Sentencia 1998-00159 de mayo 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 76001-23-31-000-1998-00159-01 (24.560)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Harrison Bohórquez Bonilla

Demandado: Instituto de Seguros Sociales —Seccional Valle del Cauca—

Proceso: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Recurso de apelación.

Bogotá, D.C., veintidós de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

1. El principio de la reformatio in pejus impide que, por regla general, se haga más gravosa la situación del apelante único, principio éste que admite como excepción, además del evento en “que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella”, aquel en que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de la parte que no apeló.

Esta garantía, constitucional por cierto, ampara un derecho individual como lo es el de la parte que resultó parcialmente vencida en el proceso, consistente en que, si apela, no puede ser modificado lo que le fue favorable porque la contraparte, al no recurrir, consintió en lo que se decidió en su contra.

Luego, quien consiente en lo desfavorable de un fallo, dispone de su interés al someterse inmediatamente a él, no obstante tener la posibilidad legal de alzarse contra la decisión mediante la interposición del recurso de apelación.

Así que entonces, el principio de la reformatio in pejus muestra en el trasfondo la protección de un interés individual que se ampara precisamente porque la otra parte dispuso del suyo al no recurrir lo que le fue desfavorable.

En conclusión, en la reformatio in pejus, las facultades del juez se restringen para proteger el derecho individual del apelante único.

2. Cuando en el proceso de selección de un contratista la administración adjudica el contrato a un proponente diferente al que objetivamente presentó la mejor oferta, se compromete su responsabilidad patrimonial porque con esa decisión le está causando un perjuicio al mejor oferente toda vez que lo priva ilegalmente de percibir la utilidad que había previsto obtener con la ejecución del contrato.

En efecto, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 que fuera derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 pero vigente por la época de los hechos aquí debatidos, señalaba que una selección era objetiva cuando se escogía al ofrecimiento más favorable, postulado este que reprodujo el artículo 5º de la nueva regulación, destacándose además que la ley primeramente nombrada también disponía y dispone que “las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir”(2).

Ahora, decantado está por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que lo que se debe indemnizar es el perjuicio causado y que como en estos casos éste consiste en la privación injustificada de la utilidad esperada con la ejecución del contrato, la reparación debe consistir en el pago del valor del beneficio dejado de obtener.

Y es que “en la última época de la jurisprudencia, que es la vigente, se retornó a la primera de las tesis expuestas, es decir a la indemnización del 100% de la utilidad esperada, bajo los siguientes argumentos: En primer lugar, la indemnización que se debe pagar al oferente que debió ser favorecido con la adjudicación, corresponde al porcentaje de la utilidad que esperaba obtener según se haya establecido en su oferta. No es posible conceder una indemnización superior porque cualquier monto por encima de éste constituye un daño eventual, es decir, que carece de certeza, y por eso mismo resulta jurídicamente imposible indemnizarlo. En segundo lugar, la indemnización debe equivaler al 100%, porque no es posible para el juez deducir que el contratista no habría obtenido la totalidad de la utilidad esperada, de haber podido ejecutar el contrato. Es decir, el hecho de que no haya tenido que hacer un esfuerzo, administrativo, financiero o técnico, no significa que necesariamente su utilidad hubiera sido inferior…”(3).

Pero por supuesto que para los efectos de la indemnización no pueden ser tenidos en cuenta los rubros de administración y de imprevistos que integran el AIU porque estos sólo se pueden causar, o se causan, si el contrato es ejecutado, cuestiones estas que obviamente se dan por descontadas en los casos en que se demanda por no haber sido el adjudicatario del contrato teniendo derecho a ello.

3. En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación se tiene que el juez a quo decretó la nulidad del acto administrativo por medio del cual se adjudicó el contrato, argumentando que el adjudicatario ha debido ser el oferente y ahora demandante Harrison Bohórquez Bonilla por ser la suya la mejor propuesta, pero negó las pretensiones indemnizatorias.

También es verdad de este proceso que esta segunda instancia se abrió en virtud del recurso que interpuso la parte demandante, lo que se traduce en que se está en presencia de un apelante único que obtuvo una decisión parcialmente favorable a sus pretensiones.

Por consiguiente, en virtud de los límites de la apelación y del principio de la reformatio in pejus, el análisis de este recurso se circunscribe a lo desfavorable al apelante único y por ende su situación no pude ser desmejorada al desatar esta alzada.

Con otras palabras, la decisión del tribunal de decretar la nulidad del acto administrativo que adjudicó el contrato no es materia de esta apelación y de ninguna manera puede ser modificada porque se estaría reformando en perjuicio de ese apelante único que triunfó parcialmente en la instancia anterior.

Luego, partiendo de que ya es cierto e inmutable que el acto administrativo de adjudicación es nulo porque el adjudicatario ha debido ser el señor Harrison Bohórquez Bonilla, se sigue que éste fue privado de manera ilegal de la utilidad que habría obtenido con la ejecución del contrato y que por consiguiente la entidad demandada debe responder por el perjuicio causado.

Ahora, como el perjuicio consiste en la no obtención de la utilidad que le habría de reportar la ejecución del contrato, es consecuencia obligada que la indemnización que debe dársele al demandante es igual al valor de la utilidad dejada de percibir de acuerdo con lo que se presupuso en su oferta.

En la propuesta que presentó Harrison Bohórquez Bonilla se lee que el AIU corresponde al 18% del valor del contrato(4), de donde se puede colegir entonces que la utilidad que se previó en la oferta es la tercera (1/3) de aquel porcentaje, es decir que la utilidad prevista era el 6% del valor del contrato.

Como según la propuesta el valor del contrato ascendía a $ 135.126.250.03(5), se subsigue que el 18% del AIU es igual a $ 24.322.725.01 y por lo tanto, y habida cuenta de que la utilidad es la tercera parte de este valor, es decir el 6% del valor del contrato, es consecuencia obligada que la utilidad esperada era de $ 8.107.575.

Así que entonces la indemnización que ha debido reconocérsele al señor Harrison Bohórquez Bonilla, debidamente actualizada, es igual a la suma de $ 8.107.575 y como quiera que así no lo vio ni lo decidió el juez a quo, la sentencia apelada se debe reformar para concederle este valor a título de indemnización de perjuicios.

Para actualizar esta suma de dinero se utilizará la consabida fórmula

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Teniendo en cuenta que el perjuicio se concretó en el momento en que el demandante definitivamente no resultó adjudicatario a pesar de tener la mejor propuesta, esto es el día en que se le adjudicó a otro proponente, lo que ocurrió el 16 de octubre de 1997, se tomará como índice inicial el del mes de octubre de 1997 (44.08) y como índice final el último conocido a la fecha de esta sentencia que es el del mes de abril de 2013 (113.16).

Luego,

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Los intereses que se causen a partir de este fallo se sujetarán a lo dispuesto por el inciso 5º del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: REFORMAR la sentencia apelada la cual quedará así:

1. DECRETAR LA NULIDAD del acto administrativo denominado acto de iniciación de gestión DSBS-TA-036-97 expedido el 16 de octubre de 1997 y por medio del cual se adjudicó un contrato de obra pública al ingeniero Honorio Vargas Ortiz

2. CONDENAR al demandado Instituto de Seguros Sociales —Seccional Valle del Cauca— a pagar al señor Harrison Bohórquez Bonilla la suma de ocho millones ciento siete mil quinientos setenta y cinco pesos ($ 8.107.575), suma ésta que ya actualizada asciende hoy a veinte millones ochocientos trece mil trescientos sesenta y seis pesos con treinta y un centavos ($ 20.813.366.31).

3. Los intereses que se causen a partir de este fallo se sujetarán a lo dispuesto por el inciso 5º del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. SE NIEGAN las restantes pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Devolver el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(2) Artículo 50.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1º de marzo de 2006, expediente 14.576.

(4) Folios 3 a 60, cdno. 1.

(5) Folio 5, cdno. 1.

Aclaración de voto

Con mi acostumbrado respeto frente a las decisiones de la Sala, aclaro mi voto frente a la sentencia proferida el veintidós (22) de mayo de 2013, en el proceso de la referencia —C.P. Jaime Orlando Santofimio G.—, y expresaré, en los términos que siguen, las razones que me condujeron a diferir de un aspecto concreto de la decisión mayoritaria.

Recuérdese que la Sala de la Subsección C de la Sección Tercera conoció del recurso de apelación contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual: i) anuló los actos administrativos expedidos por el Instituto de los Seguros Sociales - Seccional Valle del Cauca, en virtud de los cuales adjudicó un contrato de obra pública al señor Honorio Vargas Ortiz, cuando la parte actora debió ser adjudicataria de ese proceso de contratación, y iii)(sic) negó la indemnización de perjuicios.

Advierto que la Sala resolvió correctamente el recurso de apelación que la parte actora presentó contra esa decisión —por la negativa de indemnizarle los perjuicios que sufrió—, pues condenó a pagar el lucro cesante, porque la entidad estatal la privó, injustamente, de la posibilidad de obtener la utilidad calculada en la oferta —fl. 8 de la sentencia—.

No obstante lo anterior —de ahí mi necesidad de aclarar el voto—, se incurrió en un error, porque el capital adeudado —$ 8'107.575— se declaró deber desde la adjudicación de la licitación, de manera que a partir de allí —para liquidar la condena— se tomó este capital y se ordenó actualizarlo con la fórmula que emplea esta jurisdicción.

No me queda la menor duda que es equivocado el criterio empleado, sobre el momento a partir del cual se adeuda el capital, sencillamente porque el valor del contrato nunca se le paga al adjudicatario el día mismo en que éste se asigna. A partir de ese momento apenas surge la obligación de suscribir el contrato, que se toma unos días; luego se legaliza, mediante el pago de impuesto, la constitución de pólizas y aprobación de ellas; la publicación en el Diario Oficial; la suscripción de un acta de inicio de obras —acostumbrada en estos negocios—; entre otros requisitos, que requieren varios días para cumplirlos.

De admitirse el procedimiento de actualización del capital empleado por la Sala, se violaría el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 993(sic)(1), que dispone que los anticipos o los pagos anticipados que la entidad estatal le entregue al contratista no pueden exceder del 50% del valor del contrato, lo que significa que antes de iniciar la ejecución no se puede desembolsar la totalidad el dinero(sic). Por esta razón, la Sala parte del supuesto implícito que sí, cuando ni siquiera es jurídicamente posible.

De hecho, sólo cuando se satisfacen las exigencias legales y contractuales mencionadas antes, apenas empezará a ejecutarse el contrato, y por tanto empezará a correr el término de ejecución pactado, y sólo cuando se haya ejecutado parte de la obra el contratista formulará la primera “Acta de pago”, que ni siquiera corresponderá al valor total del contrato, pues será una cancelación parcial, relativa a la parte ejecutada de la obra hasta ese momento; y así sucesivamente el contratista presentará las demás actas de pago —usualmente de manera mensual— hasta terminar el plazo del contrato y formular finalmente la última.

En estos términos, no podía aceptarle a la Sala que tomara como fecha en que la entidad debió hacer el pago del capital al contratista —es decir, de la utilidad dejada de percibir— la de adjudicación; en lugar de una fecha posterior, que bien pudo suponer los pagos escalonados o periódicos durante la ejecución del contrato, o como generalizada y reiteradamente lo ha hecho la Sección —en casos semejantes— teniendo como fecha la terminación de la obra, que es más probable que la de adjudicación, para asegurar que a partir de allí, por tardar, era posible esperar que se hubiera hecho el pago total.

En estos términos dejo sustentada mi diferencia con la posición mayoritaria.

Enrique Gil Botero 

(1) “PAR.—En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.