Sentencia 1998-00027 de mayo 8 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 50001-23-31-000-1998-00027-01(24510)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Mario Gutiérrez Díaz y Consuelo Hernández Gutiérrez.

Demandado: Nación - Rama judicial - Fiscalía General de la Nación

Referencia: Acción de controversias contractuales (apelación sentencia)

Bogotá, D.C., ocho de mayo de dos mil trece.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 29 de octubre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se inhibió de decidir respecto de la Nación – Rama judicial por falta de legitimación en la causa, declaró la nulidad de las resoluciones 151 del 29 de febrero, 160 del 6 de marzo y 194 del 11 de marzo de 1996 y, finalmente, condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago de los cánones de arrendamiento que faltaban para la terminación del contrato Nº 003 de 1995.

I. Antecedentes

1. Lo pretendido.

El 9 de febrero de 1998(1), Mario Gutiérrez Díaz y Consuelo Hernández Gutiérrez presentaron demanda contra la Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación solicitando que se declarara que entre entre el primero de los antes nombrados y la demandada se celebró el contrato de arrendamiento Nº 003 del 1º de marzo de 1995 así como su prórroga suscrita bajo el Nº 003 del 1º de enero de 1997.

Solicitaron también la declaratoria de nulidad de la cláusula décimo tercera del contrato de arrendamiento Nº 003 del 1º de marzo de 1995, así como de las resoluciones 151 del 29 de febrero de 1996, 160 del 6 de marzo de 1996 y 194 del 11 de marzo de 1996, por medio de las cuales se dio por terminado el contrato de arrendamiento y se confirmó esta decisión.

Pidieron además que se declarara que la accionada incumplió el contrato Nº 003 del 1º de marzo 1995 así como su prórroga del 1º de enero de 1996.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitaron que se condenara a la parte demandada al reconocimiento y pago del equivalente a 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes, a título de indemnización de los perjuicios morales, y de las sumas de $ 2’000.000 y $ 19’890.000, debidamente actualizadas y remuneradas con intereses, por concepto de daño emergente y de lucro cesante.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

El 1º de marzo de 1995, Consuelo Hernández Gutiérrez, en calidad de representante de Mario Gutiérrez Díaz, y la Fiscalía General de la Nación, celebraron el contrato de arrendamiento Nº 003 en virtud del cual aquella se obligó a entregar a esta el inmueble ubicado en la carrera 31 Nº 36 – 40 de la ciudad de Villavicencio para que allí funcionaran las oficinas de la Fiscalía General de la Nación - Seccional Villavicencio.

El término de duración del contrato se fijó en 9 meses y 15 días contados a partir del 16 de marzo de 1995 y por consiguiente su vencimiento acaecería el 31 de diciembre del mismo año.

Como valor total del contrato se convino la suma de $ 16’150.000 el cual sería cancelado en cánones mensuales de $ 1’700.000, monto éste último que se incrementaría en el mismo porcentaje de variación del IPC, si se llegare a prorrogar el contrato.

El 1º de enero de 1996 las partes acordaron prorrogar por 12 meses más el contrato de arrendamiento y por consiguiente, en razón de la actualización del IPC, el valor de la renta ascendió a la suma de $ 23’868.000, la que se cancelaría en canones mensuales de $ 1’989.000.

El 29 de febrero de 1996, la Fiscalía General de la Nación Seccional – Villavicencio - expidió la Resolución 151 por medio de la cual terminó de manera unilateral el contrato de arrendamiento a partir del 4 de marzo de 1996, con fundamento en que el numeral 1º del artículo 17 de la Ley 80 de 1993 la facultaba para ello si las necesidades del servicio público así lo exigían.

El 1º de marzo de 1996 el arrendador interpuso el recurso de reposición contra esta decisión, el cual fue resuelto por medio de la Resolución 160 del 6 de marzo de 1996 en la que se confirmó lo ya resuelto.

El 8 de marzo de 1996 el arrendador interpuso el recurso de apelación contra la Resolución 160 de 1996, al cual no se le dio trámite por ser extemporáneo tal como se decidió la Resolución 194 del 11 de marzo de 1996.

El 17 de mayo de 1996 las partes suscribieron el acta de entrega del inmueble arrendado pero allí la parte demandante dejó constancia de que lo recibiría una vez estuviera en las mismas condiciones físicas en que fue entregado.

En agosto de 1996, pese a que la entidad demandada no realizó las reparaciones locativas pertinentes, el demandante recibió el inmueble arrendado sin que a la fecha de la presentación de la demanda haya podido ser arrendado nuevamente por los daños que presenta.

El 10 de julio de 1996 el demandante solicititó una audiencia de conciliación prejudicial la cual se llevó a cabo el 16 de agosto ante el Procurador 48 en lo Judicial.

3. El trámite procesal.

Admitida que fue la demanda y noticiadas las demandadas del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y las accionadas le dieron respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar y practicar pruebas y de resultar fracasada una audiencia de conciliación, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, oportunidad que fue aprovechada por estas.

II. La sentencia del tribunal

En sentencia del 29 de octubre de 2002 el Tribunal Administrativo del Meta se inhibió de decidir respecto de la Nación – Rama Judicial por falta de legitimación en la causa, declaró la nulidad de las resoluciones 151 del 29 de febrero, 160 del 6 de marzo y 194 del 11 de marzo de 1996 y, finalmente, condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago de los cánones de arrendamiento que faltaban para la terminación del contrato Nº 003 de 1995.

Para tomar esta decisión el tribunal expuso las siguientes razones:

En primer lugar, el sentenciador de primera instancia considera que la rama judicial no está legitimada para actuar en el proceso en razón a que el contrato objeto de la presente controversia fue suscrito por la Fiscalía General de la Nación quien, en los términos del artículo 49 de la Ley 446 de 1998, actúa como representante de la Nación sin que se requiera de la participación o solidaridad de aquella.

Luego de reproducir los hechos y las pretensiones de la demanda y de hacer un recuento de la actuación surtida, el a quo empieza por valorar la masa probatoria y concluye que se encuentra probada la celebración del contrato de arrendamiento así como la suscripción de su prórroga por un año más.

Como quiera que las partes del contrato Nº 003 del 1º de marzo de 1995 fueron Mario Gutiérrez Díaz, quien estuvo representado por Consuelo Hernández de Gutiérrez, y la Fiscalía General de la Nación - Seccional Villavicencio, el tribunal solo se pronuncia sobre los intereses que estas tengan en el proceso toda vez que son estas las que están legitimadas sustancialmente para actuar.

El tribunal considera que la Resolución 151 del 29 de febrero de 1996, por medio de la cual se terminó unilateralmente el contrato Nº 003 de 1995, así como las resoluciones 160 y 194 de marzo de 1996, están viciadas de nulidad porque el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 excluye expresamente la utilización de ese poder excepcional en los contratos de arrendamiento.

Por consiguiente, el sentenciador de primera instancia resuelve condenar a la entidad demandada al pago de los cánones de arrendamiento correspondientes al tiempo que restaba para la terminación del contrato Nº 003 de 1995, esto es por el período comprendido entre el 4 de marzo de 1996, cuando se dio por terminado el contrato, y el 31 de diciembre de ese mismo año, fecha esta que fue la pactada para la terminación del arrendamiento.

Adicionalmente, el a quo considera que en el expediente no obra prueba que acredite la destrucción del bien arrendado ni la afectación moral del demandante, razón por la cual niega el reconocimiento y pago de la indemnización por concepto de daño emergente y daño moral.

III. El recurso de apelación

Contra lo así resuelto la parte demandante y la parte demandada interpusieron el recurso de apelación con fundamento en las siguientes razones:

1. Recurso de la entidad demandada.

La Fiscalía General de la Nación solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia con fundamento en que el poder para demandar no fue otorgado por Mario Gutiérrez Díaz quien era el único legitimado en la causa, la acción de nulidad adolecía de caducidad pues los actos administrativos no fueron impugnados dentro de los 4 meses siguientes a su notificación y el arrendador suscribió tanto el contrato Nº 003 de 1996 como su prórroga acogiéndose entre otras a la cláusula décimo tercera.

2. Recurso de la parte actora.

La parte demandante solicita la revocatoria del numeral 5º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y que en su lugar se ordene el reconocimiento y pago de la indemnización por los perjuicios morales y materiales ocasionados por la entidad demandada al terminar unilateralmente el contrato de arrendamiento en razón a que el artículo 1546 del C.C. sobre la condición resolutoria así lo ordena.

IV. EL concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público opina que la sentencia recurrida debe ser modificada y así lo solicita con fundamento en las siguientes razones:

En primer lugar señala que la cláusula décima tercera que consagra facultades exorbitantes a favor de la entidad demandada contravino el postulado del parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 según el cual en los contratos estatales de arrendamiento se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales y en consecuencia, solicita la respectiva declaratoria de ilegalidad.

Como quiera que las resoluciones 151 y 160 de 1996 se expidieron con fundamento en la cláusula décimo tercera, cuya ilegalidad acaba de argüirse, estos actos administrativos también contravienen lo dispuesto en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

En segundo lugar advierte que Mario Gutiérrez Díaz sí está legitimado por activa debido a que en el folio 2 consta el poder otorgado por él junto con la respectiva nota de presentación personal realizada ante la Notaría Segunda de Villavicencio.

Finalmente, acoge los argumentos expuestos por el sentenciador de primera instancia para negar la indemnización por concepto de perjuicios morales.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. Consideraciones

1. La parte demandada aduce que ha operado la caducidad de la acción puesto que los actos administrativos impugnados han debido ser demandados dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación y la demanda se presentó el 9 de febrero de 1998.

Para desechar tan frágil argumentación es suficiente recordar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 “los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles… del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo” y que según el numeral 10 del artículo 136 de esta codificación la acción contractual caduca, por regla general, en el término de dos años y “en cuanto respecta a la impugnación de los actos contractuales, si se busca es el restablecimiento del derecho conculcado con su vigencia, se aplica en cuanto norma especial en materia contractual la norma de caducidad del artículo 136.10 Código Contencioso Administrativo que es de 2 años, pero contados en los mismos términos de lo dispuesto en el numeral 2º de la misma disposición para la acción de restablecimiento del derecho, es decir, “ a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso”(2), pero por supuesto sin perjuicio de lo previsto en los literales siguientes de este numeral.

2. El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 dispone que el contrato estatal es absolutamente nulo por las mismas causas que se prevén en el derecho común y, en especial entre otros eventos, cuando se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional(3) o con abuso o desviación de poder(4).

Para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional es menester que haya una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita(5), razón por la cual no toda transgresión a una prohibición conduce a estructurar esta precisa causal aunque por supuesto habrá de configurar otra.

En este orden de ideas, si se desacata una prohibición genérica o una prohibición implícita del estatuto contractual, el contrato será absolutamente nulo por violar el régimen legal pero la causal no será la enlistada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 sino una diferente según el caso.

Ahora, el artículo 47 de esa misma ley prevé que la nulidad de una cláusula de un contrato no determina la invalidez del todo el negocio jurídico a menos que este no pueda subsistir sin ella.

Con otras palabras, la nulidad de una cláusula contractual solamente vicia a todo el contrato cuando la cláusula nula corresponde a una que contiene alguno, varios o todos los elementos estructurales del esquema negocial de que se trata.

3. El artículo 365 de la Constitución Política señala que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado”, que es deber de éste “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional,” que “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares” y que “en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”.

Esta preceptiva superior encuentra cabal desarrollo en la normatividad que regula la contratación estatal, en especial en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al disponer que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”(6).

De otro lado la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos que debe mantener el Estado se concreta en la contratación estatal en las cláusulas exorbitantes de terminación unilateral, interpretación y modificación unilateral, caducidad y sometimiento a las leyes nacionales consagradas en los artículos 14 y siguientes de la mencionada ley(7).

Pues bien, de este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos y que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general.

Así que entonces, una vez celebrado el contrato, la ejecución del objeto contractual resulta siendo la finalidad que debe ser atendida primordialmente por las partes contratantes y es por esto que resulta contrario a la prestación del servicio público y por ende al interés general la posibilidad de terminar los contratos estatales unilateralmente y de manera discrecional o ad nutum.

Con otras palabras, las estipulaciones para dar por terminado el contrato unilateralmente y de manera discrecional, que hoy en día encuentran cabida con mayor vigor en el derecho privado(8), no son admisibles en los contratos estatales porque la prestación del servicio público y el interés general lo impiden.

Aún más, pactar en un contrato estatal la posibilidad de darlo por terminado de manera discrecional o “a conveniencia” de una de las partes (así se haya convenido sólo a favor de la entidad contratante) también pone en evidencia que para celebrar ese negocio jurídico, la Administración desatendió el principio de la planeación.

En efecto, si, de acuerdo con la normatividad, se persigue que los contratos del Estado deben ser “debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público,”(9) un pacto semejante resulta siendo el mejor indicativo de la improvisación.

Y es que “la ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales.

Si bien es cierto que el legislador no tipifica la planeación de manera directa en el texto de la Ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere: de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6º, 7º y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3º del artículo 26, de los numerales 1º y 2º del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2º del Decreto 1 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales”(10).

Así que las terminaciones unilaterales y discrecionales de los contratos estatales no son admisibles y esta afirmación se corrobora fácilmente con sólo repasar las normas de la contratación estatal, en especial los artículos 17, 18 y 45 de la Ley 80 de 1993, de donde se desprende que la potestad que tiene la Administración para dar por terminado unilateralmente el contrato no es discrecional sino que está reglada, como toda actividad administrativa, y que debe ejercerse con fundamento en las expresas y precisas causas, y solo en ellas, que están previstas en la ley.

Sobre estos aspectos el Consejo de Estado ha expresado:

“En lo atinente a la terminación unilateral del contrato, si bien la ley otorga a las entidades públicas la potestad de actuar en ejercicio de una facultad exorbitante, les impone el cumplimiento de presupuestos de forzosa aplicación y a la vez restringe la medida a los eventos previstos en la misma.

Efectivamente, para declarar la terminación unilateral se requiere i) que la manifestación de la voluntad de la administración se materialice en un acto administrativo, ii) que dicho acto debe ser el resultado de un análisis soportado en la realidad del contrato, es decir, debe estar debidamente motivado y iii) que la causal que se alegue en la decisión se encuentre enmarcada en los eventos que la ley ha dispuesto”(11).

Con otras palabras, todo lo anterior significa que la potestad exorbitante que tiene la administración de dar por terminado el contrato no es una facultad discrecional sino que debe cimentarse en las causales previstas en la ley y por consiguiente en ningún caso puede soportarse la decisión en una cláusula contractual que no tenga correspondencia con una causa legalmente prevista.

Y como la determinación que haya de tomar la administración debe verterse en un acto administrativo, éste no sólo debe ser comunicado sino que además debe ser debidamente motivado y en su producción ha debido hacerse efectivo el debido proceso permitiendo la audiencia y la defensa del contratista.

4. El parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 perentoriamente dispone que en los contratos de arrendamiento que celebren las entidades estatales “se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”, quedando entonces comprendida dentro de esta prohibición la potestad de dar por terminado unilateralmente el contrato.  

En consecuencia, si en un contrato de esta laya la administración incorpora la potestad excepcional de darlo por terminado unilateralmente, esa cláusula es absolutamente nula porque se está pactando contra expresa prohibición legal. 

Y como quiera que esta cláusula no se refiere a una que contenga alguno, varios o todos los elementos estructurales del contrato de arrendamiento, la conclusión obligada es que su invalidez no se extiende a todo el contrato de arrendamiento. 

Ahora, como para dar por terminado unilateralmente el contrato la administración debe proferir un acto administrativo que así lo disponga, se sigue que si la cláusula que prevé la potestad de terminación unilateral es nula por haberse pactado contra expresa prohibición legal, también son nulos los actos administrativos que se fundamenten o apoyen en ella.  

Luego, mal puede cualquiera de las partes contractuales aducir que la “autonomía de la voluntad” convalida semejante pacto y actuación pues admitir esto equivale a aceptar que la voluntad de los destinatarios de las normas prevalece sobre el querer imperativo de la ley.

5. Según lo dispuesto por el artículo 1505 del Código Civil y por el artículo 833 del Código de Comercio, los actos que una persona celebre o ejecute a nombre de otra estando facultada por esta para ello, produce efectos directamente frente al representado pues es tanto como si hubiera actuado él mismo.

Por consiguiente si alguien celebra un negocio jurídico a nombre de otro y se le ha facultado para ello y para todo lo atinente a él sin limitación alguna, es obvio que sus facultades comprenden no sólo la etapa de la celebración del negocio sino también la de la ejecución y la posterior a esta.

6. La responsabilidad civil persigue la reparación del daño y es por esto que cuando de alguien se predica que es civilmente responsable, simplemente se está diciendo que debe reparar el daño causado.

El daño que ha de ser indemnizado puede derivarse, entre otras, de la transgresión del deber genérico del neminem laedere o del incumplimiento de un determinado deber de comportamiento que surgió de un acuerdo contractual.

Pero en uno y en otro caso, si la responsabilidad civil consiste en el deber de reparar el daño, se puede afirmar que por regla general no hay responsabilidad civil si no hay daño.

Así que entonces, generalmente, toda indagación sobre una responsabilidad civil debe comenzar precisamente por dilucidar si ha habido daño porque la inexistencia de este haría inútil la averiguación de los otros elementos de la responsabilidad.

Ahora, como en la responsabilidad contractual el daño, excluyendo obviamente la prestación, es la merma patrimonial que se padece, las ventajas que se dejan de percibir y en muy raros casos la congoja o pena que se sufre, es evidente que un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación.

Por lo tanto no es cierto que basta con incumplir la obligación para que haya daño.

Causar un daño, como ya se dijo, genera la obligación de repararlo pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente condene al deudor a su pago, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía.

Tal carga probatoria se encuentra establecida no solamente en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil al preceptuar que “incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sino también, y particularmente para la responsabilidad contractual, en el artículo 1757 del Código Civil al disponer que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”.

Así que entonces es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño y su cuantificación sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga aunque éste, desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos límites previstos en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo.

Luego, si el acreedor nada prueba en torno a la existencia del daño y a su cuantía, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia y la magnitud de la lesión, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso.

7. La legitimación en la causa consiste, de un lado, en ser el titular de la relación jurídica, del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen, y, de otro lado, en ser el sujeto frente a quien deben aducirse y controvertirse esas concretas pretensiones.

Por consiguiente, la legitimación en la causa no es un presupuesto procesal sino una condición necesaria para obtener una sentencia favorable a las pretensiones.

En efecto, si quien carece de legitimación en la causa son los demandantes, o alguno de ellos, no se puede acceder a las pretensiones que aducen toda vez que no ostentan la titularidad de la relación jurídica, del derecho o del interés sustancial que les sirve de soporte a sus pedimentos; y si quienes no están legitimados en la causa son los demandados, o alguno de ellos, ninguna pretensión puede ser concedida en su contra puesto que lo pretendido ha debido controvertirse con otro u otros sujetos.

Luego, la falta de legitimación en la causa jamás conduce a una sentencia inhibitoria sino a una decisión de fondo que desestima las pretensiones de la demanda en relación o frente a quienes no están legitimados, según sea el caso.

Así que entonces el tribunal se equivoca cuando al encontrar que uno de los demandados no está legitimado en la causa, procede a inhibirse de decidir de fondo frente a él.

8. En el asunto que ahora se revisa por la vía de la apelación aparece demostrado que la señora Consuelo Hernández de Gutiérrez, obrando en nombre y representación del señor Mario Gutiérrez Díaz según poder que obra en el expediente(12), celebró con la Fiscalía General de la Nación un contrato de arrendamiento sobre un inmueble(13).

De acuerdo con el apoderamiento que se le dio a la señora Consuelo Hernández de Gutiérrez, la representante tenía facultades sin limitación alguna para, entre otros negocios jurídicos, celebrar contratos de arrendamiento sobre el inmueble que allí se menciona y que es el mismo que le fue arrendado a la Fiscalía General de la Nación.

En estas circunstancias la apoderada no solo contaba con facultades para la etapa de la celebración del arrendamiento sino también para la de la ejecución y desde luego para la posterior a esta.

Si a esto se le agrega que en la demanda se pretende para el representado Mario Gutiérrez Díaz, se hace evidente que no se configura la alegada falta de legitimación por activa que alega la Fiscalía General de la Nación puesto que, se repite, Consuelo Hernández de Gutiérrez obra en nombre y representación de Mario Gutiérrez Díaz y para este se pide en la demanda.

Ahora, en cuanto a la falta de legitimación en la causa que el tribunal dedujo en relación con la Nación-Rama judicial, decisión esta que no fue cuestionada por ninguna de las partes, se debe enmendar el yerro en que incurrió el a quo al inhibirse de decidir de fondo frente a este demandado por aquel motivo.

Ya se dijo que la falta de legitimación en la causa no es un presupuesto procesal y por ende su ausencia no conduce a la inhibición sino a desestimar las pretensiones que aduce el no legitimado o a negarlas en relación con el demandado que carece de ella.

Por consiguiente la sentencia apelada se corregirá en este sentido.

En la cláusula décimo tercera de ese contrato se pactó que el arrendamiento se regiría, entre otros, por el principio de terminación unilateral, estipulación esta que va en contra de la expresa prohibición consignada en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 que ordena prescindir en esta clase de contratos de las potestades excepcionales.

Luego en tales circunstancias se trata de la celebración de un pacto contra expresa prohibición legal que se sanciona con nulidad absoluta tal como lo prevé el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Y como quiera que esta cláusula no se refiere a los elementos estructurales del arrendamiento, la nulidad de ella no se extiende a todo el contrato.

Ahora, habiendo solicitado la parte demandante la nulidad de esa cláusula, lo procedente era decretar la peticionada nulidad y como así no lo hizo el a quo en esta segunda instancia se hará.

Siendo absolutamente nula la cláusula que prevé la posibilidad de que la Administración de por terminado de manera unilateral el contrato de arrendamiento, son también nulos los actos administrativos que terminaron el contrato con fundamento en esa facultad y por consiguiente no se equivocó el tribunal cuando así lo decidió.

Finalmente, se recuerda que causar un daño genera la obligación de repararlo pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente condene al deudor a su pago, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía.

Y como quiera que en este caso brilla por su ausencia la demostración del daño causado así como la cuantía del perjuicio, era consecuencia obligada la denegación de las pretensiones indemnizatorias que adujo la parte demandante.

Como así lo vio y lo decidió el a quo, la sentencia apelada debe confirmarse en este punto.

También merece ser confirmada la condena a pagar los cánones de arrendamiento que faltaban para la terminación de la prórroga del contrato de arrendamiento, pues esta decisión no sólo no fue cuestionada por las partes sino que además se ajusta a lo preceptuado por el artículo 2003 del Código Civil que aquí resulta aplicable de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2º y 822 del Código de Comercio.

En síntesis, la sentencia apelada será reformada para decretar la nulidad absoluta de la cláusula décimo tercera del contrato de arrendamiento que celebraron las partes, para revocar la decisión inhibitoria en relación con la Nación-Rama judicial y en su lugar declarar la falta de legitimación en la causa de este demandado, y finalmente para confirmarla en lo demás.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REFORMAR LA SENTENCIA APELADA la cual queda así:

“1. Decretar la nulidad absoluta de la cláusula Décimo Tercera del contrato de arrendamiento No. 003 de 1995 que celebraron las partes, por haberse pactado contra expresa prohibición legal.

2. Revocar la inhibición frente a la Nación-Rama judicial y en su lugar declarar que este demandado no está legitimado en la causa.

3. Decretar la nulidad de las resoluciones 151 del 29 de febrero, 160 del 6 de marzo y 194 del 11 de marzo de 1996, por medio de las cuales se ordenó la terminación unilateral del contrato de arrendamiento 003 de 1995 celebrado con el señor Mario Gutiérrez Díaz, se confirmó esta decisión y se negó un recurso de apelación.

4. Condenar a la demandada Fiscalía General de la Nación a pagar los cánones de arrendamiento por el tiempo que faltaba desde la fecha de la terminación unilateral del contrato hasta el día en que debía terminarse de acuerdo con la prórroga pactada.

5. Ordenar que esta sentencia se cumpla de conformidad con lo previsto por los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

6. Negar las restantes pretensiones de la demanda”.

2. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Olga Melida Valle de De La Hoz—Enrique Gil Botero

1 Folios 2 a 9 del c. Nº 1.

2 J. O. Santofimio Gamboa. Tratado de Derecho Administrativo, t. III, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, págs. 290-291.

3 Numeral 2º.

4 Numeral 3º.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, expediente 15324.

6 Esta es la redacción con que quedó la norma después de la modificación que le introdujo el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

7 Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tesis doctoral. El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos. Universidad Carlos III de Madrid. http://hdl.handle.net./10016/8339.

8 Sobre las nuevas tendencias en torno a la terminación unilateral de los contratos en el derecho privado véase: R. Molina Morales. La terminación unilateral del contrato ad nutum. En Revista de Derecho Privado, Nº 10, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, págs. 125-158; F. Navia Arroyo. La terminación unilateral del contrato de derecho privado. En Revista de Derecho Privado, Nº 14, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, págs. 35-67; E. Rengifo García. La Terminación y la Resolución Unilateral del Contrato. Estudios de Derecho Privado, Tomo II, Universidad del Rosario, 2009; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 30 de agosto de 2011, expediente 1999-01957-01.

9 J. O. Santofimio Gamboa. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la contratación pública. En contratación estatal. Estudios sobre la reforma contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, pág. 42.

10 Ibídem.

11 Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 6 de abril de 2011, Expediente 19483.

12 Folio 18, cuaderno 1.

13 Folios 15 a 17, cuaderno 1.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con mi acostumbrado respeto frente a las decisiones de la Sala, aclaro mi voto frente a la sentencia proferida el ocho (8) de mayo de 2013, en el proceso de la referencia —CP. Jaime Orlando Santofimio G.—, y expresaré, en los términos que siguen, las razones que me condujeron a diferir conceptualmente de un aspecto concreto de la decisión mayoritaria.

1. Síntesis del problema.

La Sala conoció la apelación de una sentencia que: i) declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Rama judicial; ii) anuló los actos administrativos expedidos por la Fiscalía General de la Nación, que terminaron unilateralmente el contrato de arrendamiento, y iii) negó parcialmente las pretensiones de la demanda, es decir, accedió a algunas —pago de cánones de arrendamiento—; de manera que quedaron insatisfechos tanto la parte demandante como una de las dos entidades demandadas —la Fiscalía General dela Nación—.

Al apelar esa decisión, el demandante reclama el pago de algunos conceptos no reconocidos por el a quo —perjuicio moral y una parte de los materiales— y la Fiscalía alegó la caducidad de la acción contractual y vicios en el poder para actuar.

Al resolver los recursos, la Sala reformó la sentencia, de la siguiente manera: i) decretó, de oficio, la nulidad absoluta de la cláusula trece del contrato, porque tratándose de un convenio interadministrativo es ilegal incorporar ese pacto; ii) revocó la decisión inhibitoria del a quo en relación la rama judicial, y en su lugar declaró que esta entidad no estaba legitimada en la causa por pasiva, negando así las pretensiones frente a ella; iii) decretó la nulidad de las resoluciones que terminaron unilateralmente el contrato; y iv) condenó a la Fiscalía a pagar los cánones de arrendamiento.

2. Alcance del recurso de apelación, incluso cuando ambas partes lo hacen.

Mi diferencia con la Sala solo radica en un aspecto procedimental que al final no tiene mayor incidencia en la manera como decidió la Sala. Resulta que esta se pronunció sobre dos aspecto no apelados: i) la nulidad absoluta dela cláusula y ii) la decisión inhibitoria frente la rama judicial, y me interesa precisar las razones de la posibilidad o no que había de hacerlo frente a cada uno de ellos.

2.1. Competencia para anular contratos en segunda instancia, de oficio.

Frente al primer aspecto, no tengo reparo sobre la competencia que tiene el superior para anular, de oficio, un contrato o parte de él, si encuentra configurado un vicio que tenga ese alcance. En este sentido, es necesario aclarar que la facultad que se tiene de declararla ha provenido —históricamente— del parágrafo del artículo 78 de Decreto 222, que establecía:

“Las causales aquí previstas pueden alegarse por el Ministerio Público en interés del orden jurídico o ser declaradas oficiosamente, cuando estén plenamente comprobadas. No se sanean por ratificación de las partes” (negrillas fuera de texto).

Es así como en este caso es posible hacerlo de oficio, en las condiciones finalmente reiteradas por la Ley 80 de 1993, también mantenidas en el artículo 87 CCA —modificado por la Ley 446 de 1998— que estableció en el inciso tercero que:

“El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración solo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”.

En estas condiciones, el ordenamiento jurídico contempla un poder excepcional del juez para declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, que, conforme lo precisó la Sala Plena de la corporación, es procedente si la nulidad está totalmente demostrada en el proceso y en el mismo intervienen las partes contratantes o sus causahabientes.

Ahora, y de forma extraordinaria, esta posibilidad no está restringida al término de caducidad de la acción, porque si bien para el momento en que el juez actúe han podido transcurrir los plazos que la ley establece para intentar la acción correspondiente, la Sección Tercera ha sostenido invariablemente que por su naturaleza ello no aplica cuando la nulidad se decreta de oficio, puesto que resulta apenas obvio que el juez suele conocer de los procesos —y más en segunda instancia— cuando el tiempo ha vencido. De allí que, la caducidad es exigible de las partes del contrato o de los terceros con interés que solicitan su nulidad, pero no del juez cuando la decreta de oficio. En esa perspectiva:

“Sobre este punto se ha pronunciado la Sala Plena, manifestando que la potestad del juzgador para declarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato, depende del cumplimiento de dos condiciones: que la nulidad absoluta se encuentre plenamente demostrada en el proceso, y que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, caso en el cual, surgirá el deber del juez de declararla, cualquiera sea el proceso de que se trate; y ha dicho además la Sala sobre tal facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, que la misma no está sometida al término de caducidad de la acción, “(...) porque el ejercicio de una potestad difiere sustancialmente del ejercicio del derecho de acción, por virtud del cual se acude a la jurisdicción para pedir la declaración judicial (...)”, no obstante lo cual, sí se impone la limitación contenida en el artículo 1742 del C.C., “(...) que prevé el saneamiento de la nulidad por prescripción extraordinaria de 20 años1, aun cuando la misma se haya generado por objeto o causa ilícitos (...)”1 (sentencia de 16 de febrero de 2006. Exp. 13.414).

En esta misma línea de pensamiento señaló esta Sección, en la sentencia de 6 de julio de 2005 —exp. 12.249—, que:

“Sobre el referido poder, la Sala ha precisado que puede ejercitarse al dictar el fallo, en cualquiera de las instancias, y así la controversia judicial no haya girado en torno a dicha nulidad, mientras en el proceso intervengan las partes contratantes, porque de lo contrario se violaría la garantía constitucional del debido proceso.

“Esa facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, no está sometida al término de caducidad de la acción, porque el ejercicio de una potestad difiere sustancialmente del ejercicio del derecho de acción, por virtud del cual se acude a la jurisdicción para pedir la declaración judicial en el sentido que propone el actor”.

Sin embargo, la anterior posibilidad tiene un límite. Resulta que en términos del artículo 1.742 del Código Civil —aplicable tanto a la contratación regida por el Decreto-Ley 222 de 1983 como por la Ley 80 de 1993Z—, “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato… Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”, de allí que trascurridos 20 años —para la época de suscripción del contrato sub judice (10 años ahora, con la reforma de la Ley 791 de 2003)— ni siquiera de oficio procede su declaración, pues se sanean los vicios, por ministerio de la ley(1).

En otras palabras, ni siquiera de oficio se puede anular un contrato estatal, cuando ha trascurrido el término de prescripción extraordinaria —que antes fue de 20 años y hoy es de 10—, porque la ley sanea el vicio. Sin embargo, obsérvese que una cosa es la prescripción y otra la caducidad, por ello si bien esta no corre para el juez, aquella sí, y por eso el art. 1.741 sí lo vincula.

Vale la pena aclarar que el término de prescripción extraordinaria que rige el caso concreto es el de 20 años, toda vez que la norma que lo establece es de naturaleza sustantiva —no procesal— y porque era la vigente al momento en que empezó a correr —o sea a la fecha de suscripción de los dos contratos: 1994—, de allí que por aplicación de la Ley 153 de 1.887 se sabe que los plazos que han empezado a correr se rigen por la ley vigente al momento en que lo hicieron. Este es el caso, ya que la modificación a dicha norma es de 2003, fecha para la cual venía corriendo la prescripción de 20 años. Por tanto, como no han trascurrido los 20 años, entonces esta jurisdicción puede declarar la nulidad del contrato.

Finalmente, lo analizado hasta ahora debe diferenciarse de la figura del saneamiento de la nulidad, en virtud del cual, y en términos del artículo 1.742 CC., “Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. Según esta disposición, el saneamiento convalida los negocios que nacieron con un vicio en su formación, en dos situaciones: i) cuando las partes satisfacen con posterioridad la deficiencia de que haya adolecido el negocio, o ii) sencillamente dejando que trascurran los 20 años de prescripción —hoy en día 10 años—.

Lo anterior aplica tanto para la nulidad relativa, como cuando el vicio es constitutivo de nulidad absoluta, salvo que esta se haya producido por objeto o causa ilícita, en cuyo evento no es saneable, por disposición de la ley.

En este orden, en el caso concreto ni siquiera procede el saneamiento del vicio advertido en esta instancia, por voluntad de las partes, sencillamente porque el defecto radica en el objeto –violación de normas superiores-, que no es saneable de esta forma.

No obstante, esta postura tiene, a su vez, una limitante en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es decir, un caso en el cual el transcurso del tiempo no impide al juez pronunciarse sobre la nulidad de un contrato, bien de oficio o por solicitud de parte o de un tercero. Se trata de los contratos que disponen de los bienes de uso público, los cuales —por razones constitucionales— son innebargables, imprescriptibles y no se pueden enajenar. Sobre el particular ha expresado esta Sección —sentencia de 6 de julio de 2005. Exp. 12.249—:

“Cabe tener en cuenta también, conforme lo ha advertido esta Corporación, que tal saneamiento de la nulidad absoluta no opera cuando el vicio de invalidez se produce en consideración a la características de los bienes de uso público, bajo el entendido de que tales eventos están amparados por la imprescriptibilidad, según lo dispuesto en el artículo 63 de la Constitución y en el parágrafo 1º del artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 (2).

“Lo anterior ha conducido a considerar que no opera la caducidad de la acción ejercitada con el objeto de que se anule un contrato que recayó sobre un bien de uso público, conforme lo indicó la Sala en sentencia proferida el 16 de febrero de 2001, expediente 16.596, actor: Personería Distrital de Bogotá. En esta oportunidad reiteró lo afirmado por la Sala Plena de la Corporación en la sentencia que resolvió la demanda de nulidad de los actos administrativos que autorizaron la transferencia del dominio de la propiedad del subsuelo de los terrenos conocidos con el nombre de Santiago de las Atalayas y Pueblo Viejo de Cusiana:

“(…) ‘[e]l mero transcurso del tiempo no puede extinguir las acciones encaminadas a que se produzca declaración judicial sobre la propiedad del subsuelo. De no ser así, el paso del tiempo volvería indirectamente enajenable o prescriptible un bien público carente de esas características. Dicho en otras palabras, de aceptarse la tesis sobre la caducidad en casos como este, los bienes de uso público podrían convertirse en patrimonio particular de quienes los detenten por espacio de 20 años’(3) (4)(Se destaca).

Además de lo manifestado, es claro que la nulidad que se puede declarar de oficio es la absoluta, no así la relativa, porque la Ley 80 de 1993, que remite al derecho privado, confirió competencia al juez solo para estos efectos, por ello la nulidad relativa solo puede alegarla la parte interesada(5).

Ahora, si bien puede sorprender a las partes, o a alguna de ellas, que en primera o en segunda instancia el juez declare la nulidad de un contrato o parte de él, cuando el proceso no giró alrededor de este aspecto —aunque el caso sub judice sí tuvo esa pretensión—, lo cierto es que el ordenamiento jurídico lo permite, si la encuentra probada, con el fin de hacer prevalecer en los negocios jurídicos el interés general y el orden público.

De esta forma, bien puede solicitarse en la demanda la nulidad absoluta, o proponerse como excepción —por la parte interesada—(6), o solicitarla el ministerio público en cualquier estado del proceso, o el juez en cualquiera de las instancias.

En consecuencia, tanto en la primera como en la segunda instancia es posible declarar la nulidad absoluta del contrato, siempre y cuando los afectados hagan parte del proceso, y esté probada la causal. Y aunque es innegable que en la segunda instancia es más sorpresiva para las partes una decisión de estas, lo cierto es que la ley privilegió la protección del orden jurídico, de la moral y del interés general —sobre el interés de las partes—, cuando autorizó declarar la nulidad del contrato si concurrían las anteriores condiciones.

El juez no puede abstenerse de declarar la nulidad, si la encuentra acreditada, toda vez que la ley no le confiere una potestad discrecional para hacerlo, sino que le impone la obligación de actuar. Por las razones expuestas, en el caso concreto procedía declarar, en la parte resolutiva, la nulidad absoluta de la cláusula trece del contrato.

2.2. Revocación, por parte del ad quem, de la decisión inhibitoria del a quo frente la Nación-Rama judicial. 

En relación con este aspecto cabe hacer una precisión importante frente a la manera como la Sala lo resolvió, teniendo en cuenta que el tribunal administrativo declaró que se inhibía para decidir frente a la Nación-Rama judicial, y que, no obstante esto, no habiendo apelado ninguna de las partes este aspecto, la Sala revocó esa decisión y en su lugar declaró que se debía decidir de fondo negando las pretensiones.

El error de la Sala consistió en pronunciarse sobre un aspecto no apelado por ninguna parte, y se hace esta precisión porque la ley procesal establece que cuando ambas partes apelan una sentencia no opera el principio de la no reformateo in pejus, es decir, que en los asuntos cuestionados se puede decidir en contra de cualquiera de las partes, modificando, sin limitaciones, la decisión de primera instancia. En este sentido, establece el art. 357 del CPC.: “(…) Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

No obstante, la Sala Plena de la Sección Tercer tiene claro que la competencia de la Sala se circunscribe a los aspectos o temas apelados, es decir —según acontece en el proceso—, que de la infinidad de pretensiones que hicieron parte de la demanda —algunas de las cuales concedió el a quo— la Sala solo se puede ocupar de los aspectos objeto de inconformidad en los recursos de apelación. Esto no se opone a que lo efectivamente apelado quede excluido del principio de la no reformatio in pejus, pues la ley procesal así lo dispone. Es decir que una cosa es sobre qué versa la apelación y otra si opera o no la reformatio in pejus, como acaba de explicarse.

Por ende, lo que las partes no plantearon como motivo de diferencia con el a quo no se revisa en la segunda instancia. Esta conclusión se apoya en el parágrafo primero del artículo 352 del CPC., que establece: “El apelante deberá sustentar el recurso ante el juez o tribunal que deba resolverlo, a más tardar dentro de la oportunidad establecida en los artículos 359 y 360, so pena de que se declare desierto. Para la sustentación del recurso, será suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia” (resalto fuera de texto).

En este horizonte, la Sala solo debió estudiar los aspectos planteados cuando se sustentaron los recursos de apelación —así hubiera sido de manera sucinta—, los demás temas o decisiones, aunque le hayan sido desfavorables a alguna parte, no los apelaron, de manera que se entiende que quedaron conformes con la decisión que se adoptó sobre ellos, actitud que es perfectamente posible, cuando la providencia convence a la parte que litiga sobre la suerte de sus pretensiones, decisión que se apoya en las pruebas del proceso y en las razones que esgrime el juez para resolver las reclamaciones.

Este mismo planteamiento, curiosamente, lo defendió el mismo consejero ponente de la sentencia frente a la cual aclaro el voto –exp. 19.136, de la misma fecha : mayo 8 de 2013—, de manera que solo pedía que en el caso concreto se atendiera la misma filosofía con que se abordó ese otro caso.

En estos términos, no se debió revocar la decisión relacionada con la inhibición frente a la Nación-Rama judicial, sino confirmarla, porque ninguna parte apeló este aspecto, y tampoco la ley procesal autoriza al juez ad quem para hacerlo de oficio, como sucede con la declaración de nulidad absoluta de un contrato, analizada antes.

En estos términos dejo sustentada mi diferencia conceptual con la posición mayoritaria.

Atentamente,

Fecha ut supra 

Enrique Gil Botero 

1 El artículo 1.742 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en los siguientes términos: “Al interpretar la norma objeto de demanda no prohíbe el saneamiento de la nulidad absoluta cuando esta es generada por objeto o causa ilícita. Por el contrario, mediante la expresión acusada se autoriza su saneamiento siempre y cuando haya transcurrido un período determinado, que el legislador ha fijado en 20 años (Ley 50/1936).
“En efecto: según el precepto acusado cuando la nulidad absoluta no es producida por objeto o causa ilícitos puede sanearse por ratificación de las partes ‘y en todo caso por prescripción extraordinaria’. La expresión ‘y en todo caso’ se refiere no solo a las nulidades producidas por causas diferentes a objeto o causa ilícitos sino también a las generadas por estos; pues si el legislador hubiere querido excluir del saneamiento los actos o contratos cuyo objeto o causa es ilícito, bien hubiera podido omitir dicha frase y decir expresamente ‘y por prescripción extintiva’, pero ello no ocurrió así” Sentencia C-597 de 1998—.

2 A este respecto puede consultarse lo manifestado por la Sala en sentencia proferida el 16 de febrero de 2000, expediente 16956.

3 Sentencia de septiembre 13 de 1999, exp. 6976.

4 El legislador acogió esta tesis jurisprudencial en el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 136 del CCA, que prescribe: “Parágrafo 1º. Cuando el objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables la acción no caducará”.

5 Al respecto ha señalado la Sala —sentencia de 12 de octubre de 2000, exp. 13.097—, que: “Se dice como mínimo, porque el juez oficiosamente puede declarar la nulidad del contrato solo por causales de nulidad absoluta. Respecto de las otras causales “las relativas”, únicamente las partes pueden alegarlas”.

6 En la sentencia de 12 de octubre de 2000 —Exp. 13.097—, expresó la Sección Tercera: “La última codificación mencionada dice, textualmente, que ‘Cuando se proponga la excepción de nulidad o de simulación del acto o contrato del cual se pretenda derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario, se limitará a declarar si es o no fundada la excepción’ (3º inc. art. 306).
“La naturaleza de ese hecho exceptivo, considerar que el contrato es nulo, sí es excepción de fondo no solo porque así lo dice la ley sino además, porque aún ante la falta de disposición que así lo dispusiere, cuando se pretende frente a un contrato y ante el juez, derivar algo, frente al demandado, de dicha relación negocial es necesario, como mínimo, que esta relación no adolezca de un vicio constitutivo de causal de nulidad absoluta” (Resalto fuera de texto).
En el mismo sentido se ha señalado: “Así las cosas, en el evento en que el demandado proponga la excepción de nulidad del contrato, siempre que sean partes del proceso quienes lo fueron del contrato, la sentencia deberá tacharse de inconsonante, si, a pesar de haber encontrado demostrada dicha excepción, se limita tan solo a declararla fundada, desconociendo que el juzgador tiene el deber insoslayable de pronunciarse aplicando la regla de procedimiento citada, la cual, se reitera, es de ineludible cumplimiento. Con otras palabras, si el juez no obra así, incurre en vicio de actividad, pues la sentencia cae en desarmonía o incongruencia por mínima petita, habida cuenta que se dejó de decidir sobre uno de los extremos de la litis” —Sentencia de 25 de noviembre de 2004, exp. 25.560—.