Sentencia 1998-00136 de noviembre 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 66001-23-31-000-1998-00136-01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: Gilberto Serrano y otros

Demandado: Municipio de Pereira

Referencia: Apelación sentencia – Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D .C., veintiuno de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala:

1. Según la potestad que tiene el ad quem para resolver la alzada, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos, en el caso del apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

2. En cuanto a los perjuicios materiales alega el apelante que si bien es cierto que el hecho material como causa del perjuicio no ha tenido realización fáctica, la razón misma del contenido del acto administrativo que ordena la demolición se reviste de un concepto de certeza incuestionable como causa de un efecto inevitable de quebrante y de perjuicios económicos indiscutibles, pues el mismo fallo reconoce que efectuada la cesión de la franja de terreno al municipio de Pereira podría válidamente la secretaría de control físico realizar las actuaciones legales necesarias.

Adicionalmente, como lo manifiesta el tribunal, los peritos que calcularon los presuntos perjuicios materiales señalaron que para cumplir su trabajo y en vista de que el señor Serrano no llevaba libros de contabilidad estuvieron en dos oportunidades presenciando las ventas diarias de desayunos almuerzos y comidas e hicieron un inventario físico, de manera que el kiosko de los demandantes no había sido demolido.

En consecuencia el cargo no prospera, pues no puede imputarse a la expedición de las normas demandadas un daño no causado.

3. En cuanto a los perjuicio morales no está de acuerdo el recurrente con la afirmación del tribunal de que aquí los perjuicios morales no proceden de manera automática, pues considera que en el presente caso no se hizo únicamente una mera enunciación sobre ellos con el propósito de que fueran reconocidos, sino que por el contrario sobre ellos se agotó trámite probatorio testimonial obrante dentro del expediente.

El recurrente se duele de que en cuanto a los daños morales, el tribunal de primera instancia, consideró que estos no se encontraban probados por lo que no accedió a la pretensión.

Al respecto, reitera la Sala que para acceder al reconocimiento de una lesión moral, los actores deben encontrarse en un grado tal de angustia, dolor y sufrimiento que amerite su reconocimiento, situación que no se presenta en el sub lite, pues la prueba testimonial no era suficiente para predicar la verdadera existencia del perjuicio.

En efecto, en el expediente obran las siguientes declaraciones de los señores Alberto Salinas y Herry Ramírez Mejía:

Declaración del señor Alberto Salinas(2) quien preguntado sobre ¿desde hace cuanto tiempo y por qué conoce al señor Gilberto Sierra y a la señora Luz Mary Marín, qué relación existe entre ellos y que perjuicios han sufrido como consecuencia de la orden de demolición del kiosko de su propiedad? Contestó: “Yo a don Gilberto lo distingo así como dice el cuento de pasón desde hace cinco (5) años y que haya tratado personalmente con él, a fondo, hace año y medio. Yo trabajaba ahí al frente y pues él y yo pasaba uno que otro día, yo compraba el almuerzo ahí, le compraba gaseosa. También a la señora hace ese tiempo que la distingo, ella se llama Luz Mary Marín, yo conozco que ella le ayuda a don Gilberto a atender el kiosko. Yo creo que ellos deben de ser esposos por la forma de ellos tratarse, él le dice a ella mija y ella a él mijo, se trata que son esposos. Pues yo he visto que el señor ha estado muy triste porque es el único sustento para él, porque él no tiene más de que ver la platica sino de ese negocito, entonces yo lo he visto a él como muy aburrido porque de verdad él no tiene más para donde viajar como el cuento. El kiosko actualmente está allá”.

Declaración del señor Henry Ramírez Mejía(3) a quien se solicitó informar ¿desde hace cuanto y por qué conoce al señor Gilberto Serrano, cómo está integrada su familia, qué relación existe entre ellos y que perjuicios han sufrido como consecuencia de la orden de demolición del kiosko de su propiedad? A lo cual respondió: “Yo a don Gilberto lo distingo, aproximadamente hace unos quince años. La familia que yo sepa, la señora que se llama Luz Mary o Luz Marina Marín y los dos hijos de aproximadamente 15 o 20 años, eso es todo lo que yo conozco de ellos. Actualmente ellos viven juntos. El perjuicio sería económicamente para ellos porque ellos dependen económicamente de eso. Moralmente, ellos han sufrido, se les ve la tristeza, pero en el momento, quien sabe más adelante la situación económica de ellos”.

Como lo ha precisado esta corporación, “Además de señalar que los perjuicios morales corresponden al dolor sufrido con ocasión del daño, la jurisprudencia precisa que estos deben demostrarse con cualquier medio probatorio, pues la intensidad de dicho dolor puede apreciarse por sus manifestaciones externas, prueba que corresponde a quien dice padecerlos. Solo en casos excepcionales el perjuicio moral se presume como la muerte de parientes cercanos”(4).

Realizado el examen de las pruebas que obran en el proceso y de los testimonios citados, no encuentra la Sala que de ellos pueda concluirse la certeza sobre un perjuicio moral, pues si bien las declaraciones de los señores Salinas y Ramírez Mejía indican que los actores estaban tristes, el hecho es que no existió un daño que hubiese podido causar congoja, dolor o angustia, pues las normas que ordenaban la demolición del kiosko de los demandantes nunca se ejecutaron, en razón de que, como se dijo antes, por vía de tutela, la Corte Suprema de Justicia dispuso la inaplicación de las disposiciones demandadas.

Así las cosas, las pruebas que obran en el proceso no son suficientes para demostrar que, como consecuencia de los actos reprochados, se hubiera causado al demandante un perjuicio moral; si bien es posible que, eventualmente, una pérdida económica pueda generar un perjuicio de esta naturaleza, en el presente caso tal pérdida no se presentó, pues la sola orden de demolición expedida por la entidad demandada, que además no fue ejecutada por orden del juez de tutela, al igual que los testimonios que indican la tristeza de los demandantes, no constituyen pruebas que, por sí solas, permitan tener por acreditado dicho perjuicio.

4. Estima también que se violó el debido proceso por cuanto no se permitió adicionar la demanda con el argumento de que fue extemporánea la petición porque el término de diez (10) días en que procede empieza a correr desde el mismo día de su fijación en lista, y que así lo señala el artículo 207.5 del CCA argumento que no se compartió y en el momento oportuno se presentaron recursos contra esta posición.

Contrario a lo que afirma el recurrente, en el auto que negó la adición de la demanda presentada el 17 de julio no se mencionó que el término para corregir la demanda empieza a correr desde el mismo día de su fijación en lista. Lo que allí se dijo fue que la solicitud de adición fue presentada por fuera de ese término que había vencido el 16 de julio(5).

Adicionalmente, el recurrente interpuso contra el mencionado auto los recursos que le fueron resueltos negándose por improcedente el de reposición y rechazándose el de apelación por no haberse interpuesto en debida forma.

De lo anterior deduce la Sala que no se presenta la violación al debido proceso que alega el recurrente.

5. Finalmente manifiesta el apelante su inconformidad por el hecho de que no hubiera una condena en costas, pues, a su juicio, la conducta asumida por las administraciones municipales de Pereira y Dosquebradas fue a todas luces temeraria.

En lo que tiene que ver con la condena en costas la Sala ha precisado que “aunque el artículo 72 y los numerales 1, 7 y 8 del artículo 392 CPC, la condena en costas opera de manera objetiva contra la parte vencida dentro del proceso, no lo es menos que en lo relacionado con la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ante la existencia de norma especial que condiciona a ‘la conducta de las partes’ la condena en costas, no opera de manera automática dicha condena, pues dispone el artículo 171 del CCA. ‘En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas de nulidad, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil’ Por lo tanto la remisión que hace la norma transcrita al CPC tiene por efecto aplicar las mismas reglas de la condenación en costas, pero no para adoptar el criterio objetivo que contienen las mismas(6)(7).

De lo anterior se deriva que la condena en costas no opera de manera automática sino que corresponde al juez su determinación tomando en cuenta la conducta de la parte vencida en el proceso, en este caso, la demandada, de manera que depende de la apreciación que de tal conducta hace el fallador.

Con esta óptica, la Sala advierte que en esta oportunidad no hay lugar a imponer condena en costas debido a que no se vislumbra temeridad, mala fe o abuso de los derechos procesales por parte de las entidades demandadas.

De todo lo anterior colige la Sala que los argumentos que sustentaron los cargos formulados en el recurso, no son suficientes para desconocer el fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por lo que se impone su confirmación como en efecto se hará en la parte resolutiva del presente fallo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Folios 142 y 143 del cuaderno 3 de pruebas.

(3) Folio 144 del cuaderno 3 de pruebas.

(4) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C. P. Martha Sofía Sanz Tobón. Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil ocho (2008). Rad.: 41001-23-31-000-1998-00771-01. Actor: Aldemar Peña Peralta y otra.

(5) Folio 270 del cuaderno 1 del expediente.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de marzo de 2001, Ref.: 1998-4911-01(4911). M. P. Olga Inés Navarrete.

(7) Ver también al respecto, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del dieciséis (16) de marzo de dos mil doce (2012), C. P. María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., Rad.: 05001-23-31-000-2000-02550-01. Actor: Andrés Olarte Ángel y otros; del veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012), C. P. María Claudia Rojas Lasso. Rad.: 66001-23-31-000-2003-00644-02. Actor: Parqueaderos Daytona Ltda.