Sentencia 1998-00027 de mayo 4 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 27001-23-31-000-1998-00027-01

Expediente: 17.396

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Antonio Euclides Valois Martínez y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., cuatro de mayo de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

10. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia asumida por el Tribunal Administrativo del Chocó, en un proceso que, por su cuantía (fl. 26)(1), tiene vocación de doble instancia.

2. Hechos probados.

11. La señora Marianne Valois Palacios vivía en el municipio de Bagadó —Chocó—(2)junto con su compañero permanente —señor Senen Martínez Correa—(3)y sus dos hijas, Leisa Yohanna Martínez Valois y Karen Yuliana Martínez Valois(4). La señora Mariane Valois Palacios tiene relación de parentesco en el primer grado de consanguinidad con los señores Antonio Euclides Valois Murillo (padre), Silvia Palacios Hurtado (madre) y Hamilton de Jesús Correa Palacios (hermano), según se observa en los registros civiles que fueron aportados al proceso(5).

12. El día 28 de enero de 1997, aproximadamente a las 2:15 a.m., cuadrillas guerrilleras del Ejército de Liberación Nacional —ELN— y el Ejército Revolucionario Guevarista —ERG—, tomaron por asalto la población de Bagadó —Chocó— que era defendida por agentes de la Policía Nacional, enfrentamiento que se prolongó hasta las 5:30 am, momento en que los asaltantes emprendieron la retirada del municipio(6).

13. Durante el enfrentamiento antes reseñado la señora Marianne Valois Palacios recibió una herida de bala que entró por la parte superior de la espalda y le salió por el lado izquierdo del cuello. Según la historia clínica realizada en la Clínica Leon XIII de Medellín, la herida recibida por la señora Marianne Valois Palacios le causó “hombro caído, imposibilidad para moverlo, hiperestesia en los dedos de la mano izquierda. El informe de la E.G.M. sugiere lesión en las ramas terminales del plexo braquial, completa del axilar, del radial y del supraescapular. Lesión parcial severa del mediano y el lunar y lesión parcial moderada del músculo cutáneo...” (fls. 65 y ss.)(7). El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses certificó(8) que la señora Marianne Valois Palacios presenta “... una cicatriz hipertrófica, hipercrómica en sentido longitudinal de 12 x 2 centímetros localizada en la región izquierda del cuello que se extiende hasta la región medioclavicular del mismo lado”. Igualmente se certifica el hallazgo de una “... atrofia evidente de la musculatura del miembro inferior izquierdo, tiene los rangos de movilidad articular completos pero solamente es capaz de vencer la gravedad, no puede vencer una resistencia leve”. Según el informe de medicina legal, los rasgos de afectación antes descritos “determinan una pérdida de la capacidad en su miembro superior izquierdo de 47% lo que produce una merma en su capacidad laboral global del 26%”.

14. Como consecuencia de la lesión sufrida por la señora Marianne Valois Palacios, ésta vio mermado el movimiento de su brazo, lo que a su vez implicó que no pudiera realizar muchas de las actividades que acostumbraba realizar(9).

3. Problema jurídico.

15. Deberá determinarse por la Sala si la tasación de la indemnización de perjuicios fisiológicos realizada por el a quo en la sentencia apelada está acorde con los parámetros que para tal efecto tiene establecidos la jurisprudencia del Consejo de Estado, o si dicha indemnización es superior a la que en justicia le correspondía a la señora Marianne Valois Palacios.

16. Para tal efecto, deberá estudiar la Sala si con las pruebas aportadas al proceso está probada la afectación física o “fisiológica” cuya indemnización se ordena en la sentencia de primera instancia, frente a lo cual el recurrente en apelación sostiene que “con el acervo probatorio no se alcanzó a vislumbrar una mínima prueba de la práctica de algún deporte por parte de la señora Mariane (SIC), antes de los hechos, además no se encuentra demostrado que estos le hayan interrumpido el goce que hubiese recibiendo (SIC) por la práctica de esta actividad”. En este punto deberá determinarse si en el expediente se encuentra demostrado que las heridas sufridas por la víctima, implicaron para ella una alteración grave de sus condiciones de existencia.

4. Análisis de la Sala.

A. Los criterios establecidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado para el reconocimiento y tasación de la indemnización de los perjuicios causados por alteraciones graves a las condiciones de existencia.

17. En la demanda se solicita que se condene a la entidad demandada al pago de “... cuarenta millones de pesos ($ 40.000.000), como indemnización especial a favor de la propia incapacitada, señora Marianne Valois Palacios, en razón de la merma total de su goce fisiológico, al quedar de por vida con graves lesiones corporales producto de las heridas recibidas, lo que le imposibilitará para (sic) realizarse plenamente su vida (sic) como cualquier ser humano” (fl. 3).

18. Frente a este petitorio, el tribunal de primera instancia reconoció una indemnización por “perjuicios fisiológicos” en un monto de “treinta millones de pesos ($ 30.000.000)” (fl. 232), suma que la parte recurrente en apelación considera demasiado alta, con el argumento de que no está probado que la señora Marianne Valois practicara actividad física alguna y sostiene que el Consejo de Estado ha fallado otros casos en los que ha reconocido indemnizaciones más bajas por concepto del aludido tipo de perjuicios, “en donde... la gravedad de la lesión (...) reviste mayor gravedad que la producida a la señora Mariane (sic)” (fl. 238).

19. Vistos los planteamientos antes esbozados, la Sala considera pertinente hacer las siguientes precisiones respecto al tipo de daño en torno al cual se determina el problema de derecho que debe ser resuelto en esta oportunidad, pues resulta necesario reiterar los parámetros establecidos por la jurisprudencia para efectos del reconocimiento y tasación de los daños que hoy define la Sala como “alteraciones graves a las condiciones de existencia”:

20. De con conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 86 del Código Contencioso Administrativo y 16 de la Ley 446 de 1998(10), según han sido interpretadas dichas normas por la jurisprudencia de esta Sala, el Estado deberá reparar integralmente los daños antijurídicos que le sean imputables y, en cumplimiento de ese deber, tendrá que indemnizar, no solo los daños de orden material, sino también los perjuicios extrapatrimoniales e inmateriales(11), comprendidos dentro de estos últimos aquellos que la jurisprudencia ha definido, en diferentes etapas, como los perjuicios causados por “daños fisiológicos”, “daños a la vida de relación” o “alteraciones graves a las condiciones de existencia” (12).

21. En la sentencia del 19 de julio de 2000 el Consejo de Estado optó por dejar de utilizar la expresión “daño fisiológico”, comoquiera que existen daños extrapatrimoniales que surgen de alteraciones diferentes a las físicas o “fisiológicas”, cuya reparación debe estar también enmarcada dentro del concepto de reparación integral al que se hizo alusión más arriba. En esa oportunidad, la Sala prefirió unificar criterios en torno a la utilización de la noción de “alteraciones graves a las condiciones de existencia”, con las consideraciones que a continuación se citan:

“Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial —distinto del moral— es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre.

De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal. De otra manera, el concepto resultaría limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo, únicamente permitiría considerar el perjuicio sufrido por la lesión a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad física(13). Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas, como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de éste por otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el D. 1260/70, art. 4º), o un sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relación provenga de una afectación al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos eventos en que la pérdida económica es tan grande que —al margen del perjuicio material que en sí misma implica— produce una alteración importante de las posibilidades vitales de las personas.

Debe decirse, además, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que —además del perjuicio patrimonial y moral— puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relación, cuando ésta muere. Así sucederá, por ejemplo, cuando aquéllos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a éste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles.

Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión préjudice d´agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de septiembre de 1997, algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de desagrado. Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para una persona parapléjica, la realización de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fácil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o prácticamente inconsciente.

En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia del 2 de octubre de 1997, donde se expresó, en relación con el concepto aludido, que no se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la víctima —daño moral—, y tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la víctima siguen por causa de la lesión —daño material—, “sino más bien de compensar, en procura de otorgar al damnificado una indemnización integral... la mengua de las posibilidades de realizar actividades que la víctima bien podría haber realizado o realizar, de no mediar la conducta dañina que se manifestó en su integridad corporal”(14).

Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él. Tal vez por esta razón se explica la confusión que se ha presentado en el derecho francés, en algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y el perjuicio material, tema al que se refiere ampliamente el profesor Henao Pérez, en el texto citado(15).

De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral.

Por último, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de este tipo de perjuicio deberá ser demostrada, dentro del proceso, por la parte demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral, la prueba puede resultar relativamente fácil, en la medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fácilmente perceptible. Podrá recurrirse, entonces, a la práctica de testimonios o dictámenes periciales, entre otros medios posibles.

Lo anterior debe entenderse, claro está, sin perjuicio de que, en algunos eventos, dadas las circunstancias especiales del caso concreto, el juez pueda construir presunciones, con fundamento en indicios, esto es, en hechos debidamente acreditados dentro del proceso, que resulten suficientes para tener por demostrado el perjuicio sufrido. Un ejemplo claro de esta situación podría presentarse en el caso que nos ocupa, en el que si bien el perjuicio extrapatrimonial a la vida de relación de José Manuel Gutiérrez Sepúlveda se encuentra perfectamente acreditado, con base en los dictámenes periciales practicados, como se verá en seguida, su existencia e incluso su intensidad habrían podido establecerse a partir de la sola demostración de la naturaleza de la lesión física sufrida y las secuelas de la misma, a más de las condiciones en que se desarrollaba, según los testimonios recibidos, su vida familiar y laboral, antes del accidente.

Respecto de la cuantía de la indemnización, su determinación corresponderá al juez, en cada caso, conforme a su prudente arbitrio, lo que implica que deberá tener en cuenta las diferentes pruebas practicadas en relación con la intensidad del perjuicio, de modo que la suma establecida para compensarlo resulte equitativa. Y es obvio que debe hablarse de compensación, en estos eventos, y no de reparación, dado que, por la naturaleza del perjuicio, será imposible, o al menos muy difícil, en la mayor parte de los casos, encontrar un mecanismo que permita su reparación in natura o con el subrogado pecuniario(16).

22. A pesar del impacto unificador que tuvo la citada sentencia, lo cierto es que la expresión “vida de relación” no fue suficiente para establecer las situaciones de la vida que debían enmarcarse dentro de dicho concepto, lo que dio lugar a criterios disímiles en el seno de la Corporación, razón por la cual la Sala decidió variar esa denominación y reemplazarla por la expresión “alteraciones graves a las condiciones de existencia”, decisión que fue asumida en la sentencia del 15 de agosto de 2007, en la cual se dijo:

“En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando —en ocasiones de manera inadecuada o excesiva— para acudir al concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no sólo la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el albedrío atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del Estado Social de Derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1º de la Constitución Política.

En la citada sentencia del 19 de julio de 2000 se dijo, refiriéndose al daño a la vida de relación social que “[p]ara designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él”.

Resulta ahora pertinente recoger estos planteamientos para señalar que si bien es cierto que la expresión relativa a la alteración de las condiciones de existencia resulta ser más compresiva y adecuada, mal podría pensarse, desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, que todo perjuicio, de cualquier carácter y magnitud, comporte necesaria y automáticamente una alteración a las condiciones de existencia jurídicamente relevante.

Sobre el particular la doctrina ha señalado, precisamente, que “para que se estructure en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismos tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece”(17).

Por su parte, en la doctrina francesa se ha considerado que los llamados troubles dans les conditions d’éxistence(18) pueden entenderse como “una modificación anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos”(19) o “las modificaciones aportadas al modo de vida de los demandantes por fuera del mismo daño material y del dolor moral”(20).

El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial —que resulta ser plenamente compatible con el reconocimiento del daño moral—, que, desde luego, debe acreditarse en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones.

En otras palabras, para que sea jurídicamente relevante en materia de responsabilidad estatal, el impacto respecto de las condiciones de existencia previas ha de ser grave, drástico, evidentemente extraordinario” (negrillas del texto trascrito)(21).

23. De conformidad con lo antes citado, para que sea procedente el reconocimiento de la indemnización de los perjuicios causados por “alteraciones graves a las condiciones de existencia”, se tienen como requisitos los siguientes:

24. (i) Que se trate de un perjuicio autónomo en relación con los demás tipos de perjuicio. Debe tratarse de una alteración que tenga una connotación especial en la vida del sujeto, que modifique de modo “superlativo” las condiciones habituales en las que la persona se desenvolvía, que signifiquen un contraste significativo en relación con lo que implicaba la existencia normal del sujeto pasivo del daño antes que ocurriera el hecho generador de la alteración a las condiciones de existencia. En relación con las características que debe reunir un daño para que se pueda considerar que constituye “alteraciones graves a las condiciones de existencia”, la Sala ha precisado:

“En el presente caso, para la Sala es claro que la víctima sufrió, a más de un daño moral, que se refleja en el estado de zozobra, angustia y temor padecido, una alteración a las condiciones de existencia(22), que en la demanda se solicita como “perjuicio fisiológico”, el cual rebasa la esfera interna del individuo y se sitúa en su vida exterior.

La Sala ha considerado(23) que cuando se trata de lesiones que producen alteraciones físicas que afectan la calidad de vida de las personas, éstas tienen derecho al reconocimiento de una indemnización adicional a la que se reconoce por el perjuicio moral; es decir, el reconocimiento de esta clase de perjuicios no debe limitarse a los casos de lesiones corporales que producen alteraciones orgánicas, sino que debe extenderse a todas las situaciones que alteran las condiciones habituales o de existencia de las personas.

Tal perjuicio, como los demás, puede demostrarse a través de cualquier medio probatorio e incluso, puede darse por acreditado en consideración a las circunstancias particulares del caso, relacionadas con la naturaleza de la lesión física sufrida por la víctima, las secuelas que le hubiere dejado y la alteración de las condiciones en que se desarrollaba su vida cotidiana en lo social, familiar, laboral, placentera, o de cualquier otra índole.

En el caso que ocupa a la Sala, resulta evidente que la víctima sufrió tanto daño moral como una alteración a las condiciones de existencia. Las afectaciones que constituyen el primero han sido explicadas y, se refieren, especialmente, a la preocupación y la angustia que le produjo la gravedad de la lesión. Pero además es innegable que el señor Tedolfo López Díaz se vio afectado por la imposibilidad de realizar aquellas actividades que normalmente desarrollaba”(24).

25. Debe aclararse en este punto que ésta Corporación ha dicho que los daños de orden “fisiológico” pueden tener un carácter genérico, en la medida en que una afectación corporal de determinado tipo puede tener consecuencias presumibles respecto de todos los casos, sin que sea necesaria una demostración particular en este punto; o bien puede ser de carácter subjetivo, comoquiera que no todas las personas realizan las mismas actividades cotidianamente, o las mismas no tienen el mismo significado para las condiciones de existencia de las diferentes personas:

“Para cuantificarlo, la Sala tomará en cuenta lo expuesto en la sentencia de 13 de (sic) de 1997, Expediente 12.499 (...) en lo pertinente se expuso: “Para la cuantificación del daño debe tenerse en cuenta que los perjuicios fisiológicos pueden ser genéricos, es decir, aquellos que se producen en todas las personas que padecen la lesión y que no necesitan otras pruebas para su reconocimiento, v. gr.: pérdida de sentidos como la vista, la audición, el habla, de órganos como los de la reproducción; o, pueden ser específicos, que se presentan por incidencia de la lesión, en las actividades placenteras o el goce espiritual que disfrutaba la víctima antes de producirse el evento dañoso y que deben acreditarse en el expediente, tales como la pérdida de la extremidad superior de un pianista, o, un tenista, una extremidad inferior de un ciclista, etc. Es cierto que en estos casos de entrada hay lugar al reconocimiento de esta índole de perjuicios, si se demuestra que la víctima ejercía la actividad o pasatiempo y su relación directa con el goce de vivir”(25).

26. (ii) Que se trate de un daño cierto y probado, lo que quiere decir que las alteraciones predicadas como graves en relación con la existencia pretérita del sujeto, se encuentren plenamente evidenciadas dentro del proceso, por cualquier medio probatorio, de tal forma que el juzgador tenga a la mano elementos objetivos que le permitan establecer una indemnización razonable para el resarcimiento de los daños.

27. Es preciso aclarar que la unificación de criterios en torno al uso de la expresión “alteraciones graves a las condiciones de existencia” no obsta para que en cada caso particular se identifique de manera clara el origen del daño que se pretende indemnizar, el que puede tener su causa en afectaciones físicas o fisiológicas de la persona, por lo que no puede pretenderse que la utilización de la expresión “perjuicios fisiológicos” esté totalmente proscrita de la jurisprudencia de la Sala, y deberá ser utilizada cuando las “alteraciones graves a las condiciones de existencia” tengan origen en afectaciones de carácter físico o fisiológico. Otro tanto puede decirse en relación con las alteraciones que tengan su causa en afectaciones de orden psicológico.

28. Esta precisión es relevante, pues además de facilitar la prueba en relación con este particular tipo de perjuicio —de origen fisiológico—, también proporciona al juez mejores criterios para establecer la tasación del perjuicio. En relación con lo primero, es claro que resulta más expedito demostrar las “alteraciones a las condiciones de existencia” cuando queda demostrada la alteración física o fisiológica que les dio origen y, en relación con lo segundo, también es indiscutible que es más fácil establecer el monto de la indemnización cuando en el proceso aparecen medios directos de convicción sobre la afectación física o “fisiológica” padecida, los que sirven también para evaluar las alteraciones producidas por dichas afectaciones y, por esa misma vía, para establecer una tasación de la condena que cumpla con los criterios de razonabilidad que han sido establecidos por la Sala.

29. Ahora bien, en relación con la tasación de los perjuicios en este tipo de daño, el Consejo de Estado no ha fijado reglas matemáticas para efecto de establecer las indemnizaciones a que hay lugar en los casos en que está probada la ocurrencia de “alteraciones graves a las condiciones de existencia”, pues se trata de daños que deberán ser valorados conforme con las situaciones particulares de cada caso, y cuya tasación deberá hacerla el juez a su razonable juicio, de acuerdo con las pruebas que reposen en el expediente(26). En este punto, son pertinentes los pronunciamientos que ha hecho la Sala en relación con el arbitrio judicial aplicado a la tasación de perjuicios morales:

“Respecto del aumento de la indemnización, solicitado en el recurso de apelación, por este concepto, para María Rosana Méndez Santos, estima la Sala, con fundamento en los elementos de prueba que obran en el proceso, a los cuales ya se ha hecho referencia, que las sumas mencionadas no resultan inapropiadas para compensar el perjuicio causado; puede considerarse adecuada, en efecto, dentro de los límites que, en aplicación del principio de equidad, tiene el fallador para ejercer su arbitrio judicial, claro está, de acuerdo con lo solicitado en las pretensiones de la demanda. Por lo demás, debe reiterarse que la suma indicada por esta Sala en el fallo mencionado constituye simplemente una guía para los jueces de inferior jerarquía, dada la inexistencia de una norma a seguir para la tasación de la indemnización. En el mismo se expresó, al respecto, lo siguiente:

“Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.”

“Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta Corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia(27)(28).

30. Así las cosas, como la tasación de perjuicios inmateriales está signada por la razonabilidad del juez en cada caso, entonces el juzgamiento en segunda instancia de esa valoración ofrece serios inconvenientes y dudas, razón por la cual, en principio, debe respetarse el “arbitrio judicial” que tuvo en cuenta el juez de primera instancia. Solo en los casos en que se observe un claro desfase entre la sentencia de primera instancia y los lineamientos de la jurisprudencia, amerita revocar la providencia de primera instancia y realizar una nueva tasación de perjuicios(29).

31. Igualmente debe precisarse que el Consejo de Estado ha realizado variados pronunciamientos en relación con el reconocimiento y tasación de la indemnización de perjuicios por “daños fisiológicos”, “daños a la vida de relación” y “alteraciones graves a las condiciones de existencia”, y en cada caso concreto ha reconocido indemnizaciones diversas frente a casos diversos, pronunciamientos que constituyen un criterio auxiliar y no obligatorio para efectos de tasar indemnizaciones en casos posteriores, y que no implican reglas absolutas para la determinación de las condenas a que haya lugar pues, se reitera, el valor de la condena corresponderá a las condiciones particulares de cada caso y a los criterios de razonabilidad que aplique el juez para su solución.

B. El caso concreto.

32. En el sub lite, la expresión “perjuicios fisiológicos” utilizada por el demandante y por el a quo para referir los daños cuya indemnización se reconoció en la sentencia de primera instancia y que son materia de la apelación, debe entenderse como incluida dentro de los perjuicios denominados por la jurisprudencia de la Sala como “alteraciones graves a las condiciones de existencia”, en la medida en que se trata de daños surgidos de afectaciones de carácter físico sufridas por uno de los sujetos pasivos del daño, que generaron cambios en la forma en cómo normalmente se desenvolvía su vida antes de que ocurriera el hecho generador del daño.

33. La Sala abordará el estudio del presente asunto con base en el concepto de “alteraciones graves a las condiciones de existencia” definido en la ya citada providencia del 19 de junio de 2000, pero deja en claro que en el caso de autos los daños reclamados —y reconocidos en la providencia apelada— tienen origen en alteraciones físicas o fisiológicas padecidas por la señora Marianne Valois Palacios.

34. A pesar de que en la sentencia de primera instancia se observa que el tribunal no expresa motivación razonable alguna para decidir el reconocimiento de la indemnización por “daños fisiológicos” a favor de la señora Marianne Valois Martínez, y se limita a establecer una condena por un monto de treinta millones de pesos ($ 30.000.000) equivalentes 1.922,53 gramos de oro fino(30) y a 126,87 salarios mínimos legales, la Sala confirmará la decisión asumida en ese punto por el juez de primer grado, con base en las siguientes razones:

34.1. Al revisarse las pruebas que reposan en el expediente, se observa que la señora Marianne Valois Palacios sufrió una herida de bala, que le dejó una “cicatriz hipertrófica” de 12 por 2 centímetros localizada en la región izquierda del cuello, y una atrofia del brazo izquierdo —párrafo 13—, situación que a su vez implicó para ella la imposibilidad de utilizar esa extremidad en la realización de las actividades que normalmente llevaba a cabo —párrafo 14—.

34.2. En efecto, se observa que los testimonios practicados dentro del proceso describen las actividades cotidianas que realizaba la señora Marianne Valois Palacios antes de sufrir la herida, tales como las labores del hogar —lavar la ropa—(31), actividades de índole familiar como jugar con sus hijos o cargarlos(32), o actividades recreativas como nadar(33). Igualmente, los testigos hacen alusión a las secuelas estéticas que implicó la herida para la demandante(34) y narran que el aspecto físico de la señora Valois Palacios se vio considerablemente alterado como consecuencia de las lesiones.

34.3. Por ello, encuentra la Sala que la pérdida del miembro superior implica en forma genérica —para cualquier persona— una disminución en la posibilidad de realizar todas las actividades cotidianas y, además, una situación de alteración física que implica consecuencias diversas —de orden físico y psicológico— en la forma como el sujeto se relaciona con el mundo, alteraciones que se encuentran demostradas en el caso concreto, según acaba de revisarse.

34.4. Debe decirse, en todo caso, que en otros eventos ha sido reconocida por la jurisprudencia una indemnización similar —o incluso mayor— a la tasada por el a quo frente a daños similares —o por lo menos comparables— a los que en esta oportunidad concitan la atención de la Sala(35), por lo que la suma de condena establecida en la sentencia de primera instancia ($ 30.000.000), está en consonancia con lo que en otras oportunidades ha sido concedido a título de indemnización por el Consejo de Estado.

34.5. Al respecto se aclara que, como se dijo en el punto anterior de ésta providencia, las sentencias del Consejo de Estado frente a otros casos no constituyen límite objetivo alguno para la tasación de las indemnizaciones por “alteraciones graves a las condiciones de existencia”, pero sirven como parámetro para establecer en cada caso si la indemnización reconocida en el fallo de primera instancia está dentro de los criterios de razonabilidad, evaluación en la cual deberá respetarse, en principio, la valoración realizada por el a quo.

35. En el anterior orden de ideas, lo procedente en este caso es confirmar la sentencia apelada.

5. Costas

36. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.

37. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia.

2. Sin costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

(...).

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales si bien comparto la decisión adoptada el 4 de mayo del año en curso aclaro mi voto en relación con un aspecto de la parte motiva que, de conformidad con la posición mayoritaria, quedó plasmado en la respectiva providencia.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto.

En el proveído, en cuanto concierne a la tipología del perjuicio inmaterial, diferente al moral, se consignó lo siguiente:

(...) 26. Es preciso aclarar que la unificación de criterios en torno al uso de la expresión “alteraciones graves a las condiciones de existencia” no obsta para que en cada caso particular se identifique de manera clara el origen del daño que se pretende indemnizar el que, en todo caso, puede tener su causa en afectaciones físicas o fisiológicas de la persona, por lo que no puede pretenderse que la utilización de la expresión “perjuicios fisiológicos” esté totalmente proscrita de la jurisprudencia de la Sala, y deberá ser utilizada cuando las “alteraciones graves a las condiciones de existencia” tengan origen en afectaciones de carácter físico o fisiológico.

“27. Esta precisión es relevante, pues además de facilitar la prueba en relación con este particular tipo de perjuicio –de origen fisiológico–, también proporciona al juez mejores criterios para establecer la tasación del perjuicio...

“(...) 31. En el sub lite, la expresión “perjuicios fisiológicos” utilizada por el demandante y por el a quo para referir los daños cuya indemnización se reconoció en la sentencia de primera instancia y que son materia de apelación, debe entenderse como incluida dentro de los perjuicios denominados por la jurisprudencia de la Sala como “alteraciones graves a las condiciones de existencia”, en la medida que se trata de daños surgidos de afectaciones de carácter físico sufridos por uno de los sujetos pasivos del daño, que generaron cambios en la forma en como normalmente se desenvolvía su vida antes de que ocurriera el hecho generador del daño.

32. La Sala abordará el estudio del presente asunto con base en el concepto de “alteraciones graves a las condiciones de existencia” definido en la ya citada providencia del 19 de junio de 2000, pero deja en claro que en el caso de autos los daños reclamados —y reconocidos en la providencia apelada— tienen origen en alteraciones físicas o fisiológicas padecidas por la señora Marianne Valois Palacios.

“33.2. En efecto, se observa que los testimonio practicados dentro del proceso describen actividades cotidianas que realizaba la señora Marianne Valois Palacios antes de sufrir la herida, tales como las labores del hogar —lavar la ropa—, actividades de índole familiar como jugar con sus hijos o cargarlos, o actividades recreativas como nadar. Igualmente, los testigos hacen alusión a las secuelas estéticas que implicó la herida para el demandante y narran que el aspecto físico de la señora Valois Palacios se vio considerablemente alterado como consecuencia de las lesiones.

“33.3. Por ello, encuentra la Sala que la pérdida del miembro superior implica en forma genérica —para cualquier persona— una disminución en la posibilidad de realizar todas las actividades cotidianas y, además, una situación de alteración física que implica consecuencias diversas —de orden físico y psicológico— en la forma como el sujeto se relaciona con el mundo, alteraciones que se encuentran demostradas en el caso concreto, según acaba de revisarse.

“(...)” (pp. 15 y ss. Negrillas adicionales).

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

Los motivos que me llevan a aclarar el voto guardan relación con mi posición frente al denominado el daño a la vida de relación y la inconveniencia de su aplicación en la jurisprudencia de la Sala, dada su ambigüedad, como lo demuestra el caso concreto que trata la sentencia, así como la confusión que se ha generado con la alteración a las condiciones de existencia.

En la providencia de Sala Plena de la Sección Tercera se entronizó la confusión existente en los tipos de daño inmateriales denominados “alteración grave a las condiciones de existencia” y “perjuicio fisiológico”. A mi modo de ver se incurre en un yerro en cuanto se identifica al “perjuicio fisiológico o daño a la salud” como una expresión de la categoría “alteración a las condiciones de existencia”. Aunado a lo anterior, existe una contradicción insalvable en las afirmaciones contenidas en los párrafos 26 y 27 frente a las desarrolladas en los 31 y 32, pues en los primeros se les reconoce autonomía e independencia al denominado “perjuicio fisiológico”, es decir el derivado de lesiones a la integridad psicofísica, pero, a continuación, en los últimos se recoge esa individualidad para reiterar el criterio jurisprudencial actual según el cual la “alteración grave a las condiciones de existencia” engloba todos los perjuicios inmateriales distintos o disímiles al daño moral. La confusión no podía ser mayor.

En ese orden de ideas, con las afirmaciones contenidas en la sentencia se agrava aún más la dificultad que existe en Colombia para determinar cuáles son los perjuicios inmateriales resarcibles —diferentes al daño moral—, pues no se define con claridad: i) si se indemniza el daño por sí mismo o lo que la doctrina denomina el “daño evento”, o si por el contrario se reparan las consecuencias exteriores de ese daño “daño consecuencia”, ii) cuáles son los bienes, derechos o intereses legítimos que tienen cabida en el plano de la responsabilidad y, por lo tanto, que ostentan el carácter de indemnizables, y iii) si el daño derivado de lesiones psicofísicas es posible resarcirlo a través de criterios objetivos y que contengan estándares que garanticen el principio de igualdad, toda vez que frente a una misma lesión podría eventualmente declararse una idéntica o similar reparación.

Así las cosas, con la aserción contenida en la sentencia según la cual la expresión perjuicios fisiológicos debe entenderse incluida en la que ha señalado la posición mayoritaria de la Sala como “alteración de las condiciones de existencia” genera una mayor problemática en el manejo de la tipología del perjuicio inmaterial, pues nada más alejado a la realidad entender que el perjuicio fisiológico, daño biológico o a la salud es una expresión de la mencionada categoría. En mi criterio, muy respetuosamente, desde luego, con lo decidido, se entronizó la entropía en materia de ontología jurídica, cuando no se distingue que la alteración de las condiciones de existencia no es ni perjuicio moral, ni fisiológico, sino una entidad con autonomía que no ampara o protege la órbita interna o afectiva de la persona, como tampoco su integridad psicofísica o derecho a la salud, sino otra órbita de intereses legítimos que son relevantes para la responsabilidad.

Al respecto, la doctrina ha señalado:

“Este daño no puede confundirse con el perjuicio moral, pues su naturaleza y estructura son en esencia diferentes, el tratadista Juan Carlos Henao ha señalado: “esta noción, que puede ser definida según el profesor Chapus como “una modificación anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos”(36). “También, por fuera de la hipótesis de la muerte de una persona, el juez reconoce la existencia de las alteraciones, cuando una enfermedad de un ser próximo cambia la vida de la otra persona. Es el caso por ejemplo del fallo Pol, en el cual el juez condenó a indemnizar por las alteraciones de las condiciones de existencia que se presentan para un padre cuya hija quedó paralítica(37). “En lo atinente a la relación con el perjuicio moral, se puede afirmar que en el derecho francés las “alteraciones en las condiciones de existencia” no genera doble indemnización con el perjuicio moral (...) Igual ocurre cuando el juez francés, en varias ocasiones ordena indemnizar por separado las alteraciones en las condiciones de existencia y otra clase de perjuicio extrapatrimonial que, sin ser denominado moral, se repara de manera independiente (...). Perjuicio moral y alteraciones en las condiciones de existencia son, entonces, en derecho francés, rubros del perjuicio que no son ni sinónimos ni expresan el mismo daño. El objeto de su indemnización es independiente: mediante la figura de las alteraciones en las condiciones de existencia el juez francés indemniza una “modificación anormal dada al curso normal de existencia del demandante”, en tanto que mediante el daño moral se indemniza el sufrimiento producido por hecho dañino”(38).

“En síntesis, para que se estructure en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismo tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece”(39).

De otro lado, en proveído del 9 de mayo de 2011(40), la Subsección C de esta Sección señaló que “el daño a la salud” reviste autonomía para la indemnización de perjuicios provenientes de la lesión a la integridad psicofísica, pues se trata de un tipo de daño que gana concreción, objetividad y razonabilidad respecto de las categorías abiertas que son prohijadas por el criterio mayoritario contenido en la providencia de la referencia (v. gr., alteración a las condiciones de existencia o daño a la vida de relación). En el citado pronunciamiento se discurrió así:

“En consecuencia, el daño moral satisface la indemnización de la órbita interna y aflictiva del ser humano; el daño a la salud garantizaría un resarcimiento equitativo y objetivo en relación con los efectos que produce un daño que afecta la integridad psicofísica de la persona; y, por último, se deja abierta la posibilidad de que los jueces reparen los demás bienes, derechos o intereses jurídicos de la víctima directa o de los perjudicados que logren acreditar efectivamente que padecieron ese daño autónomo e independiente, sin que quede cobijado por la tipología antes delimitada (v. gr. el derecho al buen nombre). La aplicación estricta del paradigma que aquí se defiende, garantiza la reparación estática y dinámica del perjuicio, esto es, los efectos internos y externos, subjetivos y objetivos, individuales y colectivos que la lesión antijurídica o injusta desencadena en el sujeto y las personas que constituyen su entorno.

“Así las cosas, la jurisprudencia nacional ha restringido la posibilidad de indemnizar daños en sí mismos, para concentrarse en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadena el daño, circunstancia que limita ampliamente la reparación integral de todos los derechos, bienes o intereses constitucional o legalmente protegidos y, de manera adicional, radica un problema de tipo lógico y práctico, en tanto puede conllevar a que ciertos perjuicios que pertenecen a la órbita interna del sujeto queden por fuera de la tutela judicial.

“De otra parte, no se trata de una reparación arbitraria e indefinida del daño, sino que atiende a la necesidad de indemnizar de forma autónoma e independiente, las diversas afecciones que sufre la persona frente a la concreción del daño antijurídico, de tal forma que se repare de manera integral el perjuicio, con fundamento no en los efectos externos o que se pueden exteriorizar a causa del hecho dañoso, sino con el criterio de que se indemnicen todas las lesiones que sean irrogadas a bienes o derechos, lo que refleja una mejor concepción del Estado Social de Derecho, en el cual el ser humano y las garantías de las que es titular son el fin último del ejercicio del poder público y la razón de ser de la organización estatal.

“Por lo anterior, y de conformidad con el acta de la junta médica laboral, en la que consta la amputación de la pierna derecha con conservación de la rodilla realizada a Antonio José Vigoya Giraldo, se hace evidente el daño a la salud, por el cual se le reconocerá por este concepto el valor de 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Así las cosas, me aparto de los señalamientos contenidos en el proveído como quiera que no obstante reconocer en un primer instante la importancia del “daño fisiológico o a la salud” a la hora de reparar lesiones psicofísicas de la víctima, en un giro copernicano se señaló que ese importante perjuicio hace parte de la alteración a las condiciones de existencia, criterio jurisprudencial que no comparto en lo absoluto porque trastoca el universo jurídico de los bienes resarcibles y la importancia de reparar el daño a partir de criterios o estándares objetivos y razonables que permitan garantizar los principios de igualdad material y de dignidad humana de las personas que reclaman la indemnización derivada afectaciones al derecho a la salud.

Entonces, en mi criterio, es necesario regresar a tipos indemnizatorios reconocidos de tiempo atrás por la jurisprudencia y, a partir de ellos, crear unos nuevos que permitan coherencia en la aplicación del principio de reparación integral, establecido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Esto es, recuperar el significado primigenio del daño fisiológico o a la salud, que sería el hilo conductor del daño inmaterial diferente del moral que se pretende establecer, y a partir de allí indemnizar de acuerdo con los derechos fundamentales afectados patrimonialmente por el hecho dañoso.

En efecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en varias providencias que han sido proferidas desde el año 2007(41), ha reconocido que el perjuicio fisiológico, hoy daño a la vida de relación, se encuentra inmerso dentro de lo que se denomina perjuicio a las alteraciones a las condiciones de existencia.

El citado criterio parte de la interpretación de dos providencias proferidas en el año 2007(42), en las cuales la Sala se refirió a la alteración a las condiciones de existencia como un perjuicio autónomo e independiente al daño a la vida de relación, para dar a entender ahora que simplemente operó un cambio en la denominación del perjuicio, sin que puedan existir de manera autónoma. En otros términos, pareciera que el criterio fijado en la jurisprudencia es a que el daño a la vida de relación adopte un nuevo nombre, bajo el epígrafe de alteración a las condiciones de existencia, circunstancia que es a todas luces incorrecta.

En efecto, el principio de reparación integral en Colombia (L. 446/98, art. 16) impone la obligación de que el juez, con apoyo en los cánones y principios constitucionales, establezca una “justa y correcta” medición del daño ocasionado, de tal forma que opere su resarcimiento o indemnización plena, sin que ello suponga, de otro lado, un enriquecimiento injustificado para la víctima.

Por consiguiente, no debe perderse de vista que el derecho constitucional fluye a lo largo de todo el ordenamiento jurídico, situación que hace aún más compleja la valoración del daño, toda vez que la persona adquiere la condición de eje central del poder público y, por consiguiente, las constituciones políticas adquieren la connotación de antropocéntricas, en donde el sujeto es titular de un universo de derechos e intereses legítimos que deben ser protegidos, garantizados y reparados efectivamente en aquellos eventos en que se presenten lesiones injustificadas.

La anterior circunstancia motivó a que el Constituyente de 1991, diseñara y adoptara en el artículo 90 de la Carta Política, un sistema de responsabilidad estatal fundamentado en el daño antijurídico, en donde el elemento esencial de la responsabilidad se traslada de la conducta de la administración pública, para concentrarse en el producto de la misma, esto es, en la lesión o afectación que padece la persona. En ese orden de ideas, el paradigma del derecho de daños sufrió una significativa modificación con la expedición de la Carta Política de 1991, en donde el daño se eleva a la condición de elemento y punto central a la hora de analizar la responsabilidad de la organización estatal.

En efecto, así se anticipó la Corte Suprema de Justicia durante el período de la corte de oro, cuando reflexionó en los siguientes términos:

“Ya el ilustre expositor Giorgi apuntaba lo siguiente en alguno de los primeros años de este siglo: “el mundo marcha, y la ley del progreso, que todo lo mueve, no puede detenerse cristalizando la ciencia. El resarcimiento de los daños, es entre todos los temas jurídicos, el que siente más que otro alguno la influencia de la conciencia popular y debe proporcionarse a las necesidades morales y económicas de la convivencia social. La doctrina, pues, del resarcimiento debe ajustarse a ella siguiendo sus progresos (...).

“Ese movimiento profundo de las ideas en los últimos años, tiende a ampliar aun más el concepto fundamental de la responsabilidad, para así sancionar hechos lesivos del interés de terceros que antes no generaban reparación. Dada la complejidad de la vida social moderna y el desigual poderío de los individuos que ello ha venido a ocasionar, es natural que la doctrina contemporánea preconice un análisis más hondo y sutil de las ideas de causa y daño...”(43).

Desde esa perspectiva, es claro que el derecho de daños ha tenido transformaciones de diversa índole que han significado que se ajuste a las nuevas perspectivas, desarrollos, riesgos y avances de la sociedad. De otro lado, lo que podría denominarse como la “constitucionalización del derecho de daños”, lleva de la mano que se presente una fuerte y arraigada imbricación entre los principios constitucionales y aquellos que, en el caso colombiano, se encuentran contenidos de antaño en el Código Civil.

En consecuencia, la cuantificación del daño en que se ha inspirado el ordenamiento jurídico interno, obedece al criterio de la restitutio in integrum cuyo objetivo es el restablecimiento patrimonial y/o espiritual, dañado por un hecho ilícito, o que el perjudicado no tenga la obligación de padecer, lo cual encuentra su fundamento y límite, se itera, en dos principios generales del derecho que además tienen soporte normativo: la reparación integral del daño (L. 446/98, art. 16 y C.C., art. 2341) y el enriquecimiento injusto (L. 153/87, art. 8º); por ello el resarcimiento debe cubrir nada más que el daño causado, pues si va más allá, representaría un enriquecimiento ilegítimo del afectado, y si es menor, constituiría un empobrecimiento correlativo, desnaturalizándose así los principios de dignidad humana y de igualdad, que constituyen pilares basilares del modelo Social de Derecho(44).

Ahora bien, la reparación del daño material o patrimonial no ha sido un aspecto problemático sobre el que se presenten mayores dificultades en cuanto a la determinación y cuantificación por parte de la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera; sin embargo, no ocurre igual con el perjuicio inmaterial o no patrimonial, puesto que uno de los grandes problemas actuales de la responsabilidad extracontractual —civil y del Estado— consiste en el diseño del sistema idóneo de reparación del mismo, que no sirva como fuente de enriquecimiento injustificado. La adopción de una teoría estructurada en esta materia, garantiza que se satisfagan verdaderos parámetros de igualdad, en donde para las circunstancias iguales se decreten medidas exactas o similares(45).

Definido lo anterior, es claro que para efectuar el análisis del perjuicio, se debe abordar el estudio de lo que se conoce como la “tipología del perjuicio”, esto es, el examen, valoración y fijación de los estándares de indemnización que pueden ser objeto de reconocimiento, lo que se hace a partir de la respuesta a los siguientes interrogantes: i) ¿qué se indemniza?, ii) ¿cuál es el criterio para determinar la necesidad de reconocimiento de un perjuicio indemnizable?, iii) ¿se indemniza el perjuicio por sí mismo, o las consecuencias apreciables que él produce (internas o externas), siempre y cuando sean valorables?, iv) ¿cuál orientación tiene el ordenamiento jurídico Colombiano en relación con la reparación del perjuicio; se indemnizan las consecuencias del daño o se reparan las afectaciones a los diferentes bienes o intereses jurídicos?

Como se observa, existe toda una serie de cuestionamientos que el juez debe formularse, con el fin de establecer una posición en la materia, lo que implica, a todas luces, un ejercicio hermenéutico e interpretativo a partir del análisis de las normas constitucionales que regulan la responsabilidad patrimonial del Estado, para con fundamento en ello, arribar a las conclusiones que consulten los parámetros efectivos de justicia material, en lo que concierne a la reparación integral.

En nuestro ordenamiento jurídico, y específicamente la jurisprudencia contencioso administrativa ha reconocido como daños indemnizables, los de tipo material esto es, el daño emergente y el lucro cesante (C.C., art. 1614), así como los inmateriales, género este en el que se han decretado condenas por concepto de perjuicios morales y fisiológicos, categoría esta última en la que desde que fue reconocida por primera vez en 1993, ha sido denominada de diversa forma, en ocasiones “daño a la vida de relación” o “alteración a las condiciones de existencia”, pero con un sustrato idéntico, esto es, la pérdida de placer en la realización de una actividad o alteración grave que produce el daño en las relaciones del sujeto con su entorno.

En efecto, en la sentencia del 6 de septiembre de 1993, la Sección Tercera puntualizó lo siguiente:

“El perjuicio fisiológico o a la vida de relación, exige que se repare la pérdida de la posibilidad de realizar "... otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia (...). A quienes sufren pérdidas irremediables es necesario brindarles la posibilidad de procurarse una satisfacción equivalente a la que han perdido. Por algo se enseña el verdadero carácter del resarcimiento de los daños y perjuicios es un papel satisfactorio...”.

Con posterioridad, en sentencia del 25 de septiembre de 1997, se precisó al respecto lo que se trascribe a continuación(46):

“1. El mal llamado perjuicio fisiológico se conoce en el derecho francés como perjuicio de placer (prejudice d´agrément), loss ofamenity of the life (pérdida del placer de la vida) en el derecho anglosajón o daño a la vida de relación en el derecho italiano(47).

“La jurisprudencia francesa ha definido este particular tipo de daño tomando como marco de referencia la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa relativo a la reparación de daños en caso de lesión corporal, adoptada el 14 de marzo de 1975, según la cual la víctima debe ser indemnizada de “diversos problemas y malestares tales como enfermedades, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminución de los placeres de la vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades placenteras”(48).

“2. La indebida utilización del concepto fisiológico parece derivarse de una mala traducción e interpretación de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la Corte de Casación del 5 de marzo de 1985 distinguió entre el daño derivado de la “privación de los placeres de la vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad constatada” y los “problemas psicológicos que afectan las condiciones de trabajo o de existencia de la vida”. El perjuicio psicológico, de acuerdo con esta distinción, constituye un perjuicio corporal de carácter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio moral reparado bajo la denominación de perjuicio de placer(49).

“Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiológico que hace referencia a disfunciones orgánicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales, deportivas, etc.).

“3. El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo cual no permite confundirlo con el daño moral (pretium doloris o Schmerzgeld) o precio del dolor, especie también del daño extrapatrimonial, ni con el daño material (daño emergente y lucro cesante, C.C., art. 1613).

“(...).

“5. Así mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la víctima, “a pesar de no presentar ninguna anomalía orgánica, a causa de la depresión en que se ve sumergido no puede realizar las actividades normales de la vida”(50), perjuicio que debe entenderse indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado), a fin de evitar la resurrección del fantasma del daño moral objetivado, concepto en el que la jurisprudencia buscó englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del daño moral”.

Luego, en proveído del 19 de julio de 2000, Expediente 11842, la Sección Tercera del Consejo de Estado replanteó el nomen iuris del citado perjuicio con fundamento en el siguiente razonamiento que se transcribe in extenso(51):

“Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial —distinto del moral— es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre.

“De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal. De otra manera, el concepto resultaría limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo, únicamente permitiría considerar el perjuicio sufrido por la lesión a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad física(52). Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas, como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de éste por otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el D. 1260/70, art. 4º), o un sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relación provenga de una afectación al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos eventos en que la pérdida económica es tan grande que —al margen del perjuicio material que en sí misma implica— produce una alteración importante de las posibilidades vitales de las personas.

“Debe decirse, además, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que —además del perjuicio patrimonial y moral— puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relación, cuando ésta muere. Así sucederá, por ejemplo, cuando aquéllos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a éste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles.

“Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión préjudice d´agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de septiembre de 1997, algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de desagrado. Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para una persona parapléjica, la realización de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fácil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o prácticamente inconsciente.

“En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia del 2 de octubre de 1997, donde se expresó, en relación con el concepto aludido, que no se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la víctima —daño moral—, y tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la víctima siguen por causa de la lesión —daño material—, “sino más bien de compensar, en procura de otorgar al damnificado una indemnización integral... la mengua de las posibilidades de realizar actividades que la víctima bien podría haber realizado o realizar, de no mediar la conducta dañina que se manifestó en su integridad corporal”(53).

“Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él. Tal vez por esta razón se explica la confusión que se ha presentado en el derecho francés, en algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y el perjuicio material, tema al que se refiere ampliamente el profesor Henao Pérez, en el texto citado(54).

De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral.

“Por último, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de este tipo de perjuicio deberá ser demostrada, dentro del proceso, por la parte demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral, la prueba puede resultar relativamente fácil, en la medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fácilmente perceptible. Podrá recurrirse, entonces, a la práctica de testimonios o dictámenes periciales, entre otros medios posibles” (cursivas del original - negrillas adicionales).

Por último, en recientes pronunciamientos(55) del máximo tribunal de lo contencioso administrativo se adoptó la denominación de “alteración a las condiciones de existencia”, para designar ese “específico” perjuicio que desde el año 1993 fue avalado por la jurisprudencia contencioso administrativa, para indemnizar no sólo las lesiones a la integridad psicofísica sino cualquier lesión de bienes, derechos o intereses legítimos diversos a la unidad corporal del sujeto, como la honra, el buen nombre, el daño al proyecto de vida, etc., como se hizo a partir de la sentencia de 19 de julio de 2000, Exp. 11842, ya trascrita.

En efecto, en sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. AG 2003-385, se sostuvo:

“A partir del fallo anterior, la jurisprudencia ha entendido el daño a la vida de relación, como aquel que “rebasa la parte individual o íntima de la persona y además le afecta el área social, es decir su relación con el mundo exterior; por ello se califica en razón al plano afectado: la vida de relación”(56).

En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando -en ocasiones de manera inadecuada o excesiva- para acudir al concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no sólo la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el albedrío atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del Estado Social de Derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1° de la Constitución Política.

“En la citada sentencia del 19 de julio de 2000 se dijo, refiriéndose al daño a la vida de relación social que “[p]ara designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él”.

“Resulta ahora pertinente recoger estos planteamientos para señalar que si bien es cierto que la expresión relativa a la alteración de las condiciones de existencia resulta ser más compresiva y adecuada, mal podría pensarse, desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, que todo perjuicio, de cualquier carácter y magnitud, comporte necesaria y automáticamente una alteración a las condiciones de existencia jurídicamente relevante.

“Sobre el particular la doctrina ha señalado, precisamente, que “para que se estructure en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismos tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece”(57).

“Por su parte, en la doctrina francesa se ha considerado que los llamados troubles dans les conditions d’éxistence(58) pueden entenderse como “una modificación anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos”(59) o “las modificaciones aportadas al modo de vida de los demandantes por fuera del mismo daño material y del dolor moral”(60).

“El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial —que resulta ser plenamente compatible con el reconocimiento del daño moral—, que, desde luego, debe acreditarse en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones. 

“En otras palabras, para que sea jurídicamente relevante en materia de responsabilidad estatal, el impacto respecto de las condiciones de existencia previas ha de ser grave, drástico, evidentemente extraordinario(61) (negrillas y cursivas del original - subrayado adicional).

Como se desprende de los anteriores pronunciamientos, la línea jurisprudencial que se ha trazado en torno a la tipología del perjuicio inmaterial, diferente al moral, ha supuesto una naturaleza dual, consistente en que se indemniza la lesión a la integridad corporal del sujeto —daño evento— (C.P., art. 49, derecho a la salud), así como las consecuencias que el daño produce tanto a nivel interno (alteración a las condiciones de existencia) como externo o relacional (daño a la vida de relación).

Esa doble connotación del daño fisiológico, a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia —entendiéndolos como perjuicios de índole idéntica o similar, tal y como lo ha venido haciendo la jurisprudencia vernácula—, ha limitado la posibilidad de valorar el daño en términos de objetividad material —es decir, a partir de criterios reales, uniformes y verificables—. En consecuencia, esa naturaleza bifronte, ha desencadenado que, teóricamente, se haya aceptado esos planteamientos como un progreso jurisprudencial que permite no sólo indemnizar la integridad psicofísica del sujeto (daño corporal), sino también otros bienes jurídicos como su honra, el buen nombre, la tranquilidad, etc.

No obstante lo anterior, esa doble condición del daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia, ha generado que se creen problemas en la cuantificación y en la naturaleza óntica del daño, ya que el actual contenido y alcance de los mismos en el ámbito nacional, se presta para valoraciones equívocas, lo que en determinados eventos puede dar lugar a inequidades como por ejemplo el haber decretado una grave alteración a las condiciones de existencia cuando el daño consistió en la pérdida de un testículo(62), sin que esa precisa circunstancia afectara la esfera interna del sujeto, ni mucho menos la externa, ya que la posibilidad de procreación se mantiene intacta al igual que la capacidad de interrelacionarse sexualmente, motivo por el que, en esas circunstancias especiales, el daño a reconocerse, sin anfibología alguna, sería el daño a la salud en la medida que supone una afectación a la integridad psicofísica del sujeto.

En ese orden de ideas, es posible afirmar que se presentó un trastrocamiento en la sistematización del perjuicio inmaterial diferente al moral, a partir de una confusión que se generó con la asimilación entre el daño biológico, fisiológico o a la salud con el préjudice d´agrément (daño de placer o de agrado), reconocido en el derecho francés, relacionado con la pérdida del placer o del disfrute que, en ocasiones, se deriva de la producción de un determinado daño, al no poder realizar las actividades (deportes, trabajos, hobbies, etc.) a las que estaba acostumbrado el sujeto. Ahora, con el criterio adoptado en el año 2007, la confusión relacionada con la tipología del perjuicio inmaterial se entronizó en mayor medida, como quiera que sin abandonar el contenido y alcance del concepto “daño a la vida de relación”, se mutó su nombre, para designarlo como “la alteración a las condiciones de existencia” (des troubles dans les conditions d’existence), lo cual a todas luces es incorrecto, puesto que este último corresponde a un perjuicio autónomo que tiene una dimensión distinta al perjuicio de placer o de agrado (daño a la vida de relación), y que se refiere a la modificación grave, sustancial y anormal del proyecto de vida que cada persona tiene trazado(63).

Como se aprecia, el daño a la salud(64) —denominado por la doctrina y jurisprudencia francesa como daño corporal o fisiológico, y en Italia biológico—, fue imbricado con el concepto de perjuicio de agrado y con la alteración a las condiciones de existencia, daños autónomos que han sido reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, lo que desencadenó que un perjuicio de constatación y valuación objetiva como lo es aquél, fuera revestido por una condición indefinida o englobada en la que se puede dar cabida a cualquier tipo de afectación, al margen de que se refleje en el ámbito externo o interno del sujeto, y sea liquidable en términos objetivos o subjetivos.

En efecto, la citada superposición de conceptos se desprende de manera palmaria en una sentencia proferida el 3 de julio de 1992(65), por el Tribunal Administrativo de Antioquia, confirmada por el Consejo de Estado el 1º de julio de 1993(66), proveído en el que el tribunal a quo puntualizó lo siguiente:

“8. El daño especial.

“8.1. El demandante separa este perjuicio en tres categorías diferentes, a saber: a. El daño personal especial debido “al perjuicio sufrido (...) en su vida de relación social y personal, por efecto de la grave invalidez (...)”. b. Los “perjuicios estéticos” y el “daño corporal especial” debido también a la invalidez total que sufre. La Sala estima que los anteriores daños deben agruparse en uno solo que los comprende a todos: el perjuicio fisiológico, o el “préjudice d´agrément” de que habla la doctrina francesa. A pesar de los elementos comunes que los unen, o confunden, en algunos casos, es posible afirmar que los daños moral subjetivo, materiales y fisiológico son diferentes, es decir, se refieren a distintos bienes del ser humano: a. El moral subjetivo o “Pretium doloris”, trata de mitigar la aflicción, la tristeza y la depresión que producen la muerte o las lesiones de un padre, un hijo, un hermano, etc., b. El material, se encamina a mantener los ingresos que, por ejemplo, percibían en lesionado y la esposa y los hijos del padre fallecido. c. El fisiológico, que pretende darle oportunidad a una persona como (...) que ha sido privado de llevar a cabo los “placeres de la vida”, de reemplazar, o mejor, de tratar de reemplazar lo que en adelante no le será dado hacer (...).

“(...) La parálisis de los miembros inferiores (paraplejia) que padece el actor lo priva de los placeres cotidianos de la vida, tales como los de caminar, trotar, montar en bicicleta, bailar, trepar a un árbol, nadar, desplazarse cómodamente de una ciudad a otra y otras actividades similares. La fijación de la indemnización de este rubro depende mucho del criterio prudente del juez, quien debe tener también en cuenta para el efecto la profesión y la edad del lesionado, las privaciones que sufre a raíz de la lesión, etc. Se condenará, en consecuencia, a la demandada, a cubrir al demandante, una suma equivalente a 2.000 gramos de oro fino”.

Como se aprecia, el equívoco en la determinación del contenido y alcance del perjuicio a la salud (fisiológico o biológico), operó en una traspolación jurídica del derecho francés e italiano al ámbito nacional, pero se dejó de lado que en el primero de los países mencionados se ha reconocido, dependiendo el caso concreto, de una multiplicidad de daños que pretenden cubrir las esferas del individuo afectadas con el mismo (v. gr. daño estético, daño sexual, alteración a las condiciones de existencia, perjuicio de agrado, entre otros), mientras que en el segundo, dada la redacción rígida del artículo 2059 del Código Civil de ese país(67), el propósito de la doctrina y jurisprudencia recayó en la forma de abrir nuevas perspectivas y hermenéuticas que permitieran ir más allá del simple reconocimiento del daño moral en cuanto se refiere al resarcimiento del daño no patrimonial. Como se aprecia, los conceptos de perjuicio de agrado (préjudice d´agrément), frente al perjuicio corporal (dommage corporel) si bien parecieran tener puntos de encuentro y semejanzas, lo cierto es que el primero cubre una esfera interna del individuo, mientras que el segundo está estructurado sobre la necesidad de resarcir la órbita de la salud del ser humano, entendida esta última, según la definición de la Organización Mundial de la Salud (OMS) como “el estado completo de bienestar físico, psíquico, y social, no circunscrito a la ausencia de afecciones y enfermedades”(68).

Así se desprende de la misma jurisprudencia Italiana —supuestamente a partir de la cual se adoptó el concepto de daño a la vida de relación—, en la que se hace una clara diferencia entre el perjuicio biológico (fisiológico), el daño moral, y el daño existencial. Sobre el particular, vale la pena destacar la sentencia del 19 de diciembre de 2007, proferida por la Corte Suprema de Casación de ese país, en la que se puntualizó:

“(...) 3) La categoría del daño no patrimonial se articula a su vez en un subsistema compuesto del daño biológico en estricto sentido, del daño existencial, y del daño moral subjetivo.

“4) El daño biológico y el daño existencial tienen una morfología homogénea, entrañan internamente una lesión de carácter constitucional, la primera referida a la salud, y la segunda constituida por “valores/intereses constitucionalmente protegidos (...)”(69).

Lo anterior, refuerza aún más la necesidad de readoptar la noción de daño a la salud (fisiológico o biológico), pero con su contenido y alcance primigenio, como quiera que al haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la alteración a las condiciones de existencia (v. gr. Francia), se desdibujó su verdadero y real propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos(70).

Es así como la doctrina, sobre el particular señala:

“Hecha esta identificación, entre el daño corporal y el daño a la salud, vemos que también se identifica con el perjuicio fisiológico; terminología que impera en la doctrina francesa para referirse al daño en la esfera funcional, como sinónimo del daño a la integridad física y psíquica de la persona; se denomina así porque afecta, como decimos, la esfera funcional con independencia de la pérdida de rentas que pueda ocasionar.

“Pero esta terminología es peligrosa porque se desliza hacia una realidad diferente. Como se ha precisado por la doctrina italiana, hay que matizar que, si bien a veces se utiliza como sinónimo del llamado daño biológico, la doctrina italiana más especializada, ha señalado que este último, es un concepto médico-legal, mientras que el daño a la salud es un concepto jurídico, normativo, que se encuentra consagrado en el artículo 32 de la Constitución...”(71).

En esa perspectiva, se insiste, la noción de daño a la vida de relación que sirvió al Consejo de Estado para indemnizar los perjuicios inmateriales sufridos por el sujeto, diferentes al moral, no es más que un concepto desechado y obsoleto por la doctrina y jurisprudencia Italianas, en la medida en que se ha reconocido independencia entre el perjuicio biológico o fisiológico —relacionado con la órbita psicofísica del individuo— y otros perjuicios que afectan valores, derechos o intereses de la persona que, en la actualidad, en Italia, serían indemnizados bajo la panorámica del daño existencial (v. gr. la tranquilidad del ser humano, la seguridad, las condiciones de existencia, entre otros)(72), sin que esta última categoría se encuentre lo suficientemente decantada en otras latitudes, razón para rechazar en esta instancia su adopción en el derecho colombiano, máxime si de manera reciente fueron proferidas cuatro sentencias de la Sección Unida (Sala Plena) de la Corte de Casación Italiana, en la que se recoge el daño existencial dado, precisamente, de la amplitud y falta de delimitación conceptual que implicaba (imposibilidad de objetivización)(73).

Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, nunca podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo e inequitativo —dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño—, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro. A contrario sensu, el daño a la salud, gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial(74).

En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica(75).

Así las cosas, resulta pertinente que la Sección Tercera delimite y sistematice los distintos perjuicios inmateriales distintos al moral, con miras a dotar de seguridad jurídica a la comunidad y, principalmente, para estructurar criterios de resarcimiento fundamentados en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización”(76).

En consecuencia, se debería adoptar el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente —como quiera que empíricamente es imposible— una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, el trastrocamiento del derecho a la salud del individuo. Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), se podrán reclamar los siguientes tipos de perjuicios —siempre que estén acreditados en el proceso—: i) los materiales o patrimoniales de daño emergente y lucro cesante, y los inmateriales o no patrimoniales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal(77). No resulta pertinente suprimir la categoría del daño moral, a pesar de lo anfibiológico de su nominación, puesto que está encaminado, se insiste, a compensar económicamente la aflicción espiritual que se origina con un daño, mientras que el daño a la salud va dirigido a resarcir la modificación de la armonía psicofísica de la persona, como presupuesto básico para el ejercicio de otros derechos e intereses legítimos.

Ahora bien, en aquellos eventos en los cuales el daño no provenga de la lesión psicofísica del sujeto (casos minoritarios), sería oportuno que la jurisprudencia contencioso administrativa avanzara hacia una indemnización de los bienes, derechos o intereses legítimos que tengan un reconocimiento y protección constitucional, de manera autónoma e independiente, sin arribar el extremo de reconducirlos a su unificación en una única categoría (v. gr. como la de daño existencial o daño a la vida de relación), sino que sean analizados, valorados y cuantificados en cuanto a su dimensión (v. gr. el daño al buen nombre, a la honra o al honor), por cuanto constituyen daños indemnizables en sí mismos. Lo anterior, máxime si los conceptos de daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia, dada su ambivalencia, ambigüedad y conceptualización equívoca, generan varios problemas en la definición y tasación de los perjuicios que dicen comprender o abarcar.

En efecto, una criterio diferente permitiría afirmar que el desplazamiento forzado, por sí mismo, no genera indemnización y reparación integral del daño, salvo que la persona demandante logre acreditar de manera plena, que padeció una consecuencia económica o material a causa esa diáspora a la que se vio conminada por grupos al margen de la ley o por el Estado. En consecuencia, desde este supuesto, y en esa lógica que no comparto, si el individuo víctima del desplazamiento no se viera afectado económicamente por las consecuencias del mismo, no sería beneficiario de la indemnización, conclusión que desde mi punto de vista es inaceptable.

El anterior ejemplo extraído de la experiencia, sirve de apoyo para reflejar lo que se pretende poner a consideración a través de esta postura, esto es, la necesidad de que se repare el perjuicio en atención a la lesión de bienes jurídicos, más no a la consecuencia externa, física, o material que acarrea el daño. En otros términos, el juez debe indemnizar a través de un criterio que permita reparar todas aquellas lesiones o trasgresiones con que se vea afectada la persona o el sujeto, de manera autónoma e independiente, sin que sea válido exigir, previa la reparación del daño, la verificación consecuencial de los efectos que produce el mismo en el mundo exterior (que puede ser un perjuicio interior pero que se traduzca o refleje exteriormente), para luego ser indemnizado mediante la aplicación de un concepto genérico que pretende englobar todos los bienes jurídicos de los cuales es titular la persona humana.

Desde esa perspectiva, se itera, el daño a la salud comprendería toda la órbita psicofísica del sujeto (daño corporal, daño sexual, daño psicológico, alteración o pérdidas anatómicas o funcionales, etc.), mientras que los demás derechos o bienes jurídicos en un criterio dinámico del daño adquirirían un escenario autónomo en donde el juez en cada caso concreto deberá valorar si el perjuicio está acreditado y si reviste la suficiente entidad para su reparación y resarcimiento, es decir, que no constituya un daño irrelevante. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización individual y autónoma (v. gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros).

Ahora bien, el hecho de sistematizar el daño a la salud (integridad corporal, psicológica, sexual, estética), mientras se deja abierta la estructura de los demás bienes o derechos jurídicos, garantiza un esquema coherente con los lineamientos conceptuales, teóricos y prácticos del resarcimiento del daño, como quiera que no se presta para generar una tipología paralela al daño a la salud (v. gr. el daño existencial del derecho italiano) que produzca los mismos efectos perjudiciales que acarrearon las nociones abiertas e indefinidas del daño a la vida de relación y de alteración a las condiciones de existencia.

En conclusión, los conceptos de daño a la vida de relación adoptado a partir del año 2000, y modificado por el de alteración a las condiciones de existencia desde el año 2007, no los comparto, puesto que tales aserciones, de conformidad con las anteriores razones, no se acompasan con los lineamientos modernos que se asumen frente a la reparación del daño, esto es, con una tipología del perjuicio que reconozca que el ser humano se integra por una multiplicidad de derechos, bienes e intereses legítimos, en donde se conjugan aspectos físicos, psíquicos, morales, afectivos, de integridad emocional y social, así como relativos a la existencia espacio temporal, en sí misma.

Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne a la forma como se ha venido abordando el análisis de los llamados daño a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia, en el ámbito de la jurisprudencia contencioso administrativa, conceptos que como lo he precisado en estas líneas deben ser confinados del ámbito indemnizatorio del perjuicio no patrimonial, para darle paso a categorías o voces que reflejen un manejo más apropiado de los bienes, derechos e intereses legítimos a ser resarcidos desde una perspectiva objetiva (con una comprensión estática y dinámica de las consecuencias del daño), que permita dotar al sistema de equidad y, por sobre todo, garantizar en cada caso concreto los principios de igualdad material y de dignidad humana(78).

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra.

(1) En la demanda se estima la cuantía de la mayor pretensión —lucro cesante a favor de la señora Marianne Valois Palacios (fl. 3)— en $ 100.000.000, que para la época de presentación de la demanda —año 1998— correspondían a 490 salarios mínimos mensuales vigentes.

(2) En la declaración juramentada rendida por el señor Javier Gustavo Rodríguez Correa (fl. 154), se afirma que “... a eso de las 5 de la madrugada más o menos se oyó decir que habían herido a la señora Marianne Valois Palacios mujer ésta que vivía en la casa de propiedad del señor Mateo Martínez padre de Senen Martínez casa ésta que dista unos 6 metros de mi casa de habitación, motivo por el cual creo que la guerrilla disparó también para esa casa (...)”.

(3) La unión marital está acreditada por los testigos que rindieron declaración dentro del proceso. A este respecto el señor Genuino Maturana Rivas (folios 151 y siguientes) expresó que “... sí me consta que la señora Marianne vive en condición de compañera permanente con el señor Senen Martínez Correa (...)”. En el mismo sentido el testimonio rendido por el señor Celso Rentaría Correa (fl. 152) dice: “... Sí sé que vive en unión libre con el señor Senen Martínez (...)”. Valentín Rentería (fl. 153) dijo igualmente conocer a la señora Marianne Valois Palacios “... por ser la compañera permanente de Cenen Martínez (...)”. En el mismo sentido, el testigo Javier Gustavo Rodríguez (fl. 154) afirmó que “... la señora Marianne Valois hace vida marital con el señor Senen Martínez Correa (...)”.

(4) Copias auténticas de los registros civiles que acreditan estos parentescos aparecen a folios 24 y siguientes.

(5) Folios 24 y siguientes.

(6) Esto se deduce de los documentos allegados al proceso por el Departamento de Policía de Chocó mediante el Oficio 1412/COMAN-DECHO del 3 de junio de 1998 (fls. 50 y ss.).

(7) También consta en el expediente copia de la historia clínica elaborada por el Hospital Departamental San Francisco de Asis de Quibdó (fls. 85 y ss., y 191 y ss.), y a folio 66 se observa el acta del servicio de urgencias del mencionado hospital, en la que se hace constar que la paciente “recibe herida con AF de alta velocidad en región de la base del cuello (...)”.

(8) Mediante Oficio RG 98.044 del 5 de junio de 1998 (fl. 85). También obra a folio 86.

(9) En el testimonio del señor Genuino Maturana Rivas (fls. 151 y ss.) se dice al respecto que la señora Marianne Valois, después de la herida recibida “... no puede hacer nada con ese brazo, casi ni cargar a los niños, yo no sé por qué esa señora está viva (...)”. Por su parte, en el testimonio de Celso Rentería Correa (fls. 152 y ss.) se dice que a la mencionada señora “... se le imposibilita realizar múltiples actividades en el ámbito social y personal...”, y en el testimonio de Valentín Herrera (fl. 153 y ss.) se afirma que “ella no ha podido realizar sus funciones normales, es así que ese brazo lo tiene perdido, porque con él no puede hacer nada, la nuca la tiene como templada porque ese hollejo lo tiene todo pegado, es decir está como desfigurada, quedó muy fea la muchacha...”. El testigo Javier Gustavo Rodríguez (fls. 154 y ss.) afirma sobre la señora Marianne Valois que “... desde el accidente no la he visto jugar deportes, el cual sí lo hacía (sic) pero debido a la lesión no lo puede realizar, se tiene que bañar en la orilla echándose el agua encima porque no puede brasiar (sic) por haber perdido su mano, he visto que las compañeras amigas es (sic) la que les jabonan la ropa por parte de su suegra se que tiene que hacer todo lo que se trata de cocina, es decir no puede hacer nada (...)”.

(10) “ART. 16.—Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2004, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, Radicación: 05001-23-31-000-1992-1484-01(15791) DM, actor: Ana Julia Muñoz de Peña y otros. Allí se precisa que“[s]i bien es cierto hoy en día la ley exige la reparación integral del daño (L. 446/98, art. 16), lo cual se logra no sólo con la indemnización del perjuicio moral y el perjuicio material sino que también pertenece a esta categoría y debe tenerse en cuenta el mencionado daño a la vida de relación, consistente en la pérdida o disminución de la capacidad de relacionarse con el mundo exterior en la forma en que podía hacerlo el damnificado antes de recibir el daño y como consecuencia de este, también es cierto que los daños no se presumen y en la medida en que se pretenda una indemnización de perjuicios, estos deben estar plenamente acreditados en el proceso”.

(12) Sentencia del 10 de agosto de 2005, C.P. María Elena Giraldo Gómez, radicación 85001-23-31-000-1997-00448-01(16205), actor: José Eycenjawer Parada Cendales. En esta providencia se hace un recuento de la evolución jurisprudencial del reconocimiento del daño a la vida de relación así: “... El daño a la vida de relación fue reconocido por la jurisprudencia de esta Coporación a partir del año 1993 [se cita en este punto la sentencia del 6 de mayo de 1993, Expediente 7428], como un daño extrapatrimonial, distinto del moral y material y en principio se le consideró como la pérdida de la posibilidad de realización de actividades lúdicas, que como consecuencia del daño sufrido se tornaban en difíciles o imposibles de ejecutar (perjuicio de agrado) y posteriormente se extendió a todos los casos de privación o alteración de la realización de cualquier actividad, no necesariamente de carácter placentero, suprimiéndose la calificación de fisiológico para adoptar la más comprensiva de daño a la vida de relación y aceptándose en todos los casos de detrimento a un bien jurídicamente tutelado, trátase de la vida, la integridad personal, la honra, el patrimonio económico etc. El reconocimiento de esta clase de daños estuvo signado por el propósito de resarcir en forma integral a la víctima en relación con todos y cada uno de los bienes jurídicos afectados y se sustentó inicialmente en las disposiciones del Código Civil (art. 2341) encontrando posteriormente su fundamento legal en el artículo 90 de la Constitución Nacional de 1991 y en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 que enseña que en cualquier proceso adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, “(...) la valoración de los daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá a los principios de reparación integral(...)”.

(13) “[15] Navia Arroyo, Felipe. Ensayo sobre la evolución del daño moral al daño fisiológico, próximo a publicarse. El doctor Navia Arroyo precisa, además, que el concepto de daño fisiológico —de acuerdo con el alcance que, hasta ahora, le ha dado esta corporación— corresponde al de perjuicio de agrado, elaborado por la doctrina civilista francesa, y explica que la expresión daño fisiológico, en realidad, corresponde a una noción más amplia, también de creación francesa y aparentemente abandonada, que hace referencia a las repercusiones que puede tener una lesión permanente no sólo en la capacidad de gozar la vida de una persona, sino, en general, en sus condiciones de existencia, al margen de cualquier consecuencia patrimonial, por lo cual resultaría más cercana al concepto de daño a la vida de relación, elaborado por la doctrina italiana”.

(14) “[16] Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, Expediente 11.652. Actor: Francisco Javier Naranjo Peláez y otros. M.P. Daniel Suárez Hernández”.

(15) “[17] Ibíd. pp. 252 a 263”.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación: 11.842, actor: José Manuel Gutiérrez Sepúlveda y otros. La tesis vertida en la providencia antes citada fue reiterada por la Sala en las providencias que a continuación se relacionan: sentencia del 9 de agosto de 2001, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Radicación 19001-23-31-000-1993-2998-01(12998), actor: Marco Tulio Amador Ávila y otro; providencia —auto de aprobación de acuerdo conciliatorio— del 25 de enero de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Radicación 25000-23-26-000-2000-00947-01(26889), actor: Claudia Patricia Hernández y otros; sentencia del 10 de mayo de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 73001-23-31-000-1995-2743-01(13475), actor: Luis Enrique Carepa y otros, providencia en la que se dice que “[e]l daño a la vida de relación es una clase de perjuicio extrapatrimonial distinto del moral porque en éste lo que se afecta es la vida exterior y no las condiciones exteriores de la persona. El daño a la vida de relación es la modificación del comportamiento social de quien lo padece”; sentencia del 10 de agosto de 2005, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Radicación 85001-23-31-000-1997-00448-01(16205), actor: José Eycenjawer Parada Cendales; sentencia del 23 de agosto de 2001, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, Radicación 5001-23-24-000-1993-0585-01(13745), actor: María Rocío Tabares y otros; sentencia del 21 de febrero de 2002, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 25000-23-26-000-1990-6744-01(12287), actor: Gloria Helena Montoya de Botero; sentencia del 18 de octubre de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 13288, actor: Luis Felipe Castañeda.

(17) “[63] Gil Botero, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Comlibros, Tercera Edición, 2006, p. 98”.

(18) “[64] Navia Arroyo Felipe. Del daño moral al daño fisiológico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 78”.

(19) “[65] Chapus René. Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judicial, citado por Juan Carlos Henao, El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 252”.

(20) “[66] Paillet Michel. La Responsabilidad Administrativa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, o 278”.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Radicación 19001-23-31-000-2003-00385-01, actor: Antonio María Ordóñez Sandoval y otros. Es importante advertir que, aún con la unificación jurisprudencial surtida por virtud de la providencia citada, al respecto siguen existiendo criterios disímiles al interior de la Sección Tercera. Al respecto véase el salvamento de voto del doctor Enrique Gil Botero consignado en la sentencia del 1 de octubre de 2008, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, radicación No. 25000-23-26-000-1999-01145-01(27268).

(22) “[12] Denominación que fue adoptada mediante sentencia AG- 385 de agosto 15 de 2007, actor: Antonio María Ordóñez Sandoval.”

(23) “[13] Sentencia de 1 de noviembre de 2007, expediente 16.407.”

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, Radicación 19001-23-31-000-1997-02006-01(15657), actor: Teodolfo López Díaz y otros. Con salvamento de voto del Consejero Enrique Gil Botero.

(25) Planteamientos que citó como suyos la Sala en la sentencia del 2 de mayo de 2002, C.P. María Helena Giraldo Gómez, radicación 7001-23-31-000-1994-3477-01(13477), actor: Ronis John Zambrano Hernández y otro.

(26) En efecto, de acuerdo con la sentencia del 16 de junio de 1994, el juez tiene un “arbitrio judicial” en la apreciación del grado de dolor producido por los perjuicios de orden “fisiológico” —hoy llamados “alteraciones graves de las condiciones de existencia”—, tal como ocurre con los perjuicios de orden moral. Dicho arbitrio judicial debe ser ejercido de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia de la Sala, los cuales “... descartan toda fórmula mecánica o matemática y antes ilustran que esa decisión debe considerar las circunstancias que rodearon los hechos y enmarcarse por los principios de razonabilidad...” (sent. de jun. 16/94, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, Rad. 7.445, actor: María Luisa Perdomo Lozada). El “arbitrio judicial” ha sido aplicado por la Sala en todos los casos en los que se reconocen indemnizaciones por concepto de perjuicios surgidos de daños “fisiológicos” o “a la vida de relación”, o por “alteraciones graves a las condiciones de existencia”. Al respecto véase, entre otras, la sentencia del 11 de febrero de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, Radicación 54001-23-31-000-1993-08025-01 (N.I. 14726), actor: Domingo Antonio Bermúdez, decisión que constituye uno de los muchos ejemplos de aplicación de “arbitrio judicial” por parte de la Sala.

(27) “[10] Ibídem”.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 68001-23-15-000-1994-08879-01, actor: Lucrecia Santos Jaimes y otros.

(29) Al respecto se dice en la sentencia del 31 de enero de 1992, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, Radicación 6433, actor: José Henry Carmona Martínez : “Las condenas por perjuicios morales corresponden al ejercicio del arbitrio judicial, y por tanto, su cuestionamiento en segunda instancia no es fácil y menos cuando la persona lesionada no sufrió un menoscabo en su integridad de especiales condiciones. En principio, entonces, la Sala estima que debe respetar el arbitrio del juzgador de primera instancia y que solo en aquellos eventos que muestren serio desfase en relación con la orientación jurisprudencial procederá su modificación.”

(30) Según Resolución 4 de 1995 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República.

(31) Testimonio de Javier Gustavo Rodríguez que reposa a folios 154 y siguientes.

(32) Declaración de Genuino Maturana Rivas, folios 151 y siguientes.

(33) Ibídem.

(34) Ibídem.

(35) Así, por ejemplo, en la sentencia del 4 de octubre de 2007, C.P. Enrique Gil Botero, radicación No. 05001-23-31-000-1991-00789-01(15567), la Corporación reconoció una indemnización equivalente de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes a una persona que sufrió una herida tal que le implicó una pérdida del 60% de su capacidad laboral; en la sentencia sentencia del 10 de agosto de 2005, C.P. María Elena Bilardo Gómez, Radicación 85001-23-31-000-1997-00448-01(16205), actor: José Eycenjawer Parada Cendales se reconoció una indemnización de 500 salarios mínimos legales mensuales por la pérdida del ojo derecho; en la sentencia del 23 de agosto de 2001, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, Radicación 05001-23-24-000-1993-0585-01(13745), se reconoció a la demandante una indemnización de 2.000 gramos oro por el hecho de haber resultado muerto su hijo por la acción de unos agentes estatales.

(36) Chapus. Responsabilité publique, cit., p. 414.

(37) Consejo de Estado fr., Sección, 2 de octubre de 1970, Époux Pol, Rec., P 543, Rev. Trim. Droit Sanitaire et Social, 1972, p. 93, concl. Morisot.

(38) Ob. Cit., 1998, págs. 252, 253, 255 y 257.

(39) Gil Botero, Enrique “Responsabilidad Extracontractual del Estado”, Ed. Gustavo Ibáñez , 4ª ed., Bogotá, 2010, pág. 210 y 211.

(40) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de mayo de 2011, exp. 19031, M.P. Enrique Gil Botero.

(41) Sobre la referida problemática, se pueden consultar los siguientes documentos: aclaración de voto a la sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. 15.657, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, aclaración de voto a la sentencia del 15 de agosto de 2007, Exp. AG 2003 – 385 M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y aclaración de voto a la sentencia de 1º de diciembre de 2008, Exp. 17.744, M.P. Enrique Gil Botero.

(42) Sentencia del 15 de agosto de 2007, Exp. AG 2003 - 385 M.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 18 de octubre de 2007, Exp. AG-029.

(43) Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de febrero de 1938, G.J. No.1932, pág. 58.

(44) “En otras palabras, el juez, al considerar como de recibo una demanda resarcitoria, puede dar cabida dentro de los intereses sociales dignos de tutela a un cierto comportamiento, una expresión, un anhelo, de un individuo o de un grupo, que antes no la tenía, con lo que establece o fija un límite para la sociedad; este límite también se establece, como es obvio, en el caso contrario, es decir, cuando el juez niega la inclusión de un interés discutido, en la escala de los valores sociales”. Cortés, Edgar “Responsabilidad civil y daños a la persona - El daño a la salud en la experiencia italiana ¿un modelo para América Latina?”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pág. 13.

(45) “lo que no se puede tolerar es que el tratamiento diferenciado, que se deduce de la interpretación de las normas tradicionales de la responsabilidad, beneficie a aquellos que se encuentran en una situación de privilegio” Cortés, Edgar ob. cit. Pág. 15.

(46) Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 10.421, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(47) Algunos autores han sugerido llamar a este perjuicio préjudice de désagrément, perjuicio por desagrado. Cfr. Yvez Chartier, citado por Javier Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad civil, T. II, de los perjuicios y su indemnización. Bogotá, Ed. Temis, 1986, pág. 147.

(48) Max Le Roy. L´evaluation du préjudice corporel. Paris, Libraire de la Cour de Cassation, 1989. p. 66.

(49) Ibídem, p. 67.

(50) Ibídem.

(51) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2000, Exp. 11842, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(52) Navia Arroyo, Felipe. Ensayo sobre la evolución del daño moral al daño fisiológico, próximo a publicarse. El doctor Navia Arroyo precisa, además, que el concepto de daño fisiológico - de acuerdo con el alcance que, hasta ahora, le ha dado esta corporación - corresponde al de perjuicio de agrado, elaborado por la doctrina civilista francesa, y explica que la expresión daño fisiológico, en realidad, corresponde a una noción más amplia, también de creación francesa y aparentemente abandonada, que hace referencia a las repercusiones que puede tener una lesión permanente no sólo en la capacidad de gozar la vida de una persona, sino, en general, en sus condiciones de existencia, al margen de cualquier consecuencia patrimonial, por lo cual resultaría más cercana al concepto de daño a la vida de relación, elaborado por la doctrina italiana.

(53) Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, Expediente 11.652. Actor: Francisco Javier Naranjo Peláez y otros. M.P. Daniel Suárez Hernández.

(54) Ibíd. pp. 252 a 263.

(55) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. 15.657, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, sentencia del 15 de agosto de 2007, Exp. AG 2003 - 385 M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y sentencia de 1º de diciembre de 2008, Exp. 17.744, M.P. Enrique Gil Botero, con aclaración de voto del ponente sobre esta materia.

(56) Sección Tercera, Sentencia del 10 de julio de 2003, Radicación número: 76001-23-31-000-1994-9874-01(14083), Actor: Jorge Enrique Rengifo Lozano y otros, Demandado: departamento del Valle del Cauca.

(57) Gil Botero, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Comlibros, Tercera Edición, 2006, p. 98.

(58) Navia Arroyo Felipe. Del daño moral al daño fisiológico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 78.

(59) Chapus René. Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judicial, citado por Juan Carlos Henao, El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 252.

(60) Paillet Michel. La Responsabilidad Administrativa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 278.

(61) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2007, Exp. AG 2003-385, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(62) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de mayo de 2009, Exp. 16925, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(63) “Se ve cómo se introduce una nueva categoría de daño que llama perjuicio fisiológico o perjuicio a la vida de relación, que trata como sinónimos, desconociendo el significado que tales categorías tiene en los sistemas de origen. Y al momento de liquidar el daño, al que le reconoce un carácter satisfactorio, vuelve en confusión al decir que, “habida consideración de la gravedad que tuvieron las lesiones, que determinaron la amputación bilateral de las piernas por encima de las rodillas, la edad del lesionado y su actividad profesional como chofer, la cual no podrá ejercer en el futuro por el estado corporal en que quedó, los fija en la suma de... con cuya rentabilidad la víctima podrá atender razonablemente al pago de una persona que lo acompañe en su silla de ruedas cuando tenga necesidad de movilizarse de un sitio a otro. Con ella puede, igualmente, adquirirla sin sofisticaciones”. Habiendo deslindado en precedencia el daño fisiológico del daño patrimonial, al momento de la liquidación los mezcla con la consideración que hace del trabajo de la víctima y con la necesidad que ella tiene de una silla de ruedas y de un acompañante. El daño que se había propuesto se desdibuja así, al momento de la liquidación” Cortés, Édgar ob. cit. Pág. 255.

(64) “... la ciencia jurídica que le dio entrada al concepto de daño biológico prefiere hoy utilizar la expresión “daño a la salud”, concepto jurídico (y no médico) con un alcance más amplio, pues mientras que el daño biológico se refiere a aspectos anatómicos y fisiológicos de la persona, el daño a la salud, además de referirse a ellos, tiene que ver con las manifestaciones generales del bien “salud” como bien necesario para una correcta expresión de la persona en la comunidad en que vive”. Cortés, Edgar ob. cit. Pág. 21 y 22. Consultar igualmente: Busnelli, Francesco Donato, “Il danno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente” Torino, 2001, pág. 3 y ss.

(65) Tribunal Administrativo de Antioquia, sentencia del 3 de julio de 1992, Exp. 25878, M.P. Humberto Cárdenas.

(66) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de julio de 1993, Exp. 7772, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(67) “El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley”.

(68) www.who.int/en/

(69) Cf. Corte de Casación Italiana, sentencia del 19 de diciembre de 2007, No. 4712. (Traducción libre). Ver igualmente, las sentencias de 31 de mayo de 2003, números 8827 y 8828 de la Sala Civil de la Corte de Casación Italiana, así como las sentencias 184 de 1986 y 233 de 2003, proferidas por la Corte Constitucional de ese mismo país.

(70) “El daño subjetivo o daño a la persona es aquél cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepción hasta el final de la vida. Por la complejidad del ser humano, los daños pueden efectuar alguna o algunas de sus múltiples manifestaciones o “maneras de ser””. Fernández Sessarego, Carlos “El daño a la persona”, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pág. 71 y ss.

(71) Vicente Domingo, Elena “Los daños corporales: tipología y valoración”, Ed. Bosch, Barcelona, 1994, pág. 139.

(72) “Allí se define el daño existencial [se refiere a la sentencia de la Sala Plena de la Corte de Casación Italiana 6572 del 24 de marzo de 2006] como todo perjuicio causado en el hacer no reditual del sujeto, susceptible de ser constatado de manera objetiva, que altera sus hábitos y su modo de relacionarse, induciéndolo a alternativas de vida distintas, que inciden en el despliegue y realización de su personalidad en el mundo exterior.” Koteich Khatib, Milagros “El daño extrapatrimonial”, en “Diritto Romano Comune e America Latina”, Universidad Externado de Colombia, pág. 259.

(73) Ver: Corte de Casación Italiana, sentencia del 24 de junio de 2008, publicada el 11 de noviembre de 2008, Nº 26972.

(74) Fruto del trabajo jurisprudencial en Italia, se llegó a establecer dentro de este orden que el concepto daño biológico agrupa entre otros: el daño a la vida de relación, el daño estético, el daño a la esfera sexual y el daño a la incapacidad laboral genérica, todo lo cual ha sido recogido y reconocido por la Corte Suprema de Casación de ese país. Ver entre otras, las sentencias: No. 2761 de 1990, 1341 de 1991, 11133 de 1990, 9170 de 1994, y 7262 de 1991.

(75) “Este estado de cosas no sólo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos”. Cortés, Édgar ob. cit. Pág. 57.

(76) “En el histórico fallo 184 de 1986 la Corte Constitucional italiana afirmó que el criterio de liquidación que debe adoptarse para el resarcimiento del daño biológico “debe, de un lado, responder a una uniformidad pecuniaria de base (el mismo tipo de lesión no puede valorarse de manera diferente para cada sujeto) y, de otro, debe ser suficientemente elástico y flexible para adecuar la liquidación del caso concreto a la incidencia efectiva de la lesión sobre las actividades de la vida cotidiana, por medio de las cuales se manifiesta concretamente la eficiencia sicofísica del sujeto perjudicado.” ROZO Sordini, Paolo “El daño biológico”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 209 y 210.

(77) “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico.”Gil Botero, Enrique “Daño Corporal —Daño Biológico— Daño a la vida de relación”, pág. 10.

(78) “En todas las actividades es saludable, de vez en cuando, poner un signo de interrogación sobre aquellas cosas que por mucho tiempo se han dado como seguras” Bertrand Russell.