Sentencia 1998-00070 de junio 22 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 85001-23-31-003-1998-00070-01(18836)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Topco S.A.

Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías

Referencia: Acción contractual - recurso de apelación

Bogotá, D.C., veintidós de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

1. Por averiguado se tiene que mediante el contrato estatal se persigue la prestación de los servicios públicos y por consiguiente la satisfacción de intereses de carácter general.

Esta particularidad de la contratación estatal determina que la ejecución del objeto contractual sea un asunto vertebral y es por esto que la ley ha previsto diversos mecanismos que permiten conjurar factores o contingencias que puedan conducir a su paralización o inejecución.

Uno de tales mecanismos es precisamente aquel que permite que puedan reajustarse los precios pactados de tal suerte que manteniéndose su valor real en el decurso del plazo negocial, el contratista pueda cumplir con sus obligaciones y se lleve a feliz término la ejecución del contrato.

Por estas razones es que el fenómeno de la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse.

Sin embargo, lo anterior no significa que en todas las hipótesis el contratista deba obtener con exactitud numérica la utilidad calculada y esperada por él pues no cualquier imprevisto que merme su ventaja tiene la virtualidad de conducir al restablecimiento económico.

En efecto, solo aquellas eventualidades imprevistas que alteran gravemente la ecuación financiera son idóneas para pretender con fundamento en ellas el restablecimiento económico pues si esto no se garantiza se afectaría el interés público que está presente en la contratación estatal.

Así que el restablecimiento del equilibrio económico más que proteger el interés individual del contratista lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato.

2. El artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, ordena que los contratos deberán ejecutarse de buena fe y que por consiguiente obligan a lo que en ellos se pacte y a todo lo que corresponda a su naturaleza.

Estos preceptos, a no dudarlo, consagran la buena fe objetiva que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte(2), y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia.

Por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual.

En consecuencia, si una parte, por ejemplo, pretende privilegiar su interés en detrimento de los intereses de la otra y alejándose de lo que en esencia se ha convenido, este comportamiento contradice ese deber de buena fe objetiva que debe imperar en las relaciones negociales.

3. El artículo 38 de la Ley 153 de 1887 preceptúa que en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración.

El contrato que ha dado origen a esta cuestión litigiosa fue celebrado en el año de 1987, esto es cuando aún estaba vigente el Decreto 222 de 1983.

En consecuencia, al referido contrato le son aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto 222 de 1983.

El artículo 86 del citado decreto preveía:

“En los contratos celebrados a precio global o por precios unitarios, se podrán pactar revisiones periódicas de los mismos en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos.

Cuando ello fuere posible, la revisión se efectuará mediante fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato en la forma que lo determine el reglamento.

En ningún caso la suma de los reajustes podrá ser superior al ciento por ciento (100%) del valor original del contrato, a menos que la fórmula pactada fuera matemática.

Las revisiones se consignarán en actas que suscribirán las partes y se reconocerán con el índice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada, cuando esta corresponda al menos a la cuota parte del plan de trabajo previsto en el contrato”.

Sin entrar a discurrir sobre la procedencia, entonces y ahora, del reajuste de precios aunque no se hubiere pactado, debe destacarse de este precepto que las revisiones periódicas debían hacerse “en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos”, lo que significa, contrario sensu, que quedaban excluidas las variaciones de aquellos factores que no eran determinantes en los costos del correspondiente contrato.

Sin embargo debe reconocerse que la inflación puede afectar la ecuación financiera de un contrato estatal y por lo tanto si la fórmula prevista por las partes para el reajuste de precios no tiene en cuenta ese factor, podrá restablecerse el equilibrio económico perdido siempre y cuando se demuestre, de un lado, el incremento anormal del valor de los insumos propios de la obra que constituye el objeto contractual y, de otro lado, que la fórmula de ajuste pactada es insuficiente para contrarrestarlo.

“En efecto, solo es dable revisar la cláusula de ajuste o proceder a la revisión de precios si se demuestra que hubo situaciones económicas graves que la hicieron ineficaz. Dicho en otras palabras, la revisión de los precios solo es dable cuando el contratista demuestra dos supuestos: el alza exagerada de elementos o insumos y la ineficacia de las fórmulas de ajuste pactadas en el contrato para contrarrestarla”(3).

4. En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación la demandante sostiene que a partir del Acta 55 la fórmula estipulada empezó a reflejar solo una parte de las alzas de los precios y de la devaluación monetaria, razón por la cual los precios unitarios comenzaron a decrecer mientras que la prestación del contratista se mantuvo igual tal como lo hizo evidente los índices de precios al consumidor publicados por el DANE.

Sin embargo, no hay probanza alguna que demuestre el incremento anormal de los insumos propios de la obra que fue contratada tales como el asfalto, el recebo, la arena, la gravilla, el cemento, los salarios, la gasolina, el ACPM, la maquinaria y el equipo, etc., y mucho menos existe prueba de que, habida cuenta de las alzas inusitadas de estos factores, la fórmula pactada resultó inane para contrarrestar los efectos de esos anormales incrementos.

En efecto, la experticia que obra en el plenario se limita a comparar el valor de las actas aplicándole la fórmula pactada en contraposición con el valor que resultaría si se le aplicara el IPC certificado por DANE para el respectivo periodo.

Pues bien, aunque de esa comparación emerge una diferencia de varios miles de millones de pesos, este resultado no es el producto de la estimación razonada de la variación anormal de los factores propios de la obra contratada y mucho menos puede tenerse como una opinión conclusiva de que la fórmula pactada resultó inoperante, precisamente porque no parte de la base de ponderar la variación valor-tiempo de los insumos naturales de la obra.

Así que entonces no hay demostración alguna de que hubo una alteración anormal y significativa de los valores de los insumos propios de la obra y que esa variación causó un impacto negativo en la ecuación financiera del contrato que no pudo contrarrestar la fórmula pactada.

Esta orfandad probatoria sobre estos aspectos esenciales determina la improsperidad de las pretensiones de la demanda y como así lo decidió el tribunal la sentencia apelada debe confirmarse.

Ahora, la Sala encuentra contrario a la buena fe objetiva el que la parte demandante pretenda apartarse de lo convenido contractualmente para que con fundamento en el IPC, un índice diferente al pactado y que no guarda relación directa con el objeto negocial, se le reajusten los precios por el solo hecho de verlo más favorable a sus intereses, sin consideración a los de la otra, toda vez que no fue motivo de su preocupación demostrar que los factores del índice acordado sufrieron incrementos anormales que alteraron gravemente el equilibrio financiero e hicieron inoperante la fórmula prevista, razón por la cual se le condenará en costas de esta instancia.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada.

2. CONDENAR EN COSTAS de esta instancia a la apelante. Tásense.

3. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) En este sentido cfr. M. L. Neme Villarreal. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En Revista de derecho Privado Nº 17. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 73.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 2003 (Exp. 10.883).