Sentencia 1998-00168 de agosto 28 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 85001-23-3-1000-1998-00168-01(17660)

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Demandante: Gisaico Ltda.

Demandado: Instituto Nacional de Vías, Invías

Naturaleza: Contratos

Bogotá, D.C., veintiocho de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. La competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el 7 de octubre de 1999, por cuanto la cuantía del proceso fue estimada razonadamente por la demandante en la suma de $ 240.531.603.82. Para la época de interposición de la demanda(2), eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción atinente a controversias contractuales cuya cuantía excediera la suma de $ 18.850.000(3), monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

II. Cuestión previa.

El Tribunal Administrativo de Casanare sostuvo que la sociedad contratista “... no requirió al Invías para que le restableciera el equilibrio económico...” (fl. 228, cdno. consejo) del contrato y, en su entender, tal requerimiento constituye “... una exigencia previa para acudir a la jurisdicción administrativa...” (ib.), conforme a lo previsto por el ordinal 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993.

A juicio de la Sala, la norma aludida por el tribunal de primera instancia no establece un requisito de procedibilidad que deba agotarse para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como lo sugiere el a quo.

En efecto, cuando la norma prevé que, para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, los contratistas tendrán derecho a que, “... previa solicitud...”, la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no les sean imputables, está indicando que el restablecimiento del equilibrio económico del contrato procede a solicitud de parte y no de oficio, pero no está exigiendo el agotamiento de una actuación administrativa antes de acudir a la jurisdicción en ejercicio del derecho público subjetivo de acción.

La disposición citada tiene una indiscutible naturaleza sustantiva y en su dimensión positiva reconoce la existencia de un derecho subjetivo que puede ser exigido por su titular (los contratistas tienen derecho a que, previa solicitud, la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato), en caso de que haya sido vulnerado; es decir, la disposición no se refiere a los requisitos de orden adjetivo para acudir a la jurisdicción con miras a reclamar en juicio el derecho conculcado, como lo entiende el a quo, sino a la posibilidad que tiene el contratista de formular la solicitud de restablecimiento del equilibrio que se ha fracturado, directamente ante la entidad contratante. A juicio de la Sala, la norma pretende materializar los principios de eficacia, economía y celeridad que informan la actividad contractual de la administración.

Hecha la anterior precisión, procede la Sala a despachar el recurso.

III. Análisis del recurso.

El 20 de diciembre de 1996, entre el Instituto Nacional de Vías (contratante) y Gisaico Ltda. (contratista), fue celebrado el contrato 717 (fls. 30 a 36, cdno. 1), en virtud del cual la sociedad contratista se obligó a ejecutar, por el sistema de precios unitarios, “... la rehabilitación de la superestructura del puente el secreto, de acuerdo con las especificaciones suministradas por el instituto, la propuesta (sic) del contratista...” y bajo las condiciones estipuladas en el contrato (cláusula primera).

El plazo de ejecución de las obras fue pactado en 12 meses, a partir del perfeccionamiento del contrato (cláusula cuarta), y el precio fue estimado, para efectos fiscales, en $ 1.872.186.749, resultante de multiplicar las cantidades de obra previstas por los precios unitarios acordados, más los costos imprevistos y las obras complementarias (cláusula segunda).

En la cláusula octava (parágrafo) se previó lo atinente a los ajustes de precios, así (se transcribe tal como aparece en el contrato a fls. 32 y 33, cdno. 1):

“PAR.—Ajustes. Las actas mensuales de obra estarán sujetas a ajustes de precios de acuerdo con la siguiente fórmula: PI = Po x (I/lo). En la cual los componentes de la fórmula tienen los siguientes significados: P1 = Valor ajustado del acta para cada grupo de obra. Po = Valor básico del acta para cada grupo de obra calculado según las cantidades de obra ejecutada a los precios unitarios consignados en la lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta del contratista. I = Valor del ‘índice de costos de construcción de carreteras’ para cada grupo de obra, correspondiente al mes en que se efectúe el pago anticipado. El valor del índice será calculado por el instituto según lo establecido en la Resolución 1077 del 17 de marzo de 1994 proferida por el instituto, por la cual se adopta la metodología para el cálculo de índices en el ajuste de precios en los contratos de obra a precios unitarios. Una vez legalizado el pago anticipado, el valor de I corresponderá al del mes de ejecución de la obra. Io = Valor ‘I’ para cada grupo de obra correspondiente al mes de septiembre de 1996. Elaborada oportunamente el acta mensual de obra y presentada para su pago con el lleno de los requisitos, dentro del término previsto en esta cláusula, se ajustará aquella con el índice correspondiente al mes de ejecución de la obra, cuando ésta corresponda al menos a la cuota parte del programa de trabajo e inversiones aprobado o, cuando se trate de obra ejecutada en forma adelantada y se esté cumpliendo con la ejecución de las cuotas partes en los meses anteriores. Se entiende por cuota parte el valor de la inversión que cumpla con la ejecución de la totalidad de las obras programadas en cada gran partida de pago para cada mes. Cuando la obra ejecutada no corresponda al menos a dicha cuota parte o no haya cumplimiento en el valor mensual acumulado, el índice de ajuste será el que corresponda al mes en que ha debido ejecutarse la obra. Los ajustes se consignarán en actas que suscribirán las partes. Si por alguna razón los índices de ajuste no se obtienen oportunamente, se podrá elaborar un acta provisional con los índices disponibles. El ajuste definitivo se efectuará una vez se obtengan los índices del mes que corresponda al cumplimiento o incumplimiento del programa de trabajo e inversiones, según el caso. El contratista no podrá hacer reclamaciones por los resultados de los ajustes al aplicar los índices en forma definitiva. Cuando el contrato entre en liquidación el contratista puede aceptar la liquidación de los ajustes con los índices utilizados provisionalmente, renunciando a cualquier reclamación posterior por este concepto”.

A juicio de los demandantes, la fórmula de ajustes pactada no cumple la finalidad de mantener invariable, durante el plazo contractual, el valor inicial de los precios unitarios del contrato 717 de 1996 y de sus adicionales, porque los índices de costos de construcción de carreteras no mitigan la pérdida del poder adquisitivo del dinero, que se produce, con el paso del tiempo, como consecuencia de la inflación, de modo que, según la parte recurrente, el “equilibrio económico” de la relación negocial se alteró en detrimento del patrimonio del contratista. 

La Sala considera que la parte actora parte de una premisa equivocada para fundamentar la ruptura del equilibrio económico del contrato. Tal premisa consiste en tratar de demostrar la alteración del sinalagma funcional, presentando la diferencia numérica que resulta de efectuar el reajuste de precios con base en la fórmula pactada en el parágrafo de la cláusula octava del contrato y actualizar los precios unitarios con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para los períodos respectivos; pero, la divergencia entre estos dos resultados no indica, per se, desequilibrio en la equivalencia de las prestaciones. 

En efecto, el fenómeno inflacionario puede tener la virtualidad de impactar la economía del contrato, cuando afecta los costos del mismo; así, cuando la fórmula de reajuste pactada está concebida en función de la variación de los factores que inciden en la determinación de los costos del contrato, la inflación puede aumentar dichos costos, pero la fórmula corregirá los precios exactamente en la misma proporción (incluyendo la utilidad, puesto que dentro de la estructura de los precios unitarios ella hace parte integrante de los mismos), de modo que el valor de la remuneración intrínseca del contratista se mantendrá incólume.

También puede suceder que, como consecuencia de un hecho económico imprevisible, se altere el valor de la remuneración pactada, porque se afecten factores que inciden en la determinación de los costos del contrato que no fueron incluidos como variables de la fórmula de reajuste, de manera que el deflactor de precios utilizado no permita mitigar el efecto negativo que se produce en la economía del negocio(4); cuando esto sucede, debe analizarse en cada caso particular si se presenta ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato y si resulta procedente arbitrar mecanismos de revisión de precios. Pero, igualmente, puede ocurrir que la inflación no impacte variables incluidas en la fórmula de reajuste y que tampoco afecte los costos del contrato (cuando los que suben son los precios de los productos de la canasta familiar, por ejemplo), caso en el cual se sale de la órbita contractual y, por ende, no se está frente a una supuesta ruptura del equilibrio económico financiero del contrato, sino ante un factor exógeno que —se insiste— no afecta la economía de aquel sino a la economía en general, que es la hipótesis sobre la cual se edifican las pretensiones de la demanda.

En este caso específico, la Sala considera que el deflactor utilizado cumplió su función, pues corrigió los precios involucrados en la ejecución del contrato en la misma proporción que sufrieron afectación a lo largo de la ejecución del contrato.

En efecto, según se desprende la prueba allegada al proceso, las partes del contrato ajustaron las actas parciales de obra aplicando el corrector de precios pactado, para cada una de las actividades (grupos) que se ejecutaron durante el respectivo período (ver actas de mensuales de obra y actas provisionales de ajuste que militan a fls. 105 a 163, cdno. 1).

Así, con una periodicidad mensual se ajustaron los precios de los distintos grupos que hacían parte del contrato (base, filtro en geotextil, maquinaria, gaviones, juntas de dilatación, concreto, excavaciones varias, transportes, concreto - clase A, C, D, drenes, etc.)(5) y dentro del expediente no existe elemento de juicio que permita afirmar que los ajustes no fueron proporcionales o no respondieran a la realidad de las alzas experimentadas en los materiales, trabajos, insumos y demás costos involucrados en la ejecución del contrato.

a. Los riesgos contractuales y la función de la cláusula de estabilización de precios.

La ejecución de un contrato involucra ciertas contingencias o riesgos que tienen la virtualidad de alterar, potencialmente, el sinalagma funcional que se pacta al inicio de la relación. Son los llamados riesgos contractuales, algunos de ellos previsibles y otros no. Uno de esos riesgos previsibles en una economía inflacionaria como la nuestra es el económico, que se produce como consecuencia de la fluctuación, el crecimiento o incremento continuo y generalizado del valor de los bienes, servicios y factores productivos, a lo largo del tiempo; por esa razón, con el objeto de prefijar las consecuencias futuras, previsibles y evitar que el riesgo impacte de forma grave la economía del contrato, las partes suelen pactar la cláusula de estabilización, reajuste o corrección de precios, con base en un deflactor, para que el contratista reciba una contraprestación real y equivalente a la prestación ejecutada(6).

El artículo 4º (num. 8º) de la Ley 80 de 1993, vigente para la fecha en que fue celebrado el contrato 717 de 1996, contempla la posibilidad de que las partes pacten cláusulas de ajuste o de corrección de precios, con el fin de mantener durante el desarrollo y la ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer (en los casos en los que se hubiere realizado licitación o concurso) o de contratar (en los casos de contratación directa); en este marco, las partes decidieron utilizar como deflactor el índice de costos de construcción de carreteras.

Al convenir la cláusula de reajuste, las partes, razonablemente, previeron lo previsible, de modo que solo frente a la ocurrencia de hechos (económicos)(7) anormales, extraordinarios e imprevisibles, que impacten en forma grave la economía del contrato y frente a las cuales se tornen ineficaces los mecanismos de reajuste estipulados, puede el juez revisar los precios del contrato y arbitrar la corrección de la cláusula de estabilización, para que el equilibrio que se ha visto alterado —teoría de la imprevisión por el álea económica— pueda ser restablecido.

Lo anterior significa que la fórmula de reajustes pactada en el parágrafo de la cláusula octava del contrato 717 de 1996 y los coeficientes que la componen son aplicables en condiciones de normalidad y ella no puede ser desconocida por las partes, por el hecho de que no satisfaga las expectativas económicas de una de ellas.

Dentro del proceso no existe prueba de que se haya presentando una situación extraordinaria, anormal, exógena a las partes, imprevisible e irresistible, que haya alterado significativamente los precios unitarios del contrato, que haya impactado la economía del mismo por vía de reflejo y que no haya sido mitigada por la cláusula de reajustes pactada de común acuerdo.

El fundamento de las pretensiones de la demanda es que la cláusula de reajustes pactada no logra mantener la “conmutatividad” del contrato, porque no refleja la realidad económica en que se ha venido ejecutando; sin embargo, para la Sala no es de recibo tal planteamiento hecho por la parte actora y, por el contrario, considera que la cláusula de estabilización realmente reflejó la realidad de los precios del contrato.

La ruptura del equilibrio económico del contrato se hubiera presentado si, como consecuencia de un hecho económico inesperado —como una hiperinflación—, se hubieran presentado alzas exageradas en los insumos y en los elementos que formaban parte de los costos del contrato, al punto de no alcanzar a ser cubiertos por los precios unitarios corregidos con la fórmula de reajuste (como podría suceder cuando la cláusula de estabilización no está concebida en función de los factores que inciden en los costos del contrato), pues, en tal evento, la prestación del contratista hubiese resultado idéntica, pero la ejecución se habría vuelto más onerosa. 

No obstante, los demandantes no acreditaron que los precios unitarios pactados y corregidos con la fórmula de reajuste prevista en el contrato fueran excesivamente menores que los precios del mercado y, en ese sentido, no tiene asidero alguno la petición de revisión de precios; por el contrario, a juicio de la Sala, los precios del contrato se mantuvieron invariables durante toda la relación contractual, pues el deflactor utilizado reflejó las variaciones de los factores que incidieron en los costos del contrato, es decir, los grupos de la canasta de los elementos más representativos para la construcción de este tipo de obras, tales como equipos, mano de obra (excavaciones para obras de arte, desagües, zanjas de construcción a mano) y materiales (concreto simple y ciclópeo, acero, pavimentos, geotextiles, apoyos de neopropeno, etc.). 

b. Improcedencia de aplicar, en condiciones de normalidad, un coeficiente de reajuste que no ha sido pactado de común acuerdo. La inflación como fenómeno ajeno a los precios del contrato y a la relación negocial.

Para la Sala, no existe razón que justifique cambiar las condiciones de reajuste de precios y, por el contrario, considera que, si los precios se corrigen con base en el IPC, se deben tener en cuenta factores que no incidan en la determinación de los costos del contrato, pues este índice mide la variación porcentual de los precios de la canasta de bienes y servicios de consumo en los hogares del país(8) y, desde luego, ninguno de los grupos que lo conforman guarda relación con los costos de la construcción de carreteras y puentes, de modo que, stricto sensu, la utilización del IPC como deflactor podría resultar económicamente beneficioso para el contratista, porque, eventualmente, los precios se ajustarían en una proporción mayor a la variación real que tuvieron los costos de los elementos e insumos en el mercado y, en ese sentido, se podría presentar un reajuste distorsionado en los precios que no tendría causa en la prestación ejecutada.

Dentro del proceso quedó acreditado que el precio estimado era de $ 1.872.186.749 y que fue adicionado en 3 oportunidades (contratos adicionales 1, 2 y 5, fls. 37, 38, 40, 41, 44 y 45, cdno. 1), por un total de $ 643.032.554.33, de modo que el precio del contrato ascendió finalmente a $ 2.515.219.303.33.

Ahora, según la prueba pericial practicada en el proceso (fls. 314 a 340, cdno. consejo), en 1997 fueron suscritas 11 actas de obra, por un valor de $ 1.396.134.571.39 y 10 actas provisionales de ajustes por $ 92.273.670.53; asimismo, hubo reajustes definitivos por $ 7.033.152. En consecuencia, ese año fueron pagados al contratista, en total $ 1.495.441.393.92.

Por su parte, en 1998 fueron suscritas 6 actas de obra por $ 846.581.562.35 e igual número de actas de ajuste por $ 164.313.165,08 y se produjeron reajustes definitivos por $ 5.239.031, para un total de $ 1.016.133.758.43, lo cual significa que, entre 1997 y 1998, fueron pagados al contratista, $ 2.511.575.152.35. 

Ahora bien, dentro del proceso no existe prueba que indique que el costo de ejecución de las obras fuera mayor al precio que realmente pagó la entidad contratante por la realización de las mismas, de modo que la ruptura en el equilibrio de las prestaciones a cargo de cada una de las partes carece de prueba. 

En suma, como el contratista no acreditó que la prestación a su cargo se haya tornado más onerosa por la ocurrencia de un hecho económico imprevisto (álea económica) que haya afectado los costos del contrato y que, por consiguiente, haya sido capaz de alterar la correlación y equivalencia entre las prestaciones a cargo de las partes (ecuación contractual), las pretensiones de la demanda están condenadas al fracaso.

Cosa distinta es que, como consecuencia del fenómeno inflacionario, el contratista no pueda adquirir la misma cantidad de bienes y servicios, que conforman la canasta de consumo de hogares, con la utilidad que recibe por la ejecución del objeto contractual; sin embargo, el fenómeno que allí se presenta es ajeno a la relación negocial, pues, en tal hipótesis, la inflación no afecta los precios del contrato ni el valor intrínseco de la remuneración; por ende, no incide en la economía del mismo. En últimas, lo que pretende la sociedad demandante es trasladar los efectos de un fenómeno macroeconómico a la entidad contratante, con la intención de que ésta les garantice el poder adquisitivo de la utilidad percibida, lo cual resulta improcedente.

IV. Costas.

No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. Por tal razón, se revocará la condena impuesta en la primera instancia por dicho concepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE el ordinal primero de la parte resolutiva del fallo proferido el 7 de octubre de 1999 por el Tribunal Administrativo de Casanare.

2. REVÓCASE el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo proferido el 7 de octubre de 1999 por el Tribunal Administrativo de Casanare.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) 10 de septiembre de 1998.

(3) Artículo 2º del Decreto 597 de 1988.

(4) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”. Sentencia del 14 de marzo de 2013, Expediente 20.524.

(5) Ibídem.

(6) Ibídem.

(7) Desde luego, el hecho jurídico de contenido económico no puede tener la entidad suficiente para imposibilitar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, pues, de ser así, no se estaría en presencia de un supuesto de alteración de la equivalencia de las prestaciones que imposibilite relativamente la ejecución del objeto contractual, sino de una causa de extinción del negocio jurídico, por imposibilidad absoluta de cumplir con el objeto de las obligaciones.

(8) Por esa razón, el IPC, está constituido por los siguientes grupos: alimento, vivienda, vestuario, salud, educación, cultura, diversión, esparcimiento, transporte y comunicaciones. Consultado en http://www.dane.gov.co/files/investigaciones/fichas/IPC.pdf. Metodología de los índices de precios al consumidor.