Sentencia 1998-00181 de abril 3 de 2013

 

Sentencia 1998-00181 de abril 3 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Rad.: 500012331000199800181 01

Interno: 25964

Demandante: Arcelio Urcino Palencia Jerez y otros.

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa Nacional.

Asunto: Apelación sentencia. Reparación directa.

Bogotá, D.C., tres de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el 22 de julio de 2003, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Régimen de responsabilidad aplicable en daños causados por la concreción de riesgos derivados de funciones relacionadas con la defensa y seguridad del Estado.

En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía, detectives del DAS o personal del INPEC, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que en tales eventos no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el mismo Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación y sólo habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del ente público demandado, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hubieren producido por falla del servicio o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que debían afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo; en todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)(1).

Así pues, se ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que en relación con los agentes de la Policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado”(2) y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades. Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado consistente en proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que éstos puedan sufrir.

Contrario sensu, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, se ha considerado que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente al que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía, detectives del DAS o personal del INPEC, porque el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución Política les impone, derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”(3).

2. Las pruebas recaudadas en el expediente.

Así pues, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad pública demandada es responsable de la muerte del Cabo Primero del Ejército Nacional Javier José Palencia Santodomingo, acaecida el 10 de mayo de 1997, en el Municipio de La Uribe, Meta.

Conviene precisar, en primer lugar, que junto con la demanda se aportó copia simple de un documento que dice contener el registro civil de defunción del señor Javier José Palencia Santodomingo (fl. 16 cdno. 1), el cual carece de eficacia probatoria, comoquiera que de manera reiterada lo ha sostenido la Corporación, las copias no constituyen medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o de demostrar los hechos que con tales documentos se pretende hacer valer ante la Jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo normado en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil(4).

No obstante lo anterior, la Sala, para este caso en particular, acogerá otros medios de acreditación que obran en el expediente, los cuales permiten deducir que la muerte del señor Javier José Palencia Santodomingo sí se produjo, pues si bien es cierto que de conformidad con lo normado en el Decreto 1260 de 1970 —artículos 73 y ss.—, la defunción de una persona debe quedar inscrita en la oficina de registro del estado civil correspondiente al lugar donde ocurrió la muerte y el respectivo certificado o registro civil de defunción constituye la prueba idónea para demostrar ese hecho, no es menos cierto que, se reitera, en este asunto existen otros medios de convicción que obligan a deducir la existencia del daño.

Lo anterior en modo alguno comporta el desconocimiento de las normas que forman parte del aludido decreto-ley y mucho menos de lo que frente a ese punto ha sostenido la Jurisprudencia de la Sala, sólo que con el propósito de garantizar el derecho-principio de acceso a la administración de justicia y, de igual forma, en virtud de la aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial frente al formal, la Subsección analizará el fondo del asunto.

En tal sentido, se encuentra que la entidad pública demandada allegó al proceso copia del informe administrativo por muerte del señor Palencia Santodomingo, el cual da cuenta de que al referido militar se le activó una granada M-67, mientras instalaba un sistema de alarma temprana, circunstancia que, lastimosamente, ocasionó su fallecimiento de manera instantánea.

En efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, respecto de la naturaleza jurídica del informe administrativo por muerte conceptuó lo siguiente:

“El informe administrativo por muerte es un acto administrativo preparatorio, en la medida en que no pone fin a la actuación, pero dado que define una calificación de la modalidad de la muerte, aporta información que debe ser tenida en cuenta al momento de expedir el acto definitivo, la resolución de reconocimiento a los deudos de las prestaciones correspondientes. El informe lo produce el comandante de unidad táctica, operativa o su equivalente, en el caso de las Fuerzas Militares, o los directores de las dependencias de la Dirección General de la Policía, y de las escuelas de formación, comandantes de departamento y jefes de organismos especiales, en el caso de la Policía Nacional. En esto difiere del informe administrativo por lesiones, el cual es dictado por el Comandante o Jefe respectivo; el informe administrativo por muerte, no tiene los recursos de la vía gubernativa, conforme a lo dispuesto por el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo. Tampoco es susceptible de revocatoria directa, por las razones que se han expresado en este concepto. Sin embargo, es modificable, de oficio, en el caso de las Fuerzas Militares, por el ministro de Defensa Nacional y en el de la Policía Nacional, por el Director General de esta institución. Si bien las normas no señalan por qué motivo, debe entenderse analógicamente con la norma del informe administrativo por lesiones, que sea cuando la calificación resulte contraria a las pruebas allegadas sobre la forma cómo ocurrieron los hechos”(5) (negrillas adicionales fuera del texto original).

Así pues, dicho informe administrativo será suficiente para tener por acreditado el fallecimiento del señor Palencia Santodomingo, puesto que el mencionado documento tiene un carácter público, comoquiera que fue elaborado por una autoridad militar, la cual efectuó un relato de las circunstancias en la cual se habría producido la muerte del referido militar profesional, para luego definir la calificación del tipo de muerte.

Al respecto, esta Subsección, de manera reciente, se pronunció en un sentido similar en los siguientes términos:

“En el presente caso, el daño cuya reparación se pretende consiste, según la demanda, en “la muerte del señor Adrián Raúl Carrillo Ortiz o Adrián Raúl Ortiz Mendoza cuando se encontraba detenido en la Cárcel Municipal de San Juan del Cesar a órdenes de la Fiscalía General de la Nación”.

En cuanto al medio probatorio idóneo para probar la muerte de una persona, el artículo 106 del Decreto-Ley 1260 de 1970 —contentivo del Estatuto del Registro Civil de las personas—, prevé lo siguiente:

“ART. 106.—Formalidad del registro. Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado a funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro”.

A esto se suma que, de conformidad con el artículo 5º del mismo Decreto 1260, uno de los hechos atinentes al estado civil de las personas que debe ser objeto de registro es, precisamente, el de la defunción.

Así pues según la normativa aplicable al caso concreto, el medio idóneo para probar el hecho de la muerte, es el correspondiente Registro Civil de Defunción, motivo por el cual constituye una carga procesal de la parte interesada en acreditar esta circunstancia, tratándose, por ejemplo, de un proceso Contencioso Administrativo —en lo que al presente caso se refiere— allegar o solicitar en la respectiva oportunidad y en la forma exigida por el ordenamiento, el referido documento.

No obstante, en algunas oportunidades y de manera muy especial, la Sala ha admitido para efectos de probar el hecho de la muerte la valoración de otros documentos u otros medios probatorios que se han considerado suficientes para acreditar aquella circunstancia fáctica, tales como el acta de levantamiento de cadáver, el protocolo de necropsia o los informes que rinden las autoridades competentes, cuando la muerte ha ocurrido, por ejemplo, dentro de las instalaciones de una entidad estatal.

En efecto, en sentencia del 11 de febrero de 2009(6), se expuso lo siguiente:

“(...).

Adicionalmente, no hay duda sobre el deceso de los hermanos Quintero Ropero y aunque no se incorporaron los registros civiles de defunción respectivos, aparecen las actas de levantamiento de ambos cadáveres, suficiente para acreditar los hechos”.

En igual sentido, en providencia del 29 de abril de 2010(7), se reiteró:

“1.1. Yuriana Rentería Cortez falleció el 12 de febrero de 1998, a la 8:55 p.m., en el Hospital San Francisco de Asís de Quibdó, por muerte natural, conforme a la constancia de defunción suscrita por el médico tratante Efraín del Toro Carreño. Había nacido el 25 de diciembre de 1997 y era hija de David Rentería Córdoba y María Rosa Cortez Valencia, según el certificado de registro civil de nacimiento de la notaría segunda de la misma ciudad (fls. 24 y 25)”.

Por su parte, en pronunciamiento del 27 de abril de 2011(8), la Sala manifestó:

“Con el fin de establecer tanto la ocurrencia del hecho dañoso que en la demanda se imputa a la administración pública, como las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produjo el mismo, se allegó al proceso el siguiente documento:

— Original del “Informe por fallecimiento de soldado bachiller 3176”, de fecha 29 de agosto de 2002, suscrito por el Comandante del Batallón Guardia Presidencial, Teniente Coronel William Quintero Ramón, en el cual se hizo constar la siguiente información:

(...).

Para el caso sub examine, encuentra la Sala que el medio probatorio transcrito anteriormente resulta suficiente para tener por acreditados los siguientes hechos:

Se encuentra probado que el señor Jhon Fredy Ladino Pacanchique, para el momento de los hechos, estaba vinculado con las Fuerzas Militares, concretamente con el Batallón Guardia Presidencial del Ejército Nacional, toda vez que se encontraba prestando servicio militar obligatorio en calidad de soldado bachiller.

De igual forma, se encuentra acreditado el daño antijurídico por cuya indemnización se demandó, esto es, la muerte del señor Jhon Fredy Ladino Pacanchique, la cual se ocasionó mientras este prestaba servicio militar obligatorio” (se resalta).

En relación con el acta de levantamiento o inspección de cadáver, conviene indicar que esta diligencia tiene como objeto la recolección, por parte de las autoridades que cumplen funciones de Policía Judicial, de los elementos materiales probatorios y de la evidencia física que permita establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el deceso, en especial cuando dicha situación fáctica ha ocurrido de manera violenta(9).

De manera que si el referido procedimiento se encuentra reglado por el ordenamiento legal y es realizado por funcionarios públicos especializados, con conocimientos técnico-científicos en la materia, el juez no puede desatender sus conclusiones que corresponden a una realidad evidente, palpable, verificada por dichos funcionarios públicos e irreversible como es la muerte de una persona, de allí que resulte inaceptable que en una actitud indiferente se ignore por completo esa realidad y su presencia en el expediente, máxime que los informes y resultados de sus actuaciones, así como las conclusiones que consignen en la referida acta y, por supuesto, el mismo hecho de la muerte, en los términos del artículo 264 del Código de Procedimiento Civil constan en documentos públicos que, por tanto, deben ser susceptibles de valoración probatoria.

Acerca del mérito probatorio que corresponde a los documentos públicos, el citado artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“ART. 264.—Alcance probatorio. Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza.

Las declaraciones que hagan los interesados en escritura pública, tendrán entre éstos y sus causahabientes el alcance probatorio señalado en el artículo 258; respecto de terceros; se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica”.

Iguales consideraciones merece el protocolo de necropsia, el cual, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 786 de 1990, consiste en:

“ART. 1º—Denomínese autopsia o necropsia al procedimiento mediante el cual a través de observación, intervención y análisis de un cadáver, en forma tanto externa como interna y teniendo en cuenta, cuando sea del caso, el examen de las evidencias o pruebas físicas relacionadas con el mismo, así como las circunstancias conocidas como anteriores o posteriores a la muerte, se obtiene información para fines científicos o jurídicos”. (se resalta).

Por consiguiente, dado que —aunque resulte verdad de perogrullo— ambos procedimientos tienen como objeto el examen de un cadáver, esto es el análisis del cuerpo de una persona que ha fallecido, mal podría desconocerse su mérito probatorio en cuanto al hecho de la muerte que, precisamente, se constata y evidencia a través de esas diligencias por parte de autoridades públicas instituidas y autorizadas por el ordenamiento vigente para esos específicos propósitos.

Igual ocurre con los informes que rinden las autoridades públicas competentes, cuando el deceso tiene lugar en un establecimiento carcelario, dado que se trata de documentos públicos a los cuales debe otorgárseles el mérito probatorio que exige el ordenamiento –artículo 264 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas y dependiendo de las circunstancias y particularidades propias de cada caso concreto y sin desconocer la carga principalísima que le corresponde al interesado de aportar el Registro Civil de Defunción como medio idóneo para probar el hecho de la muerte, hay lugar a admitir como válidos otros medios de acreditación en tanto reúnan la totalidad de los presupuestos previstos en el ordenamiento para ello, tal como ocurre, por ejemplo, con el acta de levantamiento de cadáver, el protocolo de Necropsia o el informe que rinden las autoridades competentes acerca de la muerte de una persona dentro de un establecimiento carcelario o penitenciario.

En el presente caso se tiene que si bien es cierto que no obra en el expediente el registro civil de defunción del señor Adrián Raúl Carrillo Ortiz o Adrián Raúl Ortiz Mendoza y si bien en el aludido encuadernamiento reposan las copias simples del acta de levantamiento de cadáver y del Protocolo de Necropsia 12-97, las cuales carecen de eficacia probatoria según lo ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación(10) y así se expuso con anterioridad, no es menos cierto que en el mismo expediente obran varios documentos suscritos por el entonces director de la cárcel municipal de San Juan del César —oficios 58, 59, 60 y 61—, a través de los cuales informó a varias autoridades que el señor Adrián Carrillo Ortiz falleció el día 27 de junio de 1997 dentro del citado centro carcelario, cuando 4 personas desconocidas irrumpieron de manera violenta y, con varios impactos con arma de fuego, terminaron con su vida.

También reposa en el expediente el oficio 72, suscrito por el director de la cárcel municipal de San Juan del Cesar para el año 1999, mediante el cual certificó que en efecto el señor Adrián Carrillo Ortiz murió de manera violenta el 27 de junio de 1997 en el citado centro carcelario.

Para esta Subsección los documentos públicos mencionados deben considerarse suficientes en el presente caso para tener por acreditado que en la fecha y lugar antes indicados murió una persona que respondía al nombre de Adrián Carrillo Ortiz, comoquiera que fueron elaborados por la autoridad que de conformidad con el artículo 17 del Código Penitenciario y Carcelario —Ley 65 de 1993— era y es la encargada de la creación, fusión o supresión, dirección, organización, administración, sostenimiento y vigilancia del referido centro carcelario”(11).

Así las cosas, la Sala encuentra acreditado el daño alegado por los demandantes, razón por la cual se procederá a determinar si aquel le resulta atribuible, o no, al Estado.

Ahora bien, a folio 83 del cuaderno 1 obra copia auténtica del referido informe administrativo por muerte, elaborado por el Ejército Nacional, en el cual se consignó lo siguiente:

“El día 10 de mayo de 1997 a las 17:40 horas, cuando la compañía Dragón, al mando del señor TE. Ariza Rojas Jaime, orgánica del Batallón de Contraguerrillas Nº 9 “Los Panches”, se encontraba realizando operaciones de orden público en la Jurisdicción del Municipio de La Uribe, Departamento del Meta, por razones de seguridad y de acuerdo a la consigna, el Suboficial en mención procedió a instalar una trampa de alarma temprana para posiciones fijas y defensivas; el CP. Palencia Santodomingo Javier (...) se dirigió al lugar para realizar la actividad con una granada M-67 pasando por el puesto de centinela quién era el SLV Yara Rodríguez Juan Evert (...), entregándole su radio personal y dejándolo enterado que después de la instalación del artefacto volvería a entrar. Cuando minutos después se escuchó una explosión, en la cual resultó muerto el CP. Palencia Santodomingo Javier (...), ya que se le había activado.

Concepto del demandante

Por lo anterior, este comando determina que de acuerdo al Decreto 2728/68, artículo 8º, la muerte del CP. Palencia Santodomingo Javier (...) ocurrió en actos del servicio por causa y razón del mismo literal B” (fl. 83 cdno. 1).

A su turno, mediante oficio 441432, remitido por el Ejército Nacional, el 16 de diciembre de 1998, se allegó copia auténtica del expediente prestacional del Cabo Primero Javier José Palencia Santodomingo, en el cual obran los siguientes elementos de acreditación:

• Copia de la liquidación de los servicios prestados por el señor Palencia Santodomingo a las Fuerzas Militares, efectuada el 16 de julio de 1997 (fl. 41 cdno. 1).

• Copia de la Resolución 10507 de agosto 26 de 1997, dictada por el Ministerio de Defensa Nacional, en virtud de la cual se reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales consolidadas por el retiro, de dicha entidad, del señor Javier José Palencia Santodomingo (fls. 51-52 cdno. 1).

De igual forma, a folio 80 del cuaderno 1 del expediente obra el oficio 201/CEDE3-OR-375, remitido por el Ejército Nacional, el 19 de septiembre de 2000, en el cual se lee lo siguiente:

“En respuesta a su oficio 28762, con el cual solicita información sobre instalación de trampas de alarma temprana, me permito informarle lo siguiente:

1. La instalación de trampas de alarma temprana consiste en el empleo de bengalas de iluminación y elementos como tarros, latas u otros que produzcan ruido; son utilizadas principalmente dentro de los sistemas de seguridad de una base fija y se usan como complemento de los obstáculos sobre las posibles avenidas de aproximación del enemigo.

2. En la actualidad esta práctica se encuentra autorizada por el Comando del Ejército” (fl. 80 cdno. 1) (se destaca).

De otra parte, en este proceso declararon los ciudadanos Emis del Rosario Padilla de García, Daniel Fontalvo Lazcano, Heriberto Enrique Hernández Silva, Félix Antonio Macías Martínez y César Ramón Carrillo Ramos, todos ellos conocidos de la víctima directa del daño, quienes se limitaron a exponer sobre las relaciones afectivas que existían entre el señor Javier José Palencia Santodomingo y sus padres y hermanos, así como a la labor productiva que aquel desempeñaba para efectos de sostener a su familia (fls. 124-125, cdno. 1).

3. Valoración probatoria y caso concreto.

Las pruebas anteriores dan cuenta de que i) el día 10 de mayo de 1997, aproximadamente a las 5:40 de la tarde, la compañía dragón perteneciente al Batallón de Contraguerrilla Nº 9 “Los Panches” se encontraba efectuando operaciones de orden público en la Jurisdicción del municipio La Uribe, Meta; ii) que por razones de seguridad, el Cabo Primero Javier José Palencia Santodomingo procedió a instalar una trampa de alarma temprana para posiciones fijas y defensivas con una granada M-67; iii) que previo a efectuar el citado procedimiento, el señor Palencia Santodomingo se acercó al puesto de centinela, con el fin de informar acerca de la labor que iba a desarrollar y que una vez dicha actividad fuera finalizada, ingresaría nuevamente al sitio en el cual se encontraban; iv) que minutos después se escuchó una explosión, en la cual, lastimosamente, perdió la vida el referido militar, toda vez que se activó la granada aludida.

También se encuentra acreditado que por razón del retiro del servicio del Cabo Primero Palencia Santodomingo, el Ministerio de Defensa Nacional le canceló a los padres de la víctima directa la suma de $19.200.584.

Ahora bien, dentro del acervo probatorio obrante en el presente asunto no obra elemento de acreditación alguno que indique las circunstancias de modo, en las cuales se produjo la activación de la granada M-67, la cual estaba siendo manipulada por la víctima directa del daño.

Adicionalmente, en el expediente tampoco obra certificación alguna en la cual se deje constancia de las funciones que desempeñaba el referido militar profesional dentro del aludido Batallón de Contraguerrilla, a efectos de determinar si la víctima directa tenía el entrenamiento y práctica requeridos para llevar a cabo la actividad, en la cual, lastimosamente, perdió la vida, así como tampoco para determinar si la víctima directa del daño estaba desarrollando una labor que no era propia de sus funciones.

En el expediente sólo obra un oficio remitido al presente proceso por el Ejército Nacional, en el cual se describe el sistema de instalación de trampas de alarmas tempranas, documento a partir del cual resulta posible inferir que se trataba de una actividad normal y/o cotidiana.

Así pues, resulta evidente la dificultad probatoria existente dentro del presente asunto, circunstancia que le impide a esta subsección determinar si el daño sufrido por la parte demandante habría sido causado por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a una carga excepcional diferente a la que debía soportar como suboficial del Ejército Nacional.

En ese orden de ideas, para esta subsección resulta la palmaria inobservancia de la parte demandante frente a lo prescrito en el artículo 177 del Estatuto Procesal Civil.

Esta Sección del Consejo de Estado se ha referido, en muchas ocasiones, a las reglas de la carga de la prueba, a su aplicación y a los efectos que la inobservancia al deber de probar acarrea, en los siguientes términos:

“La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”(12).La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir “incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente” con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta “la aludida carga”, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba ¾verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida”.

En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo.

Como fácilmente puede advertirse, el aspecto en últimas más trascendente de las reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfacción, esto es, del no ejercicio de los derechos a la aportación o solicitud de práctica de pruebas o a la formulación de alegaciones dentro del proceso, si se tiene en cuenta que la finalidad de éste, para las partes, es la estimación o desestimación de la(s) pretensión(es) formulada(s) y que, por ello, dentro de él se lleve a cabo una instrucción encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparación entre los fundamentos de tal(es) pretensión(es) y el ordenamiento jurídico(13). Y el de las consecuencias del incumplimiento de la carga de probar o de alegar es el aspecto más relevante, habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y pertinente para la defensa de su posición.

En otros términos, “no existe un deber de probar, pero el no probar significa en la mayoría de los casos la derrota”(14); las reglas de la carga de la prueba sirven para establecer cuál de las partes tendrá que soportar el resultado desfavorable derivado de una actividad probatoria o de la falta de alegación o de una alegación incompleta(15), pues aunque el juez no disponga de todos los hechos cuyo conocimiento hubiera resultado necesario para fallar en uno u otro sentido, la prohibición de “non liquet” le obliga a resolver, en todo caso.

Es entonces cuando las reglas de la carga de la prueba le indicarán en cabeza de cuál de las partes recaía la obligación de haber acreditado un determinado hecho y, por consiguiente, a quién corresponderá adscribir, en la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su no demostración, pues dichas reglas, precisamente, permiten al fallador cumplir con su función de resolver el litigio cuando falta la prueba, sin tener que abstenerse de dirimir, de fondo, la cuestión, para no contrariar, con un pronunciamiento inhibitorio, los principios de economía procesal y de eficacia de la función jurisdiccional. De ahí su importancia, pues

“[S]i no existiera esta regla de juicio que faculta al juez para evitar el non liquet cuando falte la prueba, sería muy frecuente el fracaso del proceso y la consiguiente pérdida de tiempo, trabajo y dinero para el Estado y las partes. La justicia y la función jurisdiccional del Estado resultarían entorpecidas y frustradas en infinidad de ocasiones al no ser posible la sentencia de mérito, a la vez que se fomentaría la incertidumbre jurídica en las relaciones sociales, la repetición indefinida de procesos para el mismo litigio, y se permitiría que quienes tengan interés en esa situación caótica puedan fácilmente burlar los fines de interés público del proceso y la jurisdicción, ocultando pruebas y entorpeciendo la actividad oficiosa del juez.

La carga de la prueba es, por consiguiente, una medida imprescindible de sanidad jurídica y una condición sine qua non de toda buena administración de justicia.

Por otro aspecto, según opinan varios autores, es la guía imprescindible y fundamental del juzgador en la solución de los litigios, que orienta su criterio en la fijación de los hechos que sirven de base a su decisión: “sustrae el derecho al arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza”(16).

El precepto que en el derecho positivo colombiano gobierna el tema, tratándose de los procedimientos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por virtud de la incorporación que el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo efectúa respecto de las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan materias no desarrolladas en aquella codificación, es el artículo 177 del citado Estatuto Procesal Civil, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 177.—Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”. Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el juez de lo Contencioso Administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses”(17).

Los planteamientos que se han dejado expuestos son, entonces, los que han de ilustrar el proceder del juez ante la falta o la insuficiencia de los elementos demostrativos de los hechos que constituyen el thema probandum del proceso —es decir, aquellos respecto de los cuales se predica la necesidad de su demostración—, pues la autoridad judicial, en cualquier caso, no puede declinar su responsabilidad de resolver el fondo del asunto, de suerte que las anotadas reglas de la carga de la prueba indicarán si procede despachar favorablemente las pretensiones del actor o, por el contrario, si lo que se impone es acceder a la oposición formulada por la parte demandada.

Ahora bien, en el asunto sub examine, para la Sala no ofrece discusión alguna que la persona interesada en reclamar del Estado la reparación de los daños antijurídicos cuya causación imputa a la acción o a la omisión de una autoridad pública y, con tal propósito, ejerce la acción de reparación directa, tiene la carga de acreditar, en el proceso, la concurrencia de los elementos inherentes al régimen de responsabilidad en el cual ampara sus pretensiones, lo cual no ocurrió en este caso, toda vez que —se insiste— no se pudo determinar, con claridad y precisión, si la actividad desarrollada por el militar aludido al momento de su fallecimiento era de aquellas excepcionales o extrañas a su propia actividad, como tampoco acreditó si sus mandos superiores lo obligaron a asumir una carga superior que llevara implícita el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que por ese hecho se hubiere producido su muerte.

Por manera que, al no acreditarse tal circunstancia excepcional, resulta claro que el lamentable fallecimiento del Cabo Primero del Ejército Nacional, Javier José Palencia Santodomingo, debe entenderse como consecuencia de la lamentable concreción de uno de los riesgos a los cuales usualmente deben hacer frente los militares profesionales y por razón de los cuales gozan de una protección especial en términos prestacionales y de amparos contratados en beneficio de ellos por parte del Ministerio de Defensa, amparos y prestaciones que, como igualmente quedó demostrado en el proceso, fueron reconocidos y pagados ya a los beneficiarios que legal y reglamentariamente tenían derecho a ello, por manera que ya fue satisfecha la indemnización a forfait que el Legislador ha previsto para eventualidades como la que dio origen al presente proceso y, consecuencialmente, en la medida en que los daños sufridos por los accionantes deben entenderse íntegramente resarcidos en los términos previstos por el derecho positivo, no procede declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en el presente proceso.

Finalmente, esta subsección estima pertinente indicar que en casos similares al que ahora se estudia, la Sección Tercera también precisó lo siguiente:

“(...).

En relación con el hecho dañoso es indispensable precisar la siguiente circunstancia: Aunque el agente estatal que resultó víctima es de aquellos que tiene un régimen prestacional predeterminado en la legislación laboral por las lesiones que padezca como consecuencia de la actividad riesgosa que ejerce (indemnización a forfait), tal situación en este caso no es limitante para estudiar la responsabilidad extracontractual porque en ésta se analiza no el riesgo de la actividad militar por el enfrentamiento de la defensa del Estado, sino el riesgo proveniente de los instrumentos peligrosos (en su estructura y actividad) con ocasión de su actividad.

Ahora, particularmente se probó que el hecho dañoso estuvo ligado por causa y razón del servicio con el ejercicio de una actividad peligrosa; (* que la lesión por mutilación de la víctima directa se presentó con un elemento de dotación oficial “granada de fragmentación”,*) que estaba bajo la guarda del Estado, en el armerillo de la estación de policía; *) que la explosión y consecuencial mutilación se presentó durante el servicio y en ejercicio de su función de verificación del armamento de dotación que le correspondía como comandante de guardia, como se evidenció de los informes que el comandante de la estación de San Onofre envió al comandante de policía de Sucre y el que este envió al comandante de policías urbanas y rural y de las minutas de guardia (antecedentes probados 2 a 4).

Como se pudo establecer el riesgo creado por el Estado para la manipulación de instrumentos peligrosos (en su estructura y actividad) es distinto al riesgo de la actividad asumida por el militar profesional, porque el daño producido por aqu00(sic).

ellos instrumentos cuando la causa no resulta extraña, son imputables al Estado, como ya se explicará más adelante”(18) (se destaca).

A su turno, en otro caso semejante señaló que:

“(...).

Debe precisarse, en primer lugar, el régimen de responsabilidad aplicable en el presente caso. El afectado Raúl Iván Correa Henao era soldado voluntario, y la jurisprudencia de esta corporación ha determinado que en estos eventos, se debe aplicar el régimen de falla del servicio, que se configura cuando a estos funcionarios se les somete a un riesgo superior al que normalmente deben soportar con ocasión de su actividad. Sin embargo, la Sala ha considerado que cuando se trata de daños ocasionados, a estos servidores públicos, con arma de dotación oficial por fuera de los riesgos propios de tales actividades, como sucede en el caso concreto, debe aplicarse el régimen objetivo de riesgo excepcional.

En efecto, con ocasión de la muerte de un soldado profesional del Ejército Nacional, quien falleció por el estallido de una granada que portaba un compañero en el morral, la Sala, en sentencia del 19 de julio de 2001 señaló:

“La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la afectación de los derechos a la vida e integridad personal del militar profesional es un riesgo propio del servicio que prestan, como es el caso de las lesiones o muerte que se causan, por ejemplo, en combate, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, es decir, en cumplimiento de operaciones o misiones militares. De allí que, cuando ese riesgo se concreta, al Estado no se le puede atribuir responsabilidad alguna, a menos que se demuestre que la lesión o muerte deviene de una falla del servicio o de un riesgo excepcional que indique el sometimiento del afectado a un riesgo mayor que el de sus demás compañeros, con quienes desarrolló la misión encomendada.

En este caso, de acuerdo con la prueba obrante en el proceso, se concluye que, efectivamente, el día 17 de marzo de 1992, el soldado voluntario Uriel Jiménez Preciado murió como consecuencia de las heridas que le produjo la explosión de una granada para mortero de 60 mm., hecho ocurrido cuando otro soldado colocó en el suelo el equipo de campaña en el cual se hallaba dicho artefacto. En estas condiciones no es posible considerar que la muerte del Soldado resulta inherente al riesgo asumido debido a su vinculación voluntaria a las fuerzas armadas, puesto que se trata de una situación que no corresponde a las condiciones normales de prestación del servicio.

“De allí que, el daño resulta imputable a la entidad demandada a título de riesgo excepcional, teniendo en cuenta que fue causado por la acción de un arma explosiva de dotación oficial; ésta circunstancia supone la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, en virtud del cual, una vez demostrado el daño y la relación causal por parte del demandante, la entidad pública demandada solo puede exonerarse acreditando la existencia de una causa extraña.

“En el caso que se estudia la parte actora demostró el daño: muerte del soldado voluntario Uriel Jiménez Preciado, y el nexo de causalidad: el fallecimiento del soldado se produjo como consecuencia de la explosión de un arma explosiva de dotación oficial.

“De allí que la demandante no tenía que probar la causa de la explosión de la granada; esa circunstancia debió establecerla la entidad pública demandada, a fin de demostrar la ocurrencia de una causa extraña que excluyera o atenuara la responsabilidad que inexorablemente surge en su contra, como consecuencia de la situación fáctica descrita”.

En este caso, las circunstancias en la que murió el soldado Correa Henao no corresponden al riesgo normal de la actividad que desempeñaba y es claro que el daño fue causado por un arma de dotación oficial, por lo que el régimen de responsabilidad aplicable es el de riesgo excepcional”(19) (se destaca).

Al respecto conviene destacar que si bien en las decisiones referidas se indicó que el riesgo creado por el Estado para la manipulación de instrumentos peligrosos (en su estructura y actividad) es diferente al riesgo de la actividad asumida por el militar profesional, lo cierto es que esta distinción no ha constituido una posición mayoritaria, reiterada y/o consolidada de la Sección Tercera de esta corporación, razón por la cual el presente pronunciamiento no implica un cambio jurisprudencial de esta Sala.

Así las cosas, la sentencia de primera instancia será confirmada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

4. Costas.

Habida cuenta de que para el momento en que se dicta este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el 22 de julio de 2003, pero por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 26 de mayo de 2010, exp. 19.158 y del 14 de julio de 2005, exp. 15.544, ambas con ponencia de la señora Consejera de Estado Ruth Stella Correa.

(2) En sentencia de 3 de abril de 1997, expediente 11.187: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Sólo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”.

(3) Al respecto, consultar por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 30 de julio de 2008, exp. 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 15 de octubre de 2008, exp. 18.586. M.P. Enrique Gil Botero.

(4) En este sentido pueden consultarse, entre muchas otras providencias, las sentencias dictadas por esta Subsección el 10 de marzo de 2011, exp. 19.347 y el 27 de abril de ese mismo año, exp. 19.192.

(5) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 22 de abril de 2004, exp. 1558. C.P. Gustavo Aponte Santos.

(6) Expediente: 16337. M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(7) Expediente 17172. M.P. Enrique Gil Botero.

(8) Expediente 26861. En el mismo se pueden consultar las siguientes providencias: Sentencia de 3 de febrero de 2010, exp. 17819; Sentencia del 9 de junio de 2010, exp. 18677; Sentencia del 23 de junio de 2010, exp. 19336, M.P. Enrique Gil Botero.

(9) En cuanto a la competencia para la práctica de la mencionada diligencia y los requisitos para su procedencia, el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos y el actual, regulaban y regulan dicho procedimiento de la siguiente manera:

Así, el artículo 335 del Decreto 2700 de 1991, disponía:

“ART. 335.—Identidad del occiso. En caso de muerte violenta no podrá ser movido el cuerpo ni alterada la escena de los hechos mientras la autoridad practica una inspección del cadáver y del lugar, con el fin de establecer la forma en que ocurrió la muerte y las demás circunstancias que presente.

En seguida procederá a identificarlo y ordenará que se practique la necropsia, para que se determine la causa de la muerte. Con el fin de facilitar la actuación del médico perito en todos los casos se enviará el acta de inspección realizada conjuntamente con el cuerpo del occiso.

No se inhumará el cadáver sin que se haya realizado la correspondiente necropsia.

En caso de accidente en lugar alejado, la diligencia de identificación del occiso, cuando no fuere posible la presencia del funcionario instructor o de la policía judicial, se hará por cualquier funcionario público o en su defecto por cualquier ciudadano, de lo cual se levantará un acta que entregará a la autoridad competente”.

Por su parte, el artículo 290 de la Ley 600 de 2000 preveía:

ART. 290.—Inspeccion de la escena. En los eventos de conductas punibles relacionadas con la vida e integridad personal o contra la libertad o formación sexuales, se ordenará de inmediato la protección de la escena. Ningún elemento físico podrá ser movido o modificado hasta tanto el funcionario judicial o quien haga sus veces, lo autorice.

Se procederá de inmediato a inspeccionar y documentar el lugar donde sucedieron los hechos, así como el sitio donde se encuentra el cadáver y cualquier otro donde se sospeche presencia de elementos materia de prueba.

El perito forense asignado por la entidad correspondiente, podrá inspeccionar el cadáver en la escena.

Enseguida se procederá a la recolección técnica y a la documentación de estos elementos.

El cadáver, los restos óseos y partes de cuerpo, así como la víctima de la agresión sexual y los elementos físicos materia de prueba, sin alteración, serán remitidos bajo cadena de custodia a la entidad encargada de su respectivo estudio.

Se ordenará la práctica de la necropsia con el fin de obtener información útil a la investigación. Para facilitar la actuación contextualizada del médico-perito, en todos los casos se le enviará la información y documentación disponible lo cual incluye dibujos, diagramas, actas, fotografías o registros obtenidos por diferentes medios técnicos así como las Historias Clínicas provenientes de los Centros de Atención de Salud.

En caso de fallecimiento de personas sin identificar, el funcionario judicial ordenará de inmediato la correspondiente pesquisa en la zona, con el fin de obtener información útil para la identificación. Igualmente deberá proveer las medidas pertinentes para que el caso sea reportado al sistema médico legal.

El perito a cargo de la necropsia obtendrá la necrodactilia, la autopsia oral, las fotografías de filiación y deberá diligenciar los formatos para reporte de cadáveres sin identificar.

De ocurrir en lugar alejado, la diligencia de identificación del occiso, cuando no fuere posible la presencia del funcionario instructor, se hará por el servidor público que tenga funciones de policía judicial, de lo cual se levantará un acta que entregará a la autoridad competente.

No se inhumará ni se cremará el cadáver sin que se hayan realizado la correspondiente necropsia, el examen forense pertinente, y asegurado los elementos de prueba.

Finalmente, el artículo 214 de la Ley 906 de 2004, establece:

“ART. 214.—Inspección de cadáver. En caso de homicidio o de hecho que se presuma como tal, la policía judicial inspeccionará el lugar y embalará técnicamente el cadáver, de acuerdo con los manuales de criminalística. Este se identificará por cualquiera de los métodos previstos en este código y se trasladará al centro médico legal con la orden de que se practique la necropsia.

Cuando en el lugar de la inspección se hallaren partes de un cuerpo humano, restos óseos o de otra índole perteneciente a ser humano, se recogerán en el estado en que se encuentren y se embalarán técnicamente. Después se trasladarán a la dependencia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o centro médico idóneo, para los exámenes que correspondan”.

(10) La anterior posición jurisprudencial, de oportunidad reciente, entre otros muchos casos, se ha reiterado en los siguientes pronunciamientos: Sentencia del 9 de marzo de 2011, expediente: 28270, M.P. Gladys Agudelo Ordoñez; Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 17933, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; Auto del 3 de marzo de 2010, expediente 37828, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; Sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 18478, M.P. Enrique Gil Botero.

(11) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 18 de julio de 2012, exp. 440012331000199900387-01 (24009).

(12) Hinestrosa, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, pág. 180.

(13) Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, I, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1968, pág. 312.

(14) Muñoz Sabaté, Luis, Técnica probatoria. Estudio sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Praxis, Barcelona, 1967, págs. 48-49.

(15) Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, I., cit., pág. 318.

(16) Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, quinta edición, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2002, págs. 429-430.

(17) Sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 18.076, reiterada por esta subsección, a través de sentencia de 21 de febrero de 2011, exp. 18.417.

(18) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2002, exp. rad. 70001-23-31-000-1994-3477-01 (13477). M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(19) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 30 de noviembre de 2006, exp. 15.783 (R-0080). C.P. Alier E. Hernández Enríquez.