Sentencia 1998-00071 de febrero 7 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Expediente: 0071 01

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Radicación interna: 17.663

Actor: Inconstruc Ltda.

Demandado: Instituto Nacional de Vías “Invías”

Proceso: Acción contractual

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil diez.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia de la Sala, 3) los hechos probados; 4) el caso concreto, y 5) costas.

1. Competencia de la Sala.

Se es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, toda vez que la pretensión mayor individualmente considerada, corresponde a la de lucro cesante por $3.156.281.787,91 derivada del presunto rompimiento del equilibrio financiero del contrato alegado por la demandante, suma que resulta superior a la exigida para que un proceso iniciado en el año 1998, tuviera vocación de doble instancia, esto es, $18.850.000, de conformidad con las reglas de competencia establecidas en el Decreto 597 de 1988.

2. Los hechos probados.

Del acervo probatorio que integra el proceso se destaca:

2.1. Copia auténtica del contrato de obra pública 759 de 1988, en el que se pactó, entre otros aspectos, lo siguiente:

“(...) CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para EL FONDO VIAL [hoy Invías] por el sistema de precios unitarios y en los términos que señala este contrato, las obras para la construcción del sector: Monterrey - Aguaclara y acceso al Secreto, de la carretera Aguazul - Villanueva, de acuerdo con los planos y especificaciones suministrados por el FONDO VIAL y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato. CLÁUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO. EL FONDO VIAL pagará al CONTRATISTA por la ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($1.362.897.584) MONEDA CORRIENTE, resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos y el costo de imprevistos y obras complementarias, tal como se detalla en el anexo No. 1 que forma parte del presente contrato ... CLÁUSULA CUARTA: PLAZO. EL CONTRATISTA se obliga a iniciar la ejecución de las obras dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato, y a su ejecución completa dentro de los treinta (30) meses siguientes, contados a partir de la fecha de dicho perfeccionamiento... CLÁUSULA SÉPTIMA: ACTAS DE OBRA Y REAJUSTES. El valor básico de la respectiva acta de obra será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutada por los precios unitarios que figuran en la “lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta”, una vez corregidos los errores aritméticos. El valor básico del acta por la obra ejecutada cada mes se ajustará para cada grupo de obra de acuerdo con el parágrafo: ajustes, de esta misma cláusula. PARÁGRAFO PRIMERO: ACTAS DE OBRA. Dentro de los diez (10) primeros días calendario del mes siguiente al de ejecución de las obras, se elaborará por el interventor y EL CONTRATISTA un acta mensual que registre el valor de la obra ejecutada. Este valor debe corresponder al menos a la cuota parte establecida en el programa de trabajo de inversiones para el mes correspondiente. EL CONTRATISTA deberá presentar la respectiva cuenta de cobro dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la elaboración del acta de obra. El valor de cada acta será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutada por los precios unitarios que figuran en la “lista de cantidades de obra ejecutada por los precios unitarios y valor total de la propuesta” (o nuevos precios fijados durante el desarrollo del contrato). Las actas de obra mensual tendrán carácter provisional en lo que se refiere a la calidad de la obra, a las cantidades de obra y obras parciales ... PARÁGRAFO SEGUNDO: AJUSTES. El valor del acta por la obra ejecutada cada mes se ajustará para cada grupo de obra de acuerdo con la siguiente fórmula: P1= Po x I/Io. En el cual los componentes de la fórmula tienen los siguientes significados: P1= Valor ajustado del acta para cada grupo de obra. Po= Valor básico del acta para cada grupo de obra, calculando según las cantidades de obra ejecutada a los precios unitarios consignados en la “lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta”. I= Valor del “índice de costos de construcción de carreteras” para el correspondiente grupo de obra. El valor del índice será calculado por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte según lo establecido en las proposiciones 6757 y 6758 del 18 de agosto de 1965 de la junta de licitaciones, contratos y precios unitarios y la Resolución 10001 del 26 de noviembre de de 1976. Se utilizarán los índices de los grupos I, II, IIA, III, IV, V, respectivamente para los grupos de obra identificados como GRUPO PRIMERO (Explanación, sub. base y bases granulares (...). Io= Valor de “I” para cada grupo de obra, correspondiente al mes de octubre de 1988. Elaborada oportunamente el acta mensual de obra y presentada la cuenta con el lleno de todos los requisitos, dentro del término previsto en el parágrafo “Actas de obra” de este contrato, se ajustará aquella con el índice correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada cuando esta corresponda al menos a la cuota parte del programa de inversiones aprobado o se trate de obra ejecutada en forma adelantada. Cuando la obra ejecutada no corresponda al menos a dicha cuota parte, el índice de ajuste será el correspondiente al mes en que ha debido ejecutarse la obra de acuerdo con el programa de inversiones. Los ajustes se consignarán en actas que suscribirán las partes, y EL FONDO VIAL se compromete a incluir las partidas necesarias para su pago en el proyecto anual de gastos. Si por alguna razón los índices de las fórmulas de ajuste no se obtienen oportunamente, los ajustes se podrán hacer con “índices provisionales”, los que mensualmente serán suministrados por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte. Cuando se tengan los “índices definitivos”, se harán los ajustes correspondientes. EL CONTRATISTA no podrá hacer reclamaciones por los resultados de los ajustes al aplicar los índices definitivos. Cuando el contrato entre en liquidación EL CONTRATISTA puede aceptar la liquidación de los ajustes con los índices provisionales, renunciando a cualquier reclamación posterior por este concepto ...” (fls. 33 a 35, cdno. ppal. - mayúsculas del original).

2.2. El mencionado negocio jurídico de obra pública fue adicionado en su vigencia y precio por los siguientes contratos: i) Nº 0804 de 1991 (fl. 38, cdno. ppal.); ii) Nº 089 de 1992 (fl. 39, cdno. ppal.); iii) Nº 540 de 1992 (fl. 41, cdno. ppal.); iv) Nº 101 de 1993 (fl. 42, cdno. ppal.); iv) Nº 0002 de 1994 (fl. 44, cdno. ppal.); v) Nº 488 de 1995 (fl. 45, cdno. ppal.); vi) Nº 511 de 1995 (fl. 47, cdno. ppal.); vii) Nº 759-8-88 de 1995 (fl. 49, cdno. ppal.); viii) Nº 759-9-88 (fl. 50, cdno. ppal.), ix) Nº 759-10-88 de 1996 (fl. 52, cdno. ppal.); x) Nº 759-11-88 de 1996 (fl. 53, cdno. ppal.).

2.3. Acta de recibo definitivo de la obra suscrita entre las partes contratantes el 12 de septiembre de 1997, en la que se consignó entre otros múltiples aspectos, lo siguiente:

“(...) Para actualizar el valor de las obras, se proyectaron los índices de ajuste al mes de septiembre de 1997.

(...) CONFORMIDAD POR PARTE DE LA INTERVENTORÍA

La interventoría certifica que las obras ejecutadas por el contratista en el desarrollo del presente contrato, cumplen con las normas y especificaciones de construcción de acuerdo con la información que está en su poder.

(...)” (fls. 13 a 22, cdno. ppal. - mayúsculas del original).

2.4. Oficio SCT 08685 de 28 de abril de 1999, suscrito por el subdirector de construcción del Invías, en el que se consignó:

“(...) 1. Los contratos que presentaron demandas y reclamaciones por desequilibrio económico basados en índices de ajuste del Instituto Nacional de Vías fueron celebrados en 1987 y 1988 mediante negociación directa de la propuesta. En tanto que los otros contratos de la muestra analizada fueron adjudicados por medio de licitación pública. Por consiguiente, el origen de los precios unitarios fue diferente.

2. No todos los precios unitarios de los ítems ajustados a febrero de 1997 se analizaron, porque algunos se encontraron poco representativos a raíz de que intervienen o no en la construcción de algunas carreteras. Entre estos que son poco representativos destacamos: (...).

3. Los precios unitarios ajustados a febrero de 1997 de los contratos 178-87, 759-88, 179-87 y 684-87 que resultaron ser superiores a los precios correspondientes en contratos celebrados durante la década de los noventa y que tienen una participación significativa en la construcción de carreteras, son los siguientes: (...).

4. Los precios unitarios ajustados a febrero de 1997, similares en promedio para la muestra analizada, son los siguientes: (...).

5. Los índices de ajuste entre 1992 y 1997, han tenido en general mayores incrementos para los contratos celebrados antes de 1992, con relación a los contratos suscritos más recientemente. Entre los contratos anteriores a 1992 se encuentran los Nº 178-87, 759-88 y 179-87 que han sido motivo de demanda en contra del Instituto Nacional de Vías, tales demandas fundamentadas en reclamar el desequilibrio económico por los índices de ajuste entre otras cosas ...

6. Conociendo la evolución histórica de los índices de ajuste utilizados por el INV(sic), pueden las firmas contratistas en el momento de presentar sus propuestas, estimar el valor de las obras para que durante su desarrollo no estén expuestas al desequilibrio económico del contrato.

7. Hasta diciembre de 1993 los índices de ajuste se incrementaron casi igual a los incrementos que tuvo el dólar pero a partir de enero de 1994, dichos índices se incrementaron considerablemente por encima de los incrementos del dólar. Esta situación nos permite afirmar que el valor de las obras está siendo ajustado con unos índices a favor de las firmas contratista muy por encima de la devaluación o con relación al dólar.

Por lo anterior, esta subdirección también ha considerado que no es procedente reconocer un desequilibrio económico para los contratos en cuestión por los índices de ajuste” (fls. 240 y 241, cdno. pruebas 1).

2.5. De folios 142 a 184 del cuaderno de pruebas número dos, obra el experticio rendido por los ingenieros José Horacio Motta Rodríguez y Luis Felipe González Parra, en el que se precisó lo siguiente:

“(...) 1. Para la obtención de los resultados de las operaciones realizadas con el fin de contestar las preguntas solicitadas por el abogado de la parte demandante, se tomaron como base solo las actas de pago de reajustes contenidas en el volumen del proceso respectivo y que fueron suministradas por el tribunal; entendiéndose que estas son copias auténticas de los originales y se toman como tal. La mayoría de copias de estas actas de pago solo tienen la firma del contratista y del interventor, no estando refrendadas por la entidad contratante o sea el INVÍAS.

2. Los valores obtenidos en el ejercicio realizado aplicando la fórmula de reajuste contractual o sea la que se tomó para el cálculo del valor de las actas de reajuste, son similares a los valores aparecidos en las copias de la liquidación de las actas de ajuste suministradas por el tribunal; la comprobación de si esto fue pagado al contratista como solicita aclarar el abogado en el literal a) de su interrogatorio, no es competencia de este peritazgo ...

3. Existe inconsistencia entre lo pagado por el Instituto Nacional de Vías en lo que tiene que ver con los reajustes y los valores calculados según las actas de reajuste suministradas por el tribunal; el valor cancelado por el INVÍAS según certificación es ostensiblemente menor ...

4. El presente ejercicio para hacer el cálculo de la diferencia de valores que saldrían de efectuar los reajustes tomando como base dos fórmulas diferentes o dos índices diferentes (índices INVÍAS e índice del DANE), lo exponemos solo como ejercicio matemático sin que comprometa nuestra posición conceptual como ingenieros. De igual forma se debe entender que los resultados obtenidos no significan que estemos avalando o rechazando alguna situación creada, sino se reitera son los resultados de un ejercicio matemático.

5. Para el resultado de los valores pagados por reajustes según la fórmula contractual, se efectuaron con los índices del INVÍAS tomando cada uno de los grupos a los que pertenece el valor facturado. Es de anotar para claridad del tribunal que el INVÍAS para el cálculo de reajustes utiliza un grupo de índices aplicables cada uno a cierto tipo de actividad en las obras así:

GRUPO PRIMERO: Comprende obras de explanación, sub bases y bases granulares, transporte, etc.

GRUPO SEGUNDO: Comprende excavaciones, concreto simple, reforzado corriente y tensionamiento, hierro para refuerzo, etc.

GRUPO SEGUNDO A: Comprende concretos reforzados para puentes de luces mayores o iguales a 15 metros.

GRUPO TERCERO: Comprende pavimentaciones con asfalto, emulsiones y asfalto para estabilizaciones.

GRUPO CUARTO: Comprende pavimentaciones con asfalto sólido.

GRUPO QUINTO: Comprende pavimentaciones con cemento Pórtland y cementos para estabilizaciones ...

6. Para el cálculo de los reajustes tomando como base el ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR se efectuó una operación similar al anterior punto, pero tomando solo como base el índice “TOTAL NACIONAL” reportado en los cuadros estadísticos del DANE en el “GRUPO DE INGRESO”: total ingresos (medios y bajos).

7. Por lo anterior se procede de la siguiente manera:

FÓRMULAS UTILIZADAS:

FÓRMULA CONTRACTUAL SEGÚN INVÍAS P= Po x I/Io

P= Valor de la obra reajustada

Po= Valor de la obra a los precios pactados en el contrato

I= Índice total de construcción de carreteras (se toma el que corresponda al grupo y mes de ejecución de la obra)

Io= Valor del índice al momento de cierre de la licitación; se toma de acuerdo al grupo de obras a reajustar (índices del mes de octubre de 1989).

VALOR DE LOS REAJUSTES PAGADOS= P - Po

FÓRMULA COMPARATIVA A UTILIZAR CON DATOS DEL IPC DEL DANE

P1= Po1 x I1/Io1

P1=Valor de la obra reajustada

Po1= Valor de la obra a los precios pactados en el contrato

I1= Índice promedio de precios al consumidor en el mes de ejecución de obra (grupo de ingreso: total ingresos (medios y bajos))

Io1= Índice de precios al consumidor en el mes de cierre de la licitación (oct./89)

VALOR DE LOS REAJUSTES PAGADOS SEGÚN IPC= P1 – Po1

Se procede a efectuar los cálculos respectivos:

(...) RESULTADOS:

1. VALOR DE LOS AJUSTES CALCULADOS A PARTIR DEL ACTA DE REAJUSTES 12 CON LA FÓRMULA MATEMÁTICA PREVISTA EN EL CONTRATO SUSCRITO ENTRE ICONSTRUC LTDA. Y EL INVÍAS DE LAS ACTAS DE REAJUSTES SUMINISTRADAS POR EL TRIBUNAL:

VALOR DE LOS AJUSTES: $8.329.798.870,70 OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA PESOS CON SETENTA CENTAVOS.

2. VALOR DE LOS AJUSTES CALCULADOS A PARTIR DEL ACTA DE REAJUSTES 12 CON FÓRMULA MATEMÁTICA UTILIZANDO EL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR DE LAS ACTAS DE REAJUSTE SUMINISTRADAS POR EL TRIBUNAL:

VALOR DE LOS AJUSTES: $9.526.417.491,17 NUEVE MIL QUINIENTOS VENTISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ Y SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON DIEZ Y SIETE CENTAVOS.

3. EL VALOR DE LA DIFERENCIA EN LOS AJUSTES CALCULADOS POR UNO Y OTRO MÉTODO ES:

VALOR DIFERENCIA: 9.526.417.491,17 - 8.329.798.870,70= $1.196.618.620,47 MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ Y OCHO MIL SEISCIENTOS VEINTE PESOS CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS.

(...)” (mayúsculas, negrillas y subrayado del documento original).

3. El caso concreto.

La Sala modificará la sentencia apelada para confirmar la negativa de las pretensiones y revocar la condena en costas, a partir del análisis que se aborda: i) conmutatividad del contrato estatal y principio de la autonomía de la voluntad; ii) la revisión de precios en el contrato estatal y el rompimiento del equilibrio financiero, y iii) valoración probatoria y conclusiones.

3.1. La conmutatividad del contrato estatal y principio de la autonomía de la voluntad.

En la teoría del negocio jurídico y, específicamente, en relación con los contratos de tracto sucesivo o ejecución periódica, siempre ha existido una tensión permanente en la aplicación del principio pacta sunt servanda(1) (C.C., arts. 1618 y 1624) y el postulado del rebus sic stantibus(2); el primero, clara expresión de un modelo liberal en el que las partes libremente se vinculan y obligan a una serie de prestaciones que deben ser cumplidas en los precisos términos estipulados en la convención, mientras que el segundo, obedece a una visión social y, principalmente, solidaria del contrato, en donde la ejecución de las obligaciones atiende a las diversas circunstancias que pueden llegar a modificar las condiciones iniciales del acuerdo de voluntades.

En consecuencia, la tensión que se aprecia en el trasfondo de la problemática reside en los principios de conmutatividad y la autonomía de la voluntad en el contrato estatal. Lo anterior, comoquiera que ambos postulados, con puntuales matices, tienen aplicación en la contratación pública, razón por la que es necesario adelantar una precisa articulación e interpretación de los mismos, en aras de la satisfacción del interés público.

Dentro de este panorama se inserta la condición conmutativa del contrato estatal, según la cual, en los términos del artículo 1498 del Código Civil, “el contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez ...”. En consecuencia, lo que delimita la citada naturaleza del negocio jurídico estatal está referido a la equivalencia de la prestación y contraprestación, sin llegar al extremo de pretender una exactitud matemática.

Por lo tanto, la conmutatividad supone simetría en las prestaciones que integran las obligaciones recíprocas que se desprenden para las partes, sin que esa circunstancia suponga en todos los casos asegurar la utilidad al contratista; en otros términos, es posible que en un contrato conmutativo al margen de la satisfacción de los intereses inherentes al acuerdo, se presenten pérdidas económicas para cualquiera de las partes puesto que esa es posibilidad es inherente a cualquier negocio jurídico.

Ahora bien, según la doctrina autorizada(3) se está frente a un contrato conmutativo cuando se reúnen tres requisitos: i) que sea oneroso o útil para todos los contratantes; ii) que no sea aleatorio, es decir, que esa ganancia o beneficio pueda ser apreciada desde el momento mismo de la suscripción del contrato, y iii) que este último produzca prestaciones que se miren o aprecien como equivalentes entre sí, esto es, que determinen un cierto equilibrio en la economía del acuerdo.

Acerca de la conmutabilidad del contrato estatal, como elemento de la naturaleza del mismo, la doctrina con especial sindéresis ha precisado:

“Pertenece hoy a la naturaleza de los contratos administrativos su carácter conmutativo. El álea no existe ya en ellos. Su ámbito ha quedado reducido a un campo tan limitado que no cuenta y permite el rechazo de la teoría del contrato a “riesgo y ventura”.

“Por lo pronto, en la concesión de servicios públicos, la intervención de la Administración Pública en las tarifas impide al concesionario la obtención de beneficios aleatorios extraordinarios. Las tarifas se fijan conforme a un standard de “justas y razonables” atendiendo a los dos factores en juego: el usuario y el concesionario. Y cuando aun así, la aparición de factores imposibles de prever en el momento de celebración del contrato, hacen excesivamente onerosa la obligación del último, la teoría de la imprevisión interviene para restablecer el equilibrio.

Lo mismo ocurre con el contrato de obra pública, el de concesión de obra pública y el de suministro. Los mayores costos producidos por el alza desmedida de los materiales y de la mano de obra, ya no es causal de quebranto; son factores que se reconocen al contratista en un reajuste de precios que permite antes que nada y sobre todas las cosas, la ejecución de la obra o la provisión convenida. La administración pública no saca provecho de esos factores, no expolia a su colaborador voluntario, ocasionado o de todos los días. El Estado no persigue propósitos de lucro; su fin es otro: dar cumplida satisfacción a las necesidades públicas colectivas.

Es lo que consagran en nuestro derecho las normas que acogen, entre nosotros, la teoría de la imprevisión”(4).

Como se aprecia, el paradigma del contrato estatal difiere, en este aspecto, sustancialmente del de naturaleza privada, toda vez que en este último las partes buscan la satisfacción de intereses personales y, siempre que se respeten los postulados de orden público y de la buena fe, es posible que alguno de los contratantes llegue a soportar una pérdida económica significativa derivaba del mismo negocio, razón por la que no devenga aplicable la teoría del restablecimiento económico del contrato. Contrario sensu, al mediar el interés general en el contrato estatal, la administración pública no persigue un objetivo particular o individual sino el cumplimiento de los propósitos públicos; en esa medida, la finalidad consiste en la ejecución de la obra o la prestación del servicio en un escenario de eficiencia(5).

Así las cosas, la fórmula de reajustes de precios en el contrato estatal se erige como un importante instrumento con el que cuentan las partes en aras de mantener la vigencia del precio pactado sin que el paso del tiempo y los factores económicos puedan incidir en el mismo. Y, si bien, esta herramienta convencional puede no tener relevancia en el negocio jurídico privado, lo cierto es que en la órbita de los contratos de la administración pública la adquiere en demasía ya que el hecho de garantizar la proyección del precio pactado lleva aparejado el cumplimiento de las obligaciones del contratista, sin que se pueda llegar a afectar la ejecución del contrato(6).

Ahora bien, la conmutatividad del contrato estatal, se insiste, no quiere significar exactitud matemática de prestaciones o que se tenga que garantizar al contratista la utilidad esperada en todos los eventos. En consecuencia, es posible que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y del principio de conmutatividad una de las partes soporte una pérdida económica puesto que es propio de todo contrato —inclusive los estatales— un álea normal que debe ser asumido por la parte que lo soporta. No obstante, cuando el álea se torna anormal e inesperado para los sujetos contratantes, es necesario restablecer el equilibrio económico so pena de que se afecte gravemente la ejecución del contrato y, consecuencialmente, el interés público ínsito a este tipo de convenciones o acuerdos de voluntades.

Una vez analizado el contenido y alcance de la conmutatividad del contrato estatal, la Sala aborda el análisis de la figura del reajuste de precios como instrumento idóneo para garantizar que en los contratos de tracto sucesivo o ejecución periódica el paso del tiempo y los fenómenos económicos no alteren el poder adquisitivo de la moneda.

3.2. La revisión de precios en el contrato estatal y el rompimiento del equilibrio financiero del contrato.

En el Decreto-Ley 222 de 1983 —norma que rige el contrato objeto de la presente controversia—, se regulaba expresamente el reajuste de precios como herramienta necesaria para asegurar que la conmutatividad del contrato no se alterara generando paralelamente un rompimiento del equilibrio económico del mismo.

Sobre el particular, la disposición en comento, precisaba:

“ART. 86.—De la revisión de precios <Derogado por el artículo 81 de la Ley 80 de 1993>. En los contratos celebrados a precio global o por precios unitarios, se podrán pactar revisiones periódicas de los mismos en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos.

Cuando ello fuere posible, la revisión se efectuará mediante fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato en la forma que lo determine el reglamento.

En ningún caso la suma de los reajustes podrá ser superior al ciento por ciento (100%) del valor original del contrato, a menos que la fórmula pactada fuere matemática.

Las revisiones se consignarán en actas que suscribirán las partes y se reconocerán con el índice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada, cuando esta corresponda al menos a la cuota parte del plan de trabajo previsto en el contrato”.

Como se aprecia, la norma establecía una serie de factores que podrían ser delimitados así: i) procedía el reajuste en contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica, ya que las revisiones eran también temporales; ii) se trataba de una cláusula que debía ser pactada en el contrato, es decir, accidental al mismo, sin que esto significara que ante la ausencia de su inserción una modificación en el equilibrio financiero del contrato no pudiera ser alegada por las partes; iii) la fórmula acordada debía atender a los factores determinantes de los costos de respectivo contrato, pero en general a los generales de la economía que pudieran impactar el mismo; iv) las partes podían, en principio, convenir libremente el sistema de reajustes de precios a través del mecanismo que consideraran más idóneo o mediante la aplicación de una fórmula matemática; v) la suma de los reajustes no podía superar el 100% del valor primigenio del convenio, a menos que el sistema acordado por los contratantes implicara la aplicación de una fórmula matemática, y vi) las revisiones o reajustes de precios se consignarían en un actas suscritas por las partes.

En similar sentido, la Ley 80 de 1993 reguló la posibilidad de adoptar sistemas de reajustes de precios en aras de mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras del contrato, en los términos que se transcriben a continuación:

“ART. 4º—De los derechos y deberes de las entidades estatales.

Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

(...) 8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

(...)”.

La actual normatividad determinó entonces los siguientes parámetros para la revisión o reajuste de precios: i) el sistema está orientado a que se mantengan las condiciones no solo económicas y financieras sino también técnicas; ii) el parámetro temporal para comparar si se quebrantó o no el equilibrio del contrato es al momento de formular la propuesta en cualquiera de los mecanismos de selección establecidos en la Ley 1150 de 2007, excepto en la contratación directa en que se toma como referencia el momento de la celebración del contrato; iii) la fórmula o sistema puede ser o no matemática y, por lo tanto, son las partes las encargadas de pactar o acordar el respectivo mecanismo a través de su incorporación en el clausulado del contrato, y iv) solo se puede aplicar la fórmula si el contrato se encuentra en ejecución, puesto que el propósito o la finalidad del sistema es evitar que se amenace el desarrollo de la obra o la prestación del servicio.

De otro lado, es necesario señalar que tanto en el ordenamiento derogado como en el vigente, la revisión de precios podía ser decretada aún en ausencia de acuerdo expreso de las partes, siempre que se demostrara la afectación del equilibrio económico del contrato, concretamente en este tipo de situaciones, en la alteración del precio inicialmente pactado modificado por circunstancias ajenas a las partes que disminuyeron de manera significativa su valor intrínseco.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Sección ha puntualizado:

“La Sala retomará la regulación en materia de revisión de precios prevista en el artículo 86 del Decreto-Ley 222 de 1983, se concluye que la revisión de precios refiere a la variación de los factores que determinan los costos en los contratos celebrados a precio global o unitarios; en cuyo caso prevé la revisión de precios con el objeto de evitar que esta variación imponga al contratista una carga anormal en el cumplimiento de su prestación. Genéricamente, frente a las variaciones de los precios, deben hacerse tres precisiones: de una parte que la ausencia de pacto de revisión de precios en el contrato no impide que judicialmente se pueda hacer su estudio, a petición del afectado. Debe diferenciarse en uno y otro caso cual es la solución. Cuando las partes pactan la revisión de precios, dentro de límites fijados por la ley, y acaece un hecho sobreviniente que en su criterio da lugar a la aplicación de la cláusula de revisión de precios, si hay lugar a ello, deben consignar el acuerdo en actas, que suscribirán las partes y se reconocerán con el índice a que refiere la norma transcrita. Cuando las partes no pactaron la cláusula de revisión de precios, el afectado puede asistir al juez del contrato para pedir la declaración del hecho de la variación (hecho objetivo) y su incidencia en el afectado (hecho subjetivo) y solicitar, en consecuencia su indemnización de los perjuicios padecidos. De otra, que para el reconocimiento de perjuicios, en vía judicial, no basta que el afectado solicite: 1) la declaración del hecho del perjuicio en su contra y 2) la consecuente indemnización; es necesario, además, que demuestre en el proceso, ante el juez, la real variación negativa de los precios (hecho objetivo), la incidencia de esta variación en su contra (hecho subjetivo) y los demás perjuicios que la asunción de la misma variación le produjo. Y finalmente, en relación con el estatuto contractual anterior que aunque para el ajuste de precios tratado en artículo 86 del Decreto-Ley 222 de 1983 se autorizó el pacto de fórmulas contractuales (matemáticas o no), el legislador extraordinario no las reguló en sí mismas, vacío que suplen las partes dentro de la autonomía de la voluntad y respetando las bases de la realidad económica. Queda claro entonces que la revisión de precios por las partes es consecuencia de su propia previsión en el contrato y de acuerdo con la fórmula acordada, cuando ocurra en la realidad la variación de los costos determinantes de los precios. Esto no significa que si durante la ejecución del contrato varían los costos determinantes de los precios que no podían ser previsibles al momento de ofertar o de celebrar el contrato —que eran imprevisibles— el afectado no pueda reclamar el restablecimiento económico(7) (negrillas adicionales).

En otra oportunidad, en similar dirección se precisó:

“El concepto del equilibrio económico o financiero del contrato nació de la jurisprudencia y de la doctrina como una necesidad de proteger el aspecto económico del contrato, frente a las distintas variables que podrían afectarlo y para garantizar al contratante y al contratista el recibo del beneficio pactado. Respecto del contratista dicho equilibrio implica que el valor económico convenido como retribución o remuneración a la ejecución perfecta de sus obligaciones (prestación del servicio o suministro de bienes etc.) debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibirá como contraprestación a su ejecución del objeto del contrato; si no es así surge, en principio, su derecho de solicitar la restitución de tal equilibrio, siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables. Cuando se celebró el contrato C-2740 de 1992 regían el Decreto-Ley 222 de 1983 y el Decreto-Ley 1 de 1984 (CCA). Sobre el tema de la revisión y reajuste de precios, tratado en artículo 86 del Decreto-Ley 222 de 1983, se aprecia que aunque el legislador autorizó el pacto de fórmulas contractuales para el reajuste de precios (matemáticas o no) no las reguló en sí mismas, terreno de vacío que lo suplen las partes dentro de la autonomía de la voluntad y respetando las bases de la realidad económica. Queda claro entonces que la revisión de precios por las partes es consecuencia de su propia previsión en el contrato y de acuerdo con la fórmula acordada, cuando ocurra en la realidad la variación de los costos determinantes de los precios. Esto no significa que si durante la ejecución del contrato varían los costos determinantes de los precios que no podían ser previsibles al momento de ofertar o de celebrar el contrato —que eran imprevisibles— el afectado no pueda reclamar el restablecimiento económico.

(...) Deben diferenciarse “el reajuste y revisión de precios” por las partes de “la actualización o indexación monetaria”; mediante esta se trata de preservar la equivalencia o representación monetaria del valor del contrato con el valor representativo real al momento del pago; recuérdese que en la mayoría de la veces por el transcurso del tiempo uno es el momento de ejecución y otro es el momento del pago. La actualización compensa, mediante la corrección, el efecto inflacionario de la moneda, generalmente, hasta el momento en el que se efectúe el pago. Se dice generalmente porque habrán casos en los cuales no procederá la indexación, por situaciones imputables al contratista. Afirmó el demandante que la inflación no es hecho de aquellos que pudieron ser previstos con antelación en el pliego de condiciones y en el contrato c 2740 - 92; que la inflación fue sobreviniente a la celebración, e imprevisible para desde la presentación de su oferta. La Sala advierte que la inflación en la República de Colombia, en si misma considerada, no es, por regla general, un hecho imprevisible salvo cuando el porcentaje de inflación rebase de manera excepcional, jamás esperado, el porcentaje inflacionario proyectado por las autoridades administrativas. Para la Sala la inflación en nuestro país, tal y como lo manifestó el actor en sus alegatos de segunda instancia, es un hecho o fenómeno real que se incrustó en nuestra economía hace varias décadas; es de notoriedad pública y de conocimiento, aún en los más neófitos en temas económicos. Por lo tanto puede afirmarse, que en sí misma, la inflación no es un hecho imprevisible en Colombia, pero lo que si puede ser imprevisible en algunos casos es el aumento desorbitado del porcentaje de inflación, cuando en la fórmula pactada en el contrato por las partes para el reajuste de los precios, no se incluyen factores para la recuperación de la inflación; v. gr. Índices de inflación proyectados en los índices de precios al consumidor y/o al productor o en los índices de ingresos bajos. De los factores utilizados en la fórmula de reajuste de precios se representa claramente que el reajuste de precios se obtenía con base, entre otros: con índices contentivos de la realidad económica por inflación (o por índices de precios al consumidor o productor o por índices de ingresos bajos) y partiendo de los aumentos de precios sufridos en la mano de obra, en la maquinaria y en los productos utilizados para la ejecución del contrato (pintura, disolventes, etc.), los cuales en su contenido incorporan el hecho inflacionario. Por lo tanto se puede concluir que el demandante no puede sacar avante la reclamación”(8) (se destaca).

En esa perspectiva, la inflación al margen de ser un hecho que puede ser previsible sí puede afectar la economía del contrato estatal y, por lo tanto, en estos supuestos habrá lugar a verificar si la fórmula de ajuste de precios reconoce o tiene en cuenta ese factor económico para la actualización de los valores. En caso contrario, si el sistema adoptado por las partes no tiene en cuenta los índices de precios al consumidor o al productor y se logra acreditar que el proceso inflacionario afectó la ecuación financiera del negocio, será procedente decretar el restablecimiento de la misma.

De igual manera, resulta pertinente diferenciar el reajuste de precios con la indexación o actualización monetaria, puesto que lo que pretende esta es traer a valor presente a la fecha de pago las sumas que fueron acordadas al momento de celebración del contrato, es decir, en este último escenario se procura que al instante del cumplimiento de la obligación de pago el valor efectivamente cancelado refleje la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Contrario sensu, la fórmula de reajuste de precios atiende a que se mantengan las condiciones de los componentes esenciales del precio del negocio jurídico, de tal suerte que las variaciones significativas que operen en los factores determinantes del mismo sean reconocidas a efectos de no desequilibrar la ecuación financiera del contrato.

Así las cosas, al margen de que la Sala haya reconocido la posibilidad de que a partir de un proceso inflacionario significativo se torne imprescindible restablecer el equilibrio financiero del contrato cuando la fórmula de reajuste de precios no contempla los índices respectivos de medición (v. gr. IPC, IPP) certificado por el DANE, lo cierto es que para efectos de que proceda ese reconocimiento también ha fijado una serie de exigencias así:

“En relación con la revisión de precios invocada por el contratista y en cuanto a la pretensión de que se declare roto el equilibrio financiero del contrato estatal porque el incremento de insumos y de material le generó pérdidas considerables, la Sala considera que, no obstante que obran las comunicaciones aludidas que dan cuenta de tales incrementos, las mismas no resultan suficientes para concluir que la cláusula de ajuste fue insuficiente para compensarlos.

En efecto, solo es dable revisar la cláusula de ajuste o proceder a la revisión de precios si se demuestra que hubo situaciones económicas graves que la hicieron ineficaz(9). Dicho en otras palabras, la revisión de los precios solo es dable cuando el contratista demuestra dos supuestos: el alza exagerada de elementos o insumos y la ineficacia de las fórmulas de ajuste pactadas en el contrato para contrarrestarla.

Es cierto, como lo aduce el demandante, que “dicha fórmula no garantiza siempre el restablecimiento de la ecuación económica del contrato”, porque puede ocurrir que no obstante la actualización de los precios lograda con la aplicación de la fórmula de ajuste, la realidad económica del contrato se desborde y sea procedente la revisión de los precios del contrato.

En el caso concreto los peritos afirmaron que los precios de los insumos se incrementaron considerablemente; al efecto anexaron documentos que dan cuenta de precios iniciales y finales con diferencias importantes. Pero ello no resulta suficiente para determinar la revisión de la cláusula de ajuste, toda vez que era indispensable probar que esta no resultó suficiente ni adecuada para mantener el equilibrio financiero del contrato”(10).

Por lo tanto, a efectos de reclamar el restablecimiento de la ecuación financiera y económica de un contrato en circunstancias como la analizada, esto es, por insuficiencia de la fórmula de reajuste de precios, será requisito sine qua non que se establezca en el proceso lo siguiente: i) el incremento significativo de los valores de los componentes, insumos o factores determinantes del precio del contrato (v. gr. elementos, mano de obra, materiales, etc.) por cualquier razón económica o del mercado, y ii) la inopia del sistema o fórmula acordada por las partes en el contrato para reajustar las modificaciones a esos precios.

3.3. Valoración probatoria y conclusiones.

La Sala confirmará la decisión apelada, toda vez que al margen de que la sociedad demandante haya acreditado que la fórmula de reajuste convenida en el contrato devino insuficiente porque no incluyó el incremento del índice de precios al consumidor, esto es, el proceso inflacionario de la economía nacional, lo cierto es que no se estableció el incremento significativo y particular de los componentes, insumos o factores determinantes del precio, ni cómo impactó en la adquisición de esos elementos el citado proceso de encarecimiento económico, así como tampoco la insuficiencia de la fórmula de reajuste de precios para compensar esa plusvalía.

En efecto, en el experticio se reconoce expresamente que el planteamiento contenido en la demanda parte de trazar un parangón entre dos modalidades de calcular y liquidar el reajuste de precios, el primero a partir de la fórmula empleada por las partes en virtud del pacto contenido en el negocio jurídico, y el segundo referido al incremento de los precios al consumidor certificados por el DANE. No obstante, del citado medio de convicción no se desprende que los insumos o componentes esenciales del precio se hayan visto afectados por el fenómeno inflacionario.

En otros términos, en el peritaje, al efectuar la liquidación con uno y otro sistema, se concluyó que existe una diferencia de más de mil millones de pesos en el resultado global del precio actualizado según cada sistema; pero al margen de cualquier operación matemática o diferencial, existe incertidumbre en relación con la materialización o no de sobrecostos de los elementos y componentes que integraban el contrato de obra pública 759 de 1988, derivados de la inflación registrada, requisito indispensable para acceder a las súplicas de la demanda.

En esa línea de pensamiento, y contrario a lo precisado por la actora y por la señora procuradora delegada ante esta corporación, en el caso concreto no resultaba suficiente acreditar que la fórmula de reajuste de precio no comprendía ni reflejaba el incremento del costo de vida puesto que no incluía el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, sino que además era necesario determinar de manera fehaciente que ese incremento en el costo de vida impactaba los insumos, componentes y factores asociados con el precio en el contrato específico de obra pública.

Por consiguiente, la Sala confirmará la decisión recurrida en cuanto denegó las pretensiones de la demanda, como quiera que en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, que regula toda la responsabilidad patrimonial del Estado, no se acreditó el primer elemento configurativo de la misma, esto es, el daño antijurídico irrogado a la sociedad actora.

4. Costas.

De conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas al demandante, por cuanto no se evidencia que haya actuado con temeridad o mala fe.

En consecuencia, se modificará la sentencia apelada para confirmar la negativa de las súplicas de la demanda pero absteniéndose de condenar en costas a la sociedad demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modifícase la sentencia apelada, esto es, la de 7 de octubre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare.

2. En consecuencia de lo anterior, deniéganse las súplicas de la demanda.

3. Sin costas.

4. En firme este fallo, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) “Los pactos han de observarse”.

(2) “Estando así las cosas”.

(3) Cf. Ospina Fernandez, Guillermo y Ospina Acosta Eduardo. “Teoría general de los actos o negocios jurídicos”, Ed. Temis, Bogotá, 1983, pág. 65.

(4) Bercaitz, Miguel Ángel. “Teoría general de los contratos administrativos”, Ed. Depalma, 2ª ed., Buenos Aires, 1980, pág. 352 y 353.

(5) “(...) la revisión de precios era el mecanismo idóneo para satisfacer la finalidad de interés público del contrato de obra pública, puesto que si la administración pública optaba por otra fórmula diferente, como la de obligar al contratista a ejecutar los trabajos al precio inicialmente pactado, necesariamente lo colocaría en una situación ruinosa que le impediría cumplir sus obligaciones, lo que entorpecería la prestación regular de los servicios públicos; o si optaba por la resolución del contrato, posteriormente tendría que contratar la ejecución de las mismas obras a los nuevos precios del mercado, lo que también sería contrario a la eficiencia administrativa”. Escobar gil, Rodrigo. “Teoría general de los contratos de la administración pública”, Ed. Legis, Bogotá, 2002, pág. 590.

(6) “La característica de conmutatividad es la que engendra la aplicación del principio de la ecuación contractual, aunque el ordenamiento jurídico no lo contemple. Bajo esa órbita también es que tiene plena operancia el derecho al reajuste de los precios, aún en casos de pactos de precios fijos, si las hipótesis de tiempo, modo y lugar que sirvieron de base para el cálculo de los mismos fracasa por hechos no atribuibles al contratista. Reajuste obligatorio sin necesidad siquiera de pacto, especialmente en economías inflacionarias como la nuestra”. Dávila Vinueza, Luis Guillermo. “Régimen jurídico de la contratación estatal”, Ed. Legis, 2ª ed., Bogotá, D.C., 2003, pág. 355.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de septiembre de 2004, Exp. 14578, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2001, Exp. 12083, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(9) En este sentido se pronunció la Sala en Sentencia 13682 del 22 de febrero de 2001; actor: Pablo Emilio Miranda Torres.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 2003, Exp. 10883, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.