Sentencia 1998-00168 de diciembre 6 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SUBSECCIÓN “B”

SECCIÓN TERCERA

Proceso: 18001-23-31-000-1998-00168-01 (28871)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Naturaleza: acción de reparación directa

Actores: Alicia Herrera Calderón y otros

Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTO: «Consideraciones

La Sala es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia de primera instancia, dado que la cuantía de las pretensiones alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988(1), para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación.

1. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas aportadas al plenario, se tienen probados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia(2):

— El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - regional Suroriente – Florencia - Caquetá concluyó, en el protocolo de necropsia 068, que la causa de la muerte del señor Horacio Andrade Quintero fue “shock neurogénico, debido a laceración de lóbulos cerebrales, secundario a herida de proyectil de arma de fuego” (fls. 13-15, cdno. 2).

— En el registro de defunción, indicativo serial 2218456, aparece que el señor Horacio Andrade Quintero falleció el 16 de abril de 1998, por causa violenta (fl. 18, cdno. ppal.).

— El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - regional Suroriente – Florencia - Caquetá detectó en el segundo reconocimiento médico legal practicado al señor Hernán Tique Vargas “cicatriz antigua de 0.5 x 0.5 centímetros en tercio superior cara anterolateral externa de brazo izquierdo, se palpa tumoración de 2 x 2 en región infraescapular izquierda no dolorosa, no signos de infección. Incapacidad médico legal definitiva: veinte (20) días. Secuelas: ninguna” (fl. 10 cdno. 5).

— La unidad cuarta especializada - grupo 1 de la Fiscalía General de la Nación, mediante providencia de 24 de abril de 1998, (i) profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de los señores José Fredy Bustos Castro y César Augusto Carvajal Rubio, como coautores de los punibles de homicidio agravado, tentativa de homicidio, porte ilegal de armas y hurto calificado y agravado y (ii) ordenó al Ejército Nacional la suspensión del primero de los nombrados, en razón a que se encontró que estaba prestando el servicio militar en el Batallón de Infantería 35 - Héroes del Güepi. La anterior determinación, porque las pruebas recaudadas, hasta ese entonces, permitían endilgarles a los señores Bustos Castro y Carvajal Rubio la muerte del señor Horacio Andrade Quintero, las lesiones del señor Hernán Tique Vargas y el hurto de que fueron objeto en el estadero El Bosque, ilícitos en los que no medio la condición de servidor público que ostentaba uno de los agresores y fueron cometidos con un arma que no tenía salvoconducto para su porte y tenencia.

Dio (sic) origen a la presente investigación los hechos ocurridos el día dieciséis de los corrientes —1998— en horas de la madrugada, dentro del establecimiento público denominado El Bosque, ubicado sobre la carretera que conduce al aeropuerto de esta ciudad, en los cuales resultó muerto con arma de fuego el ciudadano Horacio Andrade Quintero y resultara lesionado el dueño del establecimiento, señor Hernán Tique Vargas, a quienes les sustrajeron dinero en efectivo, joyas y algunos otros elementos.

(...) Declaración juramentada rendida por el señor Mauricio Motta Ramos quien en forma enfática señala que el día 16 de los corrientes, en horas de la madrugada, llegó a su casa el soldado Carvajal y otro muchacho en estado de embriaguez y conversaban que venían del bosquecito y que allá habían matado a una persona y que habían dejado otra herida, ellos llevaban botellas de aguardiente, ron y brandy, lo único que les vi fue las botellas de bebida y el revólver. Carvajal decía que venía de ese estadero y que había matado a una persona y había herido a otra y que no había podido robar nada, que había esculcado y que no había encontrado nada. A Carvajal lo distinguía porque iba y se quedaba a veces en la casa, él decía que era soldado, no le había mirado arma de fuego antes, se la vine a mirar esa noche de los hechos del bosquecito.

(...) Declaración rendida por el señor Hernán Tique Vargas (...) refiere enfáticamente que este individuo —José Fredy Busto Castro— entró a su negocio en compañía de otro individuo, que pidieron unas cervezas y de, un momento a otro, se dirigió al baño y lo vio colocándole las balas al revolver.

(...) El sindicado José Fredy Bustos Castro portó y disparó un arma de fuego “revolver marca Smith Wesson calibre 38 largo” sin poseer salvoconducto, arma esta de propiedad de su compañero de andanzas César Augusto Carvajal Rubio, quien manifestó ser su propietario y que de esta no posee salvoconducto o permiso especial para su porte o tenencia, ya que dijo haberla adquirido ilícitamente en un enfrentamiento con la guerrilla cuando era soldado.

Respecto a la responsabilidad de los sindicados José Fredy Bustos Castro y César Augusto Carvajal Rubio frente a los hechos investigados, considera la Fiscalía que existen pruebas suficientes para endilgarles plenamente los punibles antes citados; en primer lugar, los señores Hernán Tique Vargas (lesionado) y Carlos Andrés Camacho Ortiz, testigos presenciales, fueron enfáticos en señalar a estos dos sujetos como los autores de los hechos de sangre, en los que perdiera la vida el ciudadano Horacio Andrade Quintero y resultara lesionado Tique Vargas, describiendo detalladamente sus comportamientos en la escena del crimen.

El señor Tique Vargas señala, enfáticamente, que el sujeto que reconociera en fila de personas, es decir José Fredy Bustos Castro, fue quien ultimó al ciudadano Horacio Andrade Quintero, encontrándose este sentado en compañía de una dama, que incluso no mediaron palabra alguna, simplemente se le acercó y le coloco el revolver en la cabeza, disparándole inmediatamente; que luego procedió a disparar contra su integridad él una distancia de escasos dos metros, donde fue herido, reaccionado de inmediato, dirigiéndose a la cabina de la músico, donde se ocultó debajo de una silla, lugar este donde el agresor volvió a dispararle, sin ocasionarle herida alguna.

El testigo Carlos Andrés Camacho Ortiz señala que este mismo sujeto disparó contra su integridad, pero que afortunadamente salió ileso, ya que corrió en zic zac (sic), retirándose de inmediato del lugar de los hechos, procediendo a llamar por teléfono él la Policía.

El testigo Tique Vargas afirmó ole la misma manera que el compañero dé José Fredy Bustos Castro, es decir, César Augusto Carvajal Rubio, fue la persona que se encargó del hurto, sin que existiera por parte do Bustos Castro, medio de coacción alguno que lo hubiera colocado como provocador del hurto.

Con las anteriores versiones, se deduce claramente que el señor Horacio Andrade Quintero se encontraba en estado de indefensión, al momento de recibir el impacto que le cegó su existencia.

(...) En el presente caso, nos movemos dentro de la autoría material, que por provenir de dos sujetos activos con el mismo propósito y el mismo grado de participación, los podemos señalar como coautores de los punibles investigados.

(...) Comoquiera que el sindicado José Fredy Bustos Castro se encuentra prestando servicio militar en el Batallón 35 - Héroes del Güepi, solicítese su suspensión definitiva ante el Comando de Reclutamiento de Bogotá. Una vez llegue la suspensión, trasládese al sindicado a la cárcel judicial de la ciudad de Florencia (fls. 54-62, cdno. 2).

— A través del proveído de 25 de noviembre de 1998, la unidad cuarta especializada - grupo 1 aludida, profirió resolución de acusación en contra de los señores José Fredy Bustos Castro y César Augusto Carvajal Rubio, por los punibles que se referenciaron en el punto anterior.

(...) Declaración rendida por la señora Gloria Aldana Quintero, persona que acompañaba al hoy occiso Horacio Andrade el día de los hechos, corrobora lo expuesto por los testigos antes mencionados y además señala que uno de los atracadores le exigió de manera agresiva que le hiciera entrega de sus joyas, habiéndoles entregado tres anillos y un reloj marca Orient, “ese tipo le sacó le plata a Horacio que tenía en el bolsillo de la camisa, luego me preguntó que dónde estaban las llaves de la moto, le dije que debían estar en la mesa.

(...) considera el despacho que existen pruebas suficientes para endilgarles a los antes nombrados los punibles de homicidio agravado, tentativa de homicidio, porte ilegal de armas y hurto calificado y agravado, en calidad de coautores, veamos por qué:

(...) Los testigos refieren que el compañero de José Fredy Bustos Castro, es decir, César Augusto Carvajal Rubio, fue el sujeto que se encargó de requisar el inmueble y posteriormente hurtar los elementos y el dinero ya relacionado, aprovechando que su compañero intimidaba con el revólver, evitando cualquier tipo de reacción y que, el primero de ellos, en ningún momento lo obligó a cometer el hurto, como lo quisieron demostrar los imputados en sus injuradas, tratando de evadir cierto grado de responsabilidad en el iter criminoso.

(...) Con relación al homicidio perpetrado en la humanidad de Horacio Andrade Quintero, los testigos fueron enfáticos en señalar que este se encontraba sentado en compañía de Gloria Aldana, cuando el sujeto José Fredy Bustos Castro le disparó por detrás, es decir, que se encontraba en completo estado de indefensión, ya que no tuvo oportunidad de repeler la agresión.

(...) En cuanto al punible de tentativa de homicidio, del cual fuera víctima Hernán Tique Vargas, vemos que José Fredy Bustos Castro inició la acción de matar desde el momento en el que le dispara en repetidas ocasiones, causándole afortunadamente una sola herida, pues no se produce el resultado deseado por circunstancias ajenas a su voluntad, ya que la víctima reaccionó de inmediato, escondiéndose debajo de una mesa en la cabina de música y, a su vez, cerrando la puerta, evitando el ingreso del agresor, quien sin embargo le disparó (fls. 64-72, cdno. 2).

— El jefe central de inteligencia de la Décimo Segunda Brigada del Ejército Nacional con relación a la vinculación de los sindicados José Fredy Bustos Castro y César Augusto Carvajal Rubio, certificó:

SL. José Fredy Bustos Castro, orgánico del Batallón Héroes del Güepi, con sede en Larandia-Caquetá.

SL. César Augusto Carvajal Rubio, orgánico del Batallón de Contraguerrillas Nº 12, con sede en Larandia-Caquetá (fl. 10, cdno. 2).

— El Comandante del Batallón de Infantería Nº 35-Héroes del Güepi certificó que (i) el soldado Bustos Castro José Fredy, para el 16 de abril de 1998, “se encontraba evadido de la unidad, es decir, sin autorización de superior alguno y fuera de la jurisdicción del batallón. Asimismo, doy fe que en esta unidad no se adelantó investigación alguna contra el SL. Bustos Castro, por los hechos de la demanda” y (ii) el soldado Carvajal Rubio César Augusto “era orgánico del Batallón de Contraguerrillas Nº 12 - Chairá, de quien se adjunta copia al carbón del oficio de marzo 21 de este año —2000—, emanado del comando de esa unidad, en donde informa que el citado uniformado fue dado de baja con novedad fiscal enero 15 de 1998, por inasistencia al servicio, según orden administrativa de personal (OAP) 1009/98” (fl. 19-20, cdno. 2).

— El comandante y JEM BR 12 del Ejército Nacional precisó que “para la época en que ocurrieron los hechos de la demanda, el señor César Augusto Carvajal Rubio no era orgánico de la unidad; en vista que se encontraba retirado del servicio activo, con novedad fiscal 15 de enero de 1998, mediante orden administrativa de personal 1009/98” (fl. 52, cdno. 2).

— El Comandante del Batallón de Infantería Nº 35 - Héroes del Güepi certificó que “el soldado regular José Fredy Bustos Castro, perteneciente al 5-C-97, fue dado de baja por sentencia de la justicia ordinaria” (fl. 6, cdno. 3).

— Los demandantes demostraron el vínculo de consanguinidad que los unía a las víctimas, así:

La señora Alicia Herrera Calderón, los menores Harol Jesneyder y Heiner Andrés Andrade Herrera y los señores Efraín Andrade Bernal y Hercilia Quintero de Andrade, Hermes, Jorge, Jairo, Myriam, Alirio y Jesús Henry Andrade Quintero, según consta en los registros civiles de matrimonio y nacimiento oportunamente allegados (fls. 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, cdno. ppal.; 2, 3, 4, cdno. 6), demostraron ser la esposa, hijos, padres y hermanos del señor Horacio Quintero Andrade (q.e.p.d.).

La señora María Enelia Tique de Alarcón, según consta en el registro civil de nacimiento de ella y del señor Hernán Tique Vargas (fls. 10, cdno. 3; 3, cdno. 5), demostró ser hermana del antes nombrado.

3. Problema jurídico.

Procede la Sala a establecer si en el presente caso se estructura la responsabilidad administrativa de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por la muerte y las lesiones de los señores Horacio Quintero Andrade y Hernán Tique Vargas, respectivamente. Detrimentos generados, presuntamente, por el soldado regular José Fredy Bustos Castro, el 16 de abril de 1998, en el marco de actos delincuenciales cometidos por este y el exuniformado César Augusto Carvajal Rubio.

4. Análisis de la Sala.

De conformidad con los hechos probados, la Sala tiene por demostrado el daño invocado por los actores. Es decir, está debidamente acreditada la muerte del señor Horacio Andrade Quintero y las lesiones del señor Hernán Tique Vargas, ocurridas el 16 de abril de 1998, dentro del marco de un hurto del que fueron objeto, en el estadero “El Bosque”, el cual queda ubicado en la vía que conduce al aeropuerto de Florencia-Caquetá.

Se conoce también que los demandantes Alicia Herrera Calderón, Harol Jesneyder y Heiner Andrés Andrade Herrera, Efraín Andrade Bernal, Hercilia Quintero de Andrade, Hermes, Jorge, Jairo, Myriam, Alirio y Jesús Henry Andrade Quintero y María Enelia Tique de Alarcón resultaron afectados, pues las reglas de la experiencia permiten inferir el sentimiento de pena que produce la muerte de un cónyuge, padre, hijo y hermano y las lesiones de un fraterno.

En el sub lite, las pruebas recaudadas por la unidad cuarta especializada - grupo 1 de la Fiscalía General de la Nación, en torno a la muerte del señor Horacio Quintero Andrade, las lesiones del señor Hernán Tique Vargas y el hurto de que fueron objeto, permitieron endilgarle esos ilícitos al soldado regular José Fredy Bustos Castro y al exuniformado César Augusto Carvajal Rubio, quienes se valieron de un arma que no tenía salvoconducto para cometer sus fines delincuenciales. Al punto que, dicha dependencia, (i) profirió medida de aseguramiento de detención preventiva y resolución de acusación por los punibles de homicidio agravado, tentativa de homicidio, porte ilegal de armas y hurto calificado y agravado en contra de los agresores referenciados y (ii) ordenó al Ejército Nacional la suspensión inmediata del soldado regular que estaba activo.

El Ejército Nacional dio a conocer que, para la época en que ocurrieron los hechos, (i) el señor José Fredy Bustos Castro era soldado regular del Batallón de Infantería Nº 35 - Héroes del Güepi y se encontraba evadido de la Unidad, hasta que fue dado de baja por' una decisión de la justicia ordinaria y (ii) el señor César Augusto Carvajal Rubio ya no era orgánico del Batallón de Contraguerrillas Nº 12 - Chairá, pues fue retirado del servicio activo, con novedad fiscal de 15 de enero de 1998 y novedad administrativa de personal 1009/98.

Los demandantes señalan que como uno de los coautores de la muerte y las lesiones de los señores Horacio Quintero Andrade y Hernán Tique Vargas, respectivamente, fue un soldado regular activo, la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional debe responder por sus actuaciones y por los daños que irrogó.

Considera la Sala que lo fundamental para el caso concreto no es establecer la existencia de una relación legal reglamentaria con la demandada, sino verificar que la actuación dañina del uniformado estuviera relacionada con el servicio. En el sub examine si bien es cierto que, para la época en que ocurrieron los hechos, el señor José Fredy Bustos Castro era soldado regular del Batallón de Infantería Nº 35 - Héroes del Güepi, también lo es que estaba evadido de esa unidad, lo que hace que sus actuaciones no estuvieran relacionadas con el servicio, ni pudieran ser catalogadas como por causa o con ocasión del mismo.

La actividad desplegada, por el entonces, soldado regular Bustos Castro encuadra dentro de la categoría de actos personales del agente, los cuales no tienen la capacidad de vincular a la administración, en la medida en que los ilícitos que se le endilgan no tiene relación con el servicio y, por lo mismo, no pueden ser atribuidos al Estado para efectos indemnizatorios.

Para la Sala, solo cuando las actuaciones del funcionario tienen relación con el servicio público o se sirven de la condición de autoridad pública, de la invocación de tal calidad y de la utilización de bienes y recursos oficiales, son imputables al Estado. La responsabilidad de la administración no deviene, únicamente, del hecho de que el autor del daño esté vinculado a una entidad pública.

Es cierto que en tanto el agente se valga de su condición de autoridad pública y utilice los bienes de dotación oficial para cometer el hecho, su actuación tiene vínculo con el servicio y en esa medida le es imputable al Estado. Pero, se reitera, la responsabilidad de la administración no deviene del hecho de que el autor esté vinculado a una entidad pública. Si el funcionario incurre en una conducta delictiva ajena a la prestación del servicio, debe acreditarse que la entidad incurrió en una falla para imputarle el hecho, pues esta falla no se presume.

En este orden de ideas se concluye que el hecho no tuvo ningún vínculo con el servicio pues no advino en horas, ni en el lugar, ni con instrumentos del mismo, ni el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio, ni bajo su impulsión, ni frente a la víctima de acuerdo con lo que aparece probado en el proceso el señor Jorge Alberto Cubillos actuó prevalido de su condición de agente. Se trata de una típica falta personal del funcionario que causó un daño en el ámbito de su vida privada. Por lo tanto, no obstante la existencia del daño, no es posible atribuir responsabilidad a la administración(3).

En el presente caso, los actores atribuyen responsabilidad patrimonial al Ejército Nacional por la muerte y las lesiones de los señores Horacio Quintero Andrade y Hernán Tique Vargas, porque fueron ocasionadas por un soldado regular.

Del acervo probatorio se establece que la actuación del soldado regular José Fredy Bustos Castro (i) no tuvo relación con el servicio, ya que este se encontraba evadido y (ii) no se sirvió de la condición de autoridad pública, de la invocación de tal calidad o de la utilización de elementos, vehículos, uniformes o armas de uso privativo del Ejército Nacional, ya que las decisiones que se conocen de la investigación penal permiten inferir que el antes nombrado ingresó al estadero “El Bosque” corno un cliente más y se valió de un revolver que no tenía salvoconducto para cometer los delitos por los cuales fue procesado, junto con el exuniformado César Augusto Carvajal Rubio, circunstancias que hacen que las infracciones que cometió no sean imputables al Estado. En este punto, no sobra evidenciar que los delitos que se le endilgaron al aludido uniformado, por estar totalmente desligados del servicio, no fueron investigados por la justicia penal militar.

Así las cosas, no cabe duda de que los detrimentos por los cuales se demanda se produjeron corno consecuencia del actuar personal del entonces uniformado, situación que impide deducir responsabilidad patrimonial alguna a cargo de la entidad demandada, por cuanto se trata de un evento extraño a ella, imprevisible, que escapa de su control e impide la existencia del nexo causal entre el daño y el servicio.

No sobra reiterar que, el hecho de que uno de los ofensores hubiese sido miembro del Ejército Nacional no resulta suficiente para deducir, a partir de su vinculación, la responsabilidad de esa demandada, pues la existencia de una relación legal y reglamentaria con la administración no obvia, excusa o mengua lo que ocurre en la vida privada de las personas. Sobre el particular ha dicho la Sala(4):

No puede olvidarse que los agentes estatales —servidores públicos en general— son personas investidas de esta calidad pero que conservan la responsabilidad de su desempeño en su propio ámbito individual, dentro del cual actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, sin relación alguna con su calidad de funcionarios(5); en estos casos, resulta inadmisible que, por el simple hecho de ser empleados suyos, tenga el Estado el deber de asumir la responsabilidad por las actuaciones de aquellos, sin discriminar las circunstancias en las cuales se produjeron y dejando de lado el hecho de que se trata de personas racionales, con libre albedrío y discernimiento, que no se limitan a ejecutar un servicio público, sino que cuentan con otras dimensiones en su vida y en ella cumplen actos que producen consecuencias para el mundo del derecho.

Por ello, de tiempo atrás ha dicho reiteradamente la Sala(6) que las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas, cuando las mismas tienen algún nexo con el servicio público, puesto que la simple investidura de servidor estatal de quien produce el hecho dañoso resulta insuficiente para vincular la responsabilidad del Estado.

Así, la corporación sostuvo sobre este punto:

“... en las anteriores condiciones encuentra la Sala un caso de típica culpa personal del agente sin nexo con el servicio, que impide configurar la responsabilidad del Estado ante la carencia de nexo. Viene a propósito lo expresado por fa Sala en un caso similar, no idéntico, en sentencia de 6 de octubre de 1994:

“Se trata pues, de un típico caso de culpa personal completamente desligada del servicio, sin capacidad, por consiguiente, para comprometer la responsabilidad patrimonial de la demandada: la calidad de funcionario público que ostente el agente dañoso, por sí sola, es insuficiente como título de imputación del daño a las entidades estatales; es menester, además, que su conducta sea constitutiva de falla del servicio o que, constituyendo culpa personal, guarde nexos con el servicio que impliquen la responsabilidad inicial del patrimonio público. Esta tesis, desarrollada y sostenida durante mucho tiempo por la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene hoy consagración en el artículo 90 de la Constitución Política”(7).

En relación con este tema, la doctrina ha señalado que las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio públicos. Por tanto, la administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público(8). En definitiva, una declaratoria de responsabilidad del Estado, no es posible “en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”(9).

En consecuencia, cuando se imputa responsabilidad patrimonial a una entidad estatal por las actuaciones de una persona natural él su servicio, como en este caso, no basta con acreditar dicha pertenencia o vinculación laboral, sino que resulta indispensable probar además que el servicio realmente tuvo injerencia en la producción del daría y que no se trató de un hecho personal del agente.

Finalmente, es necesario puntualizar que (i) el Estado no es garante de comportamiento personal de los conscriptos: (ii) la evasión del servicio que se produjo en este caso, si bien evidencia una falta de control en el Batallón de Infantería Nº 35 - Héroes del Güepi, también lo es que esa falencia no tiene una incidencia directa en la actuación desplegada por el soldado regular José Fredy Bustos Castro y (iii) en el plenario no se conoce que este uniformado hubiera exteriorizado conductas que exigieran un control especial por parte de sus superiores. Sobre el particular la Sala ha señalado:

El problema fundamental que debe resolverse ahora es si entre el resultado —la muerte del señor Arcila Cortés— y la falta de control sobre el ingreso y salida de la guarnición militar existe un vínculo que permita imputarle al Estado ese hecho.

Puede afirmarse que un comportamiento constitutivo de una falla del servicio se realizó en un resultado, si al suprimir dicha conducta es imposible explicar el resultado jurídicamente relevante.

Si hipotéticamente se suprime la conducta de las autoridades militares y en su lugar se supone que estos evitaron la evasión del establecimiento militar, es claro que el homicidio no se habría cometido.

No obstante, un razonamiento en este sentido parte en primer término de asumir la teoría de la equivalencia de las condiciones y en consecuencia, no solamente explicarían el delito, la evasión del soldado sino también la presencia del señor Arcila Cortés en el parque de Santa Rosa de Cabal la madrugada del 16 de marzo de 1992 y la construcción del parque donde se cometió el delito.

Además, suprimida la falla del servicio, es decir, suponiendo que en la guarnición militar fuera imposible el ingreso y salida de un soldado sin el cumplimiento de las normas disciplinarias, quedaría la posibilidad teórica de que el soldado hubiera recibido el permiso para retirarse de dichas instalaciones, o aún de que el señor Gerson Agudelo no se hubiera presentado la noche del 15 a las instalaciones militares. Por lo tanto, la falta de control referida explica la presencia del homicida en el lugar de los hechos, pero no el fallecimiento de la víctima.

Solo si se suprime la lesión causada con arma blanca por el soldado sobre la víctima no será posible explicar la muerte del señor Arcila Cortes, pues como lo concluyó el legista, este falleció como “consecuencia natural y directa de choque hipovolémico, secundario a anemia aguda, por herida del corazón, causado con arma corto punzante, de naturaleza, simplemente mortal” (fl. 106, cdno. 3).

En este orden de ideas, como la evasión del soldado de la guarnición militar no explica el resultado, esa causa no fue relevante para su comisión y por lo tanto, no hay vínculo entre la falla imputable a la entidad demandada y el daño. Es claro que el problema de la imputación no puede ser resuelto con un simple encadenamiento causal, como sí sería posible explicarlo con apoyo en la teoría de la equivalencia de las condiciones, que en el pensamiento actual ha sido superada.

Obsérvese que si el soldado no hubiera ingresado a las instalaciones militares la tarde del 15 de marzo de 1992, para evadirse la misma noche —con lo cual lo único que pretendía evitar era la sanción disciplinaria—, sería evidente que ninguna imputación podría formularse en contra del Estado. Cosa distinta habría sucedido si el soldado hubiera ingresado a las instalaciones militares a proveerse de un arma de dotación oficial, pues en este caso el vínculo que origina la imputación estaría referido al instrumento, además de que bajo el supuesto de que la muerte hubiera sido consecuencia de la lesión causada con el arma de fuego, dicho resultado no podría ser explicado sin el disparo y en relación con tales armas el Estado sí tiene un deber de vigilancia específico.

En cuanto a las faltas disciplinarias en las que incurrieron el soldado Gerson Agudelo al retirarse sin permiso de la base y quienes ejercían el mando al no prevenir ni reprimir dicha infracción, hay lugar a la aplicación de sanciones de tipo personal, pero estas faltas no pueden constituir el fundamento de la responsabilidad del Estado, porque, como se analizará más adelante, el Estado no tenía el status de garante de la conducta del conscripto, ni su ausencia del batallón implicaba por sí sola la creación de riesgos para la vida de los demás.

IV. Este caso puede ser resuelto también con apoyo en la teoría denominada por la doctrina española “responsabilidad por inactividad material”, la cual puede asimilarse a lo que en la doctrina penal se denominan tipos de comisión por omisión. Según esta teoría, el resultado es imputable al Estado en los supuestos de omisión cuando: a) el Estado tenga la posición de garante; b) se haya producido un resultado dañoso y c) la entidad haya tenido la posibilidad de evitar el daño.

En el caso concreto, la omisión del deber de vigilancia de la administración tendría relación de causalidad con el daño causado por el funcionario siempre que pudiera afirmarse que la administración tenía la posición de garante y hubiera tenido la posibilidad de evitar el resultado.

No resulta ajustado a la naturaleza del reclutamiento militar la pretensión de considerar que en el caso de los conscriptos, el Estado deba responder por su conducta en todos los casos. En relación con la instrucción militar, el Estado solo ejerce la función de garante de la actividad de estos servidores, pero no en relación con lados los actos de su vida privada, pues si bien es cierto que la sujeción de los militares es mayor a la de cualquiera otro servidor público, no por eso aquellos pierden su capacidad de discernimiento y por lo tanto, son responsables de manera personal y exclusiva de los actos que ejecuten en su esfera individual. Tan reconocida es su autonomía en la toma de decisiones que esa circunstancia es relevante para su reclutamiento y es además condición esencial para llamarlos a responder penalmente cuando incurren en violación de derechos humanos, no obstante la orden de un superior jerárquico, pues los militares deben observar una obediencia debida y no ciega.

No puede asimilarse el deber de vigilancia de la conducta del conscripto con la que corresponde ejercer al Estado sobre los dementes internados en establecimientos siquiátricos o los sindicados o condenados de delitos recluidos en centros carcelarios. Sobre estas personas existe un deber de vigilancia del Estado en razón del riesgo que representan para sí mismos y para la sociedad.

Según la actual concepción de la responsabilidad pública se puede derivar responsabilidad para el Estado por fallas en la elección o vigilancia de sus funcionarios, cuando la administración haya actuado negligentemente al elegir o vigilar a sus funcionarios, siempre que las condiciones personales de los mismos incidan en el resultado perjudicial.

En el caso concreto, el Estado no era garante del comportamiento personal del soldado que causó un daño ajeno a la actividad militar, pues su sola calidad de conscripto no se lo imponía; adicionalmente, el mismo no había exteriorizado ninguna condición que exigiera un control especial de parte de sus superiores(10).

En este caso, como el soldado regular José Fredy Bustos Castro actuó dentro del ámbito privado para cometer los ilícitos generadores de los daños que afligen a los demandantes, no se encuentra comprometida la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, lo que conduce a confirmar la sentencia denegatoria de primera instancia.

5. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia, en el trámite del proceso, actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 13 de mayo de 2004.

SIN CONDENA en costas.

Ejecutoriada la presente sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de Primera Instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) La cuantía necesaria para que la doble instancia en un proceso iniciado en 1998 y 2000 fuera conocida por esta corporación, debía superar la suma de $ 18.850.000 y $ 26.390.000, respectivamente —CCA, arts. 129 y 132 subrogados por el D. 597/88— y la mayor de las pretensiones fue estimada por los actores en $ 357.500.000 y $ 90.000.000, por concepto de perjuicios morales (cdno. ppal., cdno. 7).

(2) La prueba documental que soporta los hechos probados fue anexada por los demandantes en copia auténtica o solicitada por estos, decretada y allegada por la Fiscalía General de la Nación, el Ejército Nacional y el instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (cdno. 2).

(3) Sentencia de 16 de septiembre de 1999, Expediente 10922, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(4) Sentencia de 7 de octubre de 2009, Expediente 15976, actor: Néstor Marino Zúñiga y/o.

(5) Ver entre otras, sentencias de 16 de febrero de 2006, Expediente 15383, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y de 19 noviembre de 2008, Expediente 35073, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(6) Se pueden consultar, sentencias de 10 de agosto de 2001, Expediente 13666 y de 15 de agosto del 2002, Expediente 13335, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(7) Expediente 8200, actor: Francisco Adán Casas y otros, C.P. Juan de Dios Montes.

(8) La jurisprudencia francesa desde el célebre fallo Lemmonier del 26 de julio de 1919, a partir de las conclusiones del comisario de gobierno León Blum había señalado: “Si la falta personal —afirmó Blum— ha sido cometida en el servicio o con ocasión de él, si los medios y los instrumentos de la falta han sido puestos por el servicio a la disposición del culpable por efecto del juego del servicio, si en una palabra, el servicio ha acondicionado la ejecución de la falta o la producción de sus consecuencias dañinas respecto de un motivo determinado, el juez administrativo podrá y deberá decir: la falta se separa quizás del servicio —es a los tribunales judiciales [jueces ordinarios] a quienes les corresponde decidir sobre esto— pero el servicio no se separa de le falta”.

(9) Andres E. Navarro Munuera. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los delitos ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo corno título de imputación.

(10) Sentencia de 15 de junio de 2000, Expediente 11330, actor: Josefina Hernández de Arcila y otros, C.P. Ricardo Hoyos Duque.