Sentencia 1998-0016301 de agosto 19 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Expediente 17563

Rad. 07001233100019980016301-01

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Ref.: acción contractual-apelación sentencia

Actor: Rodrigo Betancur Mazorra

Demandado: la Nación - departamento administrativo de la Presidencia de la República - plan nacional de rehabilitación

Bogotá, D.C., diecinueve de agosto de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones.

La Sala, a efectos de adoptar una decisión en el caso concreto y considerando los aspectos propuestos en el recurso de apelación, abordará el análisis de los siguientes temas: 1) Competencia del Consejo de Estado; 2) Apelante único; 3) Sistema probatorio en materia contencioso administrativa; 4) Valor probatorio de los documentos aportados al proceso; 5) El criterio de la Sala respecto del contrato escrito como prueba “ad substantiam actus”; 6) El asunto sometido a examen.

1. Competencia del Consejo de Estado.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(2) de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción contencioso administrativa, por cuanto la Nación colombiana es una entidad estatal con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente(3).

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante este se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”(4) (destacado fuera del texto)

De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de esta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable.

Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación...”(5).

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1.º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional” (destacado fuera de texto).

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001” (destacado fuera de texto).

Esta norma, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, determinó que a la misma le compete “... juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas...”, en lugar de “... juzgar las controversias y litigios administrativos...”, como disponía el anterior artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, Radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

(...)”.

2. Apelante único.

La Sala considera pertinente señalar que en el presente proceso la apelación fue formulada únicamente por la parte demandante y que, en principio, la impugnación se encontraría únicamente referida a la liquidación del contrato, la cual, según el actor, debe contener los siguientes aspectos: i) la totalidad de las sumas adeudadas; ii) la actualización de las sumas adeudadas desde octubre 31 de 1995; iii) los reajustes de precios desde febrero hasta octubre de 1995; iv) los intereses moratorios desde octubre de 1995, liquidados de acuerdo con la Ley 80 de 1993.

Definido lo anterior, conviene recordar que a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra la decisión judicial que contiene una sentencia, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia tuvo en cuenta para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional, que decida sobre los aspectos que se plantean en segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella...” (destacado adicional).

En este orden de ideas resulta claro que para el juez de segunda instancia el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adoptó en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por los recurrentes, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia de la sentencia, de acuerdo con el cual “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver elad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(6).

Otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem para efectos de proferir el fallo respectivo con el que se ha de desatar la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la no reformatio in pejus, por virtud de la cual no es válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único en la sentencia de primera instancia.

Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de apelante único, encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, a cuyo tenor:

“ART. 31.—Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

No sobra puntualizar que la no reformatio in pejus —al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela— no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i). En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante solo tiene cabida cuando la impugnación respectiva hubiere sido formulada por un solo interesado, lo cual comprende tanto las hipótesis en las cuales la apelación hubiere sido interpuesta por diversos sujetos procesales que comparten un mismo interés o que integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), como los eventos en los cuales si bien la apelación proviene de diversos sujetos procesales lo cierto es que cada una de tales impugnaciones se refiere a puntos, a decisiones o a intereses diferentes entre sí, totalmente independientes y que, por tanto, no chocan ni se contradicen. ii). En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “... aun cuando fuere desfavorable al apelante” (CPC., art. 357, inc. final).

Acerca del alcance de la garantía de la no reformatio in pejus, la Sala ha señalado:

“Ese principio ínsito en dichas disposiciones [se refiere a los artículos 31 de la Constitución Política y 357 del Código de Procedimiento Civil], de no agravar la condición del apelante único, ha sido objeto de innumerables manifestaciones, por la jurisprudencia y la doctrina.

“La Corte Constitucional en sentencia proferida el día 29 de julio de 1992, T–474, se pronunció “sobre la prohibición de reforma peyorativa del apelante único”; aludió a la finalidad de la prohibición y entre otros manifestó:

“El artículo 31 de la Constitución viene a completar los derechos fundamentales consagrados en los artículos 28, 29 y 30.

“La consagración en la Carta Política de la prohibición de agravar la pena impuesta al condenado cuando este es apelante único eleva a nivel constitucional la garantía de la proscripción de la ‘reformatio in pejus’ (...).

“Es un principio general del derecho procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (C.N., art. 29). Ella es consecuencia de la regla ínsita en la máxima latina ‘tantum devolutum quantum appelatum’, en virtud de la cual se ejerce la competencia del juez superior. El ejercicio de las competencias judiciales radicadas en el juez superior y su límite, ambos, se suscitan y a la vez se limitan por virtud de la impugnación y las pretensiones que ella involucra (...)”.

“Couture expresa que ‘La reforma en perjuicio (reformatio in pejus) consiste en una prohibición al juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su adversario’ y agrega que dicho principio, en primer término, es negativo pues restringe la iniciativa del juez por fuera de los casos expresamente señalados en la ley y, segundo término, dicho principio también lo es del agravio, en el sentido de que el agravio es la medida de la apelación(7).

“Viene de lo dicho, de una parte, que como los demandantes no apelaron la sentencia en lo que les fue desfavorable y, de otra parte, que como al demandado no se le puede agravar su situación —por ser apelante único— el fallo se confirmará”(8).

En otra oportunidad, la Sala precisó sobre la materia:

“En efecto, la no reformatio in pejus, o, prohibición de la agravación en peor, se concibe como garantía del derecho al debido proceso dentro del trámite de la segunda instancia, pues condiciona la competencia del ad quem que conoce del mismo; el alcance de dicho condicionamiento ha sido precisado por la Corte Constitucional, en los siguientes términos(9):

‘Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’ (...). En otros términos, la apelación siempre se entiende interpuesta en lo desfavorable, tanto que una alzada propuesta contra una decisión que de ninguna manera agravia, tendría que ser declarada desierta por falta de interés para recurrir, pues tal falta afecta la legitimación en la causa. Por tanto, tratándose de apelante único, esto es, de un único interés (o de múltiples intereses no confrontados), no se puede empeorar la situación del apelante, pues al hacerlo se afectaría la parte favorable de la decisión impugnada, que no fue transferida para el conocimiento del superior funcional’ (se resalta y subraya).

La prohibición de empeorar la situación del apelante único se circunscribe entonces al contenido de la decisión que se impugna, es decir, el juez de segunda instancia solo puede modificarla si con ello el apelante resulta favorecido o mejorado en el reconocimiento de sus pretensiones.

De allí que, si el recurso de apelación no prospera y por ende se confirma la decisión que, por desfavorable, fue impugnada, no existe fundamento alguno que permita siquiera considerar el quebrantamiento del aludido principio”(10).

Pues bien, a la luz de esta garantía, que le impone al juez de la segunda instancia el deber de respetar o de preservar el fallo apelado en aquellos aspectos que no resultaren desfavorables para el apelante único, conecta perfectamente con la anteriormente referida limitación material que de igual manera debe respetar el juez de segunda instancia, contenida en la parte inicial del inciso primero del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en razón de la cual “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso...”, de lo cual se desprende, con claridad, que si la apelación debe entenderse interpuesta únicamente en relación con aquello que en el fallo impugnado resultare perjudicial o gravoso para el recurrente, el juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único —y con ello para el resto de las partes del proceso—, los demás aspectos de ese fallo que no hubieren sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno, puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente por encontrarse conforme con ellos.

De esta manera resulta claro que el límite material que para las competencias del juez superior constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, se complementa de manera diáfana con la garantía de la no reformatio in pejus, a la cual, simultáneamente, le sirve de fundamento y explicación.

3. Sistema probatorio en materia contencioso administrativa.

El artículo 168 del Decreto 01 de 1984 introduce en los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el régimen legal probatorio del proceso civil. Al incorporar dicho régimen legal respecto de los procesos atribuidos al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, también se adoptó una parte de la filosofía(11) que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil, la cual se ve materializada en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula el Código de Procedimiento Civil.

Concepto y contenido de la carga de la prueba

La carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”(12). Sobre este tema se ha expresado la corporación(13) en estos términos:

“La noción de carga ha sido definida como ‘una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto’(14). La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta la aludida carga, a aquel en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida”.

Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes(15).

El tratadista Devis Echandía define la expresión carga de la siguiente manera:

“[...] podemos definir la carga como un poder o facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables”(16).

En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento.

En los procesos referentes a los contratos celebrados por las entidades públicas de los cuales conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, procesalmente no hay particularidades en torno a la carga de la prueba diferentes a las que consagra el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior encuentra confirmación en algunas sentencias(17) de esta misma Sección, en las cuales se hace referencia al tema de la carga de la prueba. En providencia de febrero 24 de 2005(18) la corporación se pronunció en los siguientes términos:

“En efecto, si bien conforme al artículo 1602 del Código Civil, el contrato se constituye en ley para las partes y, por virtud del artículo 1494 ibídem en fuente de obligaciones, tales obligaciones, tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (C.C., art. 1609). Desde esta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que este, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante.

En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte del municipio, sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, al que se remite la Sala por disposición expresa del artículo 167 del Código Contencioso Administrativo, las providencias judiciales deben fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

Así mismo, del artículo 177 del ordenamiento procesal ya citado, se deduce que le corresponde a las partes probar el supuesto de hecho que pretenden demostrar, lo cual implica, para el caso del proceso contractual que nos ocupa, que correspondía al demandante demostrar que efectivamente cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales y, en consecuencia, el municipio se encontraba en mora de pagar la ejecución de dicho contrato, circunstancias estas que no se encuentran plenamente acreditadas con el acervo probatorio allegado al expediente, el cual es precario e inconsistente...”.

La misma Sala, en Sentencia de abril 21 de 2004(19), expresó:

“Se deduce de todo lo expuesto, que está acreditada en el plenario la adecuación que adelantó la sociedad actora en el predio entregado por el municipio de Melgar, ejecutando algunas obras en el mismo para acondicionarlo como parque; se probó así mismo, que dicha firma ejerció durante un periodo de un año las actividades comerciales consignadas en el contrato y a cambio de las cuales se comprometió con el municipio a adecuar y mantener el predio, consistentes en la venta de productos alimenticios tales como helados, gaseosas, etc. y en la explotación de juegos mecánicos, aunque no se acreditó el resultado económico de tal ejercicio comercial; pero incumplió la parte actora con la carga de la prueba que le incumbía, a la luz de lo dispuesto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, a las partes les corresponde probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, puesto que en el presente caso, no se acreditó el hecho fundamental del incumplimiento contractual que se le atribuyó a la entidad demandada, como tampoco los perjuicios que dijo sufrir la contratista a raíz de las determinaciones de las autoridades municipales, lo cual impide acceder a las pretensiones de la demanda y por lo tanto, la sentencia de primera instancia merece ser confirmada” (subrayas por fuera del original).

4. El valor probatorio de los documentos aportados al proceso.

4.1. Entre las pruebas allegadas al plenario, para fundamentar los hechos y pretensiones formuladas, se encuentra la copia de copia de aquellos documentos que en apariencia corresponderían a los que dicen denominarse como se indica a continuación, en los cuales se aprecia un sello que contiene la siguiente inscripción (fls. 8 al 54, cdno. 1):

“El suscrito Orlando Castellanos Poveda, notario único del círculo de Arauca, hace constar, que la presente fotocopia, coincide con la copia fotostática que tuve a la vista”.

1. Contrato Nº 819 – PNR del 27 de diciembre de 1993 cuyo objeto sería la prestación del servicio de asistencia técnica a los proyectos desarrollados a través de los programas presidenciales de saneamiento básico y agua potable que se adelantaban en los departamentos de Arauca, Vichada y Guaviare (fls. 8 a 14, cdno. 1).

2. Acta de negociación económica para la unidad ejecutora de proyectos de acueducto y alcantarillado del PNR y el fondo de solidaridad y emergencia social, en los departamentos de Arauca, Vichada y Guaviare, la cual habría sido firmada por los señores Rodrigo Betancur Mazorra y Miguel Ángel Castro Munar; este último habría obrado a nombre de Interconsulta Ltda., la cual habría actuado como firma consultora del FSES - PNR(20). Esta supuesta acta no aparece fechada (fls. 15 a 20, cdno. 1).

3. Informe de actividades realizadas por el contratista hasta abril 30 de 1995. Este informe habría sido elaborado por el PNR (fls. 21 a 26, cdno. 1).

4. Oficio que el contratista habría enviado a la Red de Solidaridad Social de la Presidencia de la República, en el cual habría hecho una evaluación de los costos para la terminación de los proyectos de acueducto y saneamiento básico en los departamentos del Guaviare y el Vichada; el oficio estaría fechado en mayo 16 de 1995 (fl. 27, cdno. 1).

5. Notas sobre el nuevo contrato, referente al contrato de alcantarillado para La Primavera, el cual tendría fecha de mayo 16 de 1995 y no aparece firmado (fls. 28 a 32, cdno. 1).

6. Acta del comité operativo fechado el 1.º de septiembre de 1995, aparentemente “con el fin de hacer aclaraciones sobre las inversiones realizadas en virtud del convenio interadministrativo Nº 782 suscrito entre el fondo de solidaridad y emergencia social fusionado con el fondo especial de la Presidencia de la República y el municipio de San José del Guaviare, departamento del Guaviare el 27 de diciembre de 1993 y la asistencia técnica con funciones de interventoría a este contrato y a los programas de saneamiento básico y mejoramiento de vivienda de este municipio en las localidades de: Cachicamo, Puerto Arturo, Charras, Guanapalo, Guacamayas, San Lucas, Triunfo II, Capricho, Las Colinas y Agua Bonita”. Esta acta habría sido firmada por el alcalde municipal de San José del Guaviare, por un representante del PNR, por el coordinador del programa de acueducto de la Red de Solidaridad Social – PNR, por el delegado departamental de la Red de Solidaridad Social – PNR, por el asesor jurídico de la Red de Solidaridad Social – PNR y por la tesorera municipal de San José del Guaviare (fls. 33-37, cdno. 1).

7. Oficio que habría sido enviado por el subgerente del PNR al contratista, solicitándole el informe final de ejecución del objeto contratado, fechado el 5 de marzo de 1996 (fl. 38, cdno. 1).

8. Oficio que habría sido enviado por el subgerente del PNR al contratista, en el cual le habría informado que a partir de la documentación que este último le enviara, iniciaría los trámites de liquidación, para lo cual requería efectuar su revisión. El oficio estaría fechado en abril 19 de 1996 (fl. 39, cdno. 1).

9. Oficio que habría enviado al contratista, el coordinador de la oficina jurídica de la Red de Solidaridad Social de la Presidencia de la República, en el cual le informaba que no era posible acceder a la liquidación del contrato 819-PNR porque habría operado el fenómeno jurídico de la caducidad; el oficio aparece fechado el 12 de noviembre de 1997 (fl. 40, cdno. 1).

10. Petición de liquidación del contrato fechada el día 13 de enero de 1998, que el contratista habría formulado al PNR (fls. 51 a 53, cdno. 1).

11. Oficio que habría sido calendado el 5 de febrero de 1998, y que se habría enviado por el secretario general de la oficina de la Red de Solidaridad Social al contratista, a través del cual le habría dado respuesta a la petición de liquidación del contrato que este le formulara; la respuesta se habría dado en el sentido de que a la entidad no le era posible liquidar el contrato Nº 819 de 1993 porque habría operado el fenómeno de la caducidad (fl. 42, cdno. 1).

12. Oficio que el contratista habría enviado el 12 de septiembre de 1995 al gerente del PNR, en el cual le habría formulado observaciones al contrato que ejecutara (fls. 43 a 45, cdno. 1).

13. Oficio que habría enviado el contratista al subgerente del PNR el 17 de noviembre de 1995, mediante el cual le formulara una cuenta de cobro correspondiente a los gastos reembolsables que corresponderían al periodo diciembre de 1994 a octubre de 1995 y a los reajustes del mismo contrato desde julio de 1994 hasta noviembre 17 de 1995 (fls. 46 a 47, cdno. 1).

14. Oficio fechado el 19 de marzo de 1996, dirigido al PNR, en el cual el contratista habría hecho un recuento de las oportunidades en las cuales habría enviado al PNR informes acerca de las actividades realizadas (fls. 48 a 50, cdno. 1).

4.2. Copia auténtica de la escritura pública Nº 3.505 otorgada en la Notaría Doce (12) del Círculo de Bogotá, el trece (13) de septiembre de 1996, con la cual el contratista pretendió acreditar la configuración del silencio administrativo positivo respecto de la liquidación del contrato, bajo la afirmación de que habían transcurrido más de tres meses desde la fecha en la cual se realizó la solicitud de liquidación del contrato, fundamentado en el artículo 25 numeral 16 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo (fls. 55 a 71).

Importa reiterar que el documento que supuestamente contendría el contrato 819 de 1993, así como los que aparentemente corresponderían a los soportes del mismo contrato, que al parecer habrían suscrito las partes, no fueron aportados en fotocopia autenticada o autorizada por la entidad pública, con excepción de la escritura pública antes mencionada.

De conformidad con lo previsto por el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, los documentos pueden aportarse al proceso en originales o en copias, las cuales pueden consistir en su trascripción o reproducción mecánica y, según el artículo 254 del mismo código, las copias tienen el mismo valor del original en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y 3. Cuando sean compulsadas del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público —obviamente el original— es decir aquel que es expedido por funcionario público, en ejercicio de su cargo o con su intervención, se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, ya referido, el documento privado se reputa auténtico: i) cuando ha sido reconocido por el juez o notario o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando ha sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentra reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o en copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se ha declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se ha aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y esta no lo tacha de falso.

Ahora bien, la Ley 446 en su artículo 11 otorgó autenticidad a los documentos privados que fueren aportados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, sin la exigencia de la presentación personal o autenticación, salvo lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros. Igual sentido contiene el artículo 26 de la Ley 794 de 2003, modificatorio del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, disposición que ya existía en el Decreto-Ley 2651 de 1991, artículo 25, cuestiones todas que deben entenderse relacionadas, claro está, con los documentos que se aporten en original.

Así lo ha precisado la Corte Constitucional según lo evidencia en pronunciamiento contenido en la Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, oportunidad en la cual esa corporación puntualizó:

“El artículo 25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

“Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

“En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación.

“Si el artículo 25 hubiera querido referirse a las copias así lo habría expresado, porque en el derecho probatorio es elemental la diferencia entre documentos originales y copias. Pero, no lo hizo, como se comprueba con su lectura:”

5. El criterio de la Sala respecto del contrato escrito como prueba “ad substantiam actus”.

La jurisprudencia de la Sala(21) ha determinado, en relación con la prueba de la existencia de los contratos celebrados por el Estado, que en la generalidad de los casos, su existencia pende y se acredita mediante el documento escrito, razón por la cual se reputan solemnes, tal como lo han dispuesto las distintas regulaciones contractuales, así: artículo 18 del Decreto 150 de 1976, artículo 26 del Decreto-Ley 222 de 1983 y artículo 39 de la Ley 80 de 1993.

Igualmente ha señalado la Sala que constituye presupuesto para el perfeccionamiento de todo contrato celebrado por el Estado, la formalidad del escrito, según lo dispuesto en los estatutos contractuales que antecedieron al actualmente vigente, normas en las cuales se exigía el cumplimiento de varios requisitos que solo podían satisfacerse si el contrato constaba por escrito. Esta formalidad de la instrumentación escrita para que el contrato alcance su perfeccionamiento también ha sido exigida por la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994, normatividad que en la actualidad rige la actividad contractual de las entidades públicas.

Ha sostenido igualmente esta corporación que en principio no existe ni ha existido en los distintos estatutos contractuales una regulación sobre la forma específica de probar los contratos, toda vez que tanto el artículo 43 de la Ley 150 de 1976, como el artículo 55 del Decreto-Ley 222 de 1983, disponían que la existencia de los contratos podía demostrarse “por cualquiera de los medios probatorios admitidos por las leyes”, salvo que estuvieran sujetos a la formalidad de la escritura pública, texto a partir del cual resulta claro que los contratos de derecho público no podían probarse mediante cualquier medio válido, puesto que ello dejaría sin efecto las prescripciones normativas que establecen los requisitos de forma y perfeccionamiento del contrato.

Sin embargo, a juicio de la Sala las normas contractuales no pueden interpretarse aisladamente sino, en armonía con las normas procesales correspondientes —concretamente en este caso con los artículos 175 del Código de Procedimiento Civil, disposición en la cual se establecen los medios de prueba que pueden hacerse valer ante el juez y, 187 ibídem, a cuyo tenor “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos”; pues bien, a la luz del principio de hermenéutica referido al efecto útil de la interpretación de la norma que obliga al juez a preferir aquella interpretación que confiere efectos a una norma frente a la opción en la cual dichos efectos se desconocen o disminuyen significativamente, hay lugar a concluir que la solemnidad establecida en la ley sustancial para la existencia de los contratos en cuya celebración participa la administración pública determina la imposibilidad de probarlos a través de medios de acreditación distintos a la propia formalidad legalmente exigida.

Al respecto, la Sala se ha pronunciado en los términos que se transcriben a continuación:

“Por lo tanto, una interpretación sistemática de las disposiciones contractuales antes transcritas y las de orden procesal contenidas en los artículos 175 y 187 del Código de Procedimiento Civil, conduce a concluir lo siguiente:

1) La regla general es que las relaciones contractuales del Estado deben constar por escrito, pues, este constituye requisito ad substantiam actus y ad solemnitatem, en la forma y condiciones señaladas en los artículos 18 del Decreto-Ley 150 de 1976, 26 del Decreto-Ley 222 de 1983, 39 y 41 de la Ley 80 de 1993.

Es más, en los casos en que se celebren contratos que recaigan sobre derechos reales con respecto a inmuebles, ese escrito o documento, además, debe tener la forma específica de escritura pública.

2) Inclusive, el instrumento de carácter documental, es también requerido por la ley, en aquellos eventos en los que, por la cuantía o por la situación de urgencia manifiesta, si bien no se exige el escrito para la celebración del contrato, el legislador impone la necesidad de resolución motivada para el reconocimiento de las obligaciones a cargo de la Nación, de acuerdo con las previsiones de los incisos segundos de los artículos 18 del Decreto 150 de 1976 y 26 del Decreto 222 de 1983 y, autorización escrita de la entidad contratante para las situaciones de urgencia manifiesta, de conformidad con los artículos 41 y 42 de la Ley 80 de 1993.

3) Ahora bien, a partir de la aplicación del principio de efecto útil en la interpretación normativa, la Sala entiende que el contenido de las disposiciones que consagran al escrito como requisito ad substantiam actus de formación y perfeccionamiento del contrato y, aquellas que consagran la posibilidad de probar el contrato por cualquiera de los medios de convicción permitidos por la ley, se adecuan en forma armónica a la previsión del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, bajo la siguiente interpretación:

a) Esa disposición probatoria autoriza la utilización de cualquiera de los medios de convicción relacionados en el artículo 175 ibídem, a saber: testimonios, indicios, etc., pero, con la siguiente advertencia expresa: “sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”.

b) Por su parte, las disposiciones contractuales de naturaleza sustancial contenidas en los artículos 18 y 39 del Decreto-Ley 150 de 1976, 26 y 51 del Decreto-Ley 222 de 1983 y 41 de la Ley 80 de 1993 —según el caso—, imponen, perentoriamente y por regla general, la solemnidad del escrito para instrumentar la relación jurídico contractual, constituyéndose así en requisito ad substantiam actus y ad probationem, que, imposibilita probar el contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal, dado el carácter especial que revisten aquellas normas.

c) Esa situación probatoria ad solemnitatem también se predica, en forma estricta y con mayor razón, cuando se trata de instrumentar esa relación mediante escritura pública, en los casos que así lo exige expresamente la ley.

d) En ese contexto, habrá de interpretarse que el artículo 43 del Decreto-Ley 150 de 1976 y el artículo 55 del Decreto-Ley 222 de 1983, que daban vía libre a la posibilidad de probar la existencia del contrato con cualquier medio de convicción de los previstos en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, serían aplicables, como por ejemplo: frente a aquellos negocios jurídicos en los que la ley no exigió que el contrato constara por escrito o, cuando el contrato se destruye materialmente, entre otros eventos.

En efecto, a título de mención, se hace referencia a los contratos cuya cuantía fuera menor a: $ 50.000, en vigencia del decreto ley 150 de 1976 (art. 18) y, $ 300.000, en aplicación del Decreto-Ley 222 de 1983 (art. 26). Actualmente, en la Ley 80 de 1993, el legislador exceptuó la solemnidad escrita para los negocios jurídicos que pueden celebrarse sin formalidades plenas, pero, exige la orden previa y escrita de las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato expedida por el jefe o representante legal de la entidad o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto (art. 39).

Todo lo anterior hace parte del entendimiento integral de las normas relacionadas con la forma, perfeccionamiento y prueba del contrato, sin perjuicio de la posibilidad de que la parte contractual solicite al juez, por vía de la acción de controversias contractuales, la declaratoria de existencia del contrato cuando el negocio no se ha perfeccionado o no se ha legalizado, de conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

En tal sentido, la jurisprudencia de la Sala, en sentencia de 30 de noviembre de 2000(22), se pronunció sobre la posibilidad de demandar en acción de controversias contractuales, con pretensión de declaratoria de existencia del contrato, pues, el suministro de víveres se solicitaba a través de documentos como vales y formatos escritos, pero, sin perfeccionamiento ni legalización, dijo:

‘Dado que, en algunos eventos —especialmente cuando el daño causado proviene de la prestación de un servicio o el suministro de unos bienes, entre otros casos, sin que exista un contrato perfeccionado y legalizado de conformidad con las normas legales vigentes—, puede solicitarse la declaración de existencia del respectivo negocio jurídico, en ejercicio de la acción contractual, ha expresado la Sala, adicionalmente, que para efectos de establecer si procede dicha acción o la de reparación directa, debe establecerse si las partes, en la práctica, han recorrido o no la definición del tipo negocial, esto es, si la conducta realizada por ellas da lugar al surgimiento del contrato que aspiraron a celebrar. Si la respuesta es afirmativa, deberá concluirse que se cumplieron los requisitos previstos en la norma para declarar la existencia y eficacia del negocio, por lo cual la acción procedente será la acción contractual; si es negativa, dicha acción no podrá prosperar. En efecto, la ausencia de la totalidad de los trámites necesarios para la formalización escrita del contrato y su posterior perfeccionamiento permite concluir que el negocio jurídico es inexistente’(23) (se destaca).

En sentencia de 6 de abril de 2000(24), cuyo supuesto fáctico se apoyó en que se suscribió contrato de interventoría pero no se perfeccionó, consideró:

“En la sentencia de 10 de marzo de 1997, expediente 10.038, en la que se controvertía el pago de unos perjuicios derivados de un contrato que se firmó y cuya ejecución se inició pero luego no se perfeccionó por circunstancias atribuibles a la entidad contratante (falta de la reserva presupuestal y suspensión de los trámites de legalización), la sala declaró la existencia del contrato tal como era la pretensión del demandante en ejercicio de la acción contractual, ya que consideró que ‘el incumplimiento de los deberes que tiene la administración para la culminación de todos los trámites tendientes al perfeccionamiento de un contrato ya celebrado, frente a la diligencia del particular co-contratante en cumplirlos, da lugar a que la entidad pública negligente responda patrimonialmente por los daños y perjuicios irrogados teniendo como título jurídico de imputación lo que se conoce en la doctrina como responsabilidad precontractual de la administración pública’. Y al respecto resaltó lo dicho por la sala en la sentencia del 4 de marzo de 1991, Expediente 5825:

‘Si se acepta la posición ortodoxa, habría que concluir que como el contrato no se perfeccionó la acción no podría ser sino de reparación directa. Pero interpretando la voluntad de las partes, lo que querían y buscaban con la celebración del contrato, puede sostenerse válidamente que el litigio encaja en las propiamente contractuales y no en las acciones de responsabilidad por hechos y omisiones de la administración’.

En el caso de un contrato de mantenimiento que el contratista continúo ejecutando pese a su vencimiento y ante la prórroga de hecho, la sala encontró que se daban los elementos de la figura del enriquecimiento sin causa y por consiguiente, acreditados los presupuestos para la procedencia de la actio in rem verso como fundamento jurídico de las pretensiones del demandante, ante la alteración patrimonial por los servicios prestados sin el pago correspondiente, ya que ‘los contratos que hubieran podido llegar a constituirse en dicha causa no surgieron a la vida jurídica’ de lo cual se derivaba la imposibilidad del demandante para ejercitar otro tipo de acción (sent. sep. 6/91, Exp. 6306).

En la sentencia de 29 de enero de 1998, Expediente 11.099, pese a que el demandante solicitó a través de la acción contractual que se declarara la existencia de un contrato que tuvo como objeto la transmisión de unas pautas publicitarias y el cumplimiento cabal del mismo, así como el incumplimiento del ente público por el no pago del precio de los servicios y por consiguiente se condenara al pago de dicho precio, la sala desechó las tres primeras pretensiones de la demanda ‘por cuanto el negocio jurídico no alcanzó existencia jurídica y por ende imposible resulta predicar cumplimiento o incumplimiento del demandante o acceder a la pretensión cuarta a título del valor del contrato tal cual fue solicitado’. Sin embargo, accedió a la pretensión quinta del demandante, cual era el pago de los perjuicios de orden material, daño emergente y lucro cesante que le fueron ocasionados, toda vez que en uso de las facultades interpretativas de la demanda, encontró probados los hechos que tipificaban el derecho a la indemnización de perjuicios por enriquecimiento injusto ‘ocasionado y suscitado por la conducta observada por la parte demandada, la que además se considera contraria al postulado de la buena fe’, ya que esta había entrado en tratos preliminares con miras a la celebración del negocio jurídico y auspició que el servicio se prestara efectivamente, no obstante que el acuerdo de voluntades no cumplió con la formalización escrita del convenio y su posterior perfeccionamiento, lo cual configuraba la ausencia del contrato ‘o en otros términos inexistencia del negocio jurídico’.

“Se observa también que en la sentencia de 4 de marzo de 1991 (Exp. 5825) se dio paso a la acción contractual, por cuanto la entidad pública tampoco había cumplido con todos los requisitos para el perfeccionamiento de un contrato ya celebrado. En dicha sentencia adicionalmente se señaló que de acuerdo a la versión del artículo 87 del Código Contencioso Administrativono es posible sostener que las controversias de naturaleza contractual no puedan tener origen sino en contratos ya perfeccionados”, pues no de otra manera podría pedirse la declaratoria de la existencia o no de un contrato administrativo. Se señalan en ese fallo aspectos tan lógicos como que ‘si se suscribe el convenio administrativo por las partes y no llega a perfeccionarse el contrato por culpa de una de ellas, no podrá hablarse propiamente de la existencia de este, pero no es posible desconocer que en dicha hipótesis se da algo más que un simple hecho, que constituye una relación jurídico-bilateral, un auténtico convenio creador de obligaciones’, toda vez que la responsabilidad de la administración no podría deslindarse de ese convenio que celebró.

De los anteriores fallos puede deducirse que la acción que se invocó en cada uno de los casos expuestos dependía de las pretensiones de la demanda, ya fuera para que el juez administrativo declarara el enriquecimiento sin causa de la entidad pública a costa de los servicios prestados por el particular, encaminada por la acción prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, o bien declarara la existencia o validez del contrato por la del artículo 87 ibídem, o como en el caso debatido en el Expediente 11.099 donde se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en uso de las facultades interpretativas que el juez tiene de la misma.

En este orden de ideas, el criterio que ha orientado la calificación de la acción es la existencia de un contrato, así se haya frustrado su perfeccionamiento para ejecutarlo válidamente. De tal manera que aquellas actividades que realizan los particulares para la administración pública y que debieron enmarcarse en una relación contractual pero que no se hicieron, pueden orientarse por la vía de la reparación directa siempre y cuando se den los presupuestos de la teoría del enriquecimiento sin causa: un enriquecimiento de la parte beneficiada; un correlativo empobrecimiento de la parte afectada; una relación de causalidad y la ausencia de causa jurídica.

En tanto que cuando el contrato existió así no se haya perfeccionado, ese acuerdo de voluntades como convenio jurídico celebrado, puede derivar responsabilidad de la administración por la vía de la acción de controversias contractuales, la cual como se sabe puede dirigirse a que se declare la existencia, nulidad o incumplimiento de un contrato, las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, su revisión y al pago de perjuicios y condenas de todo orden derivadas de la ejecución de un contrato estatal (CCA, art. 87)...” (se destaca).

6. El asunto sometido a examen.

Como ya se indicó, la controversia sometida a conocimiento de la Sala está encaminada a obtener la liquidación del contrato de consultoría Nº 819 – PNR, la cual, según el actor, debe contener los siguientes aspectos: i) la totalidad de las sumas adeudadas; ii) la actualización de las sumas adeudadas desde octubre 31 de 1995; iii) los reajustes de precios desde febrero hasta octubre de 1995; iv) los intereses moratorios desde octubre de 1995, liquidados de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y la corrección de la sentencia, incluyendo a la Red de Solidaridad Social.

La acción incoada por el demandante es la contractual, toda vez que la celebración y ejecución del alegado contrato que se habría distinguido con el Nº 819 – PNR constituye el fundamento o causa de las pretensiones de la demanda.

Como es bien sabido, el ejercicio de la acción contractual exige como presupuesto indispensable la existencia de un contrato cuya acreditación, como resulta apenas natural, debe realizarse de manera regular y oportuna dentro del proceso, con la excepción que cabe predicar respecto de los eventos en los cuales se discuta o se pretenda la declaratoria de la existencia misma del vínculo contractual.

Ocurre que en el asunto que ha sido sometido a examen de la Sala, los documentos allegados al plenario, correspondientes a los antecedentes y al propio contrato 819 – PNR, se encuentran aportados al expediente en copia de copia, razón por la cual carecen de valor probatorio, según los dictados de las normas procesales que fueron analizadas y, por tanto, no pueden ser apreciados como si se tratara de los originales.

Y sucede entonces que la ausencia de prueba en relación con el contrato escrito resulta relevante para el caso que se estudia, dada la exigencia de esta formalidad como prueba de la existencia en todos los contratos celebrados por las entidades del Estado. Así debe entenderse el contenido del artículo 26 del Decreto-Ley 222 de 1983(25), estatuto contractual vigente para la fecha en la cual aparentemente habría sido suscrito el contrato 819 – PNR(26).

En el presente caso el actor, a quien correspondía la carga de demostrar la existencia del contrato principal y de sus antecedentes, no acreditó con documento idóneo tales hechos, omisión que imposibilita a la Sala determinar si en realidad las partes celebraron el mencionado contrato; las prestaciones convenidas y aquellas ejecutadas; si hubo alguna adición al supuesto contrato; la certeza respecto de su liquidación y la certeza acerca de si la entidad contratante adeudaba suma alguna al contratista, entre otras.

También el dictamen pericial da cuenta de la ausencia de documentación que permitiera a los peritos llevar a cabo su tarea, en los siguientes términos:

“Examinado el contrato 819/93 y de acuerdo a lo pactado en el cuerpo de dicho documento se puede observar por los suscritos peritos, lo siguiente:

a) No existe en el expediente de la referencia el acta de iniciación del contrato debidamente refrendada por las partes demandante y demandada.

b) No se aporta al expediente copia del pago del anticipo y de los demás pagos realizados por la entidad contratante, ni tampoco lo recibido por los contratistas, ni fecha donde conste el respectivo cobro.

c) No se anexan al expediente actas de liquidación parciales, debidamente refrendadas por el interventor del contrato según lo ordena la cláusula tercera, parágrafos primero, tercero y cuarto.

d) No se encuentran en el expediente modificaciones o adiciones al contrato inicialmente suscrito.

(...).

En lo que hace referencia a los costos y gastos no se encontraron soportes en el expediente ni se anexaron comprobantes donde constara la erogación por los gastos causados.

(...) queremos reiterar y dejar constancia que los suscritos peritos no observamos ninguna clase de autorización ni aceptación por parte de la interventoría del contrato sobre los costos y gastos que anexa el abogado de la parte demandante y los que solicita como valores adeudados por la entidad demandada, contraviniendo de esta forma lo estipulado en la cláusula 3ª, parágrafos 1º y 4º del contrato 819/93”.

Así pues, los peritos se limitaron a actualizar las cifras presentadas en la demanda, tal como dan cuenta de ello en su informe final (fls. 16 al 25, cdno. 2).

Ante la ausencia de prueba acerca de la existencia del contrato que debió servir de presupuesto, fuente y fundamento para el ejercicio de la correspondiente acción contractual, resulta jurídicamente imposible examinar si la Nación - departamento administrativo de la Presidencia de la República - plan nacional de rehabilitación, habría celebrado el contrato en cuestión; si además habría cumplido o incumplido con sus obligaciones contractuales; el término de caducidad de la respectiva acción contractual incoada ante el tribunal a quo, cuya providencia fue recurrida ante esta instancia, así como la procedencia, o no, de efectuar la liquidación del aludido contrato y los términos de la misma.

Ahora bien, como resulta imposible adelantar este tipo de análisis debido a la carencia de las pruebas referidas, la Sala confirmará la sentencia impugnada, con fundamento en las razones expuestas y denegará las pretensiones de la demanda que no fueron concedidas por el tribunal, toda vez que si bien el tribunal a quo no ha debido conceder pretensión alguna, teniendo en cuenta la carencia de material probatorio, como antes se mencionó, la apelación fue interpuesta únicamente por el demandante, lo cual le impone al juez de la segunda instancia el deber de respetar o de preservar el fallo apelado en aquellos aspectos que resultaren favorables para el apelante único.

Uno de los aspectos acerca de los cuales no le es posible a la Sala emitir pronunciamiento alguno tiene que ver con la persona en contra de quien se dirigió el fallo, esto es la Nación - departamento administrativo de la Presidencia de la República - plan nacional de rehabilitación, por cuanto si bien en el recurso de apelación se dice que el mismo debió vincular a la Red de Solidaridad Social, de conformidad con la adición de la demanda, cabe reiterar que el material probatorio recaudado no permite vincular a esta entidad, toda vez que ni siquiera existe certeza respecto de la celebración del contrato(27).

Tampoco se pronunciará la Sala sobre la competencia de esta Jurisdicción ante la presencia de una supuesta cláusula compromisoria, por cuanto, dada la solemnidad del contrato administrativo, tampoco hay noticia formal en el expediente acerca de su existencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 23 de septiembre de 1999, dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca.

2. DENEGAR aquellas pretensiones de la demanda que no fueron concedidas por el Tribunal Administrativo de Arauca, en la sentencia impugnada.

En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

(2) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(3) La sentencia del tribunal a quo recayó sobre la Nación - departamento administrativo de la Presidencia de la República - plan nacional de rehabilitación.

El departamento administrativo de la Presidencia de la República es un organismo encargado de coordinar, controlar y administrar las distintas dependencias de la Presidencia de la República; fue creado mediante el Decreto 133 del 27 de enero de 1956.

El plan nacional de rehabilitación es un programa especial de la Presidencia de la República, creado a través del Decreto 2707 de 1993 con el objetivo de “generar ámbitos para la convivencia pacífica entre los colombianos a través de las acciones que sean necesarias para contribuir al proceso de reconciliación nacional...”.

(4) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Auto de 20 de agosto de 1998, Expediente 14.202, consejero ponente Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Expediente 14519; auto de 7 de octubre de 2004. Expediente 2675.

(5) Según este artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1º Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”.

(6) Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

(7) Cita original de Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia fechada en agosto 10 de 2000, radicación 12648. Magistrado ponente María Elena Giraldo Gómez: “Eduardo J. Couture. Fundamentos del derecho procesal civil. Ediciones de Palma Buenos Aires. 1990, págs. 367 y ss.”.

(8) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia fechada en agosto 10 de 2000, radicación 12648. Magistrado ponente María Elena Giraldo Gómez.

(9) Corte Constitucional. Sentencia C-583 del 13 de noviembre de 1997.

(10) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia fechada en julio 18 de 2002. Radicación 85001-23-31-000-2000-0266-01(19700).

(11) Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil ver: Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional, 2007, pág. 245.

(12) Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional, 2007, pág. 249. De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1º) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2º) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones”. Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis, 2002, pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables” ídem, pág. 406.

(13) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00.

(14) Cita original del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “Hinestrosa, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180”.

(15) “La carga es un imperativo del propio interés y no del interés ajeno. Es decir, que quien cumple con el imperativo (comparecer, contestar demanda, probar, alegar) favorece su interés y no el de cualquiera otro, como en cambio sí ocurre con quien cumple una obligación o un deber. Precisamente, por ello no existe una sanción coactiva que conmine al individuo a cumplir, sino que se producirá para el sujeto, como consecuencia de su incumplimiento, una des­ventaja sin que su omisión se refleje en la esfera de un tercero. En la carga se está en pleno campo de la libertad. El sujeto tiene la opción entre cumplir o no cumplir su carga. Si no lo hace no tiene sanción, porque lo que se busca es facilitar la situación del sujeto ya que el fin perseguido es justamente un interés propio. Cuando se notifica el auto que abre el proceso, porque se acepta la pretensión, nace la carga para el opositor de comparecer y defenderse, contradecir, excepcionar. El opositor puede optar por hacerlo o no. Si no lo hace es él quien se perjudica. Carnelutti dice que la carga es un acto necesario y la obligación un acto debido. Es indudable que en el proceso más que obligaciones, abundan las cargas” (Quintero, Beatriz y Prieto, Eugenio. Teoría general del proceso. Bogotá: Editorial Temis. 2000, pág. 460).

Con el objeto de entender mejor la expresión carga, ver: Micheli, Gian Antonio. La carga de la Prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961, pág. 60. Al respecto afirma: “La noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba, es precisamente la de la carga entendida como entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que en determinados casos la norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídico relevante. En tales hipótesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin jurídico sea alcanzado, pero, de otro lado, el sujeto mismo es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma”.

En consonancia con lo dicho advierte el tratadista Giuseppe Chiovenda: “Aunque no se puede hablar de un deber de probar, sino solo de una necesidad o carga, puesto que la falta de prueba da lugar a una situación jurídica análoga a la producida por el incumplimiento de un deber, ya que la parte a que corresponda la carga de probar soporta las consecuencias de la falta de prueba”. Chiovenda, Giuseppe. Curso de derecho Procesal Civil. México. Editorial Harla, 1997, pág. 395.

(16) Devis Echandía. Óp. cit., pág. 401. El autor citado elabora una excelente presentación sobre las distintas posiciones teóricas sobre el contenido de la noción carga. Las mismas se pueden encontrar en: ibíd., págs. 378-401.

(17) Sentencia del 24 de febrero de 2005, Expediente: 14937. Citado en: Sección Tercera. Sentencia de abril 28 de 2005. Consejero ponente Germán Rodríguez Villamizar. Expediente 14786; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de abril 21 de 2004. Consejero ponente Ramiro Saavedra Becerra. Expediente 14651.

(18) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero 24 de 2005. Consejero ponente Germán Rodríguez Villamizar. Expediente 14937.

(19) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de abril 21 de 2004. Consejero ponente Ramiro Saavedra Becerra. Expediente 14651. Subrayas fuera de texto.

(20) FSES haría alusión a las iniciales del Fondo de Solidaridad y Emergencia Social, organismo con el cual se habría firmado el contrato 819 – PNR.

PNR era la sigla con la cual se conocía el programa presidencial denominado plan nacional de rehabilitación.

(21) Sección Tercera, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Expediente 16855, magistrado ponente Fredy Ibarra Martínez.

(22) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente 11895, actor: Eulises Barón, consejero ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(23) Sentencia del 29 de enero de 1998, Expediente 11.099, actor: Sociedad OTI de Colombia Ltda. Sobre el mismo tema, sentencias del 4 de marzo de 1991, Expediente 5825, actora: Sociedad Alberto Corredor y Cía. Ltda.; 10 de marzo de 1997, Expediente 10.038, actor Oscar Gómez España.

(24) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente 12775, actor: Jaime D. Bateman Duran, consejero ponente Ricardo Hoyos Duque.

(25) “ART. 26.—De los contratos que deben constar por escrito salvo lo dispuesto en este estatuto, deberán constar por escrito los contratos cuya cuantía sea o exceda la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000).

(...)”.

(26) La Ley 80 de 1993 fue promulgada en octubre 28 de 1993 y en su artículo 81 hizo referencia a su vigencia, en los siguientes términos:

“ART. 81.—De la derogatoria y de la vigencia. A partir de la vigencia de la presente ley, quedan derogados el Decreto-Ley 2248 de 1972, la Ley 19 de 1982; el Decreto Nacional 222 de 1983, excepción hecha de los artículos 108 a 113 el Decreto-Ley 591 de 1991, excepción hecha de los artículos 2º, 8º, 9º, 17 y 19; el Decreto-Ley 1684 de 1991 las normas sobre contratación del Decreto 700 de 1992, y los artículos 253 a 264 del Código Contencioso Administrativo; así como las demás normas que le sean contrarias.

A partir de la promulgación de la presente ley, entrarán a regir el parágrafo del artículo 2º(26) el literal l) del numeral 1º(26) y el numeral 9º(26) del artículo 24; las normas de este estatuto relacionadas con el contrato de concesión; el numeral 8º(26) del artículo 25; el numeral 5º, del artículo 32 sobre fiducia pública y encargo fiduciario; y los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 38, sobre servicios y actividades de telecomunicaciones.

Las demás disposiciones de la presente Ley, entrarán a regir a partir del 1º de enero de 1994 con excepción de las normas sobre registro, clasificación y calificación de proponentes, cuya vigencia se iniciará un año después de la promulgación de esta ley.

PAR. 1º—Transitorio. La presente Ley entrará a regir en relación con la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A., y para todo lo que tenga que ver con la prestación del servicio de agua, alcantarillado y aseo, tres (3) años después de su promulgación.

PAR. 2º—Transitorio. A partir de la promulgación de la presente ley, el Gobierno adelantará con la colaboración de la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) y de las demás entidades estatales, así como de los organismos o entidades gremiales y profesionales, actividades pedagógicas y de divulgación del presente estatuto”.

El contrato de consultoría 819 – PNR, habría sido celebrado en diciembre 23 de 1993, momento en el cual había sido promulgada la Ley 80 de 1993, pero aún no regía para los contratos de consultoría, luego, la norma aplicable era el Decreto-Ley 222 de 1983.

(27) La Ley 368 del 5 de mayo de 1997 creó la Red de Solidaridad Social como un establecimiento público del orden nacional, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

Aunque el contrato habría sido celebrado con el Fondo de Solidaridad y Emergencia Social, mediante el Decreto 1225 del 6 de mayo de 1997 este Fondo se fusionó con la Red de Solidaridad Social, a la cual le transfirió los bienes, derechos, obligaciones y funciones que correspondieran con sus objetivos; a su vez, el artículo 16 del mismo decreto estableció lo siguiente: “los contratos que hayan sido perfeccionados con cargo al presupuesto del fondo de solidaridad y emergencia social y que correspondan a los objetivos y funciones de la Red de Solidaridad Social, se seguirán ejecutando por esta entidad hasta el vencimiento de los mismos...”.