Sentencia 1998-0070 de febrero 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 26016

Rad.: 150012331000199800070-01

Consejero Ponente (E):

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Demandante: Victoria de las Mercedes Higuera

Demandado: Municipio de Paipa y otro

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D. C., veintiocho de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. La competencia

8. La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Conejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda: $40.000.000, que fue la pretensión por el perjuicio material, supera la exigida para el efecto por aquella norma(1).

II. Hechos probados

9. Con base en los medíos de prueba antes señalados, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

9.1. El señor Víctor Manuel Vivas Higuera falleció el 28 de enero de 1996, en el municipio de Paipa, Boyacá, por "insuficiencia respiratoria aguda. Ahogamiento. Sumersión en agua" (registro civil de la defunción, fl. 2 cdn. 1).

9.2. Ese hecho se produjo en las piscinas que administraba el Instituto de Turismo de Paipa ITP (testimonio de Arcenio Becerra Camargo y de Luis Antonio Guío, fls. 80-86 cdn. 1).

9.3. El señor Víctor Manuel era hijo de la señora Victoria de las Mercedes Higuera Reyes (registro civil del nacimiento de Víctor Manuel Vivas Higuera, fl. 4 cdn. 1).

9.4. El Instituto de Turismo de Paipa tenía bajo su administración el complejo turístico de Paipa y en tal calidad celebró contrato de arrendamiento de un local comercial, ubicado dentro del mismo, con el señor Osmar Ramiro Barón (copia auténtica del contrato, fls. 69-72 cdn. 1). El objeto del contrato fue redactado así:

EL CONTRATISTA explotará por su cuenta, bajo su total y exclusiva responsabilidad económica y legal un local de propiedad del ITP, ubicado en el complejo turístico, para la atención, venta de trajes de baño, alquiler, alquiler de los mismos, venta y alquiler de gorros para baño, venta de elementos de recreación y en general cualquier insumo acorde con la necesidad de los bañistas del complejo turístico.

IV. (sic) Problema jurídico

10. Deberá resolver la Sala si la muerte del joven Víctor Manuel Vivas Higuera, ocurrida por ahogamiento en las piscinas municipales de Paipa es imputable a las entidades demandadas, o si ese daño ocurrió por culpa exclusiva de la víctima.

V. Análisis de la Sala

11. De conformidad con los hechos probados, la Sala tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora, esto es, la muerte del joven Víctor Manuel Vivas Higuera, ocurrida el 28 de enero de 1996, por “insuficiencia respiratoria aguda. Ahogamiento. Sumersión en agua”, en las piscinas públicas del municipio de Paipa.

12. De acuerdo con lo que se afirma en la demanda, ese daño es imputable al municipio y al Instituto de Turismo de Paipa, porque esas entidades omitieron el deber de prestarle al usuario los primeros auxilios, en el mismo instante en que su cuerpo fue sacado del fondo de una de esas piscinas.

13. Considera la Sala que la falta de asistencia a la víctima por personal vinculado al centro recreativo está acreditada en el expediente con las siguientes pruebas:

13.1. El testimonio del señor Arcenio Becerra Camargo, quien manifestó que en la fecha de los hechos había salido a hacer deporte con el joven Luis Antonio Guío y los hermanos Gabriel y Víctor Manuel Vivas; que cuando los dos primeros estaban sentados al borde de la piscina olímpica llegó Gabriel Vivas y preguntó por su hermano y al no observarlo procedieron a su búsqueda y mientras eso hacían, escucharon que la gente empezó a gritar; que ellos se acercaron a ver qué ocurría y vieron que un señor estaba sacando del agua a Víctor Manuel (fls. 80-83 cdn. 1). Sobre lo que ocurrió a continuación con el joven Víctor Manuel, manifestó:

(...) la gente empezó a gritar que por favor un socorrista o un paramédico, que alguien que le prestara los primeros auxilios, nadie se acercaba, al ver esto, la gente empezó a alborotar, a decir palabras groseras contra el personal administrativo, por no prestar un servicio de primeros auxilios, al ver esto, el bañista que lo sacó procedió a prestarle los pocos conocimientos que él tenía, como contracciones, respiración boca a boca, el cual expulsaba agua al hacerle estos primeros auxilios, la botaba con presión, el bañista le dijo a Gabriel Vivas, el hermano, que le tomara el pulso, lo cual hizo y dijo que sí respondía y que lo sentía, trascurriendo unos cinco minutos no se presentaba nadie por parte de las piscinas, por lo cual procedimos a sacarlo en una camilla que facilitó un aseador, para sacarlo afuera para transportarlo al hospital, esto se hizo en una ambulancia que no era propiedad de las piscinas, sino de Colsubsidio, ya transcurrían un poco más de 15 minutos en el momento en que fue transportado para el hospital.

13.2. El señor Luis Antonio Guío Higuera declaró en términos similares la situación anterior al hallazgo del señor Víctor Manuel en la piscina (f ls.83-86 cdn. 1). En relación con la falta de socorro al bañista por parte de servidores de la entidad, manifestó:

(...) la gente decía que un paramédico, o alguien que lo ayudara, un salvavidas para que le diera los primeros auxilios, resulta que un mismo usuario de las piscinas dijo que él era paramédico, llegó a prestarle los primeros auxilios correctamente, porque la gente no sabía qué hacer, el hermano de él trató de darle los primeros auxilios, oprimirle el pecho, darle respiración boca a boca, y el que dijo ser paramédico, que no le sé el nombre, instruyó al hermano de Víctor para que le prestara bien los primeros auxilios, el paramédico, después de Gabriel, le prestó los primeros auxilios, tomándole el pulso y dijo que todavía le sentía el pulso, la gente gritaba desesperada, porque no aparecía alguien de la piscina que lo ayudara, entonces, los bañistas le dijeron que llamara a Colsubsidio y Gabriel Vivas llamó a Colsubsidio para pedir una ambulancia, para que lo llevaran a un centro hospitalario o centro de salud, la ambulancia tardó bastante tiempo en recogerlo, aproximadamente de 10 a 15 minutos.

14. Los señores Arcenio Becerra Camargo y Luis Antonio Guío Higuera fueron enfáticos al señalar que ningún médico, paramédico, enfermera o salvavidas se acercó a prestarle los primeros auxilios a su amigo Víctor Manuel; que "solo los recreacionistas hicieron un cerco con las manos para que no se amontonara el personal" y que desde que fue sacado de la piscina hasta el momento en que lo subieron a un carro particular para llevarlo al hospital, porque no había ninguna ambulancia, transcurrieron más de 15 minutos. El Instituto de Turismo de Paipa no desvirtuó esas afirmaciones; solo alegó que no podía obligarse a las entidades que administraran piscinas el tener un médico o una persona que le prestara los primeros auxilios a cada usuario.

15. A juicio de la Sala, las entidades demandadas sí estaban en el deber de brindar socorro al señor Vivas Higuera, en tanto usuario de las piscinas que administraba el Instituto de Turismo de Paipa, en tanto dicha asistencia se considera una obligación inherentes al servicio que estas prestaban.

16. Vale señalar que si bien la obligación de contar con personas capacitadas para brindar el auxilio necesario a los bañistas no estaba explícitamente prevista en el ordenamiento jurídico, como lo está hoy(2), la misma resulta inherente a ese servicio, en tanto se trata de una actividad riesgosa, en relación con la cual las entidades responsables de la misma tienen una obligación de garante frente a los usuarios, como lo ha señalado la Sala en oportunidades anteriores(3).

17. Tan clara era para el Instituto de Turismo de Paipa la obligación de brindar asistencia a quienes hicieran uso de las piscinas municipales de Paipa, que para dar cumplimiento a la misma había celebrado sendos contratos de prestación de servicios médicos y de salvamento.

17.1. En efecto, el 1º de enero de 1996, el Instituto de Turismo y Recreación de Paipa celebró contrato de prestación de servicios con el hospital San Vicente de Paúl, por doce meses (fls. 62-64 cdn. 1), con siguiente objeto:

1º. Prestación del servicio médico de acuerdo al primer nivel de remisiones que el ITP efectúe para su atención de los usuarios del servicio de las piscinas. 2º. Atender pequeñas cirugías para accidentes ocurridos dentro del complejo turístico o instalaciones del Instituto de Turismo y. Recreación de Paipa (...) Son obligaciones del contratista en desarrollo del presente contrato: 1º. Prestación del servicio de manera oportuna. 2º. Atender las diferentes solicitudes de servicio durante las veinticuatro (24) horas hábiles siguientes a la comunicación que haga el instituto y de acuerdo a las normas del hospital, respecto al objeto del contrato.

17.2 El instituto también celebró contrato con el señor Carlos José Lozano Martínez, por el término de un mes, con vigencia entre el 1º y el 31 de enero de 1996 (fls. 64-68 cdn. 1), el cual tenía por objeto brindar recreación dirigida a los usuarios de las piscinas. Para el cumplimiento del objeto del contrato, el contratista se comprometió a vincular personal con capacitación básica de salvamento acuático y primeros auxilios. Literalmente, las obligaciones asumidas por el contratista fueron las siguientes:

1A Recreación ofrece: transporte a recreadores, dotación, capacitación y materiales básicos.

ITP ofrece materiales recreativos e infraestructura.

1A Recreación ofrece: recreación dirigida para niños, jóvenes, adultos, tercera edad y minusválidos. Programas recreativos y diversificados dentro de las instalaciones del instituto. Paquetes de recreación a grupos que el ITP contrate dentro y/o fuera de sus instalaciones.

1A Recreación ofrece: creación a mediano plazo de una infraestructura de recreación dirigida en que el ITP asigne recursos para ese efecto.

ITP podrá mercadear nuestros servicios a grupos específicos de recreandos (sic) a razón de $15.000, recreador/día, entendiéndose este el valor como ingreso extra para 1A Recreación.

- Para eventos especiales (empresas, fiestas, etc.) se harán contratos para cada caso específico.

- Los recreadores tienen capacitación básica de salvamento acuático y primeros auxilios y tendrán encargo específico de prevenir y evitar accidentes en las instalaciones, pero se aclara que 1A Recreación salva cualquier responsabilidad por la ocurrencia de cualquiera de ellos.

- El horario de trabajo se programará en conjunto con la administración de las piscinas, dependiendo de la ocupación de las mismas (…)

18. Aún más, los mismos testigos llamados al proceso aseguraron que en una ocasión anterior en la que habían estado en las piscinas que funcionaban en el centro recreativo de Paipa, a cargo del Instituto de Turismo de ese municipio, se habían percatado de la presencia de personas dedicadas al cuidado de los usuarios, así:

18.1 El señor Arcenio Becerra Camargo, manifestó lo siguiente:

En la anterior ocasión al hecho [en la que acudió a las piscinas], aproximadamente unos dos meses, se encontraba personal pendiente de los bañistas, pero en esa ocasión, no sé si por motivos de ser la hora de almuerzo, no estaba nadie pendiente del caso de las piscinas (…)

18.2. En términos similares, el señor Luis Antonio Guío Higuera, aseguró:

(…) En una ocasión que fuimos nosotros a las piscinas nos dimos cuenta de que había salvavidas en la piscina olímpica, la hora del suceso fue a las 12 y media del día y a esa hora no había salvavidas, ni paramédico, ni quien prestara los auxilios.

19. El Instituto de Turismo de Paipa adujo que no era responsable del daño, porque había adoptado todas las medidas necesarias para prevenir a los bañistas sobre los riesgos que asumían al hacer uso de las piscinas y había dispuesto de los elementos necesarios para bridar salvamento y seguridad acuática.

20. Las medidas a las que se refirió la entidad fueron verificadas en la diligencia de inspección judicial practicada por el a quo el 6 de octubre de 1999 a las instalaciones del centro recreativo (fls. 76-77 cdn. 1). En esa diligencia se dejó constancia de lo siguiente:

(…) habiendo observado por parte del despacho la existencia de tres piscinas, consistentes en una (1) olímpica, una (1) con su correspondiente tobogán y una (1) mediana, de 1.50 con metros (sic) de profundidad. Observa igualmente el despacho que en la piscina olímpica hay letreros de recomendaciones a los bañistas, vallas de prevención en tres avisos, salvavidas de lazo, tabla de salvavidas, salvavidas con lazo (sic), camilla de mano, camilla de inmovilización, vara de rescate, igualmente, existe una azotea panorámica a la piscina olímpica, igualmente (sic) observa el despacho la existencia de borde de agarre dentro de la piscina, así mismo, de un trampolín fijo al borde de la piscina olímpica. Así mismo (sic), observa el despacho la existencia de una sala de primeros auxilios en que se constata la existencia de una camilla, una balsa (sic) de oxígeno, un botiquín y un extinguidor de incendio; el despacho por información de un salvavidas de la piscina olímpica [señala que] la máxima profundidad de la piscina es de tres (3) metros. La piscina del tobogán tiene una profundidad de un metro con treinta centímetros y la otra piscina es de un metro con cincuenta centímetros en declive.

21. Advierte la Sala que, en efecto, el centro recreativo de Paipa, según la verificación hecha por el Tribunal, disponía de elementos necesarios para la seguridad de los bañistas e inclusive, se confirmó en el momento de la diligencia la presencia de un salvavidas. A esos elementos se refirió también el perito en el dictamen que rindió en primera instancia (fls. 95-98 cdn. 1):

5. La distancia entre las piscinas y la enfermería es de unos 50 metros y se puede llegar a la misma en un tiempo no superior a 30 segundos.

La capacidad de la bala de oxígeno es pequeña pero apropiada para el manejo manual y de primera mano. Es de anotar que estos elementos deben ser de fácil manejo y manipulación.

22. Pero, si bien la entidad contaba con los elementos que necesarios (sic) para brindar asistencia a los bañistas, e inclusive, había celebrado contrato de prestación de servicios médicos y había convenido que la recreación sería prestada por personal experto en salvamento y seguridad acuática, lo cierto es que no se hallaba presente al momento de ocurrencia de los hechos la persona capacitada para brindar los primeros auxilios al señor Víctor Manuel Vivas.

23. No era suficiente con que el centro recreativo estuviera dotado de elementos destinados a brindar asistencia médica a los usuarios de las piscinas; era necesario que esos elementos fueran utilizados por una persona capacitada, como lo advirtió el perito en el dictamen que rindió en el proceso:

Los primeros auxilios para el ahogamiento tienen que ser realizados por personas capacitadas y que tengan conocimientos en el manejo de algún problema de ahogamiento o accidentes que requieran algún tiempo de tratamiento inmediato, pero que posteriormente tendrán que ser llevadas a un centro médico especializado, según la gravedad del lesionado. Es de anotar que si existe personal paramédico será mucho mejor el servicio. Este personal debe estar permanentemente al frente de la enfermería mientras las piscinas estén al servicio del público.

24. La entidad demandada adujo que el daño era imputable a la propia víctima, quien asumió el riesgo de nadar en una piscina profunda, de aguas térmicas, que además carecía de visibilidad en razón de la composición del agua. A esas condiciones físicas se refirió el perito en los siguientes términos:

6. Los conocedores de estas aguas recomiendan tener especial cuidado, principalmente, porque son aguas estancadas y con temperaturas altas que pueden afectar el choque térmico en el cuerpo humano. Sobra decir que existen recomendaciones al manejo dentro y fuera de la piscina y que las imprudencias de parte de los usuarios deben ser responsabilidad de los mismos.

7. Respecto a la visibilidad que existe en la piscina olímpica, se constató que por la turbiez (sic) de esta agua hace que se pierda la visibilidad. Se puede observar que hasta una profundidad de 1.5 metros se puede ver el fondo de la piscina desde la parte alta de la piscina (azotea), pero hacia la parte profunda hasta 3 metros es imposible ver el fondo de la piscina, muy a pesar de que la baldosa de la piscina es clara. Debemos aclarar que esta turbiosidad (sic) de estas piscinas no es por suciedad, sino por las características físicas de dicha agua termal. Idealizando la situación por la época del insuceso, diremos que la presencia de abundante número de bañitos (sic) dificulta una labor de auscultación hacia el fondo de la piscina. Es más, diríamos que un cuerpo en movimiento debajo del agua, a esa profundidad, no se podría observar.

25. Para la Sala es claro que el señor Víctor Manuel Vivas Higuera, por ser mayor de edad y haber ingresado voluntariamente a la piscina olímpica del centro recreativo de Paipa asumió los riesgos derivados de las condiciones físicas de aquella: su profundidad, temperatura y falta de visibilidad. Sin embargo, el daño no es imputable a la propia víctima, sino a las entidades demandadas, porque su muerte no tuvo como causa los riesgos propios del agua, sino la falta de prestación de los primeros auxilios y su traslado inmediato a un centro hospitalario, obligaciones que estaban a cargo del municipio de Paipa y del Instituto de Turismo de ese municipio. Por tal razón, se confirmará la sentencia impugnada, con la única modificación de fijar la condena en salarios mínimos legales mensuales y no en pesos, como se indicará a continuación.

VI. Liquidación de perjuicios

26. El a quo reconoció a favor de la señora Victoria de las Mercedes Higuera, madre del señor Víctor Manuel Vivas, una indemnización por el perjuicio moral por “la suma de treinta millones doscientos noventa y tres mil quinientos noventa pesos ($30.293.590), equivalentes a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

27. Ha reiterado la Sala que cuando se hace referencia al daño moral, se alude al generado en “el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien”(4). Este daño tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del daño: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado.

28. En consideración a la naturaleza de ese daño, es el juez administrativo, quien de manera discrecional debe determinar el monto de la indemnización a reconocer, facultad que está regida por las siguientes reglas: (i) esa indemnización se hace a título de compensación y no de restitución, ni de reparación; (ii) debe darse aplicación al principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) su cuantificación debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso respecto del perjuicio y su intensidad, y (iv) esta debe de estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(5).

29. Dado que el monto de la indemnización por el perjuicio moral depende de la intensidad del daño, ha señalado la Sala que cuando este se produce en su mayor grado, como en el caso de la muerte de uno de los parientes más cercanos (padres, hijos) o del cónyuge o compañero, deben reconocerse al afectado 100 SMLMV a la fecha de la sentencia(6), lo cual “no significa que no pueda ser superior cuando se pide una mayor indemnización y se alega y demuestra una mayor intensidad en el padecimiento del daño moral”(7).

30. En consecuencia, se considera ajustado a la realidad probatoria y al criterio jurisprudencial adoptado por la Sala la indemnización reconocida por el Tribunal a la demandante.

31. No obstante, se advierte que al momento de fijar la indemnización, el a quo señaló su cuantía en pesos y en el equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2003. Surge así la duda de si hoy debe procederse a actualizar la condena, con fundamento en la variación del índice de precios al consumidor(8), o si debe mantenerse el valor señalado en salarios mínimos(9), para que sea la entidad, al momento de efectuar su pago, la que determine su equivalente en la moneda legal corriente.

32. Considera la Sala que para resolver esa disyuntiva debe darse aplicación al principio in dubio pro damnato(10), y entender así que la condena se hizo en salarios mínimos legales mensuales vigentes, por ser esa interpretación más favorable a la damnificada, sin que esto implique agravar la situación de la entidad demandada, que fue apelante única, en tanto esa decisión fue tomada en la sentencia y es, además, coherente con la jurisprudencia adoptada por la Sala sobre ese asunto, criterio que se hallaba vigente para la fecha en la cual esta se dictó(11).

33. En cuanto al perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, solicitado por la demandante y negado en la sentencia proferida por el Tribunal, la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno, porque el recurso de apelación solo fue interpuesto por la entidad demandada y, por lo tanto, no puede hacerse más gravosa su situación, por mandato del artículo 31 de la Constitución.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

MODIFICAR la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 10 de abril de 2003, la cual quedará así:

Primero: Declarar que el Instituto de Turismo y Recreación de Paipa y el municipio de Paipa son solidariamente responsables de los perjuicios causados a la señora Victoria de las Mercedes Higuera Reyes, como consecuencia de la muerte de su hijo Víctor Manuel Vivas Higuera.

Segundo: Condenar al Instituto de Turismo y Recreación de Paipa y al municipio de Paipa a pagar a favor de Victoria de las Mercedes Higuera Reyes en su condición de madre de la víctima, por concepto de perjuicios de carácter moral cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Tercero: Denegar las demás pretensiones de la demanda.

Cuarto: El Instituto de Turismo y Recreación de Paipa y el municipio de Paipa darán cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C. C. A.

Quinto: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Sexto: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En vigencia de Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año 2001 tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación era de $26.390.000.

(2) En la Ley 1209 de 14 de julio de 2008 se regularon las normas de seguridad en piscinas. Entre esas medidas se estableció en el artículo 14 la protección de los menores y el deber de contar con una persona habilitada para prestar asistencia a los usuarios: “Queda prohibido el acceso a las áreas de piscina a menores de doce (12) años de edad sin la compañía de un adulto que se haga responsable de su seguridad. Esta medida no exime a los responsables de los establecimientos que tengan piscina o estructuras similares de tener el personal de rescate salvavidas suficiente para atender cualquier emergencia. En todo caso, dicho personal de rescate salvavidas no será inferior a una (1) persona por cada piscina y uno (1) por cada estructura similar. El personal de rescate salvavidas deberá tener conocimientos de resucitación cardiopulmonar y deberá estar certificado como salvavidas de estas calidades por entidad reconocida. El certificado no tendrá ningún costo. El Gobierno Nacional reglamentará lo atinente al desempeño de la labor de salvavidas. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, dentro de su oferta educativa podrá incluir cursos para la respectiva capacitación integral teórico-práctica que determinen competencias suficientes para una óptima labor de salvavidas (...)”.

(3) Sentencia de la Sección Tercera de la corporación de 9 de junio de 2010, exp. 19.385, C. P. Enrique Gil Botero, en la cual se condenó al municipio de Risaralda, por la muerte de un menor, ocurrida por ahogamiento en la piscina del polideportivo municipal, por considerar que se desatendió su posición de garante, en concurrencia con la omisión de cuidado de los padres del menor: “En el caso concreto, se logró establecer que, en términos de la concreción del resultado desde la perspectiva fáctica o material, confluyeron en la producción del daño tanto la posición de garante en que se encontraba la entidad demandada en relación con la fuente de riesgo —piscina pública—, como el comportamiento despreocupado y negligente de los padres a la hora de proteger la integridad de su hijo menor, máxime si este tenía dificultades sicomotoras, de lenguaje y de sociabilidad con el entorno, circunstancias que reflejan la necesidad de graduar la responsabilidad para atribuirla de manera concurrente al municipio de Marsella y a los padres de Jhon Alexander”.

(4) Sentencia de 10 de julio de 2003, exp. 14083, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

(5) Sentencia de 8 de marzo de 2007, exp. 15459, C P. Mauricio Fajardo Gómez.

(6) Sentencia de 10 de agosto de 2005, exp. 16205, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

(7) Ibídem.

(8) $30.293.590 equivalen hoy a $45.513.440.

(9) 100 SMLMV equivalen hoy a $58.950.000.

(10) El denominado principio in dubio pro damnato, propio del derecho de daños, ha sido aplicado por la Sala, por ejemplo, en sentencias de 4 de mayo de 2011, exp. 19957, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; de 25 de agosto de 2001, exp. 19718, C. P. Mauricio Fajardo Gomez; y de 11 de septiembre de 2011, exp. 22030, C. P. Gladys Agudelo de Ordóñez.

(11) En sentencia de 6 de septiembre de 2001, exp. 13232-15646, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, se adoptó el salario mínimo legal mensual vigente como parámetro para liquidar la indemnización por el perjuicio moral. La sentencia en este caso fue dictada por el a quo el 10 de abril de 2003.

Aclaración de voto

En la sentencia aprobada, puntualmente en el acápite 25 del título V —Análisis de la Sala—, se advirtió que la decisión sería la de confirmar la sentencia de primera instancia, que condenó al Instituto de Turismo y Recreación de Paipa (Boyacá) al pago de $30.293.590 “equivalentes a cien (100) salarios mínimos”(1) a la fecha la providencia, con la única modificación de fijar la condena en salarios mínimos legales mensuales y no en pesos, como lo resolvió el a quo y entender que la condena se profirió en salarios mínimos, al punto que la Sala modificó la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá de 10 de abril de 2003, en el sentido de condenar a la entidad demandada al pago de cien salarios mínimos mensuales legales vigentes (100 SMMLV).

A mi juicio, si bien la decisión consulta una jurisprudencia de la Sección, que me veo obligada a acatar en cuanto se previó que el juez de segunda instancia bien puede, sin más, corregir la sentencia al margen de la apelación interpuesta, considero, como lo he venido sosteniendo que ello priva a las partes del derecho al recurso en los términos del artículo 310 del C. P. C.

Siendo así y a manera de aclaración de voto, reitero mi posición. Afirmé(2):

“(...) Así, sobre la restricción del ad quem a los planteamientos precisos del recurso, vale la pena citar un reciente precedente de esta corporación(3) que sobre el particular sostuvo:

En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente en la apelación, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: “tantum devolutum quantum appellatum”.

Todo lo anterior para señalar que acompaño la decisión de Sala en el sentido de señalar que, en principio, la competencia del ad quem está limitada a los planteamientos vertidos por el recurrente, pues de lo contrario carecería de efecto útil la carga de sustentar impuesta al apelante: ¿cómo entender, que de una parte se le exija al apelante la carga de sustentar, so pena de quedar desierto el recurso, pero que, sin embargo, se habilite al superior adentrarse en el lleno de la litis sin consideración a su sustentación?

Por tanto, si se le exige al apelante la carga de sustentar la apelación, resulta apenas lógico concluir que “el superior no puede enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella” (C. P. C, art. 357). 

En el presente caso la decisión aprobada, aunque formalmente sugiere que acoge la posición mayoritaria de la Sala de restringir, en principio, la competencia del ad quem a los planteamientos del recurso, materialmente termina por modificar la providencia en una parte que no fue objeto del recurso.

Es que en el presente caso la entidad pública demandada apeló argumentando que no era responsable de los daños antijurídicos irrogados a los demandantes y, sin embargo, en segunda instancia se descarta el alegato, pero se procede a modificar la liquidación por razón de un yerro que se advierte y no fue aludido por el actor.

Justificar tal proceder solo porque la entidad al apelar buscaba liberarse de la condena y por tanto la modificación realizada en segunda instancia le resulta favorable, es, en términos concretos, volver a la situación existente en el ordenamiento procesal civil con antelación a la reforma del año 2003, esto es, habilitar al juez de segundo grado para que proceda a estudiar todo lo desfavorable al apelante, como si el recurso no tuviera por presupuesto su debida sustentación por parte del impugnante y el argumento de que se deposita en el juez, no en la parte, la defensa de los intereses de esta, resulta insostenible si se considera que el derecho de defensa como subjetivo público tiene como único interlocutor a su titular.

Claramente hay eventos en los cuales el superior se encuentra habilitado para enmendar la providencia en la parte que explícitamente no fue objeto de apelación, como lo dice el aparte de la norma transcrito ut supra (art. 357), esto es, cuando a causa del recurso se reforma la providencia y en consecuencia resulta necesario realizar enmiendas íntimamente relacionadas con la decisión.

Para graficar lo anterior se puede sugerir el ejemplo de la sentencia condenatoria que el demandado impugna porque lo ocurrido aconteció por hecho de la víctima, sin referencia concreta al quantum de la indemnización y el superior, por establecer la responsabilidad compartida por la intervención efectiva del actor en la generación del daño, resuelve reducir la condena de conformidad con lo previsto en el art. 2357 del C. C.

En la hipótesis sugerida, a causa de la apelación, el superior claramente debe reformar la decisión impugnada para establecer una concausa, modificación que íntimamente conlleva enmendar la sentencia en otro aspecto que no fue objeto del recurso, como lo es la tasación de los perjuicios que deberá ser reducida en la misma proporción en la que intervino la víctima.

Como se aprecia, la posibilidad de enmendar la sentencia en aspectos diferentes a los que fueron objeto del recurso requiere necesariamente que primero la decisión sea reformada por causa de la alzada y, como consecuencia de la enmienda lograda por el apelante, que resulten necesarias modificaciones íntimamente relacionadas con la misma.

Se colige, entonces, que si ocupado el ad quem de los planteamientos del apelante resulta que a causa de ellos debe reformar la sentencia de primera instancia en aspectos no propuestos puntualmente, deberá proceder en el entendido que la apelación lo habilitó para introducirse en las modificaciones íntimamente relacionadas con la reforma alcanzada por el censor.

En el caso de autos no sucedió lo primero, esto es, los planteamientos del recurso formulado por la demandada no implican reforma de la sentencia y, sin embargo, el fallo de segunda instancia se introduce en la liquidación de indemnizaciones, aspecto este no alegado en la apelación y que nada tiene que ver con la alzada.

Si bien ambas partes en sede de la apelación centraron sus planteamientos al juicio de responsabilidad, es evidente que en realidad el a quo se equivocó al liquidar la indemnización de perjuicios. Empero, esta situación obedeció a un error puramente aritmético que, de conformidad con el art. 310 del C. P. C., puede ser corregible en cualquier tiempo, por el juez que profirió la decisión equívoca. De suerte que la competencia para corregir radica en el a qua, esto porque la providencia correctora es pasible de los mismos recursos que procedían contra la sentencia equívoca. En este sentido, el proceder del ad quem al corregir motu propio un yerro puramente aritmético en el que incurrió el a quo y que, se itera, no fue objeto del recurso, le pretermite la instancia al demandante quien, eventualmente, tendría interés para impugnar la corrección. 

Para recapitular, se concluye (i) que la decisión impugnada no puede ser modificada para perjudicar al sujeto que la impugnó, lo cual constituye una primera restricción y (ii) que la competencia del ad quem queda también limitada a los planteamientos del recurso, lo cual no obsta para que en caso de que se reforme la decisión por virtud del recurso, se procedan a realizar otras modificaciones que tengan íntima relación con lo logrado por el impugnante.

Finalmente, cabe resaltar que la jurisprudencia de esta Sección —que no ha sido recogida— ha señalado expresamente que en casos de graves violaciones de derechos humanos, por virtud del bloque de constitucionalidad, se deberá proceder de oficio a la indemnización integral, con independencia de las normas procesales internas sobre jurisdicción rogada, congruencia y non reformatio in pejus(4):

(...) Como corolario de lo anterior, para la Sala, la reparación integral propende por el restablecimiento efectivo de un daño a un determinado derecho o interés jurídico y, por lo tanto, en cada caso concreto, el juez de la órbita nacional deberá verificar con qué potestades y facultades cuenta para lograr el resarcimiento del perjuicio, bien a través de medidas netamente indemnizatorias o, si los supuestos fácticos lo permiten (trasgresión de derechos humanos en sus diversas categorías), mediante la adopción de medidas o disposiciones de otra naturaleza, como las ya enunciadas, entre otras.

(…)

Ahora bien, debe precisarse que los anteriores planteamientos, en modo alguno, desconocen los principios de jurisdicción rogada y de congruencia (artículo 305 del C. P. C.), toda vez que frente a graves violaciones de derechos humanos (v. gr. crímenes de lesa humanidad), el ordenamiento jurídico interno debe ceder frente al internacional, en tanto este último impone la obligación a los Estados, a los diferentes órganos que los integran —incluida la Rama Judicial del Poder Público—, de adoptar todas las medidas tendientes a la protección y reparación de esas garantías del individuo.

(…)

Como corolario de lo anterior, debe puntualizarse que, en todas aquellas situaciones en las cuales el juez se enfrente a un evento de flagrante quebrantamiento de derechos humanos, el sistema jurídico interno debe ceder frente a los postulados contenidos en la Carta Política y en el orden internacional, para dar paso a medidas e instrumentos que permitan la protección efectiva y material de aquellos.

(…)

Bajo los anteriores planteamientos, para la Sala, ponderados los principios de reparación integral —por razones de violaciones a derechos humanos—, con los procesales de la no reformatio in pejus y de congruencia, es claro que estos últimos tienen que ceder frente al primero, toda vez que el Estado colombiano, así como sus autoridades, no pueden sustraerse del deber jurídico superior, reiterado en diversos instrumentos, doctrina y jurisprudencial (sic) internacional, en donde se establece la obligatoriedad de reparar in integrum, los daños que se deriven de la violación de derechos humanos, conclusión que se ve reforzada si se tiene en cuenta que, en el ordenamiento jurídico interno, prevalece el derecho sustancial sobre el formal, sin que ello implique el desconocimiento al debido proceso de las entidades o personas demandadas, quienes sabrán que, en tratándose de la solicitud de reparación de daños derivados del desconocimiento del sistema universal o americano de derechos humanos, es procedente adoptar todas las medidas conducentes a garantizar el restablecimiento de los mismos (…) (Subrayas fuera de texto)”.

En estos precisos términos dejo expuestas las razones que motivaron aclarar mi voto favorable al fondo de la sentencia aprobada en Sala de Subsección.

Fecha ut supra.

Stella Conto Díaz del Castillo.

(1) Página 6 de la sentencia.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Sala Plena, Salvamento de voto a la Sentencia de 9 de febrero de 2012, C. P. Ruth Stella Correa Palacio, Rad.: 05-001-23-26-000- 1994-02321-01, exp. 20104.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 21 de febrero de 2011, exp. 20046, M. P. Mauricio Fajardo Gómez.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 20 de febrero de 2008, expediente 16996, M. P. Enrique Gil Botero.