Sentencia 1998-00062 de agosto 11 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 85001-23-31-000-1998-0006201

Expediente: 18.636

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Sinelca Limitada

Demandado: departamento de Casanare

Ref.: contractual - apelación sentencia

Bogotá, D.C., once de agosto de dos mil diez.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para adelantar el estudio de los distintos temas que constituyen materia de la litis, se avanzará en el siguiente orden: 1. Competencia del Consejo de Estado; 2. Las pruebas aportadas al proceso; 3. El criterio de la Sala respecto del contrato escrito como prueba ad substantiam actus; 4. El asunto sometido a examen.

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(1) de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción contencioso administrativa, por cuanto el departamento de Casanare tiene el carácter de entidad estatal, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, en su condición de entidad territorial.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante este se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”(2) (negrilla fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de esta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable.

Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (...)”(3).

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional” (negrillas fuera de texto).

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001” (negrillas fuera de texto).

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, determinó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el anterior artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

“(...)”.

2. Las pruebas aportadas al proceso.

El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo(4) señala expresamente que a los procesos atribuidos al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo aplicará el régimen legal probatorio establecido por el Código de Procedimiento Civil. Así, al incorporarse dicho régimen se adoptó también la filosofía(5) que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil, el cual se materializa en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula esa normatividad.

Bajo esta perspectiva, es necesario tener presente que de acuerdo con el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil(6), los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, estas últimas consistentes en la trascripción o reproducción mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) cuando sean compulsados del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (CPC, art. 251), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

De otro lado, si el documento aportado es de naturaleza privada, al tenor de lo dispuesto en el aludido artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, este se reputará auténtico en los siguientes casos: i) cuando hubiere sido reconocido ante el juez o notario, o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando hubiere sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentre reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se hubiere declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se hubiere aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y esta no lo tache de falso.

En relación con las copias aportadas a un proceso y su alcance probatorio, la Corte Constitucional, en Sentencia C-023 de febrero 11 de 1998, puntualizó:

“El artículo 25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

“Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

“En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación”.

Previo a examinar de fondo el recurso de apelación propuesto, se requiere revisar las pruebas aportadas al proceso de la referencia, a efectos de establecer su autenticidad y, por ende, realizar el respectivo juicio de legalidad; de esta forma se relacionan a continuación los documentos aportados y su respectiva calificación probatoria:

2.1. Documentos aportados en original o en copia auténtica.

Los siguientes documentos, debidamente decretados como pruebas, se allegaron al proceso en original o en copia auténtica, razón por la cual serán valorados como pruebas válidas:

• Original del certificado de existencia y representación legal de la sociedad Sinelca Ltda., expedido por la Cámara de Comercio de Arauca el día 20 de abril de 1998 (fls. 2 a 3, primer cdno.).

• Originales de comprobantes de egresos, cuentas de cobros, contratos de prestación de servicios, contrato de suministro de materiales y constancias de entregas de materiales, con los cuales el actor pretende acreditar los gastos en los cuales habría incurrido para la ejecución del contrato 535 de 1995 (fls. 25 a 36, primer cdno.).

• Copia auténtica del aviso de notificación por edicto —al actor y a la compañía aseguradora— de la Resolución 3295 del 28 de noviembre de 1997 —por la cual se habría liquidado unilateralmente el contrato 535 de 1995—, cuyo aviso se fijó el día 9 de diciembre de 1997 y se desfijó el 22 de diciembre de 1997 (fls. 46 y 47, primer cdno.).

• Copia auténtica de un acta de obra suscrita entre el departamento de Casanare y la sociedad contratista Miko Ltda., la cual corresponde a obra ejecutada entre diciembre 4 de 1997 y enero 4 de 1998 (fl. 48, primer cdno.).

• Copia auténtica de diversos decretos emanados del gobernador de Casanare, mediante los cuales encargó de la gobernación del departamento al doctor Héctor Eduardo Quinche Roa —llamado en garantía en este proceso—.

• Original de un oficio remitido por Corporinoquia al Tribunal Contencioso Administrativo de Casanare, en mayo 10 de 1999, en el cual le informó que el trámite para el estudio de impacto ambiental para adelantar las obras sobre la vía la Yopalosa-Nunchía fue solicitado por la empresa JMGA Construcciones Consultorías e Interventorías, el día 13 de febrero de 1996 (fls. 87 a 89, tercer cdno.).

2.2. Copias simples.

Al proceso se allegaron varios documentos en copia simple, los cuales, de conformidad con lo anteriormente mencionado, carecen de valor probatorio(7).

2.3. Prueba testimonial.

El Tribunal Administrativo a quo recibió los testimonios de los señores Luis Eduardo Rocha Briceño (fls. 12 a 15, sexto cdno.); Ruth Emilse Clavijo Munevar (fls. 16 y 17, sexto cdno.); Félix Arnulfo Hernández Torres (fls. 18 a 20, sexto cdno.) y Alberto Rojas Ardila (fls. 21 a 24, sexto cdno.), quienes hicieron referencia al estado de la vía Yopalosa-Nunchía, así como a los contratos celebrados por el departamento de Casanare.

3. El criterio de la Sala respecto del contrato escrito como prueba ad substantiam actus.

La jurisprudencia de la Sala(8) ha determinado, en relación con la prueba de la existencia de los contratos celebrados por el Estado, que en la generalidad de los casos, su existencia pende y se acredita mediante el documento escrito, razón por la cual se reputan solemnes, tal como lo han dispuesto las distintas regulaciones contractuales, así: artículo 18 del Decreto 150 de 1976, artículo 26 del Decreto-Ley 222 de 1983 y artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993.

Igualmente ha señalado la Sala que constituye presupuesto para el perfeccionamiento de todo contrato celebrado por el Estado y regido por el estatuto de contratación estatal, la formalidad del escrito, exigencia consagrada igualmente en los estatutos contractuales que antecedieron al actualmente vigente, normas en las cuales se exigía el cumplimiento de varios requisitos que solo podían satisfacerse si el contrato constaba por escrito. Esta formalidad de la instrumentación escrita para que el contrato alcance su perfeccionamiento —conviene reiterarlo— la exigen la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994, normatividad que en la actualidad rige de manera general la actividad contractual de la gran mayoría de las entidades públicas.

También ha sostenido esta corporación que en principio no existe ni ha existido en los distintos estatutos contractuales una regulación sobre la forma específica de probar los contratos, toda vez que tanto el artículo 43 de la Ley 150 de 1976, como el artículo 55 del Decreto-ley 222 de 1983, disponían que la existencia de los contratos podía demostrarse “por cualquiera de los medios probatorios admitidos por las leyes”, salvo que estuvieran sujetos a la formalidad de la escritura pública, texto a partir del cual resulta claro que los contratos de derecho público no podían probarse mediante cualquier medio válido, puesto que ello dejaría sin efecto las prescripciones normativas que establecen los requisitos de forma y perfeccionamiento del contrato.

Sin embargo, a juicio de la Sala las normas contractuales no pueden interpretarse aisladamente sino, en armonía con las normas procesales correspondientes —concretamente en este caso con los artículos 175 del Código de Procedimiento Civil, disposición en la cual se establecen los medios de prueba que pueden hacerse valer ante el juez y 187 ibídem, a cuyo tenor “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos”—; pues bien, a la luz del principio de hermenéutica referido al efecto útil de la interpretación de la norma, el cual obliga al juez a preferir aquella interpretación que confiere efectos a una norma frente a la opción en la cual dichos efectos se desconocen o se disminuyen significativamente, hay lugar a concluir que en aquellos casos en los cuales la solemnidad se encuentra expresamente establecida en la ley sustancial para la existencia de los contratos en cuya celebración participa la administración pública, por regla general se tendrá la imposibilidad de probarlos a través de medios de acreditación distintos a la propia formalidad legalmente exigida.

Al respecto, la Sala se ha pronunciado en los términos que se transcriben a continuación:

“Por lo tanto, una interpretación sistemática de las disposiciones contractuales antes transcritas y las de orden procesal contenidas en los artículos 175 y 187 del Código de Procedimiento Civil, conduce a concluir lo siguiente:

“1. La regla general es que las relaciones contractuales del Estado deben constar por escrito, pues, este constituye requisito ad substantiam actus y ad solemnitatem, en la forma y condiciones señaladas en los artículos 18 del Decreto-Ley 150 de 1976, 26 del Decreto-Ley 222 de 1983, 39 y 41 de la Ley 80 de 1993.

“Es más, en los casos en que se celebren contratos que recaigan sobre derechos reales con respecto a inmuebles, ese escrito o documento, además, debe tener la forma específica de escritura pública.

“2. Inclusive, el instrumento de carácter documental, es también requerido por la ley, en aquellos eventos en los que, por la cuantía o por la situación de urgencia manifiesta, si bien no se exige el escrito para la celebración del contrato, el legislador impone la necesidad de resolución motivada para el reconocimiento de las obligaciones a cargo de la Nación, de acuerdo con las previsiones de los incisos segundos de los artículos 18 del Decreto 150 de 1976 y 26 del Decreto 222 de 1983 y, autorización escrita de la entidad contratante para las situaciones de urgencia manifiesta, de conformidad con los artículos 41 y 42 de la Ley 80 de 1993.

“3. Ahora bien, a partir de la aplicación del principio de efecto útil en la interpretación normativa, la Sala entiende que el contenido de las disposiciones que consagran al escrito como requisito ad substantiam actus de formación y perfeccionamiento del contrato y, aquellas que consagran la posibilidad de probar el contrato por cualquiera de los medios de convicción permitidos por la ley, se adecuan en forma armónica a la previsión del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, bajo la siguiente interpretación:

“a) Esa disposición probatoria autoriza la utilización de cualquiera de los medios de convicción relacionados en el artículo 175 ibídem, a saber: testimonios, indicios, etc., pero, con la siguiente advertencia expresa: “sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”.

“b) Por su parte, las disposiciones contractuales de naturaleza sustancial contenidas en los artículos 18 y 39 del decreto Ley 150 de 1976, 26 y 51 del Decreto-Ley 222 de 1983 y 41 de la Ley 80 de 1993 —según el caso—, imponen, perentoriamente y por regla general, la solemnidad del escrito para instrumentar la relación jurídico contractual, constituyéndose así en requisito ad substantiam actus y ad probationem, que, imposibilita probar el contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal, dado el carácter especial que revisten aquellas normas.

“c) Esa situación probatoria ad solemnitatem también se predica, en forma estricta y con mayor razón, cuando se trata de instrumentar esa relación mediante escritura pública, en los casos que así lo exige expresamente la ley.

“d) En ese contexto, habrá de interpretarse que el artículo 43 del Decreto-Ley 150 de 1976 y el artículo 55 del Decreto-Ley 222 de 1983, que daban vía libre a la posibilidad de probar la existencia del contrato con cualquier medio de convicción de los previstos en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, serían aplicables, como por ejemplo: frente a aquellos negocios jurídicos en los que la ley no exigió que el contrato constara por escrito o, cuando el contrato se destruye materialmente, entre otros eventos.

“En efecto, a título de mención, se hace referencia a los contratos cuya cuantía fuera menor a: $ 50.000,oo, en vigencia del Decreto-Ley 150 de 1976 (art. 18) y, $ 300.000,oo, en aplicación del Decreto-Ley 222 de 1983 (art. 26). Actualmente, en la Ley 80 de 1993, el legislador exceptuó la solemnidad escrita para los negocios jurídicos que pueden celebrarse sin formalidades plenas, pero, exige la orden previa y escrita de las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato expedida por el jefe o representante legal de la entidad o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto (art. 39).

“Todo lo anterior hace parte del entendimiento integral de las normas relacionadas con la forma, perfeccionamiento y prueba del contrato, sin perjuicio de la posibilidad de que la parte contractual solicite al juez, por vía de la acción de controversias contractuales, la declaratoria de existencia del contrato cuando el negocio no se ha perfeccionado o no se ha legalizado, de conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

“En tal sentido, la jurisprudencia de la Sala, en sentencia de 30 de noviembre de 2000(9), se pronunció sobre la posibilidad de demandar en acción de controversias contractuales, con pretensión de declaratoria de existencia del contrato, pues, el suministro de víveres se solicitaba a través de documentos como vales y formatos escritos, pero, sin perfeccionamiento ni legalización, dijo:

“Dado que, en algunos eventos —especialmente cuando el daño causado proviene de la prestación de un servicio o el suministro de unos bienes, entre otros casos, sin que exista un contrato perfeccionado y legalizado de conformidad con las normas legales vigentes—, puede solicitarse la declaración de existencia del respectivo negocio jurídico, en ejercicio de la acción contractual, ha expresado la Sala, adicionalmente, que para efectos de establecer si procede dicha acción o la de reparación directa, debe establecerse si las partes, en la práctica, han recorrido o no la definición del tipo negocial, esto es, si la conducta realizada por ellas da lugar al surgimiento del contrato que aspiraron a celebrar. Si la respuesta es afirmativa, deberá concluirse que se cumplieron los requisitos previstos en la norma para declarar la existencia y eficacia del negocio, por lo cual la acción procedente será la acción contractual; si es negativa, dicha acción no podrá prosperar. En efecto, la ausencia de la totalidad de los trámites necesarios para la formalización escrita del contrato y su posterior perfeccionamiento permite concluir que el negocio jurídico es inexistente”(10) (negrillas adicionales)(sic).

En sentencia de 6 de abril de 2000(11), cuyo supuesto fáctico consistió en la suscripción de un contrato de interventoría que no se perfeccionó, consideró:

“En la sentencia de 10 de marzo de 1997, Expediente 10.038, en la que se controvertía el pago de unos perjuicios derivados de un contrato que se firmó y cuya ejecución se inició pero luego no se perfeccionó por circunstancias atribuibles a la entidad contratante (falta de la reserva presupuestal y suspensión de los trámites de legalización), la sala declaró la existencia del contrato tal como era la pretensión del demandante en ejercicio de la acción contractual, ya que consideró que “el incumplimiento de los deberes que tiene la administración para la culminación de todos los trámites tendientes al perfeccionamiento de un contrato ya celebrado, frente a la diligencia del particular co-contratante en cumplirlos, da lugar a que la entidad pública negligente responda patrimonialmente por los daños y perjuicios irrogados teniendo como título jurídico de imputación lo que se conoce en la doctrina como responsabilidad precontractual de la administración pública”. Y al respecto resaltó lo dicho por la sala en la sentencia del 4 de marzo de 1991, Expediente 5825:

”Si se acepta la posición ortodoxa, habría que concluir que como el contrato no se perfeccionó la acción no podría ser sino de reparación directa. Pero interpretando la voluntad de las partes, lo que querían y buscaban con la celebración del contrato, puede sostenerse válidamente que el litigio encaja en las propiamente contractuales y no en las acciones de responsabilidad por hechos y omisiones de la administración”.

“En el caso de un contrato de mantenimiento que el contratista continuó ejecutando pese a su vencimiento y ante la prórroga de hecho, la sala encontró que se daban los elementos de la figura del enriquecimiento sin causa y por consiguiente, acreditados los presupuestos para la procedencia de la actio in rem verso como fundamento jurídico de las pretensiones del demandante, ante la alteración patrimonial por los servicios prestados sin el pago correspondiente, ya que “los contratos que hubieran podido llegar a constituirse en dicha causa no surgieron a la vida jurídica” de lo cual se derivaba la imposibilidad del demandante para ejercitar otro tipo de acción (sent., sep. 6/91, Exp. 6306).

“En la sentencia de 29 de enero de 1998, Expediente 11.099, pese a que el demandante solicitó a través de la acción contractual que se declarara la existencia de un contrato que tuvo como objeto la transmisión de unas pautas publicitarias y el cumplimiento cabal del mismo, así como el incumplimiento del ente público por el no pago del precio de los servicios y por consiguiente se condenara al pago de dicho precio, la sala desechó las tres primeras pretensiones de la demanda “por cuanto el negocio jurídico no alcanzó existencia jurídica y por ende imposible resulta predicar cumplimiento o incumplimiento del demandante o acceder a la pretensión cuarta a título del valor del contrato tal cual fue solicitado”. Sin embargo, accedió a la pretensión quinta del demandante, cuál era el pago de los perjuicios de orden material, daño emergente y lucro cesante que le fueron ocasionados, toda vez que en uso de las facultades interpretativas de la demanda, encontró probados los hechos que tipificaban el derecho a la indemnización de perjuicios por enriquecimiento injusto “ocasionado y suscitado por la conducta observada por la parte demandada, la que además se considera contraria al postulado de la buena fe”, ya que esta había entrado en tratos preliminares con miras a la celebración del negocio jurídico y auspició que el servicio se prestara efectivamente, no obstante que el acuerdo de voluntades no cumplió con la formalización escrita del convenio y su posterior perfeccionamiento, lo cual configuraba la ausencia del contrato “o en otros términos inexistencia del negocio jurídico”.

“Se observa también que en la sentencia de 4 de marzo de 1991 (Exp. 5825) se dio paso a la acción contractual, por cuanto la entidad pública tampoco había cumplido con todos los requisitos para el perfeccionamiento de un contrato ya celebrado. En dicha sentencia adicionalmente se señaló que de acuerdo a la versión del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo “no es posible sostener que las controversias de naturaleza contractual no puedan tener origen sino en contratos ya perfeccionados”, pues no de otra manera podría pedirse la declaratoria de la existencia o no de un contrato administrativo”. Se señalan en ese fallo aspectos tan lógicos como que “si se suscribe el convenio administrativo por las partes y no llega a perfeccionarse el contrato por culpa de una de ellas, no podrá hablarse propiamente de la existencia de este, pero no es posible desconocer que en dicha hipótesis se da algo más que un simple hecho, que constituye una relación jurídico-bilateral, un auténtico convenio creador de obligaciones”, toda vez que la responsabilidad de la administración no podría deslindarse de ese convenio que celebró.

“De los anteriores fallos puede deducirse que la acción que se invocó en cada uno de los casos expuestos dependía de las pretensiones de la demanda, ya fuera para que el juez administrativo declarara el enriquecimiento sin causa de la entidad pública a costa de los servicios prestados por el particular, encaminada por la acción prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, o bien declarara la existencia o validez del contrato por la del artículo 87 ibídem, o como en el caso debatido en el Expediente 11.099 donde se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en uso de las facultades interpretativas que el juez tiene de la misma.

“En este orden de ideas, el criterio que ha orientado la calificación de la acción es la existencia de un contrato, así se haya frustrado su perfeccionamiento para ejecutarlo válidamente. De tal manera que aquellas actividades que realizan los particulares para la administración pública y que debieron enmarcarse en una relación contractual pero que no se hicieron, pueden orientarse por la vía de la reparación directa siempre y cuando se den los presupuestos de la teoría del enriquecimiento sin causa: un enriquecimiento de la parte beneficiada; un correlativo empobrecimiento de la parte afectada; una relación de causalidad y la ausencia de causa jurídica.

En tanto que cuando el contrato existió así no se haya perfeccionado, ese acuerdo de voluntades como convenio jurídico celebrado, puede derivar responsabilidad de la administración por la vía de la acción de controversias contractuales, la cual como se sabe puede dirigirse a que se declare la existencia, nulidad o incumplimiento de un contrato, las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, su revisión y al pago de perjuicios y condenas de todo orden derivadas de la ejecución de un contrato estatal (CCA, art. 87)...” (negrillas adicionales)”.

6. El asunto sometido a examen.

Como ya se indicó, la controversia sometida a conocimiento de la Sala está encaminada a obtener que se declare la nulidad, por vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad, de las siguientes resoluciones, las cuales habrían sido expedidas por el Gobernador de Casanare: 01838 de julio 21 de 1997 —por la cual se habría declarado la terminación unilateral del contrato de obra pública 535 de 1995 que se habría celebrado entre las partes—; número 02749 de octubre 9 de 1997 —a través de la cual se habría resuelto el recurso de reposición interpuesto en relación con la anterior resolución, por parte de la demandante—, y la número 03295 de noviembre 28 de 1997 —por cuyo conducto se habría adoptado la liquidación unilateral del referido contrato—; además se perseguía la obtención del restablecimiento del derecho, supuestamente lesionado.

Efectuado el examen del acervo probatorio susceptible de valoración y después de examinar los diversos aspectos del litigio en estudio, la Sala precisa que la acción incoada por el demandante es la contractual, toda vez que la celebración y ejecución del alegado contrato que se habría distinguido con el número 535 de 1995, constituye el fundamento o causa de las pretensiones de la demanda.

Como es bien sabido, el ejercicio de la acción contractual exige como presupuesto indispensable la existencia de un contrato cuya acreditación, como resulta apenas natural, debe realizarse de manera regular y oportuna dentro del proceso, con la excepción que cabe predicar respecto de los eventos en los cuales se discuta o se pretenda la declaratoria de la existencia misma del vínculo contractual.

Ocurre que en el asunto que ha sido sometido a revisión de la Sala, los documentos allegados al plenario, correspondientes tanto a los antecedentes, como al propio contrato 535 de 1995 e incluso a los propios actos administrativos demandados, se encuentran aportados al expediente en copia simple, razón por la cual carecen de valor probatorio, según los dictados de las normas procesales que fueron analizadas y, por tanto, no pueden ser apreciados como si se tratase de los originales.

Y sucede entonces que la ausencia del escrito, en original o en copia auténtica, única prueba solemne admitida por la ley en relación con la existencia misma del contrato resulta relevante para el caso que se estudia; así se desprende con claridad del contenido de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, estatuto contractual vigente para la fecha en la cual aparentemente habría sido suscrito el contrato 535 de 1995.

En el presente caso el actor, a quien correspondía la carga de demostrar la existencia del contrato principal, de sus antecedentes y de los propios actos administrativos contractuales demandados, no los acreditó con documentos idóneos, omisión que imposibilita a la Sala determinar si en realidad las partes celebraron el mencionado contrato, las prestaciones convenidas, aquellas ejecutadas y menos las decisiones adoptadas cuyo examen de legalidad resulta indispensable para definir la nulidad que se deprecó respecto de las mismas.

Ante la ausencia de prueba acerca de la existencia del contrato que debió servir de presupuesto, fuente y fundamento para el ejercicio de la correspondiente acción contractual, resulta jurídicamente imposible examinar si el departamento de Casanare habría celebrado el contrato en cuestión; si además habría cumplido o incumplido con sus obligaciones contractuales; el término de caducidad de la respectiva acción contractual incoada ante el tribunal a quo, cuya providencia fue recurrida ante esta instancia, o la procedencia, o no, de anular los actos administrativos contractuales demandados, por medio de los cuales se habría declarado tanto la terminación unilateral del contrato como su liquidación.

Ahora bien, como resulta imposible adelantar este tipo de análisis debido a la carencia de las pruebas referidas, la Sala confirmará la sentencia impugnada, con fundamento en las razones expuestas y denegará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia del treinta (30) de marzo de 2000, dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare.

En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(2) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C.P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Exp: 14519; auto de 7 de octubre de 2004. Exp. 2675.

(3) Según este artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1. Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

“(...)”.

(4) Artículo 168, Código Contencioso Administrativo: “Pruebas admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

(5) Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ver: Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007, pág. 245.

(6) Artículo 253, Código de Procedimiento Civil: “Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento”.

(7) Los siguientes documentos fueron aportados al proceso en copia simple:

1. Copia tomada de otra copia de un documento que dice contener la Resolución 1661, que habría sido expedida por el gobernador (e) del Casanare, mediante la cual se habría ordenado la apertura de la licitación pública 007 de 1997, con el objeto de adelantar las obras de mejoramiento y pavimentación de la vía Yopalosa-Nunchía (fls. 49 y 50, primer cdno.).

2. Copia tomada de otra copia de un documento que supuestamente contiene la Resolución 1709, que habría sido expedida por el gobernador encargado del Casanare y mediante la cual se habrían modificado varias resoluciones por medio de las cuales se habría ordenado la apertura de varias licitaciones (fls. 51 y 52, primer cdno.)

3. Copias tomadas de otras copias de dos planos que en apariencia corresponderían al trazado de la vía Yopalosa-Nunchía (fls. 54 a 56, primer cdno.)

4. Copia simple de diversos oficios que presuntamente habrían sido remitidos por la contraloría departamental a diferentes personas, con el propósito de comunicarles su vinculación a un proceso de investigación fiscal (fls. 125 a 130, primer cdno.)

5. Copia simple de un documento cuyo título, en apariencia, corresponde a una “aclaración dictamen —informe técnico— proceso de responsabilidad fiscal 229” (fls. 131 a 135, primer cdno.)

6. Copia simple de un aparente auto de calificación de diligencias fiscales, el cual habría sido elaborado por la división de investigaciones fiscales de la Contraloría Departamental de Casanare (fls. 136 a 140, primer cdno.)

7. Copia simple del supuesto contrato 1293, el cual habría sido suscrito por la BP Exploration Company con la firma Conciviles S.A. (fls. 142 a 173, primer cdno.)

8. Copia simple de un documento que en apariencia contiene el pliego de condiciones de una licitación pública, cuyo objeto lo constituiría el mejoramiento y la pavimentación de la vía Yopalosa-Nunchía, en el departamento de Casanare (fls. 1 al 49, tercer cdno.).

9. Copia simple de un documento que supuestamente contiene el contrato de obra pública 535-95, que se habría celebrado entre el departamento de Casanare y la sociedad Sinelca Ltda. (fls. 23 al 28, cuarto cdno.)

10. Copia simple de un documento que dice contener un informe que el personero municipal de Nunchía habría enviado a Corporinoquia, respecto de la licencia de explotación de materiales de construcción del río Tocaría (fls. 42 y 43, primer cdno.)

11. Copia simple de un documento que dice contener el acta de iniciación del contrato 535-95 (fl. 29, cuarto cdno.).

12. Copia de un documento que supuestamente contiene el informe de inspección ocular técnico fiscal de la vía Yopalosa-Nunchía, el cual habría sido elaborado por la Contraloría Departamental de Casanare (fls. 63 a 81, cuarto cdno.)

13. Copia simple de un documento que dice contener el acta de inicio de una investigación de carácter fiscal al departamento de Casanare, por la construcción de la vía Yopalosa-Nunchía (fls. 47 a 54, cuarto cdno.)

14. Copia de una copia de una supuesta acta de suspensión del contrato 535/95, la cual se habría suscrito por las partes en enero 29 de 1996 (fl. 45, primer cdno.)

15. Copias simples de documentos que al parecer contienen algunos oficios remitidos por varios contratistas al Ministerio de Minas y Energía, en los cuales habrían solicitado autorización para la explotación de materiales del río Tocaría (fls. 34 al 39, cuarto cdno.).

16. Copia simple de un documento que aparenta contener una autorización concedida por el Ministerio de Minas y Energía a varios contratistas para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción (fls. 40 a 43, cuarto cdno.).

17. Copia simple de un documento que supuestamente contiene una resolución, cuyo número y fecha no resultan legibles, mediante la cual se habría otorgado una licencia ambiental (fls. 44 a 46, cuarto cdno.)

18. Copia simple de un documento que dice contener la Resolución 25 de enero 13 de 1987, la cual habría emanado de Corporinoquia y mediante la cual se habría otorgado una licencia ambiental para la explotación y beneficio de material de arrastre del río Tocaría (fls. 208 a 211, séptimo cdno.)

19. Copia simple de un documento que en apariencia contiene un acta de reiniciación de obra, la cual correspondería al contrato 535-95 (fl. 30, cuarto cdno.).

20. Copia simple de un documento que presuntamente contiene el acta de suspensión 02, correspondiente al contrato 535-95 (fl. 44, primer cdno. y fl. 31, cuarto cdno.).

21. Copia simple de algunos documentos que supuestamente contienen algunas comunicaciones que habrían sido remitidas a la sociedad Sinelca Ltda., por la interventoría del contrato 535 de 1995 (fls. 32 y 33, cuarto cdno.).

22. Copia simple de un documento que supuestamente contiene la Resolución 1838, por medio de la cual se habría terminado el contrato 535-95, que habría sido suscrito entre el departamento de Casanare y la sociedad Sinelca Ltda. (fls. 1 al 4, cuarto cdno.); este mismo documento se aportó en copia tomada de otra copia en los folios 5 al 8 del tercer cuaderno.

23. Copia simple de un documento que dice contener un edicto de la gobernación de Casanare, mediante el cual le habrían hecho saber a Sinelca Ltda., y a Seguros Condor S.A., que mediante Resolución 1838 se había dado por terminado el contrato 535-95 (fls. 5 a 8, cuarto cdno.).

24. Copia simple de un documento que supuestamente contiene el recurso de reposición que la sociedad Sinelca Ltda., habría interpuesto en contra de la Resolución 1838 (fls. 9 a 12, cuarto cdno.).

25. Copia simple de un documentos que en apariencia hace referencia a la Resolución 2749, por medio de la cual se habría resuelto un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1838 (fls. 13 a 17, cuarto cdno.; el mismo documento se aportó en copia tomada de otra copia, en los fls. 9 al 13, tercer cdno.).

26. Copia simple de un documento que presuntamente contiene la Resolución 3295, mediante la cual el departamento de Casanare habría liquidado unilateralmente el contrato 535-95 (fls. 18 a 22, cuarto cdno.).

27. Copia simple de un documento que en apariencia contiene el contrato 864-97, el cual se habría celebrado entre el departamento de Casanare y la firma Miko Ltda. (fls. 55 a 61, cuarto cdno.)

28. Documentos que dicen contener diversos oficios que se habrían intercambiado entre el departamento de Casanare y algunos contratistas (fls. 1 a 31, quinto cdno.)

29. Documento que aparentemente contiene el Plan de Desarrollo del departamento de Casanare, el cual correspondería al período 1996-1999 (folios 17 a 205 del séptimo cdno.).

(8) Sección Tercera, sentencia de 29 de noviembre de 2006, Exp. 16855, M.P. Fredy Ibarra Martínez.

(9) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Exp. 11895, actor: Eulises Barón, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(10) Sentencia del 29 de enero de 1998, Exp. 11.099, actor: Sociedad OTI de Colombia Ltda. Sobre el mismo tema, sentencias del 4 de marzo de 1991, Exp. 5825, actora: Sociedad Alberto Corredor y Cía. Ltda.; 10 de marzo de 1997, Exp. 10.038, actor Oscar Gómez España.

(11) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Exp. 12775, actor: Jaime D. Bateman Durán, C.P. Ricardo Hoyos Duque.