paciente y a la familia que el pronóstico es reservado con una alta posibilidad de amputación para controlar la infección y evitar el compromiso sistémico que de progresar comprometa la vida del paciente. En los lavados siguientes se aprecia que no hay buen control de la infección y previo consentimiento del paciente y la familia se procede a realizar amputación a nivel del tercio superior de la pierna. Se continúan los lavados pero las condiciones del paciente y la infección local a nivel del muñón de amputación hacen necesario tomar la decisión de subir el nivel de la amputación hasta el tercio medio del muslo. Los lavados se continúan y en forma progresiva se controla la infección con el cierre y cicatrización del muñón. En ese momento el paciente entra en protocolo de rehabilitación lo anterior quiero agregar que las fracturas abiertas grado 3-c son las más severas y tienen un pronóstico reservado. Sin embargo un lavado adecuado con desbridamiento (resección de tejido desvitalizado y contaminado) asociado a los antibióticos adecuados, la estabilización ósea adecuada, y los controles adecuados pueden evitar las complicaciones como las que presenta este paciente. Aún así hay factores asociados como el tiempo de evolución entre la lesión y la atención primaria que a pesar de todo lo anterior no pueden prevenir la infección. Sin embargo no se entiende que un paciente que aparentemente tenga un buen tratamiento con tutor externo y clavo intramedular presente restos de tierra, pelos y crecimiento de gusanos. A mi entender este factor fue decisivo en la evolución y [en] los acontecimientos que se relacionaron con este paciente ... Hay condiciones preexistentes en un paciente que pueden modificar en forma desafortunada los esfuerzos en el tratamiento de una lesión como está por ejemplo enfermedades inmunosupresores, condiciones metabólicas adversas como la diabetes y otras condiciones y otras condiciones que por lo que veo en la historia clínica el paciente no presentaba. Si bien un accidente de tránsito con una fractura de este tipo es un factor externo o exógeno muy importante el control de la contaminación por elementos extraños como tierra debe hacerse en forma inmediata y adecuada para prevenir las complicaciones. Este paciente no presentaba condiciones preexistentes que pudieran comprometer o alterar la evolución esperada creo que la relación causa efecto se establece por la presencia cuatro días después del accidente de cuerpos extraños como tierra y pelos los cuales promovieron el desarrollo de la infección y el crecimiento de gusanos. Quiero aclarar que el estado séptico incluye el mal estado general, la presencia como signo de fiebre y los signos de infección local como son calor, enrojecimiento, inflamación y secreción de pus que en este caso era de olor fétido”. (Se deja destacado en negrillas y en subrayas).

— Declaración del señor Víctor Hugo Lizcano Ortiz (fls. 280 a 282 cdno. 1), médico que también atendió al paciente en la Clínica San Rafael y quien sostuvo:

“(...) Luis Humberto llegó a la clínica San Rafael procedente de Villavicencio él llegó el 20 de diciembre en la noche, el paciente refería que hacía 4 días había presentado un accidente automovilístico presentando fractura del miembro inferior izquierdo abierta refirió que recibió tratamiento en el hospital de Villavicencio de tipo quirúrgico, o sea que lo llevaron a cirugía al parecer para un lavado quirúrgico y la colocación de un tutor externo en la tibia y un clavo en el peroné el paciente ingresa en mal estado general febril palidez generalizada, se encuentra una fractura abierta de la tibia y el peroné del miembro inferior izquierdo con una extensa lesión muscular y de partes blandas presencia de necrosis extensa, contaminación con tierra, pelos y la presencia de múltiples gusanos en los tejidos, como está escrito en la nota de ingreso a folios 111 y 112 de la historia clínica que tengo en mis manos. Se realizó como tratamiento un lavado quirúrgico y un desbridamiento extenso del área afectada donde encontrando adicionalmente desvitalización de fragmentos óseos y lesión del paquete vasculo nervioso distal de la pierna como lo indica la descripción quirúrgica (fl. 79 de la historia clínica que tengo en mis manos), se continuó tratamiento hospitalario con antibiótico terapia soporte nutricional transfusión sanguínea y se realizaron cuatro lavados quirúrgicos y desbridamientos adicionales sin obtener control de la infección y aumentando el área de necrosis de la pierna con el consecuente deterioro del estado del paciente razón por la cual el 2 de enero del 96 se decide realizar una amputación por debajo de la rodilla del miembro inferior izquierdo el paciente evoluciona con extensión de la infección a la parte proximal de la pierna por lo cual se realiza tratamiento con dos lavados quirúrgicos adicionales del muñón de amputación donde se encuentra infección y necrosis muscular por lo cual se decide realizar una nueva amputación esta vez por encima de la rodilla en el tercio distal del muslo el día 16 de enero del 96 presentando una evolución satisfactoria por lo cual se da de alta el 23 de enero del 96 ... Muy probablemente la presencia de tierra y la contaminación con material orgánico y animal fueron las causas del origen de una infección de tal severidad (...)”. (Se deja destacado en negrillas y en subrayas).

— Acta (original) de la Junta de Calificación de Invalidez – Regional Meta (fls. 189 a 192 c 1), en la cual se consignó:

“Nombre del paciente:

Luis Humberto Perdomo

C.C. 12.267.722 de la Plata (H)

“..........................

“Antecedentes:

Paciente víctima de accidente automovilístico con trauma en miembro superior derecho, múltiples contusiones y laceraciones con fractura de tibia y peroné abiertas, con avulsión de tejidos blandos y piel; en el hospital de Villavicencio se le realizó lavado quirúrgico y desbridamiento con colocación de clavo intramedular de peroné y fijador externo en tibia. Posteriormente se sobreinfectó la fractura de tibia y peroné.

El procedimiento y desbridamiento de fractura abierta,

Curetaje de fractura abierta de tibia y peroné,

Amputación BK pierna izquierda,

Lavados y desbridamientos quirúrgicos de muñón de amputación.

Evaluación:

Deficiencia global: 18.0%

“..........................

Subtotal discapacidad: 9.8%

“..........................

Minusvalías:

“..........................

Subtotal minusvalía: 12.25%

Total del grado de invalidez: 40.05%”. (Subrayas del original, negrillas de la Sala).

— Copia autenticada de la historia clínica del demandante relacionada con la atención a él suministrada en la Clínica San Rafael de Bogotá (fl. 134 cdno. 1 y cdno. 2).

— Dictamen pericial que emitió el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Regional Oriente – Dirección Seccional del Meta, fechado el 15 de diciembre de 2000 (fls. 218 a 235 cdno 1), en el cual se consignó:

“Resumen de la historia clínica:

Se revisan fotocopias de las historias clínicas del Hospital Departamental de Villavicencio y de la Clínica San Rafael de Bogotá ... se trata de un paciente de 52 años quien el 17 de diciembre de 1995 sufre accidente de tránsito e ingresa 15 minutos después al Hospital Departamental de Villavicencio donde al examen de ingreso (2:15 PM) encuentran paciente en regulares condiciones generales, hipotenso (tensión arterial 60/30), palidez mucocutánea, cardiopulmonar normal, abdomen doloroso en fosa iliaca derecha, herida superficial en región frontal izquierda.

Herida de 5 cms. en tercio inferior cara externa de muslo izquierdo con sangrado leve. Fractura abierta en tercio medio de la pierna izquierda con avulsión (pérdida) de tejidos blandos (piel, tejido celular subcutáneo, músculos y tendones) y exposición de fragmentos óseos. La fractura es conminuta (múltiples segmentos) con abundantes restos de hierbas y tierra, sangrado profuso. Perfusión distal conservada pero disminuida con llenado capilar de 5 segundos, sensibilidad conservada y movilización de los dedos del pie. Con los anteriores hallazgos hacen una impresión diagnóstica de: 1. Fractura abierta III de pierna izquierda. 2. Herida superficial en región frontal izquierda. 3. Herida superficial en muslo izquierdo. Lo hospitalizan, realizan lavado de la herida y vendaje comprensivo para controlar sangrado, pasan 3.000 c.c. endovenosos de cristaloides y continúan 150 cc/hora, inician manejo antibiótico con Penicilina y Gentamicina, profilaxis del tétanos con antitoxina y toroide tetánico, avisan a ortopedista de turno.

A las 7 PM es llevado a cirugía con diagnósticos de fractura Grado III C tibia y peroné izquierdo con fractura segmentaria de peroné tercio distal y fractura tercio medio tibia con pérdida de 35% de la piel, tejido celular subcutáneo, compartimiento muscular anterior y lateral y lesión del paquete neurovascular tibial. Le realizan exhaustivo lavado quirúrgico, desbridamiento, clavo intramedular en peroné y fijador externo tipo Ferguson en tibia, afrontan piel con Prolene 2/0, sangrado durante el acto quirúrgico de 1000 c.c. aproximadamente, ordenan sangre dos unidades y continuar manejo antibiótico y analgésico.

A las 8:30 PM describen pulsos distales, filifomas (sic) casi imperceptibles.

El paciente continúa con manejo antibiótico, transfusiones sanguíneas, pero se encuentran dificultades para la transfusión por falta de sangre y solo 2 días después (dic. 19) se consigue sangre, ese día a las 21:15 horas sale para Bogotá en compañía de familia y auxiliar de enfermería, desde el 18 de diciembre de 1995 se había solicitado la remisión para Bogotá (IV Nivel).

El 20 de Diciembre de 1995 ingresa al servicio de ortopedia de la clínica San Rafael, encuentran al examen de ingreso paciente somnoliento, en regulares condiciones generales, palidez generalizada, tinte ictécico (sic), febril, dolor, edema y laceración en cara posterior de antebrazo derecho, miembro inferior derecho inmovilizado con tutor externo, dolor y edema en región patelar, avulsión de tejidos blandos en rodilla, olor fétido y secreción serosanguinolenta.

Inician manejo antibiótico, transfunden el paciente y lo programan para lavado quirúrgico de la zona afectada.

El 21 de diciembre de 1995 realizan resección de los bordes necróticos de la herida, desbridamiento de masa muscular necrótica y lavado con 10.000 c.c. de SSN y toma muestra para Gram, cultivo y antibiograma.

El 22 de diciembre de 1995 continúa con manejo de antibiótico, pero hay secreción maloliente (sic).

El 23 de diciembre de 1995 realizan arteriografía de miembro inferior izquierdo y no evidencian obstrucción.

El 23 de diciembre de 1995 a las 20:00 horas realizan lavado quirúrgico y desbridamiento de tejidos blandos y óseos necrosados.

El 25 de diciembre de 1995 es llevado nuevamente a lavado quirúrgico y encuentran que la infección no se ha controlado y que hay pérdida del compartimiento posterior, superficial y profunda de la pierna izquierda, retiran tejido necrótico.

El 26 de diciembre de 1995 continúa con picos fébriles, perfusión distal y sensibilidad conservada a excepción del dorso del pie.

El 28 de diciembre de 1995 a las 4 PM realizan nuevo lavado quirúrgico y encuentran abundante secreción purulenta en sitio de desbridamientos anteriores.

El 29 de diciembre de 1995 el cultivo de la secreción purulenta reportó Ktebriella Priieumoniae.

El 31 de diciembre de 1995 lo llevan nuevamente a cirugía para lavado quirúrgico y desbridamiento de tejido necrótico y secreción purulenta.

A pesar del manejo de ortopedia con antibióticos y lavados quirúrgicos exhaustivos, se solicita autorización de la familia para amputación a nivel de tercio medio pierna izquierda.

El 2 de enero de 1996 realizan amputación a nivel del tercio medio de la pierna izquierda porque la necrosis muscular, la pérdida muscular de piel y de hueso, habían perpetuado el proceso séptico (infeccioso) poniendo en peligro la vida del paciente.

El 16 de enero de 1996 realizan amputación a nivel supracondileo. El paciente continúa con manejo antibiótico y con lavados quirúrgicos hasta el 23 de Enero de 1996 cuando le dan salida y recomiendan la fisioterapia.

“(...).

Fracturas abiertas:

Una fractura abierta o compuesta, tiene una vía directa de comunicación, a través de la piel o las mucosas; hay una contaminación consecutiva del sitio de la fractura y una posible infección, es decir, osteomielitis si afecta el hueso o una infección de los tejidos blandos. El grado de la lesión inicial del hueso y tejido blando circundante con su circulación acompañante hacia el hueso, determina el resultado final. Cuando el periostio, el muslo y la piel sufrieron traumatismo grave por lesión o desvitalización aumentada con una técnica quirúrgica errónea o mal aplicada, el resultado final son las complicaciones por la falta de unión o infección. Una vez que una infección complica una fractura, el hueso adyacente se vuelve avascular, lo cual interfiere en la unión o la impide. Cuando todavía hay irrigación de una zona de hueso infectado, la respuesta normal del mismo es depositar líneas de osteoide alrededor de las bacterias contaminantes. De esta manera quedan contenidas las bacterias, pero se evitan los mecanismos normales de destrucción bacteriana por la fagocitosis y sobreviene la osteomelitis crónica.

Existen varias clasificaciones de las fracturas abiertas. La más usada es la descrita por Smith y modificada por Gustilo y Anderson:

— Tipo I. Fractura con herida limpia menor a un centímetro.

— Tipo II. Fractura con herida mayor a un centímetro pero sin daño extenso de tejidos blandos ni avulsión.

— Tipo III. Fracturas con extenso daño de los tejidos blandos.

a. Lesión por proyectil de arma de fuego con adecuada cobertura de la fractura a pesar del daño de los tejidos blandos.

b. Extensa lesión de tejidos blandos con exposición ósea y masiva contaminación.

c. Daño vascular.

Tratamiento:

El principal objetivo en el tratamiento de las fracturas abiertas es prevenir las infecciones y proporcionar un medio para la unión del hueso. Esto se logra eliminando las fuentes de contaminación y el tejido desvitalizado sin comprometer más el tejido local viable y no lesionado. Todas las fracturas abiertas se contaminan desde el momento en que el hueso entra en contacto con la piel, por lo que siempre está indicada la antibioticoterapia. La protección con numerosos antibióticos no excluye la necesidad de un desbridamiento minucioso y completo de la herida. Se requiere la inmovilización de los fragmentos para prevenir mayor desvitalización de los tejidos blandos y favorecer la unión.

El desbridamiento óptimo de las heridas abiertas se lleva a cabo en las primeras 6 horas después de la lesión. En algunas heridas es posible cubrir estas estructuras con músculo o piel e instaurar el drenaje apropiado a cierta distancia de tendones, nervios y vasos sanguíneos. El cierre primario de las fracturas abiertas es riesgoso y raras veces está indicado. Es preferible el cierre secundario a los cinco a siete días.

Siempre que la incidencia de infección de una institución dada, para fracturas cerradas con reducción abierta y osteosíntesis, permanezca firmemente por debajo del 2%, los antibióticos no son obligatorios en fracturas recientes, cerradas y simples de las extremidades superiores e inferiores en pacientes sin otros factores de riesgo adicionales. Los pacientes con fracturas articulares complejas, cualquier fractura de cadera o pelvis como aquellos con fracturas abiertas, deben recibir antibióticos profilácticos. El antibiótico ha de ser administrado intravenosamente en el momento de la inducción de la anestesia o de la admisión en la sala de urgencias; la profilaxis antibiótica no debe sustituir el desbridamiento meticuloso ni el lavado de la herida, con importantes cantidades de solución isotónica, Ringer, durante y al final del acto quirúrgico. El elemento mecánico del lavado es lo más efectivo por lo que la utilización de un chorro de presión puede ser de ayuda en la realización de la limpieza de la herida. La adición local de antibióticos no han demostrado de forma convincente que reduzca la incidencia de infección.

Las fracturas abiertas son heridas no previstas. La medicina preventiva y por tanto, la verdadera profilaxis, no son posibles. Sin embargo, la administración de antibióticos lo más precozmente posible puede ser útil para evitar que la contaminación ya existente llegue a producir una verdadera infección en las fracturas abiertas.

“(...).

Tratamiento quirúrgico:

Recordar que la fractura abierta es una urgencia quirúrgica, pues la herida contaminada se considera infectada después de 8 horas de producida.

El manejo quirúrgico ‘por etapas’ consiste en convertir una herida contaminada, sucia, en una herida limpia, sin tejidos blandos aprisionados, con buena circulación que facilite una excelente cicatrización y así transformar una fractura abierta en una lesión cerrada sin complicaciones.

Esta primera etapa del manejo debe estar a cargo del médico general en el área rural o en los hospitales periféricos, para que dado el caso pueda referir el paciente en mejores condiciones a un hospital especializado.

“(...).

Principios básicos del tratamiento de las fracturas abiertas:

El tratamiento de las fracturas abiertas busca esencialmente:

a) Prevenir la infección, b) Estabilizar huesos y partes blandas, c) cierre y cubrimiento diferido de la herida, d) Mantener la reducción de la fractura y e) rehabilitar la extremidad lesionada.

“(...).

C. Conclusión

“(...).

“(...) De acuerdo a la clasificación actual de las fracturas abiertas el lesionado presenta la más grave de todas que correspondía a un grado III-C que son fracturas expuestas con extenso daño de los tejidos blandos (piel, tejido celular subcutáneo, grasa Fascias, músculos y tendones), exposición de los fragmentos óseos, contaminación masiva y además daño vascular (arterial) que requiere reparación quirúrgica para salvar la autoridad. En esta categoría están incluidas las amputaciones con pérdida neurovascular completa, independiente de los daños en los tejidos blandos y óseos, presentes en la lesión.

“(...) Todas las fracturas abiertas se consideran contaminadas e infectadas, los cultivos son positivos en un 70% de los casos, además la fractura que presentaba el señor Perdomo Poveda de entrada ya se encontraba contaminada con restos vegetales y tierra. Este tipo de fractura presenta como complicaciones choque séptico hasta en un 44% de los casos, causando muerte si no se toman medidas agresivas como la amputación.

“(...) La infección que presentó el paciente Perdomo Poveda se produjo desde el mismo instante que se presentó la lesión dado el grado de destrucción de los tejidos blandos y óseos y la contaminación con material biológico.

El porcentaje de amputación para este tipo de fractura es de 2.5 a 25% en los centros especializados en el manejo del trauma.

Las fracturas abiertas grado III-C pueden terminar con las siguientes complicaciones: sepsis (infección generalizada) 5-44%, pseudoartrosis: 12.5-34%, amputación: 2.5-25% y pérdida funcional: 50%”. (Negrillas y subrayas adicionales).

2. La falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación y del Departamento del Meta en el presente proceso.

La demanda se dirigió contra la Nación —Ministerio de Salud, el Departamento del Meta— Caja de Previsión Departamental del Meta y el Hospital Departamental de Villavicencio; sin embargo, para la Sala resulta claro que en relación con los dos primeros entes públicos existe una evidente ausencia de legitimación en la causa por pasiva, habida consideración de que la primera atención médico hospitalaria que se le brindó al paciente —y por cuya deficiencia se demandó la responsabilidad extracontractual del Estado— estuvo a cargo del Hospital Departamental de Villavicencio.

Al respecto conviene reiterar lo siguiente:

“(...) la legitimación en la causa puede ser de hecho o material, siendo la primera aquella relación que se establece entre las partes por razón de la pretensión procesal, es decir de la atribución de una conducta que el demandante hace al demandado en su demanda, mientras que la segunda, corresponde a ‘... la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas’, por lo cual la ausencia de esta última clase de legitimación, por activa o por pasiva, no constituye una excepción de fondo porque no enerva la pretensión procesal en su contenido.

La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado; el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo -no el procesal-; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”(1). (Negrillas del original).

En línea con lo anterior y respecto de casos similares al que ahora se examina, la Sección Tercera de la corporación ha sostenido:

— Sentencia de 27 de abril de 2006:

“En el presente caso, la demanda fue presentada en contra de la Nación - Ministerio de Salud, el Servicio Seccional de Salud de Risaralda y el Hospital Mental de Pereira (Risaralda).

Sin embargo, se observa que el hecho dañoso por el cual se reclama, consistente en la muerte del señor Ernesto Acosta Gutiérrez cuando en su condición de paciente psiquiátrico del Hospital Mental de Pereira (Risaralda) lo dejaron escapar apareciendo muerto días más tarde, no le es imputable a la Nación - Ministerio de Salud ni al Servicio Seccional de Salud, por cuanto no tuvieron injerencia ni directa ni indirecta en la producción de dicho evento.

Al respecto, se observa que si bien es cierto el artículo 8º de la Ley 10 de 1990, por medio de la cual se reorganizó el Sistema Nacional de Salud, le atribuyó al Ministerio de Salud la Dirección del mismo, esta tarea la debe cumplir básicamente mediante la formulación de las políticas de este sector, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico y social, y la expedición de las normas científico-administrativas que serán de obligatorio cumplimiento por las entidades que integran el sistema; dentro de las funciones que dicha ley le atribuyó al referido ministerio, no se halla ninguna que implique la prestación directa de servicios de salud, como sí les corresponde a otras entidades, públicas y privadas, que también hacen parte del Sistema Nacional de Salud, cuyo objeto es precisamente el de brindar atención médica y asistencial, y a ellas les corresponde asumir la responsabilidad en la dirección y prestación de dichos servicios de salud, entidades respecto de las cuales la Nación Ministerio de Salud se limita a establecer normas, directivas, pautas, instrucciones, etc., pero no existe ningún vínculo de dependencia o subordinación administrativa entre ellas y la Nación - Ministerio de Salud, ni esta actúa por su intermedio, en la prestación de los servicios de salud, actividad en la cual las entidades ejecutoras gozan de autonomía dentro del marco jurídico y político establecido desde el Gobierno Nacional.

Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que en el presente caso, la Nación Ministerio de Salud no está llamada a responder por un hecho del cual se encuentra totalmente desligada, puesto que según los términos de la demanda, se produjo como consecuencia del defectuoso funcionamiento del servicio de la entidad en la que el occiso, señor Acosta Gutiérrez, se hallaba internado, con la cual, aquella demandada no tenía más vínculo que el de pertenecer al Sistema Nacional de Salud por ella dirigido, en términos de ente rector y orientador de la salud en el territorio nacional”(2).

— Sentencia de 30 de julio de 2008(3):

“Estima la Sala que no hay lugar a imputar responsabilidad a la Nación - Ministerio de Salud, como quiera que frente a esta se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva, pues los hechos de la demanda no tienen relación alguna con el entonces Ministerio de Salud que, conforme a los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la Ley 10 de 1990 y la ley 100 de 1993, es el ente rector de las políticas generales de salud y muy excepcionalmente presta directamente el servicio de salud”.

— Sentencia de 11 de noviembre de 2009(4):

“Pues bien, en el presente caso la demanda fue presentada en contra de la Nación - Ministerio de Salud, el Servicio Seccional de Salud de Antioquia y el Hospital San Rafael de Angostura (Antioquia); sin embargo, se encuentra que el hecho dañoso por el cual se demanda la responsabilidad patrimonial del Estado consiste en la muerte de la señora Piedad Cecilia Mora Henao, quien el día 1º de enero de 1994 ingresó al referido hospital porque presentaba graves afecciones a su salud, las cuales le acarrearon la muerte dos horas más tarde, de modo que ese hecho no le resulta atribuible a la Nación - Ministerio de Salud, por cuanto no tuvo injerencia alguna en la producción del daño”.

Las consideraciones expuestas dentro de las sentencias antes descritas se acogieron por parte de esta Subsección, a través de sentencia de 23 de junio de 2011, proferida dentro del expediente Nº 19.608.

Por consiguiente, la Sala denegará las pretensiones de la demanda respecto de la Nación y del Departamento del Meta debido a que carecen de legitimación —material— en la causa por pasiva dentro del presente proceso.

3. Los hechos probados.

De conformidad con el conjunto probatorio antes descrito, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

3.1. El día 17 de diciembre de 1995, el actor Luis Humberto Perdomo Poveda sufrió un accidente de tránsito y se le trasladó al Hospital Departamental de Villavicencio, al cual ingresó por el servicio de urgencias a las 2:15 P.M.;

3.2. El paciente presentó diversas lesiones en su cuerpo, pero la más significativa, dada su gravedad, consistió en una fractura abierta en tercio medio de la pierna izquierda (de tibia y de peroné), la cual se catalogó como una fractura grado III;

3.3. La herida que presentó el paciente en su pierna izquierda tenía abundante presencia de hierbas y de tierra;

3.4. Ese mismo día, en horas de la noche, el paciente fue objeto de una intervención médica, la cual consistió, en primera medida, en un lavado quirúrgico y desbridamiento, para luego instalar un clavo intramedular en el peroné y un fijador externo en la tibia;

3.5. El paciente continuó dentro de las instalaciones del Hospital Departamental de Villavicencio con manejo antibiótico, analgésicos y transfusiones sanguíneas, pero su estado de salud no mejoró,

3.6. El día 19 de diciembre de 1995, en horas de la noche, el paciente fue remitido a la Clínica San Rafael de la ciudad de Bogotá D.C., en la cual se determinó la existencia de una infección en la pierna lesionada y se le realizaron diversos lavados quirúrgicos y desbridamientos durante varios días, sin contrarrestar la contaminación;

3.7. El día 2 de enero de 1996, ante el peligro que corría la vida del paciente, se practicó una primera amputación a nivel del tercio medio de la pierna izquierda, pero debió ser objeto de una segunda amputación, el 16 de enero siguiente, a nivel supracondileo hasta que el día 23 de enero de 1996 el actor salió del centro hospitalario;

3.8. El señor Luis Humberto Perdomo Poveda sufrió una disminución de su capacidad laboral del 40.05%, como consecuencia de la pérdida de su pierna izquierda.

4. Responsabilidad patrimonial del Hospital Departamental de Villavicencio.

A juicio de la corporación, el daño que sufrió el actor Luis Humberto Perdomo Poveda, consistente en la pérdida de su pierna izquierda y en la consiguiente disminución de su capacidad laboral, le resulta atribuible al ente demandado que le prestó la primera atención médico-hospitalaria, puesto que la aludida amputación fue consecuencia directa del alto grado de infección que presentó la herida del paciente, producto de un tratamiento inadecuado por parte de ese centro hospitalario.

Ciertamente, aunque el Instituto de Medicina Legal consideró que las fracturas abiertas, como aquella que sufrió el demandante, se consideran contaminadas e infectadas desde el momento de su ocurrencia y que para el caso del señor Perdomo Poveda “de entrada ya se encontraba contaminada con restos vegetales y tierra”, lo cierto es que ese mismo ente, al especificar el tratamiento que requieren ese tipo de lesiones, advirtió acerca de la importancia de prevenir infecciones, a través de la eliminación de las fuentes de contaminación y del tejido desvitalizado, esto es de un desbridamiento minucioso y completo de la herida.

Y es en ese aspecto en el cual radica la falla en el servicio atribuible al Hospital Departamental de Villavicencio, toda vez que resulta inaceptable que un paciente a quien se le practicó, según el resumen del historial clínico que elaboró medicina legal, un “... exhaustivo lavado quirúrgico, desbridamiento ...” el mismo día de su ingreso al centro asistencial y como parte de la etapa previa a la instalación de un clavo intramedular en el peroné y de un fijador externo en la tibia, hubiere mantenido en su herida residuos de tierra y de pelos, cuya presencia se advirtió por el personal médico de la Clínica San Rafael, días después de efectuada dicha limpieza “exhaustiva”.

En el proceso se probó que la herida que presentó el paciente tenía presencia de hierbas y de tierra al momento de su ingreso al centro hospitalario demandado, lo cual impone concluir, sin ambages, que los cuerpos extraños que se encontraron por parte del personal médico de la Clínica San Rafael, días después del accidente y después incluso de practicada la intervención quirúrgica en el Hospital Departamental de Villavicencio, correspondían a aquellos que inicialmente tenía la herida y que, por lo tanto, no fueron removidos de manera adecuada e íntegra.

La subsección estima que el hecho de que en el dictamen pericial se hubiere determinado que la herida que sufrió el demandante se encontraba contaminada desde su generación, no puede ni debe entenderse como una cortapisa para depurarla, máxime si de manera posterior, como ocurrió en este caso, se llevaría a cabo un procedimiento quirúrgico para instalar dos artefactos en los huesos fracturados del paciente.

Es más, el experticio que aportó Medicina Legal es claro en señalar que parte del éxito de un tratamiento quirúrgico de una fractura abierta grado III, radica en “... convertir una herida contaminada, sucia, en una herida limpia ...”, para lo cual la propia pericia —y en ello coincide con lo expuesto por el médico ortopedista que trató al paciente— estableció algunos parámetros o actuaciones para tratar las heridas abiertas, como el manejo con antibióticos y lavados o limpiezas quirúrgicas adecuadas (desbridamientos), todo ello con un objetivo principal: “a) Prevenir la infección”.

Nótese cómo la prueba pericial que se practicó en el proceso, lejos de concluir —como lo hizo el tribunal de primera instancia— que por tratarse de una herida que se contamina desde el momento mismo de su producción la única alternativa posible es la amputación del órgano lesionado, fue directo y preciso en considerar que se debe propender por evitar que “... la contaminación ya existente llegue a producir una verdadera infección en las fracturas abiertas ...”, pues allí se consideró, además, que una “... herida contaminada se considera infectada después de 8 horas de producida ...”, todo lo cual permite determinar que la lesión padecida por el aquí demandante debía ser objeto de una óptima limpieza para evitar que los elementos externos presentes en la herida se mantuvieran y, de esa manera, evitar contaminaciones o infecciones mayores, pero en este caso ocurrió todo lo contrario.

En ese sentido, los profesionales de la medicina que atendieron a la víctima en la Clínica San Rafael de Bogotá expresaron, con fundamento en el historial clínico del paciente, que este ingresó en malas condiciones de salud “... con signos clínicos de infección severa en la extremidad fracturada y compromiso sistémico ...”; que luego de efectuar diversos lavados quirúrgicos se encontró un compromiso severo de hueso “ ... y tejidos blandos en la parte anterior y lateral de la pierna con fragmentos de tierra, pelos y la proliferación de gusanos asociados a abundante secreción de pus ...”(5).

El primero de los médicos declarantes, en línea con el dictamen pericial del Instituto de Medicina Legal, señaló que aunque era cierto que “... las fracturas abiertas grado 3-c son las más severas y tienen un pronóstico reservado ...”, también precisó que mediante “... un lavado adecuado con desbridamiento (resección de tejido desvitalizado y contaminado) asociado a los antibióticos adecuados, la estabilización ósea adecuada, y los controles adecuados pueden evitar las complicaciones como las que presenta este paciente ...”.

A lo anterior se adiciona que el ortopedista Gilberto Sanguino Torrado cuestionó el tratamiento médico asistencial que se le suministró al paciente en el Hospital Departamental de Villavicencio, al señalar que “(...) no se entiende que un paciente que aparentemente tenga un buen tratamiento con tutor externo y clavo intramedular presente restos de tierra, pelos y crecimiento de gusanos” y no vaciló en sostener que tal situación, esto es el cuadro de infección que presentó el paciente antes de llegar a la Clínica San Rafael, “... fue decisivo en la evolución y [en] los acontecimientos que se relacionaron con este paciente ...”(6) y como si fuese poco, que en modo alguno lo es, agregó:

“Hay condiciones preexistentes en un paciente que pueden modificar en forma desafortunada los esfuerzos en el tratamiento de una lesión como está por ejemplo enfermedades inmunosupresores, condiciones metabólicas adversas como la diabetes y otras condiciones que por lo que veo en la historia clínica el paciente no presentaba. Si bien un accidente de tránsito con una fractura de este tipo es un factor externo o exógeno muy importante el control de la contaminación por elementos extraños como tierra debe hacerse en forma inmediata y adecuada para prevenir las complicaciones. Este paciente no presentaba condiciones preexistentes que pudieran comprometer o alterar la evolución esperada creo que la relación causa efecto se establece por la presencia cuatro días después del accidente de cuerpos extraños como tierra y pelos los cuales promovieron el desarrollo de la infección y el crecimiento de gusanos”. (Se destaca en negrillas y en subrayas).

De conformidad con lo todo lo expuesto, la Sala estima que la infección severa que presentó la herida del paciente en su pierna izquierda y que a la postre le ocasionó la lamentable amputación de dicha extremidad, fue consecuencia de la inadecuada atención médica que se le brindó al demandante en el primer centro asistencial al efectuar una limpieza irregular y permitir con ello la presencia de tierra, pelos y, por ende, la proliferación de gusanos que incrementaron ostensiblemente la infección de la herida, la cual no pudo contrarrestarse, pese a las diversas limpiezas y al manejo con antibióticos que se efectuaron en el segundo centro hospitalario.

A juicio de la Sala, los hechos que se probaron en el proceso hablan por sí solos, puesto que una persona que sufre una herida abierta y a quien supuestamente se le realizó una limpieza “exhaustiva” como fase previa a una intervención quirúrgica, no podía presentar —4 días después del lavado quirúrgico y más aún con la introducción de artefactos médicos en dos de sus huesos— elementos contaminantes que debieron removerse en forma rápida y completa, todo lo cual agravó la situación del paciente y se reflejó en su “... mal estado general, febril, palidez generalizada ...”, tal como se recibió en la Clínica San Rafael de Bogotá D.C.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada y, por lo tanto, declarará la responsabilidad patrimonial del Hospital Departamental de Villavicencio por el daño padecido por la parte actora.

Finalmente, la Subsección debe desestimar el argumento adicional que utilizó el tribunal administrativo de primera instancia para denegar las súplicas de la demanda, en el siguiente sentido:

“De otra parte precisar (sic) que dadas las circunstancias en que resultó lesionado el actor al ser arrollado por un vehículo de servicio público, hecho que sin duda motivó la apertura de una investigación penal en contra del presunto responsable del punible que le produjo una pérdida funcional de su miembro inferior izquierdo, es allí, dentro del respectivo proceso penal y constituyéndose en parte civil dentro de dicha investigación que le correspondía reclamar los perjuicios morales y materiales que se pretenden mediante la presente acción”.

Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado(7) ha precisado que la constitución de parte civil en el proceso penal “...no produce la extinción de la acción de reparación directa cuando no se han reparado integralmente los daños derivados del ilícito”, por cuanto “... si los damnificados no han obtenido la reparación de los daños, bien pueden solicitarlo ante el juez contencioso administrativo, como sucede también cuando la reparación de los mismos no ha sido plena”.

En tal sentido, en sentencia de 6 de julio de 2005(8), dijo la Sala:

“Hasta hoy la Sala había optado sin mayor unidad de criterio por tres soluciones a saber: 1) La interpretación consistente en que quien se dirigiera a la justicia penal o a la ordinaria civil, no podía acudir ante el contencioso administrativo para reclamar indemnización del Estado; 2) La que permitía demandar indemnización ante el juez administrativo siempre y cuando se descontara al actor la suma reconocida por el juez penal; y 3) La consistente en que la entidad demandada pagaría la totalidad de la indemnización pero solo si el funcionario citado al proceso penal no había indemnizado efectivamente a las víctimas.

La Sala rectifica y precisa su pensamiento y dispone que quien se ha constituido en parte civil dentro de un proceso penal, igualmente puede demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa, con el fin de perseguir la plena indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la víctima, cuando quiera que hubiese sido afectada a la vez por culpa grave o dolo del agente y falla del servicio. En todo caso la entidad demandada se verá obligada a pagar la totalidad de la indemnización impuesta por el juez administrativo, en una conciliación o en cualquier otra providencia, salvo que la entidad pruebe en el proceso o al momento de cubrir el monto de la condena, que el funcionario citado en el proceso penal, pagó totalmente el monto de los daños tasados por el juez penal, ahora si prueba que el funcionario pagó parcialmente, a la entidad le asiste el derecho de descontar la suma cubierta por aquel”.

5. Indemnización de perjuicios.

5.1. Perjuicios morales.

En cuanto a los daños causados por las lesiones que sufre una persona, la Sala reitera que estas dan lugar a la indemnización de perjuicios morales, no obstante que su tasación dependa, en gran medida, de la gravedad y entidad de las mismas. En algunas ocasiones las respectivas lesiones no alcanzan a tener una entidad suficiente para alterar el curso normal de la vida o de las labores cotidianas de una persona, de suerte que su indemnización debe ser menor, por manera que la cuantificación de los perjuicios morales que se causen en virtud de unas lesiones personales, se definirá en cada caso por el juez, en forma proporcional al daño sufrido.

Es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando ven disminuidas su salud y sus facultades físicas, especialmente cuando la lesión sufrida ocurre como consecuencia de un hecho imprevisible para la víctima.

En el proceso se acreditó que el señor Perdomo Poveda perdió su pierna izquierda y, por ende, su capacidad laboral se disminuyó en un 40.05%, por lo cual se encuentra claramente probado el perjuicio moral padecido por ese actor, cuyo reconocimiento se cuantificará en 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Ahora bien, la parte demandante está integrada por la víctima directa del daño, sus tres hijos y quien dice ser su cónyuge; para acreditar el primero de tales parentescos, se allegaron al proceso: i) copia auténtica del registro civil de nacimiento de la actora Johanna Constanza Perdomo Romero (fl. 12 cdno. 1) y ii) copia autenticada de los certificados de los registros civiles de nacimiento de los actores Yeinson Humberto Perdomo Romero y Yomaira Milena Perdomo Romero (fls. 13 y 14 cdno. 1), documentos que demuestran la condición que tienen de hijos del señor Luis Humberto Perdomo Poveda.

Por consiguiente, se le reconocerá a cada hijo de la víctima directa del daño, el monto equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes por este rubro.

En lo que respecta a la demandante Mariela Herminda Romero, quien demandó en condición de esposa de la víctima, la Sala encuentra que no obstante que en el libelo introductorio se indicó —en el acápite de pruebas documentales—, que se aportaba el registro civil de matrimonio de los actores, lo cierto es que dicho documento no obra realmente en el encuadernamiento, por manera que el vínculo matrimonial que se dice existir entre los señores Luis Humberto Perdomo Poveda y Mariela Herminda Romero no se probó en el proceso.

Tampoco se demostró que la referida demandante fuese la compañera permanente de la víctima directa del daño y mucho menos existen pruebas que permitan tenerla como tercera damnificada, en cuyo último caso, bueno es precisarlo, se requeriría a su vez prueba del perjuicio moral que habría padecido la señora Mariela Herminda Romero ante la lesión que lamentablemente sufrió el señor Perdomo Poveda, de lo cual tampoco existe prueba en el expediente.

En ese sentido, la Sala se ha pronunciado:

“No ocurre lo mismo respecto de la señora Flor del Carmen Pantoja Mainguez, toda vez que no acreditó la condición de cónyuge de la víctima pues no se aportó la prueba idónea, esto es, el registro civil de matrimonio, ni se demostró la condición de compañera permanente del occiso toda vez que no obran testimonios que den cuenta de esta situación, y por el contrario, obra en el plenario la declaración del señor Luís Antonio Mainguez Mena, quien manifestó conocer a la víctima y a los demandantes por ser vecinos de la misma población, y según el cual “Francisco Javier como se casó se retiró de las relaciones que tenía con doña Flor del Carmen Pantoja, pero a la hija si la visitaba y como le dije la ayudaba” (fl. 139-140, cdno. 1).

Cabe precisar, que conforme al criterio de la Sala que ahora se reitera, en los procesos de responsabilidad por los daños sufridos en la integridad física a una persona, se indemniza a quienes como consecuencia de ese hecho han resultado afectados en sus condiciones normales de subsistencia, bien sea en su esfera patrimonial o moral(9) y en los eventos en los cuales se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima ese perjuicio se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho(10), en tanto que en los demás eventos deberá probarse dicho perjuicio.

En el sub lite, no se demostró la calidad de cónyuge o compañero permanente de la víctima de la señora Flor del Carmen Pantoja Mainguez —evento en el cual se inferiría el dolor moral—, como tampoco se acreditó que la muerte de Francisco Javier Tobar le hubiese ocasionado perjuicios morales”(11).

Por lo tanto, no se efectuará reconocimiento alguno a favor de la demandante Mariela Herminda Romero.

5.2. Perjuicios materiales.

5.2.1. Daño emergente.

En la demanda se solicitó la suma de $ 5’000.000 por este rubro, pero la Sala lo denegará comoquiera que no se probó su causación.

5.2.2. Lucro cesante.

Se solicitó a favor de la víctima directa del daño y la Sala lo estima procedente, dado que se demostró en el proceso que para el momento de los hechos, el señor Perdomo Poveda ejercía una actividad laboral como funcionario de la Gobernación del Meta, tal como lo indicó el señor Jaime Castro Bernal, compañero de trabajo del actor (fls. 125 y siguientes cdno. 1).

• Indemnización debida o consolidada:

Dado que se desconoce cuál era el salario que obtenía la víctima, la indemnización se liquidará con base en el salario mínimo legal vigente para la época de los hechos, sin perjuicio de adoptar el del presente año, siempre que el primero resulte inferior —una vez actualizado a valor presente— al salario mínimo vigente al año 2013, por razones de equidad(12).

S = Ra x (1+ i)n - 1

i

En donde,

S = Es la indemnización a obtener;

Ra = En este caso corresponde al salario mínimo legal mensual vigente al año 1995(13).

$ 589.500, incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($ 147.375), arroja un monto de $ 736.875; la incapacidad que se le dictaminó al actor fue de 40.05%, razón por la cual el salario base de liquidación es de $ 295.118 (Ra).

Entonces:

Ra = $ 295.118.

I = Interés puro o técnico: 0.004867

N = Número de meses que comprende el período indemnizable(14).

S = $ 295.118 x (1+ 0.004867)206 - 1

0.004867

S = $ 104’218.683.

Total indemnización debida = $ 104’218.683.

• Indemnización futura:

Para la fecha de ocurrencia de los hechos, el demandante tenía 47 años de edad y, por ende, una probabilidad de vida adicional de 34.4 años(15), equivalentes a 412.8 meses, de los cuales se descontará el período consolidado (206 meses), lo cual arroja un total de 206.8 meses.

La indemnización futura se calculará con base en la siguiente fórmula:

S = Ra x (1+ i)n - 1

i (1+ i)n

En donde,

S = Es la indemnización a obtener

Ra = $ 295.118.

I = Interés puro o técnico: 0.004867

Reemplazando, se tiene que:

S = $ 295.118 x (1+ 0.004867)206.8 - 1

0.004867 (1+ 0.004867)206.8

S = $ 38’419.852

Total perjuicios materiales: $ 142’638.535

6. Responsabilidad del llamado en garantía y aspectos relativos a dicha figura(16).

Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”.

Así mismo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, los funcionarios serán responsables por los daños que causen en el ejercicio de sus funciones por culpa grave o dolo, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al Estado. En todo caso, cuando prospere la demanda contra una entidad pública, la sentencia dispondrá que esta satisfaga los perjuicios y si el funcionario ha sido llamado al proceso –artículo 57 Código de Procedimiento Civil(17)—, determinará la responsabilidad de aquel.

En tal sentido, la acción de repetición se consagró en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo., declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-430 de 2000, para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo o de un particular en ejercicio de funciones públicas, pueda solicitar de este el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia judicial o de una conciliación. De conformidad con la disposición anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño derivado de una acción u omisión estatal, se encuentra facultado para demandar a la entidad pública o a esta y al respectivo funcionario; en este último evento, la responsabilidad del servidor público habrá de establecerse durante el proceso.

El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 Constitución Política, encuentra hoy su desarrollo en la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición” (se destaca). Esta ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que por razón de su conducta dolosa o gravemente culposa hubiere dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública hubiere ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros generalidades tales como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio y especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales habrá de calificarse la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; al amparo de los segundos determinó asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares al interior del proceso.

Sin embargo, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico anterior a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición y del llamamiento en garantía contra funcionarios o ex funcionarios del Estado o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política.

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella solo será aplicable respecto de los hechos producidos a partir de su expedición y hasta el momento de su derogación; solo de forma excepcional, las leyes pueden tener efectos retroactivos.

Lo anterior da a entender, válidamente, que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o de culpa grave.

De manera que, si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público resultan posteriores a la entrada en vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos –artículos 6, 90, 121, 122 y 124 Constitución Política—.

En el presente caso, los hechos o actuaciones que dieron lugar al llamamiento en garantía fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, por manera que las normas sustanciales aplicables para dilucidar si el llamado actuó con culpa grave o dolo, serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, casos en los cuales resulta necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que recoge el Código Civil:

“ART. 63 Código Civil.-. Clases de culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. (Se destaca).

Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado(18) ha señalado que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Así mismo, es necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena y mala fe que están contenidos en la Constitución Política(19) y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo contratos, bienes y familia.

En consideración a lo anterior, la Sala(20) ha explicado que para determinar la responsabilidad personal de los agentes, ex agentes estatales o particulares investidos de funciones públicas, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta, necesariamente, el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas —actuación dolosa—, o si al actuar pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aún así no lo evitó o confió imprudentemente en poder evitarlo —actuación gravemente culposa—.

Es claro entonces que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la cual juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permitirá deducir la responsabilidad del agente, ex agente estatal o particular en ejercicio de funciones públicas y, por ello, resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Pues bien, la Sala estima que dentro del presente asunto el llamado en garantía actuó con culpa grave frente a la producción del daño, pues su actuación irregular permitió que la herida del paciente permaneciera con residuos de tierra y pelos, no obstante haberle practicado la respectiva cirugía en el Hospital Departamental de Villavicencio, precisamente con el propósito de depurar tal herida.

Nótese cómo el primero de los médicos declarantes señaló que si bien la herida que presentó el paciente cuenta, por su gravedad, con un diagnóstico reservado, lo cierto es que también señaló que a través de “... un lavado adecuado con desbridamiento (resección de tejido desvitalizado y contaminado) asociado a los antibióticos adecuados, la estabilización ósea adecuada, y los controles adecuados pueden evitar las complicaciones como las que presenta este paciente ...”, por manera que si la herida del paciente no mejoró sino que por el contrario —como aquí ocurrió— días después de practicada la intervención quirúrgica por parte del llamado en garantía empeoró ante la evidente y contundente infección que se produjo por los residuos que se dejaron en dicha herida, se impone concluir que la atención, la diligencia, el cuidado y la pericia y, en sí mismo, el procedimiento brindados por parte del doctor Efraín Ardila no fueron de manera alguna adecuados.

En línea con lo anterior, el ortopedista Gilberto Sanguino Torrado cuestionó el tratamiento médico que se le brindó al paciente en el Hospital Departamental de Villavicencio, al señalar que “(...) no se entiende que un paciente que aparentemente tenga un buen tratamiento con tutor externo y clavo intramedular presente restos de tierra, pelos y crecimiento de gusanos”.

La Subsección reitera lo expuesto en precedencia en punto a que los hechos acreditados en el proceso hablan por sí solos, dado que una persona que sufre una herida abierta y a quien supuestamente se le realizó una limpieza “exhaustiva” como fase previa a una intervención quirúrgica, no podía presentar elementos contaminantes que debieron removerse en forma rápida y completa, todo lo cual agravó la situación del paciente y llevó a la inevitable amputación de una de sus piernas, cuestiones que reflejan una actuación irregular por parte del profesional de la medicina, quien además de efectuar la supuesta limpieza de la herida de la víctima directa del daño introdujo 2 artefactos —clavo intramedular en peroné y fijador externo tipo Ferguson en tibia— al interior de la extremidad y aún así se efectuó una indebida limpieza.

A lo anterior se agrega que el médico llamado en garantía también debía estar presente en el tratamiento postoperatorio del paciente y no desentenderse de esa labor para dejarla exclusivamente en cabeza del cuerpo de enfermería del hospital demandado, pero de igual manera faltó ese deber de cuidado y de vigilancia luego de practicada la intervención quirúrgica para efectos de supervisar que el paciente fuere recobrando su salud, lo cual no se produjo.

Por consiguiente, la Sala estima que el actuar del llamado en garantía fue gravemente culposo respecto de la producción del daño y, en tal sentido, se le condenará al pago del 50% de la cuantía impuesta a la entidad pública demandada.

7. Condena en costas.

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Meta el día 16 de junio de 2003 y, en consecuencia, se dispone:

1. Deniéganse las pretensiones de la demanda frente a la Nación – Ministerio de Salud y el Departamento del Meta ante su falta de legitimación en la causa por pasiva.

2. Declárase administrativamente responsable al Hospital Departamental de Villavicencio por la deficiencia física que padeció el señor Luis Humberto Perdomo Poveda, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

3. Condénase al Hospital Departamental de Villavicencio a pagar al señor Luis Humberto Perdomo Poveda, un monto equivalente a ochenta (80) SMLMV, a título de perjuicios morales.

4. Condénase al Hospital Departamental de Villavicencio a pagar al señor Luis Humberto Perdomo Poveda, la suma de $ 142’638.535.oo, por perjuicios materiales.

5. Condénase al Hospital Departamental de Villavicencio a pagar a los actores Johanna Constanza Perdomo Romero, Yeinson Humberto Perdomo Romero y Yomaira Milena Perdomo Romero, la suma equivalente a cuarenta (40) SMLMV, para cada uno de ellos, por concepto de perjuicios morales.

6. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

7. Condénase al doctor Efraín Ardila, médico llamado en garantía, a reintegrar al Hospital Departamental de Villavicencio el equivalente al 50% de lo que dicho ente cancele en virtud de la condena patrimonial a él impuesta en los numerales anteriores, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este fallo.

8. Sin condena en costas.

9. Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

10. Expídanse con destino a la parte actora las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

2: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencias del 22 de noviembre de 2001, Exp. 13.356. M.P.: María Elena Giraldo Gómez; de 27 de abril de 2006, Exp. 15.352. M.P.: Ramiro Saavedra Becerra, entre muchas otras decisiones.

(2) Expediente 15.352. M.P.: Ramiro Saavedra Becerra.

(3) Expediente 16.483. M.P. Enrique Gil Botero.

(4) Expediente 18.163.

(5) Ello lo señaló el ortopedista Gilberto Sanguino Torrado, en tanto que el doctor Víctor Hugo Lizcano Ortiz, en el mismo sentido, adujo:

“... el paciente ingresa en mal estado general febril palidez generalizada, se encuentra una fractura abierta de la tibia y el peroné del miembro inferior izquierdo con una extensa lesión muscular y de partes blandas presencia de necrosis extensa, contaminación con tierra, pelos y la presencia de múltiples gusanos en los tejidos...”.

(6) Así también lo expresó el doctor Lizcano Ortiz:

“Muy probablemente la presencia de tierra y la contaminación con material orgánico y animal fueron las causas del origen de una infección de tal severidad””.

(7) Sentencia de 16 de febrero de 2006, Exp. 14.307, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(8) Expediente 15.211, M.P. Alier Hernández Enríquez, reiterada por esta Subsección a través de sentencia de 21 de febrero de 2011, Exp. 19.450.

(9) Ver, entre otras, sentencias del 1º de noviembre de 1991, Exp: 6469 y del 18 de febrero de 1999, Exp: 10.517.

(10) A título de ejemplo se relacionan las sentencias del 17 de julio de 1992, Exp: 6750; del 16 de julio de 1998, Exp: 10.916 y del 27 de julio de 2000, Exp: 12.788.

(11) Sentencia de 9 junio de 2010, Exp. 17.313, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(12) Ver sentencia de 7 de abril de 2011, Exp. 19.256, entre muchas otras decisiones.

(13) Dado que el resultado de actualizar a valor presente el salario mínimo legal vigente para el año 1995 ($ 118.933,50) arroja una cifra inferior ($ 428.968) a la del salario mínimo legal vigente para 2013 ($ 589.500), habrá de adoptarse este último como base para calcular la renta actualizada.

(14) Desde la fecha de ocurrencia del hecho (dic. 1995) hasta la fecha de la presente sentencia (feb. 2013).

(15) Resolución 1555 del 30 de julio de 2010, proferida por la Superintendencia Financiera.

(16) Se reiteran las consideraciones expuestas en diferentes pronunciamientos de la Sala, tales como sentencias de abril 28 de 2010, Exp. 17537; de agosto 11 de 2010, Exp. 16.074.

(17) Artículo 57 Código de Procedimiento Civil-. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización de los perjuicios que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que con el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores.

Artículo 56 ibídem-. (...) En la sentencia se resolverá, cuando fuere pertinente, sobre la relación sustancial que existe entre denunciante y denunciado, y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo de este.

(18) Sección Tercera, sentencia de agosto 31 de 1999, Exp. 10865, reiterada en muchas otras decisiones.

(19) El artículo 83 Constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

(20) Sección Tercera, sentencia de noviembre 27 de 2006, Exp. 23049.