Sentencia 1998-00155 de julio 28 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 07001-23-31-000-1998-00155-01(18318)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Eisauc Blanco Flórez y otros

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional

Referencia: acción de reparación directa (apelación sentencia)

Bogotá, D. C., veintiocho de julio de dos mil once.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca el 1º de julio de 1999, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. Las pretensiones.

El 16 de julio de 1998, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Eisauc Blanco Flórez y Marilse Herrera Torres, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores Luz Dary, Aide, Hemel Antonio, Emerson y Mónica Liliana Blanco Herrera, formularon demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable de lo daños morales y materiales que han padecido como consecuencia de la muerte del menor Yaimer Blanco Herrera, en hechos sucedidos el 27 de abril de 1997.

A título de indemnización se solicitó en la demanda el pago de las siguientes cantidades: (i) por perjuicios morales una suma equivalente a 1.000 gramos de oro a favor de cada uno de los padres y 500 gramos de oro a favor de cada uno de los hermanos; (ii) por perjuicio material la suma de $118´560.000.

Como sustento de las pretensiones, los demandantes expusieron los hechos que, a continuación, se resumen así: (fls. 5 a 7 c. 1))

1. A comienzos del año 1996 la Empresa Amoco (Petroleum Company) empezó la explotación del pozo petrolero Camberry I ubicado en la vereda Bajo Caranal del Municipio de Arauquita.

2. Con el objeto de suministrar servicio de seguridad a la mencionada compañía, el Ejército Nacional se hizo presente con una patrulla de más de cuatrocientos (400) soldados profesionales, estableciendo su base en la Finca Marbella de la Vereda Los Jardines del municipio de Fortul, finca de propiedad de los demandantes.

3. El Ejército Nacional ocupó, también sin consentimiento de sus propietarios, otros predios colindantes con la compañía Amoco, lo que dio lugar a que estos acudieran a una acción de tutela que culminó con providencia de 15 de mayo de 1996 por medio de la cual se ampararon sus derechos.

4. Los miembros del Ejército Nacional permanecieron acantonados en la señalada finca de los demandantes con sus armas, equipos, municiones y explosivos hasta el 20 de abril de 1997, fecha en la cual dejaron de ocupar dicho terreno.

5. El 27 de abril de 1997, aproximadamente a la seis de la mañana, los menores Yaimer Blanco Herrera y Luz Dary Blanco Herrera se dirigían a su casa luego de llevar el desayuno a su padre Eisauc Blanco Flórez que trabajaba en el predio de su propiedad cuando, en el camino, hallaron un artefacto y, desconociendo su peligrosidad, se dispusieron a jugar con él explotando y produciendo la muerte de Yaimer Blanco Herrera, graves lesiones a Luz Dary Blanco Herrera y a su tía Betsy Herrera.

6. Los integrantes de la patrulla militar que había ocupado el lugar incurrieron en una notable falla del servicio público por omisión, al haber permitido que uno de sus miembros hubiera dejado en el predio ocupado abandonadas este tipo de armas de dotación oficial.

7. La falla de servicio de la entidad demandada causó un daño antijurídico que a la luz del artículo 90 Constitucional, merece ser indemnizado.

8. Como pedimento especial la parte actora impetró que al momento de proferir la sentencia se dé aplicación al principio iura novit curia de manera que sea el Magistrado Ponente quien determine el régimen jurídico de responsabilidad aplicable al caso objeto de decisión.

El Tribunal Administrativo de Arauca admitió la demanda a través de auto de 10 de agosto de 1998 (fls. 26 y 27 c. 1)), que se notificó en debida forma al Ministerio Público y a la demandada (fls. 27 vto. y 28 c. 1)).

El Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda, porque, según su entender, no existía evidencia alguna que comprometiera su responsabilidad y planteó como eximente de responsabilidad el hecho de un tercero, sin ninguna justificación (fls. 39 a 42 c. 1)).

Vencido el período probatorio previsto en providencia del 16 de octubre de 1998 (fls. 44 y 45), el tribunal a quo corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 67 c. 1)).

El Ministerio de Defensa argumentó que el acervo probatorio no demuestra la falla en el servicio endilgada a la demandada, porque no hay prueba que indique que la trágica muerte del menor Yaimer Blanco Herrera hubiera sido ocasionada con una granada de dotación oficial perteneciente al Ejército Nacional pues, como lo informó el Comandante de la Brigada 18, aunque en la jurisdicción de Fortul operan tropas del Batallón de Contraguerrillas Nº 24 Héroes de Pisba, no se ha reportado pérdida de material de guerra.

Agregó que si bien los trágicos hechos ocurrieron siete días después de que el Ejército Nacional hubiera salido de la finca Marbella, no puede por ello presumirse que el artefacto explosivo fuera de su propiedad ya que, tal y como lo declaró María Esperanza Sánchez, en el sitio también hubo presencia de guerrilleros quienes mantuvieron un encuentro a tiros y bombas con la fuerza pública.

Concluyó que aunque se hallaba demostrado el daño causado a los demandantes, no se probaron los restantes elementos necesarios para endilgar responsabilidad a la administración, por lo que solicitó denegar las pretensiones de la demanda (fl. 69 a 71 c. 1)).

El Ministerio Público consideró que las súplicas de la demanda no debían prosperar porque pese a estar acreditado, con la necropsia practicada al cadáver del menor Blanco Herrera, que el elemento que produjo la muerte correspondía a un artefacto explosivo, no era posible tener por demostrado que dicho elemento correspondía a un arma de dotación oficial del Ejército Nacional, en atención a que por la zona donde ocurrió el fatal accidente transitaba frecuentemente cuerpos armados irregulares o fuerzas subversivas que también utilizaban tales elementos bélicos (fls. 72 a 77 c. 1)).

La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio, aludió a la prueba documental y testimonial recaudada en el proceso y coligió que el daño sufrido por los demandantes obedeció realmente a una falla en la prestación del servicio porque el Ejército Nacional, por omisión, retardo, ineficacia e inoperancia, dejó abandonado el explosivo con el que se causó la muerte de Yaimer Blanco Herrera (fls. 78 a 91 c. 1)).

II. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca profirió sentencia el 1º de julio de 1999, adversa a las pretensiones de la demanda.

Para arribar a tal conclusión, señaló que de una parte, no encontró demostrado que el Ejército Nacional hubiera instalado una base militar en la Finca Marbella de propiedad de los demandantes, pues la copia del fallo de tutela que se trajo al proceso con el fin de probar tal extremo se refiere a predios ocupados por el Ejército ubicados en el Municipio de Arauquita, mientras que la propiedad del señor Blanco Flórez se encuentra en jurisdicción del municipio de Fortul y, de otro lado, porque aunque el Ejército pudo haber patrullado en el lugar, la granada bien pudo haber sido abandonada por la guerrilla que también hacía presencia en el sector, de manera que como no se demostró que el explosivo perteneciera al Ejército Nacional y que, por ende, fuera de dotación oficial no había lugar a predicar la existencia de falla en el servicio que se pretende en la demanda, pues es claro que los mencionados explosivos son utilizados tanto por la guerrilla como por el Ejército regular (fls. 94 a 108 c. 5).

III. Recurso de apelación

Inconforme con lo resuelto, la parte demandante interpuso recurso de apelación (fl. 113 c. 5), que fue concedido por esta Corporación mediante recurso de queja el 17 de febrero de 2000 (fls. 53 a 58 c. 4) y admitido mediante providencia de 15 de septiembre de 2000 (fl. 77 c. 4).

La parte demandante reiteró los argumentos que había planteado a lo largo del proceso para concluir que el Tribunal de instancia efectuó una inadecuada valoración del material probatorio para denegar las súplicas de la demanda pues, en su criterio, en el expediente reposa suficiente prueba indicativa de la falla en el servicio en que incurrió el Ejército Nacional al dejar abandonado material de guerra que al hacer explosión causó la muerte del menor, reiterando su solicitud en el sentido de que, en aplicación del principio iura novit curia, sea el juzgador quien determine cuál es el régimen al amparo del cual se deben estudiar los hechos que motivan la acción reparadora (fls. 62 a 75 c. 4).

En esta instancia se le dio el trámite de rigor al recurso. Durante el término concedido para alegar de conclusión y rendir concepto, la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 88 c. 4).

La parte actora insistió en los fundamentos expuestos en la sustentación del recurso porque considera que en el fallo impugnado se incurrió en un inocultable error en la apreciación y valoración de la prueba, para llegar a la conclusión subjetiva de no hallar demostrados ni probados los elementos para la prosperidad de las pretensiones a pesar de que, a su juicio, en el proceso obra prueba suficiente que da certeza sobre los hechos y determina la responsabilidad del Estado (fls. 89 y 90 c. 4).

IV. Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia, pues la pretensión mayor, correspondiente a los perjuicios materiales reclamados se estimó en $118.560.000, mientras que el monto exigido para el año 1998 para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de segunda instancia era de $18.823.640(1).

2. El ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa(2).

En el presente caso la pretensión resarcitoria se origina en los daños sufridos por los actores con ocasión de la muerte del menor Yaimer Blanco Herrera en hechos sucedidos el 27 de abril de 1997, lo que significa que tenían hasta el día 27 de abril de 1999 para presentarla y, como ello se hizo el 16 de julio de 1998, resulta evidente que la acción se ejercitó dentro del término previsto por la ley (art. 136 del CCA).

5. El caso concreto.

La presente controversia se contrae a determinar si el daño sufrido por los demandantes es antijurídico y si resulta imputable a la entidad demandada, bien sea a título de falla en el servicio o bajo el amparo de alguno de los otros regímenes de responsabilidad en atención del principio iura novit curia.

Del material probatorio allegado al proceso en debida forma, resulta probado lo siguiente:

1. Que Yaimer Blanco Herrera era hijo de Eisauc Blanco y Marilce Herrera y hermano de Emel Antonio, Aydee, Luz Dary, Emerson y Mónica Liliana Blanco Herrera como se evidencia con los registros civiles de nacimiento allegados con la demanda (fls. 17, 19 a 23 c. 1)).

2. Que Yaimer Blanco Herrera falleció el 27 de abril de 1997 en el municipio de Fortul (Arauca) (fl. 18 cdno. 1) como consecuencia de “multishock debido a hipovolemia secundaria a heridas múltiples producidas por esquirlas de artefacto explosivo”, así consta en el registro civil de defunción y en el protocolo de necropsia (fl. 18 c. 1) y 46 c. 2).

3. Que en la jurisdicción de Fortul han operado tropas del Batallón de Contraguerrilla Nº 24 “Héroes de Pisba” del Ejército Nacional y que según información del Comandante de esa unidad táctica, para el 27 de abril de 1997 “no reportó pérdida de material de guerra por parte del personal militar”(3) (fl. 4 c. 3).

4. Que, el predio “Marbella” se encuentra en la jurisdicción del municipio de Tame, Arauca y se encuentra registrado a nombre de Isai Blanco Flórez identificado con la Cédula de Ciudadanía Nº 96´185.299 (fl. 17 c. 2).

5. Que en la Décima Octava Brigada del Ejército Nacional no se adelantó investigación penal ni disciplinaria por los hechos ocurridos el 27 de abril de 1997 en los cuales perdió la vida el menor Yaimer Blanco Herrera (fl. 18 c. 2).

6. Que, no se adelantó investigación penal ni disciplinaria por los hechos en que perdió la vida el menor Yaimer Blanco Herrera(4) (fls. 40 y 42 c. 2).

7. Que los ciudadanos José Conrado Marín Ocampo, Olivia Marín Sosa, Carlos Ramón Hernández y Luis Alfonso Pabón Ochoa interpusieron acción de tutela en contra del Ejército Nacional orientada a que se les amparara los derechos fundamentales vulnerados por la institución castrense con la ocupación de predios de su propiedad ubicados en el Paraje de Bajo Caranal, municipio de Arauquita, circunstancia que, según los accionantes, obedeció a que el Ejército Nacional se hallaba prestando servicio de seguridad a la compañía Amoco que desarrollaba actividades de explotación de varios pozos petroleros existentes en el sector (fls. 48 a 62 c. 2).

8. Que durante el trámite de la acción de tutela, el juez promiscuo municipal, llevó a cabo diligencia de inspección judicial a los predios ocupados, verificando que, en aquel ocupado por la sociedad Amoco, se observaban dos letreros que rezaban: “peligro prohibido minas” (fls. 52 y 53 cdno. pbas.)

9. En la misma inspección judicial se constató que el Ejército se hallaba ocupando predios ubicados en el Paraje de Bajo Caranal, del Municipio de Arauquita y que dentro del caserío se hallaba una escuela que no estaba en funcionamiento porque no había profesor y que por conocimiento de la comunidad ésta “ha servido de trinchera tanto para la guerrilla como para el Ejército en los encuentros que se han presentado” (fl. 53 c. 2).

10. Que los miembros de la fuerza pública patrullaban por el sector prestando seguridad a la compañía Amoco y que se presentaban combates entre éstos y grupos guerrilleros que allí operaban, situaciones que fueron corroboradas por los testimonios rendidos ante esta jurisdicción por Martha Esperanza Sánchez Gordillo, Tomás Moreno Rodríguez, Juan Bautista Toro Figueroa y Carmen Alicia Herrera (fls. 89 a 98 c. 2).

Significa todo lo anterior que la Sala encuentra demostrado que el menor Yaimer Blanco Herrera murió el 27 de abril de 1997 como consecuencia de “multishock debido a hipovolemia secundaria a heridas múltiples producidas por esquirlas de artefacto explosivo”.

Establecida la existencia del daño, aborda la Sala el análisis de la imputación con el fin de determinar si en el caso concreto dicho daño le puede ser atribuido a la administración pública y, por lo tanto, deba resarcir los perjuicios que del mismo se derivan.

Del examen integral de las pruebas de conformidad con lo reglado por el artículo 187 del c. de P.C., se tiene que el daño causado a los demandantes, consistente en la muerte del menor Yaimer Blanco Herrera, no le resulta atribuible a la entidad demandada, toda vez que no existe prueba que permita determinar que la muerte de este menor se produjo como consecuencia de la explosión de una granada que hubiera pertenecido a miembros del Ejército Nacional o estuviera bajo su guarda. 

En efecto en el sub exámine, se acreditó que el menor Yaimer Blanco Herrera falleció como consecuencia de las heridas múltiples producidas por esquirlas de artefacto explosivo, en la vía pública(5) cerca a su casa de habitación, en la vereda Los Jardines, jurisdicción del municipio de Fortul, Arauca; pero el daño no resulta imputable a la demandada, porque no se demostró que el artefacto explosivo hubiere sido dejado olvidado por miembros del Ejército Nacional, como plantea la demanda.

Lo anterior teniendo en cuenta que aunque la demanda asevera que el Ejército Nacional estuvo acantonado en la finca del hoy demandante, sin su permiso, de las prueba obrantes en el proceso no puede deducirse tal situación, pues hay varias circunstancias que impiden llegar a esa conclusión. En efecto así viene a resultar de: i) El certificado de libertad arrimado al proceso, según el cual el predio denominado Marbella se halla ubicado en la jurisdicción de Fortul y es de propiedad del señor Isai Blanco Flórez, identificado con Cédula de Ciudadanía Nº 96.185.299, mientras que el aquí demandante responde al nombre de Eisauc Blanco Flórez, identificado con Cédula de Ciudadanía Nº 96.185.300 y así se hizo constar en la presentación personal hecha ante el Tribunal Administrativo de Arauca; ii) los habitantes del lugar aseguran que la presencia del Ejército era constante(6) pero en ningún momento ponen de presente que el Ejercito hubiera estado acantonado en la finca del aquí actor y que ese sitio hubiera sido su base de operaciones; iii) las copias(7) de las decisiones judiciales correspondientes a la acción de tutela que se allegaron para probar el asentamiento del Ejército en el lugar, hacen referencia a varios predios ubicados en el paraje de Bajo Caranal, municipio de Arauquita de propiedad de los señores Oliva Marín Sosa, Carlos Ramón Hernández, José Conrado Marín Ocampo y Luis Alfonso Pabón Ochoa, mientras que el predio “Marbella” se encuentra ubicado en la vereda los Jardines del municipio de Fortul, Arauca y el aquí demandante no aparece como accionante en dichas acciones de tutela.

Igualmente llama la atención de la Sala la aseveración hecha en la demanda y por algunos de los declarantes(8) que afirmaron que el artefacto explosivo era de propiedad el Ejército, cuando se encuentra suficientemente acreditado que en la zona también había presencia de guerrilla y que en días anteriores al hecho, se repite, se había presentado un enfrentamiento entre los miembros del Ejército y los del grupo subversivo.

De todo lo anterior se deduce que no resulta posible establecer que la el artefacto explosivo fuera de propiedad de las Fuerzas Militares o estuviera bajo su cuidado.

Ahora bien, es cierto que ese tipo de armamento es de uso exclusivo de las Fuerzas Militares en atención a que la seguridad individual y colectiva de los asociados se le confía únicamente a éstas(9), sin embargo, como rasgo esencial del poder público en un Estado de derecho no es procedente “presumir la propiedad del arma”(10), pues ya lo ha dicho la Sala que aunque esas armas sean de uso exclusivo de las fuerzas armadas, la realidad del país indica que “también están en manos de grupos subversivos”(11).

En conclusión, ninguna prueba acredita que la granada que causó la muerte de Yaimer Blanco Herrera era de dotación del Ejército Nacional o estuviera bajo su cuidado y por lo mismo no es procedente declarar la responsabilidad de la Administración.

4. Costas.

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 1 de julio de 1999.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Gladys Agudelo Ordóñez—Mauricio Fajardo Gómez.

1 Decreto 597 de 1988.

2 Artículo 136 C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 44, vigente a partir del 7 de julio de 1998.

3 Oficio Nº 6594/DIVO02-BRI18-CDOCONT.CONST de 6 de noviembre de 1998, suscrito por el Comandante de la Décima Octava Brigada del Ejército Nacional.

4 Así se hizo saber con los oficios Nos. 2137 y 4022, suscritos por el Fiscal Único Seccional de Tame y por la secretaria de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, respectivamente.

5 Según lo plasmado en el acta de levantamiento de cadáver (fl. 92 C. 1).

6 A la pregunta de “si usted tiene conocimiento que constantemente en esos tiempos pasaran por ese sector miembros del Ejército Nacional o que se hubieran presentado combates entre éstos y la subversión?” El señor Juan Bautista Toro Figueroa respondió: “Si, en ese tiempo era constante la presencia del Ejército nacional por ahí por esa carretera, ellos custodiaban una compañía de petróleos que se encontraba por esos tiempos ahí cerca de la vereda, era eso permanente, unos salían y otros entraban; también había habido combates con la guerrilla en días anteriores eso se presentaba con poca frecuencia esos combates” (fl. 95 C. 2). La señora Carmen Alicia Herrera al respecto dijo: “Lo que pasa es que cuando eso había una Compañía de Petróleo en Bajo Caranal y el Ejército la custodiaba y por ello el Ejército patrullaba permanentemente por ese sector; no recuerdo en qué fecha salió el Ejército de ese sector, ellos salieron debido a que la compañía salió de ahí” (fl. 98 c. 1).

7 Folios 48 a 62 c. 2.

8 El señor Tomás Moreno Rodríguez manifestó que “Pues se presume que la granada (sic) pues como el Ejército cada rato patrullaba por ahí, pudo ocurrir que hayan dejado ese aparato por ahí botado” (fl. 93 c. 2).

9 Art. 2º C.P.

10 Sentencia de 12 de diciembre de 1996, Rad. 11221, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros: “Es verdad que en reiteradas oportunidades la Sala ha manejado casos similares al presente, con la tesis de la falla presunta del servicio, ó (sic), por vía indiciaria. Sin embargo, ni una, ni la otra pueden ser aplicadas al presente caso. En cuanto a la primera, porque no se acreditó que la granada era de dotación del ejército, y si bien es cierto es procedente, en algunos casos presumir la falla, no lo es, presumir la propiedad del arma (…) La Sala ha señalado que en la época de violencia que padece el país, en la cual con frecuencia se registran enfrentamientos de las fuerzas del orden con grupos al margen de la ley, no se puede desconocer que éstos últimos se encuentran fuertemente armados, y por ello, los daños ocasionados a la población pueden originarse en material de guerra-minas, granadas, municiones abandonados por uno u otro extremo, sin que por esto se pueda predicar que la Nación deba responder en todos los casos”.

11 Sentencia de 16 de febrero de 1996, Rad. 10514, C.P. Daniel Suárez Hernández, T. 300, fls. 171 a 187: “El hecho de que en esa lucha [que adelanta el Estado contra la subversión] no se logre el objetivo buscado, no puede calificarse como falla del servicio por omisión. La noción de falla por omisión debe referirse a un hecho concreto que la administración se haya negado a cumplir a pesar del requerimiento que se le haya realizado para el efecto”.