Sentencia 1998-00164 de marzo 17 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 63001-23-31-000-1998-00164-01(16452)

Referencia: Apelación sentencia indemnizatoria

Consejero Ponente (e):

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Sociedad Grupo Editores S.A.

Demandado: departamento del Quindío

Bogotá, D.C, diecisiete de marzo de dos mil diez.

EXTRACTOS:«Consideraciones

La Sala modificará la sentencia de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones, relativas a i) la competencia; ii) el enriquecimiento sin justa causa; iii) la responsabilidad estatal por las actuaciones de sus servidores públicos; iv) las pruebas aportadas al plenario y v) la condena en costas.

I. Competencia

Esta corporación es competente para conocer en segunda instancia del asunto de la referencia, toda vez que el monto de la pretensión mayor correspondiente a la suma de $ 52’140.000, superaba la cuantía mínima requerida para ello, que ascendía a la suma de $ 18’850.000, para la época de presentación de la demanda, la cual se produjo el día 11 de febrero de 1998.

II. El enriquecimiento sin justa causa

La responsabilidad que en el sub lite se imputa a la entidad demandada, proviene del hecho de que una funcionaria suya —secretaria de cultura, artesanía y turismo— hubiere ordenado la elaboración de 2000 ejemplares del libro titulado “Quindío 30 años: Esplendor en imágenes”, cuyo valor no le fue cancelado a la sociedad demandante, razón por la cual solicitó la declaratoria de responsabilidad del departamento del Quindío y su condena al pago de la suma adeudada, debidamente actualizada, mas los respectivos intereses comerciales.

Se observa entonces que la parte actora alegó la ejecución de una prestación a favor de la entidad demandada sin existir soporte contractual alguno, toda vez que no medió un contrato legalmente celebrado que sirviera de fundamento a la orden impartida por la servidora pública.

En relación con esta clase de reclamaciones, ha dicho la Sala(1) que corresponden a eventos que se pueden enmarcar dentro de la figura del enriquecimiento sin justa causa, el cual da lugar al ejercicio de la actio in rem verso y encuentra su fundamento i) de un lado, en la equidad que debe imperar entre las personas con ocasión de los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas, los cuales deben desarrollarse armónicamente, ajustando las cargas entre ellas de forma proporcionada; por ello, resulta inadmisible que una persona se empobrezca a causa de otra, sin que esta se halle dotada de un título suficiente que justifique su enriquecimiento; y ii) de otro lado, en el deber constitucional —artículo 95, numeral 1º— que recae sobre todas las personas de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.

Así mismo, se ha establecido que para la procedencia de la actio in rem verso por existencia de un enriquecimiento sin justa causa, deben reunirse los siguientes requisitos:

1º El enriquecimiento de un patrimonio;

2º Un empobrecimiento correlativo de otro patrimonio;

3º Que tal situación de desequilibrio adolezca de causa jurídica, y

4º Que se carezca de una acción para reclamar dicha reparación patrimonial y en consecuencia resulte procedente la actio in rem verso.

En relación con dicha actio in rem verso, ha dicho la Sala(2):

“(...) en aquellos supuestos en que se despliega una actividad a favor de una entidad pública, sin que medie la existencia de contrato estatal no es posible enmarcar la reclamación derivada de la ejecución de las actividades adelantadas por el particular en la órbita contractual, puesto que, precisamente, hay una ausencia absoluta de negocio jurídico. Así mismo, no resulta viable encuadrar la eventual reclamación en la esfera de la responsabilidad extracontractual del Estado, en tanto que la administración pública en estos supuestos no genera como tal un perjuicio o lesión al particular, sino que, por el contrario, sin que exista causa jurídica de por medio, genera una expectativa en el sujeto particular que desencadena el desplazamiento patrimonial injustificado.

(...).

El juez, en estos eventos, debe ponderar la conducta del sujeto de derecho público frente a la persona de derecho privado, toda vez que, en multiplicidad de eventos, es la propia administración quien con su comportamiento induce o motiva al particular, en lo que se conoce como tratativas o tratos preliminares, a la ejecución de una determinada obra o servicio sin que exista negocio jurídico de por medio, lo que genera, prima facie, un traslado injustificado de un patrimonio a otro, de tal manera que se ocasiona un empobrecimiento con un consecuencial enriquecimiento, no avalado por el ordenamiento jurídico”.

Se trata entonces de aquellos eventos en los cuales las partes, por alguna razón, no han dado cumplimiento a las normas que regulan la celebración y ejecución de contratos estatales y a pesar de ello, el particular ejecuta una prestación a favor de la administración —da un bien, presta un servicio, realiza una obra, etc.— que se traduce en un aumento patrimonial para la entidad estatal e implica una correlativa disminución del patrimonio del ejecutor de la prestación, es decir le produce a éste un empobrecimiento, que por la ausencia del soporte contractual, resulta carente de justificación legal.

No obstante, debe recalcar la Sala en esta oportunidad cómo el solo traslado o desequilibrio patrimonial –enriquecimiento y correlativo empobrecimiento- más la verificación de ausencia de sustento contractual, resulta insuficiente para efectos de concluir acerca de la existencia de un enriquecimiento sin justa causa que dé lugar al reconocimiento de una compensación, por cuanto en estos casos es necesario analizar también la conducta de las partes de la relación negocial, así como determinar las circunstancias en medio de las cuales se produjo la ejecución de prestaciones sin soporte contractual, debiéndose determinar la buena fe con la que han actuado, para descartar de esta manera que el empobrecimiento de quien reclama haya obedecido a circunstancias solo imputables a su propia conducta, como cuando por su cuenta y riesgo decide adelantar la prestación sin contar con la instrucción o con el visto bueno de la administración, pues en tal caso estará llamado a soportar la disminución patrimonial que sufra.

Es decir que debe verificarse que tal empobrecimiento se haya producido porque la entidad beneficiada hubiere propiciado la ejecución de esas prestaciones, mediante la ejecución de acciones que más allá de consistir en una simple persuasión, constriñan al particular y lo comprometan en forma tal que este se vea imposibilitado para la negativa, como cuando se esgrimen razones de interés público; o cuando en virtud de la relación existente entre las partes —como cuando se trata de un beneficiario de adjudicación dentro de un proceso de selección de contratistas, o de un contratista o ex contratista de la administración—, esta suscita una confianza legítima en el particular, en el sentido de que la ejecución de las prestaciones necesitadas por la administración contará con el debido respaldo legal y reconocimiento patrimonial; o, en fin, cualquier otra circunstancia que implique una presión por parte de la administración, que finalmente conduzca al desarrollo de la actividad solicitada al particular, a pesar de no mediar un contrato perfeccionado y en estado de ejecución.

En esta forma, la Sala otorga preponderancia y actuación práctica al principio constitucional de la buena fe a favor de los administrados cuando actúan frente a la Administración estatal, dado que si bien cuando se ejecutan prestaciones a favor de una entidad pública sin existir un contrato debidamente perfeccionado no es posible enmarcar la reclamación derivada de su ejecución dentro de la órbita contractual, ni tampoco encuadra dentro de la esfera de la responsabilidad extracontractual del Estado —en tanto que la administración pública en estos supuestos no genera como tal un perjuicio o lesión al particular—, lo cierto es que sin que existiera una causa jurídica de por medio, la administración generó una expectativa clara e inequívoca en el sujeto particular que desencadenó el desplazamiento patrimonial injustificado, hecho que compromete su deber de restablecer el patrimonio afectado, mediante el reembolso del monto del empobrecimiento, que resulte correlativo al aumento que se pueda predicar respecto del patrimonio de la entidad beneficiada con el mismo.

“No obstante lo anterior, la Sala debe precisar que, en cada caso concreto, el juez de lo contencioso administrativo deberá analizar la situación fáctica y jurídica en la que se encuentra el particular frente a la administración pública, con el fin de establecer, mediante el instrumento de la ponderación —en aplicación del principio de proporcionalidad—, si aquel merece efectivamente el reconocimiento —compensatorio— de la labor ejecutada (...), por cuanto, se reitera, la teoría del enriquecimiento sin causa en sí misma, supone simplemente el rebalanceo de los traslados patrimoniales injustificados, cuando no existe otro medio jurídico para solicitarlo.

Entonces, el juez valorará cada situación en concreto para establecer si bajo las correspondientes premisas, hay lugar al reconocimiento del enriquecimiento sin causa o, si por el contrario, la conducta desplegada por el particular trasgrede el ordenamiento jurídico, en tal magnitud, que su comportamiento fue el directo desencadenante del éxodo patrimonial; situación en la que ese detrimento estaría justificado dada la conducta desplegada por el sujeto de derecho privado. Por ejemplo, esta Sección —de manera reciente— ha reconocido que en tratándose de la prestación de bienes o servicios relacionados con el derecho a la salud, es posible aprobar acuerdos conciliatorios en los cuales las partes (sic) una entidad pública acepte y reconozca una deuda proveniente de la ejecución de una prestación que no tenía soporte contractual; el fundamento de este criterio ha sido la relevancia que tiene el derecho a la salud, razón por la que debe operar el principio de enriquecimiento injustificado de manera plena y, por consiguiente, avalarse el pago de esas obligaciones originadas en la buena fe del particular”(3).

Es claro entonces que, en casos como el que es objeto del presente proceso, efectivamente, no resulta procedente la acción relativa a controversias contractuales pero tampoco la acción de reparación directa, por cuanto no se trata de un evento de responsabilidad contractual o extracontractual del Estado; por esta razón, frente a la inexistencia de una acción a través de la cual el demandante pudiera reclamar por el detrimento patrimonial sufrido en la forma expuesta en su demanda, solo restaba ejercer la actio in rem verso para alegar, por medio de este mecanismo procesal de naturaleza excepcional, el enriquecimiento sin justa causa de la entidad demandada y obtener por este medio, no una indemnización de perjuicios, sino una compensación correspondiente al restablecimiento patrimonial del empobrecido, en la misma proporción en que el patrimonio de la entidad favorecida se hubiere enriquecido sin mediar causa alguna que justificara ese traslado patrimonial.

Ahora bien, a pesar de haber sido presentada la demanda con invocación de la acción de reparación directa, el juez, en aplicación del principio iura novit curia, está llamado a interpretar sus términos con el necesario respeto por la causa petendi y establecer que, en realidad, la ejercida fue precisamente la actio in rem verso, “(...) con el fin de que la inadecuada escogencia de la acción por parte del actor no constituya impedimento para emitir un fallo de fondo. Asumir una posición contraria sería rendirle un culto injustificado a la forma por la simple forma, con desconocimiento del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 288 superior, en virtud del cual el juzgador está en el deber de interpretar la demanda, establecer la materia del litigio, con prescindencia de la forma”(4).

En consecuencia, resulta necesario analizar, en el presente caso, si se dieron las condiciones constitutivas de un enriquecimiento sin justa causa que amerite acceder a las pretensiones de la demanda.

III. La responsabilidad estatal por las actuaciones de sus servidores públicos

La sociedad Grupo Editores S.A., reclamó en su demanda el pago de la prestación que aseguró haber ejecutado a favor del departamento del Quindío —elaboración de 2000 ejemplares del libro “Quindío 30 años: Esplendor de imágenes”— en virtud de la orden que le impartiera una funcionaria suya, la secretaria de cultura, artesanías y turismo; frente a esta reclamación, la entidad demandada se defendió y el tribunal falló con base en el mismo argumento, consistente en que la firma de un funcionario público en un documento no podía comprometer la responsabilidad de la entidad a la que servía, si esa firma no correspondía al ejercicio de sus propias competencias.

La Sala no comparte este criterio, porque un documento firmado por un funcionario público en ejercicio de sus funciones, aduciendo su calidad de tal, en papelería oficial que tiene el membrete y el nombre de la entidad —República de Colombia, departamento del Quindío, Gobernación—, con numeración consecutiva, constituye un documento público, a la luz de lo establecido por el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor “documento público es el otorgado por funcionario en ejercicio de su cargo o con su intervención”; y según el artículo 264 del mismo código, “Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza”; y en el presente caso, obra certificación expedida por el jefe de la división de recursos humanos de la Gobernación del departamento del Quindío, en el sentido de que la señora Teresa Restrepo Sandoval, identificada con cédula de ciudadanía Nº 38.955.341 de Cali, prestó sus servicios al departamento como secretaria de cultura, artesanía y turismo, desde el 3 de enero de 1995 hasta el 28 de febrero de 1997, persona esta que, supuestamente, suscribió los pretendidos documentos públicos de los días 30 de mayo y 27 de junio de 1996 que aduce la parte actora como fundamento de sus pretensiones (fls. 13 a 15 y 18, cdno. 1).

Ahora bien, el a quo —que analizó la controversia bajo la óptica de la acción de reparación directa con aplicación del régimen de la falla probada— sostuvo que la falla del servicio que se adujo en la demanda consistió en la orden de elaboración de los 2000 ejemplares del libro “Quindío 30 años: Esplendor de imágenes” contenida en los referidos oficios del 30 de mayo y 27 de junio de 1996, orden respecto de la cual consideró que no había comprometido la responsabilidad de la entidad estatal demandada porque, a su juicio, se trató del hecho personal de quien suscribió los documentos que la contienen, a pesar de reconocer que se probó la investidura de servidor público que ostentaba dicha persona; así lo sostuvo el a quo (fls. 140 a 144, cdno. 1):

“Sea lo primero aclarar que en el caso presente, la Sala está frente a un acto jurídico, orden de trabajo, de un empleado público que puede o no estar dentro de sus funciones, porque aceptar sin más ni más que la firma de un empleado público en un documento, compromete la responsabilidad del ente público, llevaría al absurdo de autorizar el cobro a dicho ente digamos de la compraventa de la casa de habitación del empleado porque en la escritura aparece la firma del funcionario.

En el sentir de la Sala, la actuación de la funcionaria, a pesar de estar acreditada su relación con la administración, no tiene la virtualidad de comprometer la responsabilidad de la entidad demandada, para ello se debió haber acreditado por parte de la demandante, que no lo hizo, que tal acto estaba dentro de las funciones de la señora Teresa Restrepo de Sabogal, secretaria de cultura, artesanía y turismo del departamento del Quindío, porque no puede aceptarse que cualquier documento firmado por un empleado público está comprometiendo la responsabilidad de la administración.

De otra parte, con la declaración del gerente de la Lotería del Quindío (...) y con los documentos que obran (...) se desvirtúa la afirmación de la demanda de que tal trabajo se hubiera elaborado para el departamento; el hecho de que posteriormente a su elaboración el departamento la lotería (sic) hubieran comprado algunos ejemplares no es prueba de que los ejemplares se hubiesen elaborado por orden del departamento y con destino al departamento.

Así las cosas concluye la Sala que la actuación analizada de la señora secretaria de cultura, artesanía y turismo del departamento del Quindío es un acto personal de ella que no puede comprometer la responsabilidad del ente territorial y que, por lo tanto, no puede constituir una falla indemnizable”.

La Sala no comparte el argumento referido al “hecho personal” del agente sostenido por el a quo, por las siguientes razones:

1) En primer lugar, por cuanto es necesario recordar que las entidades públicas son personas jurídicas, es decir entes morales que solo pueden actuar a través de las acciones materiales o las manifestaciones de voluntad de las personas naturales a su servicio, los servidores públicos, que son quienes proceden a impartir instrucciones y órdenes verbales y escritas y a elaborar documentos propios del ejercicio de sus funciones, razón por la cual no resulta acertado sostener que un documento suscrito por un servidor público que se encuentra ejerciendo las funciones atribuidas a su cargo, no puede comprometer la responsabilidad de la administración en aquellos casos en los que legalmente carece de la competencia para tomar la decisión o ejercer la acción contenida en dicho documento, cuando precisamente es la actuación de tales servidores, en su calidad de tales, actuando en representación de las entidades a las cuales se hallan vinculados, la que puede llegar a comprometer su responsabilidad.

2) Por otra parte, contrario a lo afirmado por el tribunal a quo, en el sentido de que a la parte actora le competía probar que la funcionaria que impartió la orden de elaborar y editar los 2000 ejemplares del libro en cuestión tenía competencia para ello y estaba entre sus funciones tal decisión, la Sala es del parecer de que esa no era una carga probatoria que recayera en la demandante sino en quien cuestionare la validez de la actuación de la servidora pública que produjo el documento en cuestión.

Al respecto se observa que, en aras de proteger el interés público o general que se encuentra ínsito en las actuaciones de la administración, opera el principio de legalidad, de conformidad con el cual se presumen válidas las decisiones de quienes actúan a nombre de la administración, por estar aparentemente investidos de las calidades que les otorgan las competencias para actuar; es por ello que el acto administrativo goza de esta presunción, hasta tanto sea declarada judicialmente su nulidad por encontrar acreditada el juzgador la causal consistente en la falta de competencia, cuando quiera que, dentro del respectivo proceso de impugnación, se compruebe que fue expedido por quien carecía de las atribuciones legales necesarias para tomar esa decisión; en el entretanto y si no es suspendido provisionalmente, conserva sus características de ejecutividad y ejecutoriedad; es tal la fuerza de este principio de legalidad, que inclusive opera en relación con decisiones administrativas proferidas por funcionarios de hecho, las cuales producen efectos frente a terceros y no se tienen como irregulares, dada la “investidura plausible” del sujeto que detenta el cargo y que amerita credibilidad entre los asociados en relación con su validez(5).

El funcionario de hecho es aquel que ha tomado posesión de un cargo o ha ejercido las funciones correspondientes al mismo sin el lleno de todos los requisitos constitucionales y legales exigidos para ello, no obstante lo cual, el ejercicio de tales funciones ha estado revestido de una apariencia de legalidad, la cual, unida a la presunción de legalidad de los actos administrativos, impide trasladar a los asociados, como una carga general, las consecuencias de las deficiencias o errores de tales actuaciones(6) tal y como lo explica la doctrina al referirse a la necesidad de admitir la validez de los actos de los funcionarios de hecho frente a los terceros afectados por aquellos:

“(...) el fundamento esencial radica en el interés de la administración de que los particulares, sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto capacitados para realizar válidamente los actos propios de sus funciones. Es también el interés de los administrados, pues en la generalidad de los casos no podrían entrar a determinar si el funcionario ha sido designado regularmente. Si no fuese así, la actividad administrativa se resentiría profundamente y resultaría comprometido el interés público. Además, no puede responsabilizarse a una persona determinada por un error común a todos”.

De acuerdo con lo expuesto, no cabe duda alguna en el sentido de que la competencia constituye un requisito de validez de los actos administrativos mas no comporta una condición para su existencia, a tal punto que, a pesar de haber sido expedido un acto por quien carecía de la facultad legal de decidir ese asunto, tal acto se conserva intacto e incólume, salvo revocatoria directa de la administración o declaratoria judicial de su nulidad.

Y lo mismo cabe predicar en relación con la existencia de los documentos públicos: si la competencia no constituye un requisito de existencia del acto administrativo, que materializa y refleja el típico ejercicio del poder público, tampoco lo es para la existencia del documento público, para la cual lo que resulta indispensable es que el documento provenga de quien goza de la calidad de servidor público y que su expedición se haya producido como manifestación del ejercicio de las funciones a su cargo; además, una cosa es la existencia del documento público como tal, con su presunción de autenticidad y sus efectos y otra cosa es la validez de la decisión que pueda estar contenida en dicho documento:

“El artículo 1758 del C.C. colombiano(7) habla, además, de la competencia del funcionario, pero aquella debe ser entendida en el sentido de que se trate de un funcionario público, en ejercicio del cargo, y no en sentido estricto de que el funcionario tenga competencia para el caso en particular, porque éste puede ser un requisito para su validez sustancial, es decir, para la legalidad del acto contenido en el instrumento, pero si llega a faltar, no impide que este sea un instrumento público (por ejemplo: los escritos que contienen un decreto o una resolución inconstitucional y el oficio que contiene una orden o una comunicación ilegales de un funcionario público, en ejercicio del cargo, son indudablemente instrumentos públicos)”(8).

Se observa que también la jurisprudencia del Consejo de Estado(9) ha sido constante al sostener que para la existencia del documento público, basta tan solo el cumplimiento de los requisitos legales —artículo 251, Código de Procedimiento Civil.—:

“Comoquiera que la ley reguladora del impuesto de timbre no se ocupó de definir lo que debe entenderse por documento público y documento privado, debe acudirse a las previsiones establecidas en el Código de Procedimiento Civil, que sí los define.

Sobre el “documento público”, se observa que la legislación trae una noción basada en la calidad del funcionario que lo expide. Así, el artículo 251 del citado código precisa que los documentos son públicos o privados. Y que documento público “es el otorgado por funcionario en ejercicio de su cargo o con su intervención”.

Así mismo prevé la norma que “cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario” es instrumento público.

La misma norma dispone que “documento privado” es el que no reúne los requisitos para ser documento público.

De lo anterior se colige que para que un documento tenga el carácter de público, debe llenar dos requisitos esenciales: a) que sea otorgado por un funcionario o con su intervención, y b) que dicho funcionario lo otorgue o intervenga en ejercicio de su cargo”(10).

3) Finalmente, observa la Sala que, aún si en gracia de discusión se admitiera la competencia del funcionario que expide el documento como requisito de existencia del mismo, en el presente caso no se probó, contrario a lo afirmado por el a quo, que la funcionaria que suscribió el documento mediante el cual se dio la orden de elaboración y edición de un libro carecía de competencia, teniendo en cuenta que en materia de contratación estatal, los jefes de las entidades públicas están autorizados para delegar algunas de las funciones que les corresponden como ordenadores del gasto y, por lo tanto, bien habría podido contar con esta clase de habilitación para contratar(11), independientemente de que haya cumplido o no los requisitos legales de celebración de los contratos y de que en este caso específico existiere o no un negocio jurídico perfecto entre las partes, por cuanto el presente análisis se efectúa desde el punto de vista de la calidad de documento que dicha servidora pública suscribió en el ejercicio de sus funciones.

IV) Las pruebas.

4.1. Documental.

Obran en el plenario los siguientes documentos:

— Certificado de existencia y representación de la sociedad Grupo Editores S.A., expedido por la Cámara de Comercio de Armenia (fl. 7, cdno. 1).

— Copia simple de un oficio supuestamente enviado a la señora Alexandra Aristizábal Restrepo el 30 de mayo de 1996 por la secretaria de cultura, artesanía y turismo en el que le solicita “(...) se sirva proceder a la elaboración del libro: Quindío 30 años ‘esplendor de imágenes’.” (fl. 13, cdno. 1).

— Copia simple de un oficio supuestamente enviado el 27 de junio de 1996 a la señora Alexandra Aristizábal Restrepo, “gerente Diario de Colombia”, por la secretaria de cultura, artesanía y turismo en el que manifiesta (fl. 14, cdno. 1):

“De acuerdo a las conversaciones sostenidas con usted, me permito solicitar la elaboración de los siguientes trabajos editoriales y tipográficos para la celebración de los 30 años de vida administrativa del departamento:

Cantidad
Detalle
(...)
2.000
Libro ‘Esplendor en imágenes’.”

— Copia simple de supuesta factura cambiaria de compra-venta Nº 3587 dirigida por Grupo Editores S.A., a la Gobernación del Quindío el 31 de octubre de 1996 por valor de $ 52’140.000, por concepto de 1320 libros Quindío esplendor en imágenes Quindío 30 años, con valor unitario de $ 39.500, (fl. 16, cdno. 1).

— Copia simple de la supuesta Remisión Nº 0448 del 4 de abril de 1997 correspondiente supuestamente a 1510 libros “esplendor en imágenes” Quindío 30 años, efectuada por el Grupo Editores Diario de Colombia a la Lotería del Quindío (fl. 17, cdno. 1).

— Constancia expedida por el jefe de la división de recursos humanos de la Gobernación del departamento del Quindío, el 21 de enero de 1998, en el sentido de que la señora Teresa Restrepo de Sabogal, identificada con cédula de ciudadanía 38’955.341 de Cali, prestó sus servicios al departamento como secretaria de cultura, artesanía y turismo, desde el 3 de enero de 1995 hasta el 28 de febrero de 1997, fecha en la cual fue aceptada su renuncia (documento público original, fls. 18 y 63, cdno. 1).

— Oficio enviado el 30 de enero de 1998 por el gerente del Diario de Colombia Grupo Editores S.A., al señor Édgar Tovar, en cuya referencia se lee: “Documento de archivo así: Facturas Nº 3588, Nº 2126, Nº 1535. Recibos de caja Nº 3020, Nº 2717, Nº 1241. Fotocopia certificación publicidad contrato. Certificación retención en la fuente. Certificado Cámara de Comercio de fecha enero 29 de 1998”, y en el cual manifiesta (documento privado original):

“Atendiendo a su solicitud, me permito hacerle entrega de los documentos de la referencia, los cuales demuestran los libros ‘esplendor de imágenes-Quindío 30 años’ comprados directamente por la entidad: Lotería del Quindío Nit: 890.000.474-7, así:

Fra. # 1535
Noviembre 19/1996
220 libros
Fra. # 2126
Julio 25/1997
100 libros
Fra # 3588
Noviembre 21 de 1997
100 libros
Total libros adquiridos y pagados por Lotería del Quindío
420”.

— Copia al carbón de factura cambiaria de compraventa Nº 1535 por valor de $11’000.000,oo, expedida por Grupo Editores S.A., el 19 de noviembre de 1996 y dirigida a la Lotería del Quindío, por concepto de 220 “Libros esplendor en imágenes Quindío 30 años”, con precio unitario de $ 50.000 (fl. 20, cdno. 1).

— Copia al carbón de recibo de caja Nº 1241 del 22 de noviembre de 1996, expedido por el Grupo Editores S.A., a favor de Lotería del Quindío por valor de $ 10’175.000,oo y por concepto de pago de factura Nº 1535 (fl. 21, cdno. 1).

— Copia al carbón de factura cambiaria de compraventa Nº 2126 por valor de $ 3’950.000,oo, expedida por Grupo Editores S.A., el 25 de julio de 1997 y dirigida a la Lotería del Quindío, por concepto de 100 “Libros esplendor en imágenes Quindío 30 años” y precio unitario de $ 39.500 (fl. 22, cdno. 1).

— Copia al carbón de recibo de caja Nº 2717 del 4 de septiembre de 1997, expedido por el Grupo Editores S.A., a favor de Lotería del Quindío por valor de $ 3’507.326, y por concepto de pago de factura Nº 2126 (fl. 23, cdno. 1).

— Copia al carbón de factura cambiaria de compraventa Nº 3588 por valor de $ 3’950.000, expedida por Grupo Editores S.A., el 21 de noviembre de 1997 y dirigida a la Lotería del Quindío, por concepto de 100 “libros esplendor en imágenes Quindío 30 años” y precio unitario de $ 39.500 (fl. 24, cdno. 1).

— Certificado de retención en la fuente e IVA de la Lotería del Quindío al Grupo Editores S.A., del 9 de diciembre de 1997 en el que consta retención en la fuente por valor de $ 158.000,oo “más 79 de Prodesarrollo” sobre el valor pagado de $ 3’950.000,oo y como concepto del pago: “suministro”. (fl. 25, cdno. 1).

— Copia al carbón de Recibo de Caja Nº 3020 del 10 de diciembre de 1997, expedido por el Grupo Editores S.A., a favor de Lotería del Quindío por valor de $ 3’713.000,oo y por concepto de cancelación de la factura No. 3588 (fl. 26, cdno. 1).

— Copia simple de contrato de compraventa Nº 122 supuestamente suscrito el 29 de julio de 1997 entre la sociedad Grupo Editores S.A., y la Lotería del Quindío, cuyo objeto habría sido la venta de 100 libros de la edición titulada “esplendor en Imágenes, Quindío 30 años”, por valor de $ 3’950.000, (fl. 27, cdno. 1).

— Copia simple de una supuesta certificación expedida el 13 de agosto de 1997 por el jefe de la división de contratación de la secretaría de asuntos jurídicos del departamento del Quindío, sobre el recibo para su publicación en la Gaceta Departamental, de fotocopia del contrato de compraventa Nº 122 de 1997 celebrado entre la Lotería del Quindío y Luis Alberto Rodriguez Henao (fl. 29, cdno. 1).

Oficio del 17 de julio de 1998 dirigido al tribunal a quo por el jefe de almacén departamental del Quindío, en el cual le informa que “(...) una vez verificados los archivos con relación a las mercancías que ingresan por el almacén departamental, se pudo constatar: Que los ejemplares del libro ‘esplendor en Imágenes’, a nombre de la Sociedad Grupo Editores S.A. de Armenia, no ingresaron por esta Sección” (documento público original, fl. 11, cdno. 2).

— Copia simple de los contratos de compraventa suscritos entre la Lotería del Quindío y la Sociedad Grupo Editores S.A., para la adquisición, primero, de 220 ejemplares del libro “esplendor en imágenes, Quindío 30 años” —Contrato del 18 de noviembre de 1996— y de otros 100 ejemplares —Contrato 202 del 20 de noviembre de 1997— (copias simples aportadas en diligencia de testimonio por el testigo Álvaro Berrío Piedrahita, fls. 18 a 23, cdno. 2).

— Certificación expedida el 22 de julio de 1998 a solicitud del tribunal a quo, por la jefe de la división de contratación de la secretaría de asuntos jurídicos del departamento del Quindío, en los siguientes términos:

“Que revisados cuidadosamente los archivos de la división de contratación no aparece solicitud de elaboración de contrato, ni documento alguno para la adquisición de 2.000 ejemplares del libro esplendor de imágenes, Quindío treinta años en el año 1996-1997”.

4.2. Testimonial.

En el proceso obran las siguientes declaraciones:

Martha Cecilia Ruíz, mayor de edad y residente en el municipio de Montenegro, con estudios de bachillerato y empleada de una oficina de abogados, manifestó haber sido empleada de la Lotería del Quindío en abril o mayo de 1997, en servicios generales, como auxiliar, cuando el Grupo de Editores llevó los libros “esplendor en imágenes Quindío 30 años”, aunque no recordaba cuántos ejemplares, para dejarlos en depósito; pasado un tiempo, el gerente de la Lotería les dijo a ella y a su compañero de trabajo que hicieran un oficio para devolver los libros al Grupo de Editores, pero que esta firma los rechazó y dijo que no los iba a recibir; manifestó que ella había firmado la nota de remisión en constancia del recibo, pero que en la misma no constaba que se estaban recibiendo en depósito; preguntada sobre si sabía cuál era el problema que existía entre Grupo Editores y la Gobernación del Quindío, manifestó tener conocimiento de que los libros no le habían sido pagados a esta firma.

La testigo reconoció su firma en la Remisión 0048 del Diario de Colombia (fl. 17, cdno. 1), en la cual consta la cantidad de libros remitidos por el Grupo Editores S.A., y recibidos por la Lotería del Quindío y aceptó que la cantidad allí indicada fue la efectivamente recibida; reiteró que el Gerente le había informado que esos libros se iban a guardar pero que serían devueltos al Grupo Editores (fl. 12, cdno. 2).

Álvaro Berrío Piedrahita, vecino de Armenia, de 49 años de edad, casado, de profesión administrador y educador, quien labora como independiente; declaró que cuando se desempeñaba como gerente de la Lotería del Quindío, esta entidad adquirió del Grupo Editores unos libros titulados “esplendor en imágenes, Quindío 30 años” y anexó los respectivos contratos de compraventa en 6 folios; manifestó que se adquirieron primero 220 libros por valor de $ 11’000.000, a un precio unitario de $ 50.000, en virtud del contrato firmado en noviembre de 1996 y que tuvieron problemas con la entrega porque la contratista se retardó y solo los entregó en el mes de abril del siguiente año; el 20 de noviembre de 1997 se suscribió otro contrato por la suma de $ 3’950.000, por 100 ejemplares y se pactó un precio unitario de $ 39.000, el contratista entregó los libros objeto del contrato y solicitó “(...) que se les dejara en depósito en las bodegas de la lotería los demás ejemplares que eran alrededor de mil y pico de ejemplares”.

“Preguntado: Hubo algún contrato por los mil y pico de (sic) ejemplares que ustedes recibieron en calidad de depósito o por qué los recibieron? Contesto: No hubo contrato alguno ya que la lotería en ningún momento ordenó la impresión de los mismos, los adquirió cuando estos ya se encontraban impresos y como parte de la publicidad los adquirió, si permitió cuando llegó la totalidad de unos libros que no sé quién los había ordenado, que quedaran en bodega y en forma reiterada se les solicitó al Grupo Editores el retiro de estos libros lo cual no hizo aduciendo que no tenía un sitio adecuado para guardarlos”.

Manifestó el testigo no tener conocimiento alguno sobre la supuesta orden que le hubiera dado la secretaria de cultura y turismo de la Gobernación al Grupo Editores S.A., para adelantar los trabajos editoriales y tipográficos para la elaboración de 2000 ejemplares del libro “Esplendor en imágenes” y que él simplemente hizo el pedido en noviembre de 1996, cuando se los ofreció el Grupo Editores S.A.; y que a pesar de haber comprado tan solo 220 libros mediante el primer contrato y 100 mediante el segundo, la referida empresa les mandó mil y pico, que la lotería no había ordenado ni comprado y luego se negó a retirarlos; dijo el testigo que él ni siquiera ordenó recibirlos; por otra parte, los adquirió porque eran un buen regalo que podía hacer la lotería a sus clientes y que estaban bien editados, pero que él no recibió sugerencia ni orden alguna de adquirirlos; en cuanto a los mil y pico libros que la loteria no había adquirido, sostuvo el testigo que inclusive antes de la entrega de la gerencia, fueron llevados en un vehículo de esta entidad a las instalaciones del Grupo Editores S.A., “(...) y ellos se negaron a recibirlos y aún están en la Lotería del Quindío”. (fls. 14 a 17, cdno. 2).

Alexandra Aristizábal Restrepo, natural y vecina de Armenia, de 33 años de edad, casada, de profesión publicista, manifestó que fue gerente de la empresa Grupo Editores cuando se elaboraron los libros para la Gobernación del Quindío y que tenía entendido que a la fecha los mismos no habían sido cancelados; preguntada sobre si sabía el nombre de la persona y el cargo desempeñado por quien le ordenó la elaboración de dichos libros, manifestó (fls. 7 a 9, cdno. 3):

“Los libros fueron ordenados directamente por la Gobernación del Quindío en contacto con la secretaria de artesanía y turismo, Teresita Restrepo de Sabogal y la señora gobernadora, Belén Sánchez Cáceres. Preguntado: ¿ Se firmó algún contrato o se dio alguna orden escrita en relación con la producción de dicha obra? Contesto: Como gerente del Grupo Editores le pedí a la gobernación una orden de producción o elaboración del libro para los 30 años del Quindío a la señora Teresa Restrepo de Sabogal para poder realizar el trabajo (...). Preguntado: ¿ En qué consistía esa orden de producción? Contesto: Era un oficio firmado por Teresa Restrepo de Sabogal, autorizando la producción. (...) Preguntado: ¿ Cuántos ejemplares comprendía la orden, cuál era el costo y cuándo se entregaron a la Gobernación del Quindío? Contesto: No recuerdo exactamente cuántos ejemplares porque ya hace dos años que me retiré del Grupo Editores, creo que la orden comprendía la producción de dos mil ejemplares, el valor total creo que era de cincuenta y cinco millones de pesos y se le facturaron a la Gobernación del Quindío, se entregaron parcialmente cuando el departamento del Quindío cumplió 30 años, cuando vino el presidente a una reunión efectuada en el Club América, se hizo el lanzamiento y se entregaron 50 ejemplares, posteriormente la Lotería del Quindío compró 10 millones de pesos, entregándole un número de ejemplares por este costo no recuerdo cuánto, aproximadamente a (sic) 364 a 400 libros, hasta el momento de mi retiro no se habían entregado más libros, hasta el momento de mi retiro no se habían entregado más libros, ni había ninguna negociación pendiente. (...) La negociación fue directamente con el departamento del Quindío y según negociación interna del departamento la Lotería del Quindío compró estos libros, pagando parte de la deuda. (…). Como gerente del Grupo Editores la realización de este proyecto no se hizo por una ordenanza, una orden de la Lotería del Quindío sino por la Gobernación del Quindío, para un proyecto como estos la claridad de la ordenanza o de la orden de producción es importante para llevarla a cabo, por lo tanto ya luego de realizado el libro la lotería compró unos ejemplares conociéndose que era un trabajo mandado a hacer por la gobernación. Exactamente como lo explico quien hizo la ordenanza o la orden era el departamento y la lotería compró unos ejemplares como aporte cultural que iban a dar ellos a la ciudadanía, la Lotería del Quindío pagó directamente y la negociación se hizo directamente con el Grupo Editores, conociendo que estaban en Grupo Editores. Preguntado: Finalmente de los dos mil ejemplares que usted dice ordenó la Gobernación del Quindío ¿ cuántos fueron a la Gobernación, cuántos a la Lotería del Quindío? Contesto: Entregados por mí como Gerente se entregaron 50 a la gobernación, que hasta cuando yo me retiré no se habían pagado; a la Lotería no recuerdo exactamente cuántos pero creo que eran de 364 a 400 que se pagaron cumplidamente, el resto de ejemplares quedaron en Grupo Editores una parte y otra parte quedaron en una empresa que nos hizo la producción del libro porque no se le había cancelado la deuda” (las negrillas son de la Sala).

La testigo reconoció las órdenes de producción que obran en el proceso en copia simple, como las enviadas por la entidad demandada a través de la secretaria de cultura, artesanía y turismo, quien con ocasión de los 30 años de vida del departamento del Quindio ordenó varios trabajos editoriales y tipográficos, entre ellos el correspondiente al libro, los cuales fueron efectivamente cancelados por la gobernación, a excepción de este último, a pesar de que la gobernadora de la época se había responsabilizado verbalmente del pago de los libros.

4.3. Dictamen pericial.

Fue ordenado para avaluar 1320 ejemplares del libro “Esplendor en imágenes, Quindío 30 años”, lo cual arrojó un valor de $ 50.000, por cada ejemplar (fl. 26, cdno. 2).

4.4. Análisis de la Sala.

El estudio en conjunto del escaso material probatorio susceptible de valoración allegado al proceso, conduce a la Sala a concluir que, en el presente caso, no se probaron en debida forma los hechos aducidos en la demanda como soporte de las pretensiones.

En efecto, se observa en primer lugar que los supuestos documentos públicos a través de los cuales la entidad demandada ordenó la elaboración de los 2000 ejemplares del libro cuyo pago se reclama en el sub lite, fueron presentados en copia simple.

Se afirma lo anterior, por cuanto se trata, aparentemente, de la copia de unos oficios supuestamente suscritos por la secretaria de cultura, artesanías y turismo del departamento del Quindío, es decir copias de documentos públicos respecto de los cuales el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 252, que “El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad”, pero obviamente, bajo el entendido de que se trate de un documento público original, por cuanto en relación con las copias, el mismo código dispone en su artículo 254 los eventos en los cuales las copias tendrán el mismo valor que el original, lo cual significa, contrario sensu, que si no reúnen alguna de las condiciones allí enlistadas, carecerán por completo de tal valor probatorio:

1) Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2) Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3)  Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

En el sub lite, el demandante aportó copias en las cuales obra un sello de la Notaría Primera del Círculo del Armenia, Quindío, con la siguiente leyenda (fls. 13 a 15, cdno. 1):

“el notario primero del círculo de Armenia, Quindío da fe que esta reproducción fotostática corresponde con otra similar que tuvo a la vista”.

Quiere decir lo anterior que se trata de la copia simple de otra copia simple, que por lo tanto, carece de todo valor probatorio, como lo dijo la Sala en oportunidad pasada: “Las referidas normas del Código de Procedimiento Civil, resultan aplicables a los procesos que cursan ante esta jurisdicción, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo, y de ellas se desprende que las copias simples o las “fotocopias tomadas de fotocopia” aportadas al proceso carecen de mérito probatorio”(12), lo cual obedece al hecho de que si no se tiene certeza sobre su procedencia, como sucede con el documento original, tampoco opera la presunción de autenticidad que, de conformidad con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, recae sobre los documentos públicos.

Observa también la Sala que a pesar de que solo aportó copias simples de los supuestos documentos públicos con una anotación notarial que no implica autenticación de las mismas, por cuanto el notario no las comparó con su original o con otra copia autenticada, la parte actora no solicitó en el capítulo de pruebas que se oficiara a la respectiva entidad oficial para que remitiera una copia autenticada de los mencionados documentos.

Por otra parte, si bien en el proceso declaró la señora Alexandra Aristizábal Restrepo que ella era la gerente de la sociedad demandante y que recibió las órdenes de producción del libro en cuestión, se advierte que la prueba de tal calidad no es libre, en la medida en que la ley exige una determinada forma para ello, como se explica a continuación:

En primer lugar, debe recordarse que las sociedades comerciales están sujetas a las normas del Código de Comercio, cuyo título III reguló lo concerniente al registro mercantil, el cual tiene por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad (art. 26); dicho registro mercantil corresponde a una función pública que le fue atribuida a las cámaras de comercio por el legislador (art. 27) y en él debe inscribirse, entre otras actuaciones, la designación de los representantes legales de las sociedades y su remoción (art. 28, num. 9º), disponiendo así mismo el estatuto comercial, que “(...) los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción” (art. 29, num. 4º) y que “Toda inscripción se probará con certificado expedido por la respectiva cámara de comercio o mediante inspección judicial practicada en el registro mercantil” (art. 30); de otro lado, el estatuto de los comerciantes dispone que “La designación o revocación de los administradores o de los revisores fiscales previstas en la ley o en el contrato social no se considerará como reforma, sino como desarrollo o ejecución del contrato…”, pero estará sujeta a registro en la cámara de comercio, mediante las copias del acta o acuerdo en que conste la designación o la revocación (art. 163); no obstante, cuando la delegación de la administración o representación legal no conste en los estatutos, debe otorgarse con las formalidades propias de las reformas estatutarias y son inoponibles a terceros la revocación, el cambio de delegado y las limitaciones a sus facultades, mientras no se llenen dichas formalidades (art. 313); por otra parte, cuando sobrevenga la disolución de la sociedad, mientras no se haga y se registre el nombramiento de liquidadores, el Código de Comercio establece que actuarán como tales las personas que figuren inscritas en el registro mercantil del domicilio social como representantes de la sociedad (art. 227); a su vez, el artículo 441 ibidem, dispone que para inscribir la designación de representante legal en el registro mercantil, basta la copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la asamblea, en su caso, una vez aprobada y firmada por el presidente y el secretario o, en su defecto, por el revisor fiscal; y el artículo 442 reitera la regla general contenida en el artículo 164, relativa a que las personas cuyos nombres figuren inscritos en el registro mercantil como gerente principal y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento.

Las anteriores exigencias, relativas a la inscripción de comerciantes y de ciertos actos, documentos y circunstancias que les atañen, encuentran su razón de ser en la necesidad de otorgar publicidad a los mismos y de este modo brindar seguridad jurídica a los terceros que pudieren llegar a relacionarse con ellos, quienes tienen acceso a dicha información y pueden conocer distintos aspectos de interés en la vida mercantil, como son, por ejemplo, los relativos a la existencia y representación de las personas jurídicas dedicadas a la actividad comercial y que, por lo tanto, están sujetas a las disposiciones que regulan el registro mercantil; en palabras de la doctrina(13):

“En principio, los hechos y los actos jurídicos solo afectan a las personas que intervienen en su realización o celebración. Sus consecuencias solamente tienen efectos interpartes. Sin embargo, hay hechos y actos jurídicos cuya ocurrencia o realización no es indiferente a los terceros, quienes, por virtud de la interrelación que supone la vida en sociedad, deben conocerla para seguridad y claridad en sus negocios. En el mundo del comercio, que se mueve en torno al crédito, es particularmente importante conocer la existencia y circunstancias en que se desarrolla la actividad de las personas jurídicas, la calidad de los mandatarios y la extensión de sus facultades, la calidad del titular de ciertos bienes, en fin, la condición de libres o los gravámenes y las limitaciones que afectan los derechos. La inseguridad jurídica y económica sería el común denominador de las relaciones privadas si los contratantes pudieran ser sorprendidos por hechos o circunstancias que hubieran estado ocultos al momento de contratar, tales como la inexistencia de facultades de presuntos representantes, la incapacidad sobreviniente de las personas, la existencia de mejores derechos sobre bienes objeto de pignoración, la existencia o reforma de una sociedad, etc.

Con el fin de dar respuesta adecuada a estas necesidades, y para asegurar el orden y la confianza que deben presidir las relaciones jurídicas se han ideado sistemas de publicidad e información en beneficio de terceros”.

De acuerdo con lo anterior, salvo normas especiales que dispongan otra cosa(14), la representación legal de una sociedad comercial solo puede probarse a través de la respectiva certificación expedida por la cámara de comercio en la que aquella hubiere efectuado su inscripción en el registro mercantil, pues una de las funciones atribuidas por el artículo 86 del Código de Comercio a las cámaras de comercio es, precisamente, la de “Llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos (...)” (num. 3º).

Por otra parte, se observa que el libro segundo, título I, capítulo II del Código de Comercio, regula el tema de las sociedades comerciales y allí, el artículo 117, relativo a la prueba de la existencia y de la representación, establece de manera expresa:

“La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación de la cámara de comercio del domicilio principal, en la que constará el número, fecha y notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, si las hubiere; el certificado expresará, además, la fecha y el número de la providencia por la cual se le concedió permiso de funcionamiento y, en todo caso, la constancia de que la sociedad no se halla disuelta.

Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso” (las negrillas son de la Sala).

En relación con las consecuencias de esta disposición, se observa que, según lo dispuesto por el artículo 196 ibidem, las limitaciones o restricciones de las facultades de los representantes legales de las sociedades que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil,  no serán oponibles a terceros.

Específicamente respecto de las sociedades anónimas, especie a la cual pertenece la sociedad demandante en el sub lite, el artículo 441 del Código de Comercio, establece la obligación de inscribir su designación en el registro mercantil:

“ART. 441.—En el registro mercantil se inscribirá la designación de representantes legales mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la asamblea, en su caso, una vez aprobada y firmada por el presidente y el secretario, o en su defecto, por el revisor fiscal”.

Y a su vez, el artículo 442 establece que es la inscripción en el registro mercantil, la que vale frente a terceros, al disponer como efectos de la inscripción:

“ART. 442.—Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento”.

De acuerdo con el análisis de la normatividad enunciada, no queda duda alguna de que, por disposición del legislador, la representación legal de las sociedades comerciales en general y de las anónimas en particular, debe constar en el registro mercantil en el que se hallen inscritas, lo cual significa que recae sobre las cámaras de comercio el deber de certificar sobre la misma, constituyendo dicha certificación la única prueba idónea de la existencia y representación de estas sociedades, sin que la misma pueda ser subsanada por algún otro medio probatorio, por cuanto sin lugar a dudas y como quedó visto, en esta materia no existe libertad probatoria.

Quiere decir lo anterior que, la representación legal de una sociedad en cualquier época de su existencia, no puede ser objeto de prueba testimonial como se pretendió en el sub lite, ni puede admitirse como debidamente acreditada tal condición, cuando no se ha aportado la prueba exigida por la ley para ello, esto es, la certificación de la respectiva cámara de comercio.

Volviendo a los hechos que fueron acreditados en el plenario, se observa que se probó, tanto con prueba documental como con prueba testimonial, que la sociedad demandante celebró contratos de compraventa con la Lotería del Quindío, a través de los cuales esta entidad descentralizada del Departamento adquirió varios ejemplares del libro “Esplendor en imágenes, Quindío 30 años”, pero así mismo está acreditado que los mismos fueron debidamente pagados.

Ahora bien, existen declaraciones contradictorias en relación con el fin que tuvieron más de 1000 ejemplares del referido libro, pues mientras una ex empleada de la Lotería del Quindío manifestó que quedaron en las instalaciones de esta entidad en calidad de depósito porque Grupo Editores S.A., no los quiso retirar ni recibir, la señora Aristizábal Restrepo manifestó que los mismos “(...) quedaron en Grupo Editores una parte y otra parte quedaron en una empresa que nos hizo la producción del libro porque no se le había cancelado la deuda”.

De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que no se acreditó en debida forma el supuesto enriquecimiento que se predica respecto del patrimonio del departamento del Quindío con el correlativo empobrecimiento del patrimonio de la sociedad demandante, como tampoco se probó que la entidad demandada hubiera incurrido en falla del servicio alguna de la que se hubiere derivado algún perjuicio que le fuera imputable, razón por la cual, la sentencia de primera instancia será confirmada.

V. Condena en costas

El tribunal a quo profirió condena en costas en contra de la parte actora; no obstante, la Sala considera que en el presente caso y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, la conducta de la parte actora no fue temeraria ni obró de mala fe, razón por la cual no amerita la imposición de condena en costas y, por lo tanto, así se decidirá en la parte resolutiva del fallo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Modifícase la Sentencia de primera instancia, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 17 de febrero de 1999, la cual quedará así:

1. NIEGANSE las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 22 de julio de 2009. Expediente 35.026. M.P. Enrique Gil Botero.

(2) Ibidem.

(3) Sentencia del 22 de julio de 2009 ya citada.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Sentencia del 29 de enero de 2009, Expediente 15.662, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(5) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando; Tratado de derecho administrativo. T. II. Acto administrativo. Universidad Externado de Colombia, 4ª. ed., 2003; pág. 377.

(6) Sayagues Laso, Enrique; Tratado de derecho administrativo. T. I. Fundación de Cultura Universitaria, 8ª ed., 2002; págs. 297 y 298.

(7) Esta norma fue derogada por el artículo 698 del Decreto-Ley 1400 de 1970, contentivo del Código de Procedimiento Civil.

(8) Devis Echandía, Hernando; Teoría general de la prueba judicial. Tomo II. Víctor P. de Zavalía, Editor. Buenos Aires, Argentina; 1970, pág. 544.

(9) Al respecto, se pueden consultar, por ejemplo, las siguientes Sentencias: Sección Tercera, Sentencia del 20 de septiembre de 2007, Expediente 29285-25934, M.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 25 de enero de 2007, Expediente 32.217, M.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 30 de julio de 2008, Expediente 23003. Sección Cuarta, Sentencia del 21 de enero de 1994, Expediente 5036, M.P. Consuelo Sarria Olcos; Sentencia del 24 de marzo de 2000, radicado 52001- 23 - 31 - 000 - 1998 - 0238 - 01- 9740, M.P. Daniel Manrique Guzmán;

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta; Sentencia del 16 de febrero de 1996. Expediente 7283. M.P. Julio Enrique Correa Restrepo.

(11) Ley 80 de 1993, artículo 12: “Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”.

(12) Sentencia del 6 de marzo de 2008. Expediente 26.227. Actor: Contraloría de Bogotá.

(13) Madriñan de la Torre, Ramón E., Principios de derecho comercial. Editorial Temis, 2ª ed., 1983. pág. 132.

(14) A título de ejemplo, se observa que la existencia y representación de las sociedades sometidas a la inspección y control permanente de la Superintendencia Financiera, deberá ser certificada por esta entidad, según lo establecido por el artículo 325 del estatuto orgánico del sistema financiero, contenido en el Decreto-Ley 663 de 1993, sin que ello implique que no sean también sociedades de naturaleza comercial, que por lo mismo deben cumplir con los requisitos establecidos por el Código de Comercio respecto del registro mercantil; así se estableció de tiempo atrás, cuando las superintendencias Bancaria y de Industria y Comercio, conjuntamente con la Comisión Nacional de Valores, expidieron la Circular Externa 01 del 3 de noviembre de 1983, en la cual se refirieron específicamente a las obligaciones de los vigilados por estas entidades frente al registro mercantil y la Superintendencia Bancaria, documento en el cual, de manera expresa, manifestaron tales autoridades, entre otras cosas, que:

“(...) la existencia y representación legal de las empresas vigiladas que se mencionan a continuación, como también la inscripción de los restantes actos sujetos a la formalidad registral, se probará con certificado de la Cámara de Comercio correspondiente (...).

Así mismo, compete exclusivamente a las cámaras de comercio certificar sobre los revisores fiscales y miembros de juntas directivas de las referidas sociedades, como también de los demás actos, contratos y documentos sometidos a la formalidad del registro mercantil.

Cuando se trate de actos atinentes a la existencia y/o la representación legal de las entidades vigiladas de que trata esta circular, exceptuadas las señaladas en los literales a y b del presente numeral, las cámaras certificarán el cumplimiento del registro de los documentos relacionados con tales cuestiones, solamente para acreditar su inscripción (C. Co., art. 30), más se abstendrán de otorgar medio de prueba sobre existencia y representación (C. Co., art. 117), que se repite, solo se probará con certificado de la Superintendencia Bancaria o la Comisión Nacional de Valores” (las negrillas son de la Sala).