Sentencia 1998-00144 de mayo 23 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad. 850012331000199800144-01

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Exp. 18.335

Demandante: Construcciones Carrillo Caycedo Ltda. y otros

Demandado: Instituto Nacional de Vías —Invías—

Naturaleza: Contratos

Bogotá, D.C., veintitrés de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. La competencia

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el 2 de marzo de 2000, por cuanto la cuantía del proceso fue estimada razonadamente por los demandantes en la suma de $8.073.360.962,67. Para la época de interposición de la demanda(3), eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción atinente a controversias contractuales cuya cuantía excediera la suma de $18.850.000(4), monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

II. Cuestión previa

El Tribunal Administrativo de Casanare sostuvo que el consorcio contratista “... no requirió al Invías para que le restableciera el equilibrio económico ...” del contrato y, en su entender, tal requerimiento constituye “... una exigencia previa para acudir a la jurisdicción administrativa ...”, a términos de lo previsto por el ordinal 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993.

A juicio de la Sala, la norma aludida por el tribunal de primera instancia no establece un requisito procedibilidad que deba agotarse para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como lo sugiere el a quo.

En efecto, cuando la norma prevé que para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, los contratistas tendrán derecho a que “... previa solicitud ...” la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no les sean imputables, está indicando que el restablecimiento del equilibrio económico del contrato procede a solicitud de parte. La norma no está exigiendo el agotamiento de una actuación administrativa para poder acudir a la jurisdicción en ejercicio del derecho público subjetivo de acción. La disposición jurídica tiene una indiscutible naturaleza sustantiva y en su dimensión positiva reconoce la existencia de un derecho subjetivo que puede ser exigido por su titular (los contratistas tendrán derecho a que previa solicitud, la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato), en caso de que haya sido vulnerado. De allí que la disposición no se refiere a los requisitos de orden adjetivo para acudir a la jurisdicción con miras a reclamar en juicio el derecho conculcado, como lo entiende el a quo, sino a la posibilidad que tiene el contratista de formular la solicitud de restablecimiento del equilibrio que se ha fracturado, directamente, ante la entidad contratante. A juicio de la Sala, la norma pretende materializar los principios de eficacia, economía y celeridad que informan la actividad contractual de la administración.

Hecha la anterior precisión, procede la Sala a despachar el recurso.

III. Análisis del recurso

El 10 de junio de 1987, entre el Fondo Vial Nacional (contratante) y las sociedades Carillo Manrique y Asociados Limitada, Uricoechea Calderón y Cía. Ltda., Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Vías y Construcciones S.A. —Vicon S.A.— (consorcio contratista), fue celebrado el contrato 179 (fls. 41 a 48, cdno. 1), en virtud del cual el consorcio contratista se obligó a ejecutar, por el sistema de precios unitarios, “... las obras para la construcción del sector Río Tocaría —La Cabuya— de la carretera La Cabuya-Yopal (Marginal de la selva), de acuerdo con los planos y especificaciones suministrados por el fondo vial ...” y bajo las condiciones estipuladas en el contrato (cláusula primera).

El plazo de ejecución de las obras fue pactado en 24 meses, a partir del perfeccionamiento del contrato (cláusula tercera) y el precio fue estimado, para efectos fiscales, en la suma de $2.325.618.843.12, resultante de multiplicar las cantidades de obra previstas por los precios unitarios acordados, más los costos imprevistos y las obras complementarias (cláusula cuarta).

En la cláusula octava del contrato fueron pactados los aspectos atinentes a las actas de obra, avances sobre materias primas, ajustes y pagos al consorcio contratista. El parágrafo tercero de esta cláusula prevé lo siguiente (se transcribe tal como aparece en el contrato porque, fundamentalmente, la controversia radica en la aplicación de esta estipulación contractual):

“PAR. 3º—Ajustes. El valor del acta por la obra ejecutada cada mes se ajustará para cada grupo de obra de acuerdo con la siguiente fórmula:

P1 = Po x I/Io. En la cual los componentes de la fórmula tienen los siguientes significados:

P1 = Valor ajustado del acta para cada grupo de obra.

Po = Valor básico del acta para cada grupo de obra, calculado según las cantidades de obra ejecutada a los precios unitarios consignados en la ‘Lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta’.

I = Valor del ‘Índice de costos de construcción de carreteras’ para el correspondiente grupo de obras. El valor del índice será calculado por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte según lo establecido en las proposiciones 6757 y 6758 del 18 de agosto de 1965 de la junta de licitaciones, contratos y precios unitarios, y la Resolución 10001 del 26 de noviembre de 1976. Se utilizarán los índices de los grupos I, II, III, IV, V, respectivamente para los grupos de obra identificados como grupo primero (explanación, sub-base y bases granulares, suelos estabilizados, sin incluir cemento o asfalto, rellenos de toda clase, transporte de materiales y demás obras no incluidas en otros grupos); grupo segundo (Excavación para obras de arte, desagües y zanjas de construcción a mano, cercas de alambre de púas, mamposterías de concreto simple, ciclópeo, reforzado corriente y tensionamiento, hierro para refuerzo, acero de alta resistencia, apoyos de neopreno, alcantarillas y filtros de toda clase): Grupo segundo A (Concreto reforzado en cualquiera de sus modalidades para puentes de luces iguales o mayores a quince (15) metros de obras y obras que a juicio de la dirección de carreteras del Ministerio de Obras Públicas y Transporte deban ejecutarse con este grupo —Resolución 10001 de noviembre 26 de 1976—); grupo tercero (pavimentos con asfalto líquido y asfalto para estabilizaciones); grupo cuarto (pavimentos con asfalto sólido); grupo quinto (pavimentos con cemento portland y cemento para estabilizaciones).

Io = Valor de ‘I’ para cada grupo de obra, correspondiente al mes de mayo de 1987. Elaborada oportunamente el acta mensual de obra y presentada la cuenta con el lleno de todos los requisitos, dentro del término previsto en el parágrafo ‘actas de obra’ de este contrato, se ajustará aquella con el índice correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada cuando esta corresponda al menos a la cuota parte del programa de inversiones aprobado o se trate de obra ejecutada en forma adelantada. Cuando la obra ejecutada no corresponda al menos a la cuota parte del programa de inversiones aprobado o se trate de obra ejecutada en forma adelantada. Cuando la obra ejecutada no corresponda al menos a dicha cuota parte, el índice de ajuste será el correspondiente al mes en que ha debido ejecutarse la obra de acuerdo con el programa de Inversiones. Los ajustes se consignarán en actas que suscribirán las partes, y el fondo vial se compromete a incluir las partidas necesarias para su pago en el proyecto anual de gastos. Si por alguna razón los índices de fórmulas de ajuste no se obtienen oportunamente, los ajustes se podrán hacer con ‘índices provisionales’ los que mensualmente serán suministrados por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte. Cuando se obtengan los ‘índices definitivos’, se harán los ajustes correspondientes.

El consorcio contratista no podrá hacer reclamaciones por los resultados de los ajustes al aplicar los índices definitivos.

Cuando el contrato entre en liquidación el consorcio contratista puede aceptar la liquidación de los ajustes de los índices provisionales, renunciando a cualquier reclamación posterior por este concepto”.

Para la fecha de presentación de la demanda, el contrato 179 de 1987 aún se hallaba en ejecución y había sido adicionado en 17 oportunidades, de las cuales, 7 fueron en plazo (402, ago. 8/89; 1034, dic. 27/91; 39, feb. 15/93; 28, feb. 25/94; 1070, dic. 30/94; 179-14-87 —sin fecha— y 179-16-87, dic. 5/87), 6 en precio (285, abr. 26/91; 579, ago. 13/92; 684, ago. 20/93; 335, jun. 29/94; 556, mayo 15/95 y 179-15-87, dic. 20/96) y 4 en plazo y precio (319, mayo 24/90; 1064, dic. 31/90; 179-13-87, abr. 30/96 y 179-17-87, abr. 16/98). En el último contrato de adición, el Invías se obligó a efectuar una reserva presupuestal de $29.929.232.546,48, para el pago de los ajustes de precios del contrato (fls. 49 a 86, cdno. 1).

A juicio de los demandantes, la fórmula de ajustes pactada no cumple la finalidad de mantener invariable, durante el plazo contractual, el valor inicial de los precios unitarios del contrato 179 de 1987 y de sus adicionales, porque los índices de costos de construcción de carreteras no mitigan la pérdida del poder adquisitivo del dinero, que se produce con el paso del tiempo, como consecuencia del fenómeno económico de la inflación, de modo que, según la parte recurrente, el “equilibrio económico” de la relación negocial se alteró en detrimento del patrimonio del contratista.

La Sala considera que la parte actora parte de una premisa equivocada para fundamentar la ruptura del equilibrio económico del contrato y consiste en tratar de demostrar la alteración del sinalagma funcional, presentando la diferencia numérica que resulta entre efectuar el reajuste de precios con base en la fórmula pactada en el parágrafo tercero de la cláusula octava del contrato y actualizar los precios unitarios con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para los períodos respectivos; pero, la divergencia entre estos dos resultados no indica, per se, desequilibrio en la equivalencia de las prestaciones.

En efecto, el fenómeno inflacionario puede tener la virtualidad de impactar la economía del contrato, cuando afecta los costos del mismo; así, cuando la fórmula de reajuste pactada está concebida en función de la variación de los factores que inciden en la determinación de los costos del contrato, la inflación puede aumentar dichos costos, pero la fórmula corregirá los precios exactamente en la misma proporción (incluyendo la utilidad, puesto que dentro de la estructura de los precios unitarios hace parte integrante de los mismos), de modo que el valor de la remuneración intrínseca del contratista se mantendrá incólume. También puede suceder que, como consecuencia de un hecho económico imprevisible, se altere el valor de la remuneración pactada, porque se afectan factores que inciden en la determinación de los costos del contrato que no fueron incluidos como variables de la fórmula de reajuste, de manera que el deflactor de precios utilizado no permite mitigar el efecto negativo que se produce en la economía del negocio; cuando esto sucede, debe analizarse en cada caso particular si se presenta ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato y si resulta procedente arbitrar mecanismos de revisión de precios. Pero, igualmente, puede ocurrir que la inflación no impacte variables incluidas en la fórmula de reajuste y que tampoco afecte los costos del contrato(cuando los que suben son los precios de los productos de la canasta familiar, por ejemplo), caso en el cual se sale de la órbita contractual y, por ende, no se está frente a una supuesta ruptura del equilibrio económico financiero del contrato, sino ante un factor exógeno que —se insiste— no afecta la economía de aquel sino a la economía en general, que es la hipótesis sobre la cual se edifican las pretensiones de la demanda.

a. Los riesgos contractuales y la función de la cláusula de estabilización de precios

La ejecución de un contrato involucra ciertas contingencias o riesgos que tienen la virtualidad de alterar, potencialmente, el sinalagma funcional que se pacta al inicio de la relación. Son los llamados riesgos contractuales, algunos de ellos previsibles y otros no. Uno de esos riesgos previsibles en una economía inflacionaria como la nuestra, es el económico, que se produce como consecuencia de la fluctuación, el crecimiento o incremento continuo y generalizado del valor de los bienes, servicios y factores productivos, a lo largo del tiempo; por esa razón, con el objeto de prefijar las consecuencias futuras, previsibles y evitar que el riesgo impacte de forma grave la economía del contrato, las partes suelen pactar la cláusula de estabilización, reajuste o corrección de precios, con base en un deflactor, para que el contratista reciba una contraprestación real y equivalente a la prestación ejecutada.

El artículo 86 del Decreto-Ley 222 de 1983, régimen jurídico vigente para la fecha en que fue celebrado el contrato 179 de 1987, contemplaba la posibilidad de que las partes pactaran la cláusula de corrección para los contratos celebrados bajo el sistema de ejecución de precios unitarios o precio global, “... en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos ...”(5)(resaltado fuera del texto). Por tal razón, las partes decidieron utilizar como deflactor, en este caso específico, el índice de costos de construcción de carreteras.

Al convenir la cláusula de reajuste, las partes, razonablemente, previeron lo previsible, de modo que solo frente a la ocurrencia de hechos (económicos)(6) anormales, extraordinarios e imprevisibles, que impacten en forma grave la economía del contrato y frente a las cuales se tornen ineficaces los mecanismos de reajuste estipulados, puede el juez revisar los precios del contrato y arbitrar la corrección de la cláusula de estabilización, para que el equilibrio que se ha visto alterado —teoría de la imprevisión—, pueda ser restablecido.

Lo anterior significa que la fórmula de reajustes pactada en el parágrafo tercero de la cláusula octava del contrato 179 de 1987 y los coeficientes que la componen son aplicables en condiciones de normalidad y ella no puede ser desconocida por las partes, por el hecho de que no satisfaga las expectativas económicas de una de ellas.

Dentro del proceso no existe prueba de que se haya presentando una situación extraordinaria, anormal, exógena a las partes, imprevisible e irresistible, que haya alterado significativamente los precios unitarios del contrato, que haya impactado la economía del mismo por vía de reflejo y que no haya sido mitigada por la cláusula de reajustes pactada de común acuerdo.

El fundamento de las pretensiones de la demanda es que la cláusula de reajustes pactada no logra mantener la “conmutatividad” del contrato, porque no refleja la realidad económica en que se ha venido ejecutando; sin embargo, para la Sala no son de recibo los planteamientos hechos por la parte actora y, por el contrario, considera que la cláusula de estabilización realmente reflejó la realidad de los precios del contrato.

La ruptura del equilibrio económico del contrato se hubiera presentado si, como consecuencia de un hecho económico inesperado —como una hiperinflación—, se hubieran presentado alzas exageradas en los insumos y en los elementos que formaban parte de los costos del contrato, al punto de no alcanzar a ser cubiertos por los precios unitarios corregidos con la fórmula de reajuste (como podría suceder cuando la cláusula de estabilización no está concebida en función de los factores que inciden en los costos del contrato), pues, en tal evento, la prestación del contratista hubiese resultado idéntica, pero la ejecución se habría vuelto más onerosa.

No obstante, los demandantes no acreditaron que los precios unitarios pactados y corregidos con la fórmula de reajuste prevista en el contrato fueran excesivamente menores que los precios del mercado y, en ese sentido, no tiene asidero alguno la petición de revisión de precios; por el contrario, a juicio de la Sala, los precios del contrato se mantuvieron o han mantenido invariables durante toda la relación contractual, pues el deflactor utilizado refleja las variaciones de los factores que incidieron o inciden en los costos del contrato(7), es decir, los grupos de la canasta de los elementos más representativos para la construcción de este tipo de obras, tales como equipos, mano de obra (excavaciones para obras de arte, desagües, zanjas de construcción a mano) y materiales (concreto simple y ciclópeo, acero, pavimentos, geotextiles, apoyos de neopropeno, etc.).

Para corroborar el aserto, basta señalar que, si el planteamiento del recurrente fuera válido, no tendría explicación que el contratista haya subcontratado con personas naturales y jurídicas la ejecución de ciertas obras comprendidas dentro del objeto de las obligaciones del contrato 0179 de 1987 y que estos, a su turno, también las hayan subcontratado y pagado con precios muy inferiores a los reconocidos por el Invías a las sociedades demandantes, tal como lo manifestó el ingeniero Manuel José Londoño, residente de interventoría de las obras ejecutadas en virtud del contrato 179 de 1987, en su declaración rendida en el proceso el 2 de septiembre de 1999 (se transcribe en lo pertinente, tal como aparece a folio 225, cuaderno 3, incluso con las fallas mecanográficas):

“Sírvase informar al despacho, por el conocimiento que usted tiene, en las obras como las que ha venido ejecutando con ocasión del contrato 179-1987, si lo precios que el contratista ha venido pagando a los subcontratistas le representa márgenes de ganancia o de pérdidas. Contestó: Me permítanme realizar unos ejemplos donde comparo al azar los valores de algunos ítems reconocidos (1999) por el consorcio contratista a través de sus subcontratistas Apacol a los subcontratistas menores, v/s lo que le paga el Instituto Nacional de Vías a través del contrato 0179-87 al consorcio Concay, Uricoechea Calderon Cía. Ltda., Gayco y Vicon, donde se puede observar si ha habido ganancia o pérdida; pero antes debo señalar que para el ejercicio voy a tomar los índices de ajuste (I/Io) correspondientes al mes de mayo de 1999 que por grupos es grupo I = 10.426.01, grupo II =10.55180, grupo IIA =12.20453 y grupo IV = 11.41187. Ejemplos: Excavaciones varias sin clasificar valor pagado por Apacol a subcontratista menor $7.500.00 M3; valor pagado por el Invías, al consorcio contratista resulta de multiplicar $1.958.00 x M3 (precio de mayo de 1987) x 10.55180 (índice de ajuste del grupo II) = $20.660.42, ahora bien si a esta cantidad le restamos $7.500.00 que es lo que reconoce el contratista a los subcontratistas menores nos da una diferencia de $13.160.42 que comparado con el valor que le reconoce el Instituto a los consorciados o sea $20.660.42, nos da un porcentaje de 63.70% de beneficio. Según el análisis de precios unitarios, para el contrato 0179-87 cuyo objeto es la construcción de la carretera sector Río Tocaría La Cabuya, encontramos que el AIU superior a lo esperado por ellos. Presento una llamada ‘Preacta 142 de agosto de 1999’ que contiene el ítem de pago, el código, el grupo de ajuste, la unidad y el precio unitario (precios mayo/87), que hacen parte de todos los ítems involucrados dentro del desarrollo de las obras objeto del contrato 187-87 ...”.

b. Improcedencia de aplicar, en condiciones de normalidad, un coeficiente de reajuste que no ha sido pactado de común acuerdo. La inflación como fenómeno ajeno a los precios del contrato y a la relación negocial

Pese a lo anterior, la parte actora pretende que, a partir del acta de ajustes 39, los precios del contrato 179 de 1987 se corrijan con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE “... solo para el evento de que la fórmula contractual de ajuste continúe por debajo de dicho índice ...” (pretensión cuarta de la demanda).

Para la Sala, no existe razón que justifique cambiar las condiciones de reajuste de precios y, por el contrario, considera que, si los precios se corrigen con base en el IPC, se deben tener en cuenta factores que no incidan en la determinación de los costos del contrato, pues este índice mide la variación porcentual de los precios de la canasta de bienes y servicios de consumo en los hogares del país(8) y, desde luego, ninguno de los grupos que lo conforman guarda relación con los costos de la construcción de carreteras y puentes, de modo que, stricto sensu, la utilización del IPC como deflactor podría resultar económicamente beneficioso para el contratista, porque, eventualmente, los precios se ajustarían en una proporción mayor a la variación real que tuvieron los costos de los elementos e insumos en el mercado y en ese sentido, se podría presentar un reajuste distorsionado en los precios que no tendría causa en la prestación ejecutada.

En suma, el contratista no acreditó que la prestación a su cargo se haya tornado más onerosa por la ocurrencia de un hecho económico imprevisto (álea económica) que haya afectado los costos del contrato y que, por consiguiente, haya sido capaz de alterar la correlación y equivalencia entre las prestaciones a cargo de las partes (ecuación contractual), por lo cual las pretensiones de la demanda están condenadas al fracaso.

Cosa distinta es que, como consecuencia del fenómeno inflacionario, el contratista no pueda adquirir la misma cantidad de bienes y servicios, que conforman la canasta de consumo de hogares, con la utilidad que recibe por la ejecución del objeto contractual; sin embargo, el fenómeno que allí se presenta es ajeno a la relación negocial, pues, en tal hipótesis, la inflación no afecta los precios del contrato ni el valor intrínseco de la remuneración, por ende, no incide en la economía del mismo. En últimas, lo que pretenden las sociedades demandantes es trasladar los efectos de un fenómeno macroeconómico a la entidad contratante, con la intención de que esta les garantice el poder adquisitivo de la utilidad percibida, lo cual resulta improcedente.

IV. Costas

No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. Por tal razón, se revocará la condena impuesta en la primera instancia por dicho concepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare el 2 de marzo de 2000.

2. CONFÍRMASE el ordinal primero de la parte resolutiva del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare el 2 de marzo de 2000.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) 14 de agosto de 1998.

(4) Artículo 2º del Decreto 597 de 1988.

(5) Hoy día, con similar criterio, el ordinal 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 dispone que, para la consecución de los fines pretendidos con la contratación estatal, las partes adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer o de contratar, según el caso, para lo cual autoriza acudir a los mecanismos de ajustes y revisión de precios, aunque la fórmula de reajuste o el deflactor puede que incida o no en los costos del contrato.

(6) Desde luego, el hecho jurídico de contenido económico no puede tener la entidad suficiente para imposibilitar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, pues, de ser así, no se estaría en presencia de un supuesto de alteración de la equivalencia de las prestaciones que imposibilite relativamente la ejecución del objeto contractual, sino de una causa de extinción del negocio jurídico, por imposibilidad absoluta de cumplir con el objeto de las obligaciones.

(7) Tal como lo preceptuaba el artículo 86 del Decreto-Ley 222 de 1983.

(8) Por esa razón, el IPC, está constituido por los siguientes grupos: alimento, vivienda, vestuario, salud, educación, cultura, diversión, esparcimiento, transporte y comunicaciones. Consultado en http://www.dane.gov.co/files/investigaciones/fichas/IPC.pdf. Metodología de los índices de precios al consumidor.