Sentencia 1998-00050 de noviembre 4 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 08-001-23-31-000-1998-00050-01

Ref.: Número interno 17967

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Contribución de solidaridad sector eléctrico

Actor: International Colombia Resources Corporation, Intercor (Ahora Carbones del Cerrejón LLC(1))

Bogotá, D.C. , cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010).

Fallo

EXTRACTOS:«Consideraciones de la Sala

Se controvierte la legalidad de los actos por los cuales Corelca cobró a la demandante la contribución de solidaridad del sector eléctrico por los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1996 y enero, febrero, marzo y abril de 1997, relacionados al inicio de esta providencia.

El tribunal denegó las súplicas de la demandante por considerar que si bien es un usuario no regulado, es sujeto pasivo de la contribución a la tarifa del 20% del valor del consumo.

La demandante insiste en que según las leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996 no está obligada a pagar la contribución; y además, en que no ha sido definida la base gravable del tributo.

La Sala debe determinar si Intercor, en su calidad de usuaria no regulada que compra energía a una empresa de energía regulada (Corelca), es sujeto pasivo de la contribución de solidaridad del sector eléctrico; y en caso afirmativo, si existe base gravable para determinar el tributo.

La Sala, en oportunidades anteriores(9), se ha pronunciado sobre supuestos de hecho y de derecho similares a los aquí discutidos, entre las mismas partes, por otros periodos, y reitera el criterio entonces adoptado.

1. Sujeto pasivo de la contribución eléctrica.

De acuerdo con el artículo 89 de la Ley 142 de 1994(10), la contribución eléctrica tiene como fin subsidiar el consumo de energía de los estratos 1, 2 y 3, y puede cobrarse en las facturas de los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales, sin distinguir si son regulados o no.

La Ley 143 de 1994(11) (art. 3º) previó, entre otros deberes del Estado, dar mayor cobertura en los servicios de electricidad a las diferentes regiones y sectores del país, para garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 y los de menores recursos del área rural y asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a dichos usuarios, por medio de la contribución nacional prevista en el artículo 47 de la misma ley, y partidas del presupuesto nacional, entre otras fuentes.

Esta ley, en el artículo 47, consagró la contribución especial en los siguientes términos:

“ART. 47.—En concordancia con lo establecido en el literal h) del artículo 23(12) y en el artículo 6º(13) de la presente ley, aplíquense los factores para establecer el monto de los recursos que los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer, aportes que no excederán del 20% del costo de prestación del servicio, para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos.

(...).

Los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas deberán también pagar la contribución.

Autorízase al Gobierno Nacional para que en concordancia con lo estatuído en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios establezca el mecanismo especial a través del cual se definirán los factores y se manejarán y asignarán los recursos provenientes de los aportes.

Las empresas de electricidad recaudarán las sumas correspondientes a estos factores en las facturas de cobro por ventas de electricidad, estableciendo claramente el monto de las mismas.

(...)” (resalta la Sala).

Como se observa, la contribución fue establecida en términos similares a los previstos en la Ley 142 de 1994, pues se impuso sobre los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales, sin hacer distinción entre usuarios regulados y no regulados. En consecuencia, debe entenderse que unos y otros son sujetos pasivos del tributo cuando adquieren energía de empresas reguladas y no reguladas.

Adicionalmente, cuando la norma señala que también deben pagar la contribución los usuarios no regulados(14) que compren energía a empresas de energía no reguladas, solo quiso precisar que tales usuarios son sujetos pasivos, junto con los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6 y los no residenciales.

Así mismo, no puede entenderse que el legislador haya excluido del gravamen a los usuarios no regulados que compran energía a las empresas reguladas, porque ello implica crear una desigualdad injustificada. A su vez, no corresponde al sentido y finalidad de la contribución que es subsidiar las tarifas de los consumos de electricidad que cubran las necesidades básicas de los usuarios de menores ingresos. Por tanto, la contribución recae para los servicios prestados por entidades reguladas o no, que contratan con usuarios regulados o no.

De otra parte, el hecho de que los usuarios no regulados no estén sometidos a un régimen tarifario, no es razón para excluirlos del gravamen, puesto que el legislador pretendió que todos los usuarios con capacidad para contribuir, estuvieran sometidos al tributo, puesto que exigió su cobro a todos los usuarios de los estratos 5 y 6 y a los industriales y comerciantes, es decir, a los usuarios no residenciales.

Así lo reitera el parágrafo segundo del artículo 97 de la Ley 223 de 1995, que reguló la contribución del sector eléctrico, al disponer:

“ART. 97.—(...) PAR.—Para los efectos de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994 se aplicará para los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas, para los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y para los usuarios no residenciales, el 20% del costo de prestación del servicio”.

Finalmente, la Ley 286 de 1996(15) (art. 5º) señaló como sujetos obligados al pago de la contribución a “los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, (...)”.

En suma, conforme a las anteriores disposiciones, tanto los usuarios regulados como los no regulados, que adquieran energía de empresas, reguladas o no, están sometidos al gravamen. En consecuencia, por los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1996 y enero, febrero, marzo y abril de 1997, la actora, en su calidad de usuaria no regulada, estaba obligada al pago de la contribución eléctrica por la compra de energía a Corelca, entidad regulada.

2. Base gravable de la contribución eléctrica.

La demandante alegó que, en caso de establecerse que es sujeto pasivo de la contribución, no es exigible, pues no existe base gravable para cuantificarla.

Al respecto, la Ley 142 de 1994 (art. 89.1), presumía que el factor aplicable para dar subsidios a los usuarios de menores ingresos, no podía ser superior al 20% del valor del servicio, el cual debía estar discriminado en la factura.

La Ley 143 de 1994 (art. 47) dispuso que los factores que debían aplicarse para determinar el monto de los aportes no podían exceder del 20% del costo de prestación del servicio; y aunque en el artículo 23 literal h) el legislador facultó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para definir los factores que debían aplicarse a las tarifas de cada sector de consumo, con destino a cubrir los subsidios a los consumos de subsistencia de los usuarios de menores ingresos, la base gravable ya estaba legalmente prevista como el “costo de prestación del servicio”.

La Ley 223 de 1995 (art. 97) estableció que la sobretasa o contribución especial sería del 20% del costo de prestación del servicio y, la Ley 286 de 1996 reiteró la obligación de pagar la contribución, cuyos valores serían facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica.

Según lo expuesto, para la época en que se expidieron las facturas demandadas (julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1996 y enero, febrero, marzo y abril de 1997), el legislador había previsto la base gravable de la contribución, la cual correspondía al valor o costo de la prestación del servicio, conceptos que, en el contexto de la ley, corresponden al consumo del usuario obligado a pagar la contribución.

De otra parte, la Resolución 093 de 1998 expedida por la CREG, que fijó a los usuarios no regulados la forma de calcular la contribución, no era aplicable al momento de la expedición de las facturas acusadas. Cuando el Consejo de Estado analizó su legalidad precisó que la base gravable de la contribución de solidaridad había sido señalada por la Ley 223 de 1995, modificatoria de las Leyes 142 y 143 de 1994 en “el 20% del costo de prestación del servicio”(16).

Además, la Corte Constitucional en Sentencia C-086 de 1998, al estudiar la constitucionalidad del artículo 5º de la Ley 286 de 1996, precisó que la contribución es un impuesto de destinación específica; y, señaló como elementos esenciales del gravamen, los siguientes:

“— Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos.

“— Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores.

“— El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes.

“— La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario (...)”

Según lo dicho, no le asiste razón a la demandante cuando señala que no existe base gravable de la contribución, puesto que el legislador la estableció desde cuando creó el tributo.

Teniendo en cuenta que la actora es sujeto pasivo de la contribución especial eléctrica y que Corelca incluyó en las facturas correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1996 y enero, febrero, marzo y abril de 1997, por concepto del tributo, el 20% del valor del consumo de energía, las mismas, al igual que los actos que negaron su modificación, se ajustaron a derecho, razón suficiente para confirmar la sentencia apelada que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 7 de julio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Intercor (hoy Carbones del Cerrejón LLC), contra Corelca.

Reconócese personería al abogado José Guillermo Amaya Orozco como apoderado de la demandada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Según el Certificado de la Cámara de Comercio, por Escritura Pública 5114 del 19 de noviembre de 2002 de la Notaría 42 de Bogotá, D.C., la sociedad International Colombia Resources Corporation, Intercor, se fusionó con Carbones del Cerrejón S.A., por lo que ahora se denomina Carbones del Cerrejón LLC (fl. 7 cdno. recurso).

(9) Sentencias de 3 y 10 de octubre de 2007, expedientes 15393 y 15812, C.P. Ligia López Díaz y Héctor J. Romero Díaz, respectivamente.

(10) Ley “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

(11) Ley “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia de energética”.

(12) “ART. 23.—Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales: (...)

h) Definir los factores que deban aplicarse a las tarifas de cada sector de consumo con destino a cubrir los subsidios a los consumos de subsistencia de los usuarios de menores ingresas. Estos factores deben tener en cuenta la capacidad de pago de los usuarios de menores ingresos, los costos de la prestación del servicio y el consumo de subsistencia que deberá ser establecido de acuerdo a las regiones”.

(13) “ART. 6º—Las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad.

(...).

Por solidaridad y redistribución del ingreso se entiende que al diseñar el régimen tarifario se tendrá en cuenta el establecimiento de unos factores para que los sectores de consumo de mayores ingresos ayuden a que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los consumos de electricidad que cubran sus necesidades básicas”.

(14) Según el artículo 10 de la Ley 143 de 1994, es usuario regulado la persona natural o jurídica cuyas compras de electricidad están sujetas a tarifas establecidas por la CREG. Y, es usuario no regulado la persona natural o jurídica, con una demanda máxima superior a 2 Mw. por instalación legalizada, cuyas compras de electricidad se realizan a precios acordados libremente.

(15) Ley “Por la cual se modifican parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994”.

(16) Sentencia de 5 de mayo de 2000, expediente 9783, C.P. Germán Ayala Mantilla.