Sentencia 1998-00187 de mayo 31 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

“SUBSECCIÓN B”

Exp.: 24387

Rad.: 500012331000199800187 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Francisco Emilio Rodríguez y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., treinta y uno de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia

5. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, en un proceso que, por su cuantía,(1) tiene vocación de doble instancia.

II. Los hechos probados

6. De conformidad con el material probatorio allegado al proceso contencioso administrativo y valorado en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

6.1. El señor Francisco Rodríguez Chaparro ingresó a la Policía Nacional como alumno suboficial a partir del 23 de enero de 1987, entidad en la cual posteriormente se desempeñó en los cargos de cabo segundo —desde el 11 de diciembre de 1989— y sargento segundo —desde el 28 de marzo de 1995— (original de extracto de hoja de vida del sargento segundo Francisco Rodríguez Chaparro) y copias auténticas de (i) Resolución 1712 de 1995, por la cual se asciende a un personal de suboficiales de la Policía Nacional; (ii) acta de posesión 1359 del 28 de marzo de 1995; (iii) transcripción de Resolución 7718 de 15 de diciembre de 1987, por la cual se confiere el grado de cabo segundo de la Policía Nacional a un personal de alumnos por incorporación directa, y (iv) acta de posesión 0444 del 11 de diciembre de 1989; (fls. 96-102, cdno. 1).

6.2. El 14 de marzo de 1997, el sargento segundo Francisco Rodríguez Chaparro, encontrándose asignado a la unidad de dirección de policía judicial e inteligencia con sede en el comando del departamento de policía del Meta, fue enviado en una operación de apoyo a la estación de policía ubicada en el municipio El Castillo, debido a la incursión. realizada por parte de miembros de los frentes 26 y 31 de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia —Farc—, en dicho ente territorial. El desplazamiento de las unidades de apoyo se llevó a cabo por vía aérea, mediante helicópteros, y el mencionado sargento tenía asignadas como armas de dotación oficial para la fecha en comento, “un fusil galil calibre 7.62, seis (6) proveedores, trescientos (300) cartuchos calibre 7.62, una pistola jericho calibre 9 mm, cincuenta (50) cartuchos calibre 9 mm y dos (2) proveedores”, originales de extracto de hoja de vida del sargento segundo Francisco Rodríguez Chaparro y Oficio 105/DEMET-ALMAR-C.411 del 19 de julio de 1999, suscrito por el almacenista de armamento del Demet, soldado voluntario José Humberto Rojas Herrera y, copias auténticas del informe de incursión subversiva del 19 de marzo de 1997, suscrito por el comandante del operativo Demet, mayor William Haiber Penagos Buitrago e informe prestacional por muerte del 17 de marzo de 1987, suscrito por el comandante del departamento de policía del Meta, coronel.

6.3. Las unidades de apoyo fueron dejadas a las afueras del municipio El Castillo, lugar donde los emboscaron miembros de las Farc y resultó herido en el hombro derecho por un proyectil de arma de fuego de largo alcance el sargento Rodríguez Chaparro, quien posteriormente fue trasladado por helicóptero a un centro de atención médica (testimonios de los señores Cesar Augusto Varón Aldana y Gustavo Adolfo Peña Salazar y, copias auténticas de (i) antecedentes clínicos del señor Francisco Rodríguez Chaparro, remitido por el coordinador del área hospitalaria, capitán Germán Augusto Nieto Barros; (ii) informe de incursión subversiva de mar. 19/97, suscrito por el comandante del operativo Demet, mayor William Haiber Penagos Buitrago, y (iii) acta de inspección de cadáver 121 de mar. 14/97(2); (fls. 65-117, 125-128,134-136, cdno. 1).

6.4. A las 4:30 p.m. del día referenciado, ingresó al servicio de urgencias de la Clínica Nuestra Señora del Pilar —perteneciente a la Policía Nacional—, en el municipio de Villavicencio, el mencionado sargento sin signos vitales, a quien luego de practicársele maniobras de resurrección, falleció como consecuencia de “Shock hipovolémico debido a hemotórax derecho a causa de herida por proyectil de arma de fuego de largo alcance”. Asimismo, en los exámenes tanto externos como internos efectuados en la necropsia respectiva, se determinó que su cadáver presentaba: “Extremidades: tatuaje con efigie de cabeza de Jesús Nazareno y con efigie de dragón en área deltoidea bilateral izquierda y derecha respectivamente. (...) sistema ósteo-articular: fractura tercio externo de clavícula y hemiarco posterior de 3 y 4 costillas. C. Cavidad torácica: 1. Pleuras. Espacios pleurales y mediastino: hemotórax derecho de 1500 cc (...) A. Laringe, tráquea y bronquios: contenido espumoso sanguinolento. B. Pulmones: estallido de lóbulo superior de pulmón derecho y paquete bronquio vascular del mismo (...) D. Cavidad abdominal: c. Hígado, vías biliares y páncreas: palidez hepática (...)” (copias auténticas del (i) registro de defunción del señor Francisco Rodríguez Chaparro; (ii) protocolo de necropsia A-127-97, elaborado por la Dirección Regional Oriente del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; (iii) antecedentes clínicos del señor Francisco Rodríguez Chaparro, remitido por el coordinador del área hospitalaria, capitán Germán Augusto Nieto Barros,(3) e (iv) informe prestacional por muerte del 17 de marzo de 1987, suscrito por el comandante del departamento de policía del Meta, coronel Benjamín Núñez Núñez(4). 29, 77-78,117,137, cdno. 1).

6.5. En cumplimiento del auto de mejor proveer, proferido por la Sala de esta Subsección el 30 de enero de 2013, tendiente a determinar detalladamente la causa de la muerte del señor Rodríguez Chaparro y la incidencia que tuvieron en ese desenlace la herida causada por el arma de fuego, la atención médica prestada y el tiempo de traslado del herido a un centro hospitalario, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, dirección seccional del Meta allegó, el 12 de abril de 2013, un dictamen en el que se manifestó: “Este perito conceptúa con base en el acta de levantamiento 121 obrante a los folios 134 al 136 y con base en el protocolo de necropsia obrante a los folios 77 y 78 —revisada la carpeta de nuestro archivos aparece folio con descripción especial de heridas—, lo siguiente: // 1. La causa del deceso de la víctima fue “herida por proyectil de arma de fuego de largo alcance” que le ocasionó estallido de lóbulo superior de pulmón y del paquete bronquio vascular del mismo lado. // 2. La herida por proyectil de arma de fuego de largo alcance produjo gran destrucción de tejidos blandos con sangrado profuso aunado a dificultad respiratoria severa, no se conoció el tipo inicial de atención prestada, pero se anotó atención médica de urgencia con reanimación en la Policlínica de la Policía cuando el paciente se encontraba en choque hipovolémico irreversible. En estos casos la atención inmediata luego de recibir la herida debe realizarse en una sala de cirugía con un equipo multidisciplinario de salud para ofrecer mejores posibilidades de sobrevida, ya que la destrucción ocasionada por el proyectil de arma de fuego de largo alcance, fue muy severa en este caso particular” (dictamen pericial del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forense, suscrito por el profesional especializado forense Alfonso Suárez Rivera; fls. 1, 2, anexos; 262, 263, cdno. ppal.).

III. Problema jurídico

7. Debe la Sala establecer si es posible que el daño consistente en la muerte del señor Francisco Rodríguez Chaparro le sea imputado a la entidad demandada, para lo cual deberá entrar a dilucidar de conformidad con el material probatorio obrante en el proceso, tanto las circunstancias bajo las cuales este fue herido y perdió la vida, como las actuaciones que desarrolló la Policía Nacional para evitar que se originara dicho daño.

7.1. En caso de que no sea procedente la anterior imputación, se verificará si a partir del petitum de la demanda y de la acreditación de las referidas circunstancias, resulta plausible entender la configuración de una pérdida de oportunidad como daño autónomo respecto del cual sea posible declarar la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

IV. Análisis de la Sala

8. Se encuentra debidamente acreditada la existencia del daño, consistente en la muerte del señor Francisco Rodríguez Chaparro, causada por un proyectil de arma de fuego de largo alcance luego de ser emboscado por miembros de las Farc mientras se encontraba en una misión de apoyo a la estación de policía del municipio El Castillo —falleció por un shock hipovolémico causado por un hemotórax derecho; ver párr. 6.2, 6.3, 6.4 y 6.5, y notas 2, 3 y 4—.

9. En cuanto al título de imputación, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal de los agentes de la fuerza pública profesionales constituye un riesgo propio de la actividad que los mismos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en los eventos en los cuales tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, entre otras actuaciones realizadas en cumplimiento de operaciones o de misiones orientadas a la consecución de los fines que constitucional y legalmente concierne perseguir a la fuerza pública(5).

9.1.1. De allí que cuando dichos riesgos se deriven en un daño, en principio no resulta jurídicamente viable atribuirle al Estado responsabilidad extracontractual alguna en sede judicial, salvo en aquellos casos en los cuales se demuestre que la lesión o la muerte provengan del acaecimiento de una falla en el servicio o, de la materialización de un riesgo excepcional al cual se hubiere visto sometido el agente afectado, el cual deber ser de mayor entidad a aquel al que se encontraban expuestos sus demás compañeros(6).

9.1.2. Conforme a lo anterior, hay eventos en los cuales el daño antijurídico cuya reparación se reclama consiste en las lesiones o la muerte de un miembro de las Fuerzas Armadas, de la Policía Nacional, del DAS o de cualquier organismo similar, pero debe tenerse en cuenta que dichas entidades tiene como común denominador, el elevado nivel de riesgo para la integridad personal de los agentes que despliegan las respectivas actividades operativas, de inteligencia o, en general, de restauración y mantenimiento del orden público o de defensa de la soberanía estatal. Es así como las funciones mencionadas obligan por su propia naturaleza, a afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia de la más diversa índole o la utilización de armas de dotación oficial.

9.1.3. Por tal razón, el legislador se ha ocupado de establecer un régimen prestacional de naturaleza especial que reconoce esa circunstancia connatural de las actividades que deben desarrollar los referidos servidores públicos, quienes, en consecuencia, se hallan amparados por una normatividad que en dicha materia y en protección de riesgos, habitualmente consagra garantías, derechos y prestaciones que superan las previstas en las normas aplicables a la generalidad de los servidores del Estado.

9.1.4. Con fundamento en lo expuesto, se ha considerado que en la medida en la cual una persona ingresa libremente a una de las mencionadas instituciones con el propósito de desplegar dicha clase de actuaciones riesgosas para su vida e integridad personal, está aceptando la posibilidad de que sobrevengan tales eventualidades y las asume como una característica propia de las funciones que se apresta a cumplir, de manera que cuando alguno de los riesgos propios del servicio se concreta, surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones y de los beneficios previstos en el régimen laboral especial, sin que en principio resulte posible deducir responsabilidad adicional al Estado por razón de la producción de los consecuentes daños, a menos que se demuestre que los mismos hubieren sido causados, según se indicó, por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con aquel que debieron enfrentar sus demás compañeros de armas.

9.1.5. De esta manera, es claro que en principio, los títulos de imputación que resultarían procedentes para atribuirle a la entidad demandada el daño sufrido por el señor Francisco Rodríguez Chaparro sería la falla del servicio o, el riesgo excepcional —únicamente si se configura el rompimiento de las cargas públicas en relación con sus iguales, es decir, que la víctima, como funcionario de un órgano que tiene en su naturaleza el desarrollo de actividades de alta peligrosidad, hubiera asumido un riesgo mayor al que fueron sometidos sus pares o iguales—, teniendo en cuenta que es posible el análisis de cualquiera de los títulos para atribuir el daño, comoquiera que no son excluyentes(7).

9.1.6. Con todo, conviene precisar que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco puede la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su motivación(8).

9.1.7. De esta manera, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas tienen que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

9.2. En la demanda y en la sustentación del recurso de apelación, la parte actora manifestó que se configuró la falla en el servicio por parte de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por dos motivos distintos, a saber, (i) la demora en la ayuda aérea para extraerlo de la zona de combate y trasladarlo a un centro médico, la cual aseveró que solo se presentó hasta seis horas después de acaecido el hecho dañoso, y (ií) la falta de un personal que prestara servicios médicos a los integrantes del grupo de apoyo.

9.2.1. En relación con las circunstancias bajo las cuales fue herido el señor Rodríguez Chaparro, se tiene lo señalado por el mayor William Haiber Penagos Buitrago, en el informe de incursión subversiva del 19 de marzo de 1997 y, los testimonios de los señores César Augusto Varón Aldana y Gustavo Adolfo Peña Salazar, quienes hicieron parte, al igual que la víctima, de la misión de socorro referida.

9.2.2. Al respecto, en el informe aludido se efectuó la siguiente cronología:

Comedidamente me permito informar al señor coronel comandante departamento de policía Meta, los resultados relacionados con la incursión subversiva que se presentó el pasado 14/03/97, en la estación de policía El Castillo.

07:00 horas, se recibió el reporte radial de la estación sobre la incursión por parte de subversivos del 26 frente de las Farc.

07:30, se dispuso el desplazamiento del personal de apoyo hacia el aeropuerto de Vanguardia para luego ser trasladados y efectuar la aproximación a la estación del Castillo.

09:45, se inició el traslado por vía aérea (helicoportado) de 4- 5- 35 al mando del suscrito y (sic) coordinación con el señor mayor José Antonio Rodríguez, jefe de la Sijín del departamento.

11:30, se desplaza 1-2-7, unidades de apoyo del grupo de antinarcóticos del departamento de policía Guaviare al mando del señor TE. Ruiz Marín Germán.

13:00, el personal de apoyo del grupo de antinarcóticos del departamento de policía Guaviare, arribó al área urbana del municipio del Castillo.

14:00, se inició una emboscada por parte de unos 200 bandoleros divididos en grupos de 20, disparando con armamento de largo alcance y de diferentes calibres, contra el personal de apoyo dirigido por el suscrito.

14:20, fue herido de gravedad el señor SS. Rodríguez Chaparro Francisco a consecuencia de la emboscada y cruce de disparos por parte de los subversivos. Se recibió el apoyo del grupo operativo de antinarcóticos, quienes facilitaron que el personal de la contraguerrilla que estaba emboscada pudiera salir de la misma.

16:15, hace presencia en el área el apoyo aéreo de los helicópteros, a los cuales los insurgentes les disparaban indiscriminadamente, siendo alcanzado por un proyectil el PNC-103, en e (sic) del rotor de cola, sufriendo averías en la misma. La situación se tomó difícil en todo sentido, por cuanto los guerrilleros se encontraban ubicados estratégicamente y disparaban sin permitir el aterrizaje de los helicópteros.

16:30, se logró evacuar en un helicóptero al SS. Rodríguez Chaparro Francisco, hacía Villavicencio, donde posteriormente falleció en la policlínica de la unidad.

17:45, se logró el arribo al perímetro urbano de El Castillo, del personal tanto del grupo de apoyo de antinarcóticos, como del personal del grupo elite del Demet, sin novedad.

18:00, se efectuó el refuerzo de la seguridad de instalaciones de la estación El Castillo y se procedió a la ubicación estratégica del personal de apoyo (fls. 125-127, cdno. 1).

9.2.3. Por su parte, el testigo César Augusto Varón Aldana manifestó:

Contestó: sí conocí al señor Francisco Emilio Rodríguez, él era sargento segundo de la Policía Nacional, pertenecía al grupo de inteligencia de la contraguerrilla, lo conocí aquí en Villavicencio en el año de 1997. Respecto de los hechos que se me pregunta sucedieron cuando la guerrilla se tomó la estación de policía del El (sic) Castillo (Meta). Ese día mi coronel Núñez, comandante de policía del departamento del Meta ordenó formar la contraguerrilla para ir a apoyar la estación de policía del El (sic) Castillo (...) Cuando ya estábamos en el área y los helicópteros nos habían descargado, entre Medellín del Arari y El Castillo, iniciamos la marcha hacia El Castillo a pie, yo me encontraba en la primera escuadra donde mi sargento iba de puntero. Al término de dos horas más o menos de ir caminando, siendo aproximadamente las 10 de la mañana, llegamos a una mata de monte espesa, entonces mi sargento hizo la señal de alto, hicimos el círculo de seguridad y él llamó a los comandantes, ellos estuvieron hablando por espacio de 5 minutos sobre la acción a seguir y decidieron cruzar la mata de monte. Cuando la primera escuadra entró toda la mata de monte, la guerrilla nos emboscó, fue cuando mi sargento cayó herido, recibió un disparo en la parte del brazo derecho y le perforó una parte del pulmón. Ahí se iniciaron los combates, mientras que la segunda escuadra auxiliaba a mi sargento. Lo único que yo me acuerdo es que se quejaba que le dolía mucho y nos pedía que no lo dejáramos morir. El que estuvo con él en todo momento fue mi compañero patrullero Rodríguez Lozano Jaime, fue quien lo cargó, hasta cuando llegaron los helicópteros por él, como unas 3 horas después de haber sido herido. Nosotros en el momento no teníamos nada de primeros auxilios para suministrarle y por lo que estábamos muy reclutas, nosotros al verlo así nos asustamos mucho y no sabíamos qué hacer con él. Cuando subió al helicóptero ya iba muy desangrando, iba anémico. Como a las dos horas de haber sido atacados cuando estábamos en pleno combate, nos apoyó una compañía de antinarcóticos (...). Cuando llegó la compañía antinarcóticos ahí venía un enfermero de combate, el rápido lo voltio (sic) de lado hacia donde tenía la herida y le suministró dos bolsas de dextrosa, pero entonces él dijo que ya iba mal que no llegaba vivo (fls. 61-63, cdno. 1).

9.2.4. De otro lado, se resalta del testimonio de Gustavo Adolfo Peña Salazar lo siguiente:

Pues a la primera pregunta al sargento Rodríguez Chaparro lo distinguí el día que salimos para El Castillo, para el apoyo a la estación de policía del mismo municipio. Ese día salimos aproximadamente a las 10 a.m., nos dividieron aproximadamente en 8 grupos de 6 unidades y un suboficial quien (sic) el vuelo mío iba al mando el cabo segundo Bohórquez Miguel Henoc. Llegamos al Castillo aproximadamente a las 10:45 u 11:00, nos descargaron aproximadamente a unos 5 km. del caserío. El grupo mío de vuelo, al llegar al sitio los comandantes se reunían (sic) para determinar el lugar por donde íbamos a partir. Nosotros estábamos en una mata de monte esperando al suboficial quien no regresó, quedando así perdidos nosotros. Tuvimos contacto con las Farc, escuchamos la emboscada que le tendieron al otro grupo. Nosotros duramos aproximadamente perdidos hasta la (sic) 7 p.m. Uno de los miembros de los que estábamos perdidos, el patrullero Garces Helj tomó prendas de un civil y el mismo nos acompañó hasta el caserío para ianformarle (sic) al resto del personal para que nos fueran a recoger. Al llegar a la estación con el grupo operativo quien (sic) nos recogió, supimos la noticia por comentarios de los compañeros que había sido herido el sargento segundo Rodríguez Chaparro y que al trascurrir 4 horas falleció. (...) Recuerdo que aproximadamente íbamos un grupo de 30 a 40 unidades. Salimos del comando de policía Meta hacia el aeropuerto de Vanguardia donde fuimos embarcados en varios helicópteros, esa salida fue aproximadamente como lo dije anteriormente de 9 a 10 de la mañana (...). Pregunta 3: informe al despacho si tiene conocimiento a qué horas sucedió la emboscada a que usted se refirió anteriormente que fue efectuada por subversivos a una de las patrullas integrantes del operativo a que nos estamos refiriendo. Contestó: el primer contacto lo escuchamos aproximadamente de las 11:30 a las 12 y media del día ya que nosotros nos encontrábamos a una gran distancia del grupo emboscado. Pregunta 4: informe al despacho a qué horas usted escuchó el sobrevuelo de helicópteros en el área después de que fueron dejados en cercanía del municipio de El Castillo. Contestó: escuché los helicópteros y los vi aproximadamente a las 4 de la tarde y vi cuando uno de ellos aproximadamente a unos 2 km de donde me encontraba ya que era una parte despejada donde aterrizó uno de ellos y, rápidamente alzó vuelo. (...) No tenía conocimiento de que en el grupo fuera algún miembro con experiencia en enfermería de combate. Pregunta 7: informe al despacho si tiene conocimiento de cuáles fueron las causas del deceso del señor sargento segunto (sic) Francisco Rodríguez Chaparro ocurrido el 14 de marzo de 1997. Contestó: Desconozco las causas porque no me encontraba en el lugar de los hechos, pero por comentarios de los demás compañeros, fue por falta de primeros auxilios o de un apoyo inmediato, para desplazarlo a atenderlo como es lo correcto. Pregunta 8: informe al despacho si tiene conocimiento a qué distancia se encuentra el batallón 21 Vargas con relación al área donde se encontraban (sic) el operativo del cual usted era integrante y también el sargento Francisco Rodríguez Chaparro. Contestó: la distancia aproximadamente por tierra caminando es de un lapso de una hora y media a dos horas, teniendo en cuenta que (sic) hay que cruzar el río Ariari. Por aire de 5 a 10 minutos y en vehículo 30 minutos (...) En el momento de llegada en los helicópteros no hubo contacto ni disparo alguno. En los primeros disparos que escuché, eso aproximadamente 11:30 a 12 del día fue contra el personal que se encontraba en tierra, más no contra la aeronaves que en (sic) instante no se encontraban. Posteriormente no sé, ya que me encontraba desparecido (fls. 65-71, cdno. 1).

9.2.5. En relación con los testimonios referenciados, se destaca que la razón de la ciencia del dicho del señor César Augusto Varón Aldana es directa, es decir, este tuvo conocimiento de como sucedieron los hechos en los cuales resultó herido el sargento segundo Rodríguez Chaparro, ya que adujo encontrarse en su mismo escuadrón y presente durante la emboscada hasta que arribó el helicóptero que lo trasladó al centro médico respectivo. Lo anterior puede predicarse de igual forma de lo manifestado por el señor Gustavo Adolfo Peña Salazar, aunque solamente en cuanto a algunas de las circunstancias que relató, toda vez que este se encontró presente al principio del operativo pero luego se extravió, teniendo la oportunidad de escuchar el inicio del combate y los helicópteros que llegaron con posterioridad, pero no apreció el desarrollo del enfrentamiento como tampoco cuando la víctima fue lesionada.

9.2.6. De esta manera, se precisa que el primer testigo aludido es el único que tuvo conocimiento presencial del disparo que hirió al occiso, mientras que el segundo, en relación con este hecho, es un testigo de oídas o indirecto.

9.2.7. En cuanto a la valoración de las declaraciones rendidas por testigos únicos, en concordancia con un pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,(9) esta corporación ha señalado que aquella es procedente habida cuenta de que resulta factible, mediante un análisis concienzudo, razonable y con fundamento en los postulados de la sana crítica,(10) determinar la credibilidad que dicha prueba merezca sin importar que pueda o no, ser cotejada con otros medios probatorios(11).

9.2.8. Ahora bien, respecto de los testimonios de oídas, la actual postura de la jurisprudencia de esta Sección ha permitido su valoración siempre que se cumplan con determinados criterios, comoquiera que se exige que el juez actué con mayor rigor en su apreciación con el fin de que el conocimiento de los hechos que brinde esta prueba no sea alterado. Al respecto, se dijo:

Siendo así las cosas, la Sala estima propicia la ocasión para precisar —en línea con la postura jurisprudencial que se mantuvo en los ya referidos fallos que expidió en los años de 2001,(12) 2003(13) y 2004,(14) así como en la dirección que refleja la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia—, que el testimonio de oídas constituye un medio de prueba cuya valoración no puede desecharse o desestimarse, sin más, por el solo hecho de que la versión que rinda el declarante haya llegado a su conocimiento por la transmisión que de la misma le hubiere realizado otra persona y no por la percepción directa de los hechos respectivos.

Ahora bien, como ocurre con cualquier otro medio de prueba admitido por la ley, la valoración del testimonio de oídas deberá realizarla el juez de manera conjunta con los demás elementos probatorios que hubieren sido oportuna y regularmente acopiados en el proceso, con el agregado de que en estos casos debe tenerse especial cuidado para efectos de someter la versión del declarante a un tamiz particularmente riguroso con el fin de evitar que los hechos a los cuales se les otorgue credibilidad resulten finalmente distorsionados por el proceso de comunicación a que se encuentra sometida una declaración de tal naturaleza, puesto que es evidente que el relato de los hechos que realizará el testigo de oídas no dirá relación con aquellos que él hubiere percibido de manera directa sino que se referirá a hechos respecto de los cuales tuvo conocimiento de manera indirecta, por la referencia o transmisión que sobre los mismos le hubiere efectuado otra persona.

Precisamente para evitar que los hechos lleguen alterados al conocimiento del juez, como resultado de la transmisión que ha de ocurrir acerca de la versión de su acaecimiento cuando el conocimiento sobre los mismos se obtiene a través de testimonios indirectos o de referencia, el juzgador ha de ser particularmente cuidadoso en verificar, entre otros aspectos de importancia, i) las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii) las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii) la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv) la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona y así sucesivamente.

(...).

Téngase presente que la legalidad del testimonio de oídas no deriva de simples inferencias y ni siquiera de creaciones jurisprudencia les —las cuales de resultar razonables y fundadas en los principios que informan el ordenamiento vigente resultarían suficientes para que dicho medio de prueba pudiere ser válidamente recaudado y valorado en los procesos judiciales que cursan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo—, sino que encuentra apoyo inmediato en la expresa consagración que del mismo realiza el régimen procesal en Colombia, comoquiera que el numeral 3º del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, le ordena al juez que le solicite al declarante “...que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance”, cuando “...la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído,...”.

De esa manera, pues, queda claro, de una parle, que la recepción de los testimonios de oídas se encuentra contemplada explícitamente en el régimen legal colombiano y, de otra parte, que la valoración o apreciación de tales versiones exige, por mandato de la propia ley, mayor rigor de parte del juez en cuanto se requiere una información más detallada acerca de las circunstancias en que el propio testigo hubiere tenido acceso a los relatos correspondientes, cuestión que se revela obvia y explicable dado que —como ya se ha puesto de presente—, en esta modalidad existen mayores riesgos o peligros de que los hechos respectivos puedan llegar distorsionados al conocimiento del juez(15).

9.2.9. Con base en lo expuesto, se observa que lo dicho por el testigo Gustavo Adolfo Peña Salazar respecto de la causa de la muerte del señor Rodríguez Chaparro no genera convencimiento alguno, habida cuenta de que no determinó de manera plena y exacta, la persona de la cual escuchó que esta se debiera a “falta de primeros auxilios o de un apoyo inmediato, para desplazarlo a atenderlo como es lo correcto” y, por consiguiente, no es le es posible a la Sala establecer la razón de la ciencia de esa afirmación, como tampoco si este se constituye en un simple rumor, o si en efecto, alguien de los que se encontraba presente pudo dar cuenta de que estas fueran las causas concretas y verídicas de su fallecimiento.

9.2.10. De otro lado, cabe destacar que si bien en los testimonios existen varias contradicciones respecto de las horas en que se dio inicio a la misión, el momento en que las unidades de apoyo fueron trasladadas, y el mismo comienzo del enfrentamiento,(16) —aspectos sobre los cuales el testigo Gustavo Adolfo Peña Salazar tuvo conocimiento directo, por haberse encontrado presente al inicio de la misión y haber podido escuchar cuando sus compañeros eran emboscados por miembros de las Farc— estas discrepancias no tiene la entidad suficiente para restarle credibilidad a lo expuesto por los declarantes en relación con la forma en que sucedieron los hechos, toda vez que resulta razonable que no recuerden de manera exacta las horas en que estos tuvieron ocurrencia, en consideración a que sus declaraciones fueron rendidas más de un año y medio después de que aconteciera la emboscada en la que resultó herido el sargento segundo Francisco Rodríguez Chaparro(17).

9.2.11. Una vez precisado lo anterior, en el caso concreto y de conformidad con las pruebas aludidas, se podría llegar a concluir que se presenta una contraposición de hipótesis(18) en relación con el tiempo en que se demoró el helicóptero correspondiente para evacuar al sargento segundo Francisco Rodríguez Chaparro, desde el momento en que este resultó herido por el proyectil de arma de fuego de largo alcance. Por una parte, se advierte que en el informe de incursión citado, se indicó que el mencionado sargento fue herido a las 2:20 p.m., y que solo se le pudo recoger hasta las 4:30 p.m. —trascurriendo dos horas y diez minutos entre un hecho y el otro—, a pesar de que se hubiera intentado su rescate quince minutos antes, sin éxito, debido a que los miembros de las Farc dispararon contra el helicóptero respectivo. Como oposición a lo señalado, la parte demandante, valiéndose de lo dicho por los dos testigos, manifestó en su recurso de apelación que es claro que el rescate tardó alrededor de seis horas, comoquiera que la víctima fue lesionada entre 10:00 a.m. a 11:00 a.m., —con fundamento en lo expuesto por el señor César Augusto Varón Aldana, quien dijo que el combate inició aproximadamente a las 10:05 a.m.— y el apoyo aéreo llegó hasta las 4:30 p.m., según el informe mencionado y lo manifestado por Gustavo Adolfo Peña Salazar —quien dijo que escuchó y vio unos helicópteros acercarse a la zona alrededor de las 4:00 p.m.—.

9.2.12. Sin perjuicio de lo anterior, no se configura la mencionada contradicción de supuestos sobre el tiempo en que tardó el rescate del lesionado, debido a que en realidad la aseveración de los actores no tiene respaldo probatorio alguno.

9.2.13. En efecto, el mismo testimonio del señor Varón Aldana —en el cual se fundamenta lo mencionado por los demandantes, quienes adujeron que debieron pasar seis horas para que llegara el helicóptero de rescate; ver párr. 9.2.5, 9.2.6 y 9.2.11— señala que trascurrieron cerca de tres horas desde el momento en que fue herido el occiso hasta que arribó la ayuda aérea para su traslado, afirmación que se aproxima más a la información rendida por el mayor Penagos Buitrago y, disiente de la hipótesis sostenida por la parte actora.

9.2.14. Con observancia de lo señalado y habida cuenta de que no resulta plausible determinar de manera exacta la hora del enfrentamiento y lesión del occiso con base en lo señalado por los testigos, para la Sala es claro que el tiempo que se demoró la entidad demandada para enviar el helicóptero de rescate desde que este resultó lesionado, fue aquel determinado en el informe rendido por el mayor encargado de la operación, es decir, alrededor de dos horas —ver cita posterior al párr. 9.2.2 y párr. 9.2.11— y, que en todo caso, no pudo haber excedido dicha actuación de las tres horas que refirió el señor Varón Aldana en su declaración —ver cita posterior al párr. 9.2.3—.

9.2.15. De esta manera, no se evidencia falla alguna en la prestación del servicio por parte de la entidad demandada al respecto, comoquiera que su conducta no fue negligente dado que el lapso de respuesta en cuanto al traslado del afectado resulta razonable y proporcional, máxime, si el combate aún se mantenía para cuando llegó dicho apoyo aéreo de acuerdo con lo señalado por el referido testigo —quien afirmó que este se prolongó por más de dos horas, hasta que llegó la compañía de antinarcóticos, circunstancia que se verifica con lo indicado en el informe referido; ver citas posteriores a los párr. 9.2.2 y 9.2.3—. Y con base en lo señalado por el mayor Haiber Penagos Buitrago en el escrito correspondiente, quien aseveró que uno de los helicópteros enviados con anterioridad resultó averiado, debido a que desde tierra se le disparó por parte de los insurgentes(19).

9.2.16. Ciertamente no le era exigible una actuación distinta a la Policía Nacional, habida consideración que de enviar helicópteros al comienzo de la emboscada apenas hubiera resultado lesionado el mencionado sargento, estos pudieron haber sido atacados por los miembros de las Farc, quienes poseían armas de largo alcance, con lo cual se hubiera comprometido la seguridad y vida de los tripulantes de la aeronave respectiva que llegara a la zona. A su vez, se encuentra acreditado que se obró de manera diligente, por cuanto el personal que fue emboscado recibió ayuda de otro grupo de uniformados perteneciente al grupo de antinarcóticos del departamento de policía del Guaviare —ver citas posteriores a los párr. 9.2.2 y 9.2.3—, con la cual pudieron repeler los ataques con el fin de que se presentaran circunstancias de mayor seguridad para que llegara la asistencia aérea.

9.2.17. No obstante lo anterior, la Sala observa que se presentó una falla del servicio por parte de la entidad demandada en relación con el segundo argumento señalado por la parte demandante —ver párr.. 9.2—, en la medida en que de conformidad con los testimonios respectivos,(20) se encuentra debidamente demostrado que el personal de apoyo enviado al municipio El Castillo no contaba con un servidor que se especializara en prestar auxilio médico, como tampoco que tuvieran el material correspondiente para atender las posibles heridas que pudieran derivarse de un enfrentamiento con los miembros del grupo guerrillero que atacaba a la estación de policía de dicho municipio.

9.2.18. Efectivamente, se advierte un incumplimiento en el contenido obligacional de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por cuanto no garantizó la atención médica que debían recibir los uniformados que fueron enviados en apoyo de una estación de policía que se encontraba bajo ataque, de conformidad con los establecido por la Resolución 9857 de 1992,(21) mediante la cual el director general de la Policía Nacional(22) expidió el reglamento de servicio de guarnición para la Policía Nacional, teniendo en cuenta que en el artículo 52, capítulo XI, referente a la coordinación de la Policía Nacional en situaciones de desastre o calamidad pública,(23) se señaló:

El comandante de departamento de policía, policía metropolitana o de unidad de policía, imparte las órdenes convenientes, a fin de asegurar la intervención oportuna y eficaz del personal de su unidad, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: (...)

5. Cumplir a nivel interno con las siguientes actividades: (...)

b. Prever, adquirir y mantener los elementos equipos necesarios para atender diferentes emergencias que puedan presentarse.

c. Elaborar los respectivos planes de contingencia para atender situaciones de emergencia que se presenten. (...)

e. Prever la asistencia médica, alojamiento, cuidados generales y atención para el personal herido y damnificado.

9.2.19. Asimismo, la Sala no pierde de vista que el ataque o emboscada sufrida por los miembros del grupo de apoyo enviado por el departamento de policía del Meta no se constituyó en un evento sorpresivo e imprevisible, sino que por el contrario, se podía esperar que se presentara un enfrentamiento entre estos y los miembros de las Farc que se encontraban en el sector, comoquiera que el traslado de los uniformados obedeció a una misión de socorro debido a la presencia de dichos insurgentes y, por la misma circunstancia que la estación de policía del municipio El Castillo estaba siendo atacada —ver párr. 6.2 y citas posteriores a los párr. 9.2.2 a 9.2.4—. Por consiguiente, la entidad demandada debió actuar de manera consecuente con la naturaleza del operativo y prever que era posible que se produjera un conflicto en el cual el personal de apoyo resultara herido, y por ende, debieron garantizar que quienes fueran lesionados en combate contaran con la asistencia de personal médico o de materiales que les permitieran tratar las heridas hasta el momento oportuno de su evacuación.

9.2.20. No se entiende como el personal de apoyo de policía de antinarcóticos que arribó posteriormente en ayuda de las unidades que se encontraban emboscadas, según lo expuesto por el testigo Varón Aldana, sí contaba con la asistencia de un “enfermero de combate” —ver párr. 9.2.2 y 9.2.3—, siendo ello una medida mínima de precaución debido al tipo de misión que se desplegó y, los miembros despachados por el departamento de policía referenciado no contaran con dicho tipo de personal o elementos para el tratamiento de heridas.

9.2.21. Con fundamento en lo expuesto y en los términos referenciados, le es dable a la Sala concluir que se presentó una falla del servicio por parte de la entidad demandada, sin que esta, teniendo la carga de demostrar su diligencia al respecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 177(24) del Código de Procedimiento Civil, lo hubiera hecho.

10. Ahora bien, en cuanto al nexo de causalidad entre el daño consistente en la muerte del señor Rodríguez Chaparro y la falla del servicio que está acreditada, la Sala advierte que no obra en el expediente material probatorio alguno que logre demostrar su configuración, es decir, no se probó que la ausencia del personal de asistencia médica o de elementos de primeros auxilios en la zona de combate fuera la causa eficiente del daño en estudio, sino que por el contrario, de conformidad con el protocolo de necropsia que revela la gravedad de las heridas causadas al occiso y especialmente, el dictamen pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses decretado y practicado en esta instancia, se hace evidente que el incumplimiento en comento por parte de la entidad demandada no tiene dicho carácter de fuente eficiente del fallecimiento mencionado y por ende, no es posible que surja la responsabilidad estatal al respecto.

10.1. Si bien en el libelo de la demanda y recurso de apelación se señaló que el señor Rodríguez Chaparro falleció desangrado por las fallas del servicio referidas con anterioridad —ver párrafo 9.2—, de las cuales la Sala solo encontró probada aquella relacionada con la ausencia de asistencia médica en el lugar de los hechos, lo anterior no pasa de ser una simple aseveración, toda vez que teniendo la parte actora la carga de demostrar la incidencia de esta en la producción del daño, no lo hizo —ver nota 25—, sino que se enfocó únicamente en acreditar los dos primeros elementos de responsabilidad sin allegar o solicitar la práctica de pruebas que permitieran tener certeza de que el incumplimiento en el contenido obligacional aludido y probado tuviera un vínculo de causalidad con la muerte del señor Rodríguez Chaparro, quien se reitera, resultó lesionado al concretarse uno de los riesgos propios del desarrollo de sus funciones, esto es, el ser herido en un enfrentamiento con miembros de las Farc en una misión desplegada en el municipio El Castillo; conviene señalar que en sentido contrario a lo aducido por la parte demandante, una vez utilizada la facultad oficiosa para el decreto de pruebas con el fin de esclarecer la verdad, se allegó una experticia que posibilita concluir que en realidad no existe nexo de causalidad alguno entre la omisión de la entidad demandada y el daño en mención.

10.2. Efectivamente, a partir de la necropsia e inspección de su cadáver, se observa que la lesión causada en combate al difunto se le produjo por un proyectil de arma de fuego de largo alcance, el cual lo impactó con gran potencia en el hombro derecho, comoquiera que salió de su cuerpo por la “región posterior de hemitórax izquierda” originándole graves menoscabos en sus órganos internos —ver párr. 6.3 y 6.4 y nota 2—, circunstancia que fue reiterada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses al manifestar con base en las pruebas allegadas al expediente, que se produjo en la víctima una destrucción severa de tejidos blandos con sangrado profuso aunado a dificultad respiratoria grave. Igualmente, el anterior instituto oficial aseguró que debido a la entidad de los deterioros que produjo el proyectil señalado al interior del señor Rodríguez Chaparro, para que este pudiera sobrevivir, debió recibir atención asistencial por parte de un grupo médico multidisciplinario en una sala de cirugía de manera inmediata a la causación del impacto —ver párr. 6.5—, lo que hace factible deducir teniendo en cuenta las circunstancias del herido —se encontraba en una zona de combate el cual se prolongó alrededor de dos horas desde que este resultó herido— que en todo caso, a pesar de que la entidad demandada hubiera asignado a la misión de rescate el personal médico correspondiente o se hubiera contado con el material terapéutico respectivo —omisión en la que incurrió y que se configura en la falla del servicio reprochable—, este hubiera fallecido debido a la magnitud de sus heridas.

10.3. Al respecto, es preciso señalar que con el fin de declarar la responsabilidad del Estado, es necesario que se tenga certeza de la existencia de todos los elementos que configuran dicha responsabilidad —como lo es en este caso, el nexo de causalidad—, toda vez que de no ser así, debido a que no se causó un daño antijurídico, ora porque este no le sea atribuible a la administración, la respectiva entidad no podrá llegar a ser declarada responsable y condenada al pago de la correspondiente indemnización que sea demandada.

10.4. En consecuencia, no resulta viable condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por la muerte del señor Rodríguez Chaparro, la cual se derivó exclusivamente de la gravedad de la lesión que le fue ocasionada por miembros de las Farc en una operación de apoyo, comoquiera que se demostró que la falla en el servicio acreditada no se constituyó en causa eficiente de dicho daño.

11. Sin perjuicio del anterior análisis y con observancia de que no resulta procedente examinar el caso concreto desde la óptica del riesgo excepcional, en la medida en que el peligro concretado fue propio de las funciones que asumió el occiso como suboficial de la Policía Nacional —ver párr. 6.1 y 9.1 a 9.1.5—, lo cierto es que de conformidad con el petitum y la causa petendi de la demanda, se podría pensar que se configuró el daño autónomo de la pérdida de oportunidad, estudio que no vulneraría el principio de congruencia establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, habida cuenta de que los demandantes solicitaron que se declarara que “la Nación (Ministerio de Defensa - Policía Nacional) es responsable administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios, tanto morales, como materiales (...) Condénese a la Nación (Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar (...) todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales, que se les ocasionaron con la muerte de su hijo, hermano, esposo y padre, señor Francisco Rodríguez Chaparro conforme a la siguiente liquidación o la que se demostrase en el proceso” y, refirieron que la muerte del señor Rodríguez Chaparro se debió a la inacción de la entidad demandada en consideración a que no recibió un tratamiento médico inmediato —ver párr. 1.2—, lo cual se podría traducir en una oportunidad truncada de sobrevivir como lo ha entendido esta corporación en últimos pronunciamientos.

11.1. Es así como se debe tener en cuenta que se ha señalado que la pérdida de oportunidad es una clase autónoma de daño, “caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado (...)”(25).

11.2. De esta manera, la pérdida de oportunidad como daño autónomo demuestra que este no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida mayor constituye un bien jurídicamente protegido cuya afección debe limitarse a la oportunidad en sí misma, con prescindencia del resultado final incierto, esto es, al beneficio que se esperaba lograr o a la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen otros tipos de daño.

11.3. En cualquier caso, es necesario que la referida pérdida de oportunidad sea cierta puesto que si se trata de una posibilidad muy vaga o genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual, que no resulta indemnizable. Esto significa que, para que pueda acreditarse la existencia del daño el demandante deberá probar que “el no haber podido obtener la ventaja que esperaba es consecuencia de no haber gozado de la oportunidad que normalmente le habría permitido obtenerla”(26).

11.4. De acuerdo con lo anterior, la Sala ha manifestado que los requisitos cuya concurrencia se precisa para que pueda considerarse existente la pérdida de oportunidad como daño indemnizable en un caso concreto, son los siguientes:

(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo —pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual—, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente”(27) de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes(28);

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida(29); lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio —material o inmaterial— del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás.

Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable —dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no—, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta —se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían(30)—;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que “no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida”(31).(32)

11.5. Igualmente, con el fin de que pueda atribuírsele responsabilidad al demandado respectivo por la existencia del daño autónomo en mención —al igual que sucede con otro tipo de daños los cuales no comparten las características de la pérdida de oportunidad—, se hace ineludible que se verifique la existencia de un vínculo de causalidad entre el hecho dañoso con aquel, comoquiera que de no comprobarse este, el resultado lógico será que el aludido daño no resulte imputado.

11.6. De otro lado, si bien el más común de los ámbitos específicos de aplicación de la pérdida de oportunidad es el de la responsabilidad médica, no es el único, pues este también puede aplicarse a eventos en los que se pierde la oportunidad de obtener un empleo(33) o de celebrar un contrato. En sentencia del 18 de junio de 1945, el Consejo de Estado indemnizó a un particular que demostró que no pudo vender un terreno de su propiedad debido a que el mismo fue ocupado permanentemente por la administración(34) y recientemente, se reconoció una indemnización en similares términos por la pérdida de oportunidad de celebrar un contrato de compraventa prometido, debido a la instalación de un relleno sanitario en un predio aledaño al que se pretendía vender(35).

11.7. En el caso concreto, es claro que no se cuenta con los elementos necesarios para declarar la responsabilidad de la entidad demandada por una oportunidad cercenada en el patrimonio de la víctima, por cuanto esta no perdió posibilidad alguna de recuperarse o sobrevivir durante más tiempo —daño autónomo que podría entenderse aducido en la demanda— como consecuencia de la ausencia de personal médico y de los elementos terapéuticos para el tratamiento de heridas durante el combate —único hecho dañoso que se encuentra probado—, habida consideración de que está demostrado que por la gravedad de sus lesiones internas, las cuales comprometieron en gran medida su pulmón derecho y gran cantidad de tejido blando —ver párr. 6.3, 6.4, 6.5 y 10.2—, era muy remota su oportunidad de subsistir y por consiguiente, es factible afirmar que no se tiene certeza de que existió una expectativa o interés real de supervivencia a su favor y, de otro lado, es evidente que no se encontraba en situación idónea para que se pudiera evitar el acaecimiento del resultado final que tuvo lugar, esto es, su muerte, puesto que estaba en una zona rural de la cual no se le podía trasladar con facilidad debido a la duración del conflicto armado, con observancia igualmente que debía ser atendido de inmediato en una sala adecuada para la cirugía u operación que requería, con un equipo médico con múltiples conocimientos o experticias.

11.8. En consecuencia, comoquiera que no es plausible concluir que la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional redujo las posibilidades de curarse y sobrevivir al señor Rodríguez Chaparro, debido la eventualidad que informa dicho daño en el sub lite y adicionalmente, porque de existir este, no tendría nexo alguno con la falla del servicio demostrada, tampoco será declarada su responsabilidad por el concepto en análisis.

V. Costas

12. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

13. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, se

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia del 29 de octubre de 2002, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En la demanda se estima el valor de la mayor pretensión, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, en la suma de $ 150.000.000 m/cte., a favor de la cónyuge del occiso. Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso de reparación directa iniciado en 1998 fuera de doble instancia, debía ser superior a $ 18.850.000.

(2) “C/P orificio de entrada de más o menos un centímetro tercio superior de hombro y orificio de salida de más o menos 3x5 irregular en región posterior de hemitórax izquierda”.

(3) “A esta hora es traído el señor SS. Act. Rodríguez Francisco de 33 años y cc 11381644 x (sic) enfrentamiento guerrillero del Castillo por HAF en tórax. Ingresó al servicio de URG sin signos vítales. Cianótico. Pupilas no reactivas. Sin pulso. Dos médicos (...) hicieron maniobras de resurrección se mantienen x 25’ sin resultado”.

(4) “Hechos // Ocurrieron el día 14/03/97, cuando el grupo “elite” de este departamento salió en apoyo a la estación de policía El Castillo, siendo esta objeto de Incursión Subversiva, (sic) el cual tuvieron (sic) contacto armado con los frentes 26 y 31 de las Farc, resultado (sic) herido el SS. Francisco Rodríguez Chaparro, quien fue trasladado a la Clínica Inssponal regional Décima Demet, donde falleció (sic) 16:50 horas aproximadamente. // Calificación // Se establece que en los hechos en quen (sic) perdió la vida el extinto SS. Francisco Rodríguez Chaparro, el pasado 14/03/97 en la jurisdicción del municipio del Castillo (sic) (Meta), fueron ocasionadas en (sic) muerte del enemigo bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público, tal como lo establece el artículo 165 del Decreto 1212 de 1990”.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de enero de 2011, Expediente 66001-23¬31-000-1998-00241-01(18429), actor: María Doris Henao y otros, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez, sentencia del 26 de mayo de 2010, Expediente 25000-23-26-000-1995-01405-01(18950), actor: Segundo Gregorio Mosquera Forero y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y sentencia del 23 de junio de 2010, Expediente 05001-23-24-000-1993-00169¬01(19426), actor: Myriam Yaneth Ramírez Herrera, C.P. Enrique Gil Botero.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de 2001, Expediente 05001-23-31-000¬1992-1670-01 (12338), actor: Gladys Arango de Fernández y otro, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; y sentencia del 8 de marzo de 2007, Expediente 47001-23-31-000-1993¬03518-01 (15459), actor: Francisco Javier Echavarría y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 50001 2331 000 1998005501 (22742), actor: Jorge Eliécer Rivera Pinzón y otros, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, Expediente 19001233100019990081501 (21515), actor: María Hermenza Tunubala Aranda, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(9) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de diciembre de 2000, Radicación 13.119, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

(10) El artículo 187 del Código de Procedimiento Civil establece que “[I]as pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”. Con fundamento en la anterior norma, la jurisprudencia de esta corporación ha indicado que el juez tiene la libertad de asignar la capacidad de convencimiento del material probatorio obrante en el proceso y por ende, su mayor o menor credibilidad, sin tener que sujetarse a reglas predeterminadas, como sucedía en el sistema de tarifa legal probatoria. Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 30 de enero de 1998, Expediente 8661, actor: Sun Flowers Ltda., C.P. Delia Gómez Leiva; Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 2005, Expediente 11001-03-26-000-2004-00028-00(27946), C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(11) “La Sala observa que en el proceso, solo declaró un testigo sobre la forma como sucedieron los hechos: el agente de policía Albeiro Valencia Montenegro; sin embargo, debe recordarse que el testimonio único no carece de valor (...). Es decir, que en tal caso lo que procede es el análisis y valoración concienzudos de la declaración vertida por el testigo, para determinar la mayor o menor credibilidad que pueda ofrecer su dicho, la existencia o inexistencia de circunstancias que puedan afectar la objetividad del declarante, la precisión de la transmisión de lo percibido por él y finalmente, su coincidencia con los demás medios de prueba que obren en el plenario, si los hay”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2004, Expediente 05001-23-31-000-1992-1484-01(15791), actor: Ana Julia Muñoz de Peña y otros, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Ver igualmente, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, Expediente 27001-23¬31-000-1998-00244-01(18371), actor: María Graciela Arroyo y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(12) [25] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero 16 de 2001. Expediente 12.703. M.P. María Elena Giralda Gómez.

(13) [26] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias de septiembre 4 de 2003. Expediente 11.615 (R-5880). Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(14) [27] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de marzo 11 de 2004. Expediente 14.135 (R-9259). Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, Expediente 20001-23-31-000-1998-04127-01 (17629), actor: Eudoro León Renoga y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(16) Se puede inferir de lo expuesto por el señor Varón Aldana, que si las unidades de apoyo estuvieron caminando durante dos horas hasta que aproximadamente a las 10:05 a.m. se inició el combate, la misión de apoyo y el traslado del personal de ayuda debió ocurrir de 7 a.m. a 8 a.m. En sentido contrario, el señor Peña Salazar señaló que el traslado de las unidades tuvo lugar de 9:00 a.m. a 10:00 a.m., llegaron a la zona de 10:45 a.m. a 11:00 a.m. y, el primer contacto debido a la emboscada fue escuchada por él, de 11 :30 a.m. a 12:30 p.m.

(17) Los testimonios de los señores César Augusto Varón Aldana y Gustavo Adolfo Peña Salazar, fueron rendidos el 30 de junio y 1º de julio de 1999, respectivamente, ante el tribunal a quo.

(18) En relación con la antinomia de hipótesis, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 7 de abril de 2011, Expediente 27001 2331 000 199502471 01 (20333), actor: José Antonio Campos y otros, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(19) La Sala tiene por cierto lo referenciado en el informe rendido por el mayor encargado de la misión de apoyo en cuanto a que a las 4:15 p.m. del día en que se llevó a cabo la emboscada, un helicóptero resultó averiado por parte de los insurgentes, a pesar de que la parte demandante sostuvo que dicha aseveración no tenía fundamento probatorio, dado que al preguntársele al testigo Gustavo Adolfo Peña Salazar, este no refirió nada al respecto y dijo que no sabía porque se encontraba desaparecido —respondió la pregunta en relación con los primeros helicópteros en los cuales ellos, como miembros del grupo de socorro fueron trasportados a las afueras del municipio de El Castillo, de lo cual se advierte una posible confusión en el entendimiento de la pregunta—. Esta conclusión se fundamenta en que dicho testigo no negó la anterior circunstancia y adicionalmente, a pesar de que oyó y vio aproximarse a los helicópteros, es posible que no hubiera escuchado los correspondientes ataques debido a que se encontraba distanciado del lugar.

(20) Se recuerda que el testigo César Augusto Varón Aldana relató que: “Nosotros en el momento no teníamos nada de primeros auxilios para suministrarle y por lo que estábamos muy reclutas, nosotros al verlo así nos asustamos mucho y no sabíamos qué hacer con él. Cuando subió al helicóptero ya iba muy desangrando, iba anémico. Como a las dos horas de haber sido atacados cuando estábamos en pleno combate, nos apoyó una compañía de antinarcóticos (...) J. Cuando llegó la compañía antinarcóticos ahí venía un enfermero de combate, el rápido lo voltio (sic) de lado hacia donde tenía la herida y le suministró dos bolsas de dextrosa, pero entonces él dijo que ya iba mal que no llegaba vivo”. Igualmente, el testigo Gustavo Adolfo Peña Salazar adujo que no tenía conocimiento de que “en el grupo fuera algún miembro con experiencia en enfermería de combate”.

(21) Normatividad vigente para la época de ocurrencia de los hechos por los cuales se demanda, publicada el 9 de noviembre de 1992.

(22) La expedición de esta resolución se fundamenta en lo señalado por los artículos 39 y 79 del Decreto 2137 de 1983, de acuerdo con los cuales el director general de la Policía Nacional es representante del Gobierno en asuntos de policía y responde del mando, capacidad, disciplina, conducta, conducción y empleo de la institución en el territorio nacional.

(23) El mismo reglamento, en su artículo 51, señala que la Policía Nacional en situaciones de desastre o calamidad pública, las cuales pueden producirse por un ataque guerrillero, debe: “1. Prevenir y afrontar las perturbaciones de la seguridad, la tranquilidad y la salubridad pública, así como colaborar en la protección de los recursos naturales y el medio ambiente.

2. Velar por la seguridad del área afectada, garantizando la protección de la vida, honra y bienes de las personas perjudicadas”.

(24) “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Con fundamento en la norma en comento, esta corporación ha señalado que “la referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”. Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el juez de lo contencioso administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquel no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es este, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses. // Los planteamientos expuestos son, entonces, los que han de ilustrar el proceder del juez ante la falta o la insuficiencia de los elementos demostrativos de los hechos que constituyen el thema probandum del proceso —es decir, aquellos respecto de los cuales se predica la necesidad de su demostración—, pues la autoridad judicial, en cualquier caso, no puede declinar su responsabilidad de resolver el fondo del asunto, de suerte que las anotadas reglas de la carga de la prueba indicarán si procede despachar favorablemente las pretensiones del actor o, por el contrario, si lo que se impone es acceder a la oposición formulada por la parte demandada”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, 70001-23-31-000-1995-05072-01(17720), actor: Ulises Manuel Julio Franco y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, Expediente 05001-23-26-000-1995-00082-01(18593), actor: Pedro Emilio Valencia y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(26) Juan Carlos Henao. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 161.

(27) [7] Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance. Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39.

(28) [8] A este respecto se ha sostenido que “...la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño... Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente esa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido). Cfr. Martínez Ravé, Gilberto y Martínez Tamayo, Catalina. Responsabilidad civil extra contractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260.

En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no solo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.

La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (...) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (negrillas fuera del texto original). Cfr. Trigo Represas, Félix Alberto. Pérdida de chance, ob. cit., p. 263.

(29) [9] Henao, Juan Carlos. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160.

(30) [10] Al respecto la doctrina afirma que”...“en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio”“. Cfr. Vergara, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual. Algunas precisiones, LL, 1995-—0-78, Nº 3, apud Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, ob. cit., p. 262.

(31) [11] Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 110-111.

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, Expediente 05001-23-26-000-1995-00082-01(18593), actor: Pedro Emilio Valencia y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 25 de agosto de 2011, Expediente 25000-23-26-000-1997-03994-01(19718), actor: Carmen Elisa Forero y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(33) Sobre el particular, véase Juan Carlos Henao, op. cit., pp. 163 y ss.

(34) Dice la sentencia: “Ahora bien, afirma el demandante en el interrogatorio propuesto a los testigos Rafael y Miguel Ricardo, afirmación que conforme a la jurisprudencia de la Corte tiene el valor de una confesión, que tenía negociada toda su finca antes de la expropiación por la suma de mil quinientos pesos, y que por virtud de la expropiación los compradores se retiraron del negocio, porque por virtud del fraccionamiento ocasionado por la carretera, la finca no alcanzaba a valer ochocientos pesos. Si, pues, no hubiera ocurrido el hecho de la expropiación, conforme al concepto de Giorgi, el expropiado habría obtenido una ganancia lícita de ochocientos pesos en su negocio: compró la finca por setecientos pesos y luego la tuvo negociada por mil quinientos. Esta diferencia es justamente lo que se debe reconocer en la presente sentencia (...)”.

(35) “Con fundamento en lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará la responsabilidad administrativa de las Empresas Públicas de Villavicencio por la pérdida de oportunidad causada al señor Jesús María Tiuso Velásquez con la puesta en funcionamiento del relleno sanitario en un terreno aledaño al bien objeto del contrato de promesa de compraventa que suscribió con el señor Germán Rodríguez Almeida”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de abril de 2012, Expediente 50001-23-31-000-1993-04174-01 (19943), actor: Jesús María Tiuso Velásquez, C.P. Danilo Rojas Betancourth.