Sentencia 1998-00200/29589 de agosto 1º de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Exp.: 29589

Rad.: 05001233100019980020001

Actores: Liborio Antonio Álvarez Gómez y otros

Demandados: Nación - Ministerio de Salud

Departamento de Antioquia

ESE Hospital San Rafael de Angostura

ESE Hospital San Juan de Dios de Yarumal

Acción: Reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Bogotá D.C., primero de agosto de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales de la acción.

1.1. Jurisdicción y competencia.

Es esta jurisdicción la llamada a resolver la controversia, en atención al carácter público de las demandadas.

La Sala es competente para conocer del asunto en razón de la cuantía, de la que deriva su vocación de doble instancia, en consideración a que la mayor de las pretensiones al tiempo de la demanda, correspondiente a los perjuicios morales que reclamó el demandante Liborio Antonio Álvarez Gómez en el equivalente a 2.000 gramos de oro ($ 24.165.760 para enero de 1998), supera la suma de $ 18.850.000 que para la época de presentación de la demanda (enero de 1998) era el tope a partir del cual el asunto debía ser conocido en primera instancia por los tribunales administrativos. Lo anterior en los términos del Decreto 597 de 1988.

1.2. Acción procedente.

En los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para deprecar en sede judicial la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la correspondiente reparación de perjuicios derivada de una falla en la prestación de los servicios médicos es la de reparación directa, tal como fue promovida por los demandantes.

1.3. Legitimación en la causa.

1.3.1. De la parte activa.

El legítimo interés de los actores en la presente controversia se deriva del vínculo civil y familiar con la víctima, que acreditaron así:

Libardo Antonio Álvarez Gómez era su cónyuge (fl. 17, c. 1); María Arnolda (fl. 18, c. 1), María del Carmen (fl. 19, c. 1), Gloria Cecilia (fl. 20, c. 1), Nicolás Antonio (fl. 21, c. 1), Beatriz Elena (fl. 22, c. 1), Luz Estela (fl. 23, c. 1), Miguel Alberto (fl. 24, c. 1), Ruth Mariana Álvarez Patiño (fl. 25, c. 1), eran sus hijos, según consta en sus correspondientes registros civiles de nacimiento.

Los señores Martha Inés (fl. 27, c. 1), María Bernarda de Asis (fl. 28, c. 1), Ramón Arsenio (fl. 29, c. 1), José Jesús (fl. 30, c. 1) y Gabriel Ángel Patiño Arboleda (fl. 31, c. 1), son hijos de los mismos padres que la víctima (fl. 15, c. 1) y, por ende, sus hermanos, parentesco que acreditaron mediante las partidas eclesiásticas correspondientes.

En cuanto al mérito probatorio de este tipo de evidencia, en principio, la Ley 57 de 1887 previó en su artículo 22, que las actas parroquiales de nacimientos, matrimonios y defunciones se aceptaban como prueba de tales acontecimientos. Decía la norma: “Se tendrán y admitirán como pruebas principales del estado civil, respecto de nacimientos, o matrimonios, o defunciones de personas bautizadas, o casadas, o muertas en el seno de la Iglesia católica, las certificaciones que con las formalidades legales expidan los respectivos sacerdotes párrocos”.

Esa disposición fue derogada por la Ley 92 de 15 de junio de 1938, que estableció que a partir de su vigencia la prueba principal de tales actos es el correspondiente registro civil; también permitió que ante la ausencia de los documentos que acrediten el registro, pudiera suplirse con otros documentos, dentro de los cuales incluyó las partidas eclesiásticas:

“ART. 18.—A partir de la vigencia de la presente ley, sólo tendrán el carácter de pruebas principales del estado civil respecto de los nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones que se verifiquen con posterioridad a ella, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los funcionarios de que trata la presente ley.

“ART. 19.—La falta de los respectivos documentos del estado civil podrá suplirse, en caso necesario, por otros documentos auténticos, o por las actas o partidas existentes en los libros parroquiales, extendidas por los respectivos curas párrocos, respecto de nacimientos, matrimonios o defunciones de personas bautizadas, casadas o muertas en el seno de la Iglesia católica, por declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se trata, y en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil.

Finalmente, el Decreto Ley 1260 de 1970, estableció —sin excepciones— como prueba única del estado civil, de los nacimientos, matrimonios y defunciones ocurridos después de su vigencia, los registros civiles.

“ART. 106.—Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado a funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro.

“ART. 107.—Por regla general ningún hecho, acto o providencia relativos al estado civil o la capacidad de las personas y sujeto a registro, surtirá efecto respecto de terceros, sino desde la fecha del registro o inscripción.

De acuerdo con lo expuesto se tiene que sólo en vigencia del artículo 22 de la Ley 57 de 1887, las partidas eclesiásticas servían de plena prueba del estado civil(1). A partir de la expedición de la Ley 92 de 1938 se permitieron dos formas de demostrar el estado civil de las personas; una principal, con la inscripción en el registro civil y, otra supletoria, mediante documentos, actas, partidas y declaraciones, entre otros. Sin embargo, el Decreto 1260 de 1970 ordenó incorporar esas partidas y pruebas supletorias en el registro civil de las personas, de modo que a partir de su vigencia, impera la carga de registrar todos los actos relativos al estado civil, con el fin de que puedan servir como prueba ante las autoridades y ser oponibles frente a terceros.

Así, únicamente aquellos hechos o actos relativos al estado civil de las personas ocurridos antes de la vigencia de la Ley 92 de 1938 quedaron exonerados del registro y, por ende, las correspondientes partidas sirven como plena prueba de ellos. En cuanto a los demás, es deber de las personas y autoridades velar por su incorporación al registro correspondiente.

Para el caso de los referidos actores, sus nacimientos tuvieron lugar entre los años 1930 y 1937, por lo que son idóneas para demostrar el parentesco y, en consecuencia, se les tiene como legítimos interesados en la controversia.

1.3.2. De la parte pasiva.

En cuanto a la parte pasiva, encuentra la Sala que ninguna imputación fáctica o jurídica se planteó en la demanda en contra de la Nación o del departamento de Antioquia que justificara su vinculación a ese extremo de la litis, razón por la cual acertó el a quo al declarar su falta de legitimación pasiva.

Las ESE demandadas que prestaron los servicios de salud constitutivos de las presuntas fallas del servicio, son las llamadas a integrar la parte pasiva de la controversia, como en efecto se determinó en la decisión impugnada.

1.4. La caducidad de la acción.

El ordenamiento jurídico prevé la figura de la caducidad como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales. Si se promueven por fuera del límite temporal previsto en la ley, el ciudadano pierde la posibilidad de hacer efectivo su derecho sustancial ante la administración de justicia.

En cuanto a las pretensiones que se ventilan a través de la acción de reparación directa, el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, dispone que estas deben llevarse al conocimiento del juez en un término máximo de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente).

El presente caso se funda en la ocurrencia de unas presuntas fallas en la atención médica, que según afirman los actores derivaron en el deceso de la señora Patiño de Álvarez, que tuvo lugar el 9 de febrero de 1996 (fl. 16, c. 1), mientras que la demanda fue promovida el 29 de enero de 1998 (fl. 30, c. 1), de donde se colige que se presentó en tiempo.

2. Problema jurídico.

Para decidir el recurso interpuesto analizará la Sala, de acuerdo con las pruebas aportadas, si la muerte de la señora María Teresita del Niño Jesús Patiño Arboleda obedeció a fallas en el servicio médico asistencial que le fue suministrado por las apelantes. En caso afirmativo, habrá de examinarse lo relativo a la cuantía de la indemnización que les fue reconocida a los demandantes, por ser materia de la impugnación promovida por los actores.

3. Análisis probatorio.

Con las pruebas recaudadas en el proceso, se acreditaron los siguientes hechos relevantes para la decisión del sub lite:

3.1. Como antecedente del estado de salud de la paciente consta que el 28 de mayo de 1986 (fl. 190, c. 1), acudió al servicio de urgencias del Hospital de Yarumal con dolor en hermitórax derecho. Practicada una radiografía de tórax se evidenció: “infiltrado difuso bilateral compatible con proceso bronquítico crónico”. En esa oportunidad recibió tratamiento antibiótico que incluyó la administración de penicilina cristalina y penicilina procaínica; se mantuvo hospitalizada hasta el 16 de junio de 1986.

3.2. El 5 de febrero de 1996, se registró el ingreso de la señora Teresita Patiño de Álvarez al Hospital San Rafael de Angostura (fl. 199, c. 1), así:

22.30. Llega señora de 68 años de edad al servicio de ux caminando acompañada de sus nietos. Consulta x presentar dolor muy fuerte al lado izquierdo especialmente en garganta tipo chuzo y calambres en piernas especialmente izquierda mucho (…) cefalea intensa (…) escalofrío, dolor en los huesos y desaliento que se hicieron más intensos en el día de hoy. TA170/100, p. 92, FC96 t. 38 r. 22, no refiere vómito un poco de dificultad para respirar y se manda llamar médico.

El médico no viene a evaluarla, manda orden verbal de colocar 2qtx de adalaf y 1 amp lisalgil IVD orden que se cumplió a las 23.15 se deja señora en observación (…).

23.55. Ha bajado un poco el dolor TA150/90.00.30 (…) en mejores condiciones ha bajado el dolor 130/80 se recomienda la consulta médica el día siguiente.

Sobre la atención brindada ese día declaró Gustavo Ernesto Álvarez Patiño (fl. 210, c. 1), nieto de la víctima, quien la acompañó a la institución hospitalaria donde los recibió una enfermera de nombre Diana, de quien afirmó:

“le mandó razón al médico que se encontraba con una paciente y se la mandó con el vigilante que se encontraba con un dolor de cabeza muy fuerte (…) transcurrido entre 10 y 15 minutos, llegó el vigilante con la razón del médico de que le aplicara una inyección, la inyección que le aplicaron a mi abuelita es penicilina y sin hacerle antes una prueba, luego de que le aplicaron la inyección el dolor de cabeza desapareció, nosotros le preguntamos que cómo se sentía y nos contestó que el dolor de cabeza ya no lo tenía, pero que sentía mucho dolor en la cara, media hora después la enfermera nos dijo que nos la podíamos llevar y que si queríamos al otro día la entráramos por consulta.

Agregó:

[M]ás tarde nosotros salimos del hospital y nos dirigimos hacia donde nosotros vivíamos y en el trayecto del camino, ella empezó a sentirse asfixiada y con mucho dolor en el cuello, nosotros le dijimos a ella que si quería nos devolvíamos para el hospital y ella contestó que estaba muy cansada y que mejor otro día, o sea al otro día (…) cuando llegamos a la casa, ella le solicitó a una nieta que tenía mucha sed, la nieta le llevó agua y empezó a tomarla pero no era capaz de tragar, la acostamos y durante el transcurso de toda la noche, ella se la pasó con un trapo en la boca para poder absorber la saliva, ya que ella no podía tragar, luego a las seis de la mañana fue llevada al hospital nuevamente. (…) en ningún momento la enfermera le practicó la prueba (de sensibilidad a la penicilina) puesto que en ese momento nosotros estuvimos presentes.

En similares términos declaró Mauricio Alberto Betancourth Álvarez (fl. 211, c. 1), nieto de la víctima, quien dio cuenta de que la enfermera que los recibió en la institución al momento de la primera atención “le mandó una razón con el vigilante al doctor, el vigilante le trajo otra razón a la enfermera le aplicó otra inyección (…) pero la enfermera no le hizo la prueba que siempre le hacen a una persona antes de aplicarle una inyección”.

También narró los síntomas de dificultad respiratoria e imposibilidad de deglutir, que impusieron la necesidad de llevarla a consulta al día siguiente.

3.3. Consta en la historia clínica que el 6 de febrero de 1996, a las 7.00 horas (fl. 200, c. 1), la paciente ingresó nuevamente por el servicio de urgencias a la referida institución, con dificultad para respirar y mucho dolor de garganta. Fue valorada por el médico quien ordenó una ampolla de penicilina cristalina de 5.000.000 de unidades, que fue aplicada previa prueba de sensibilidad al medicamento. La paciente presentó dificultad respiratoria “al punto de casi ahogarse, se vuelve cianótica, irritable, el doctor intuba, continúa muy mal (…) remitir urgente a Yarumal”.

A las 8.00 horas del mismo día se anotó que la paciente refería dolor intenso en orofaringe acompañado de dificultad respiratoria, con hipertrofia en las amígdalas y faringe. La paciente continuó con dificultad respiratoria y entró en paro, fue reanimada, se le administró adrenalina y una vez intubada fue remitida al Hospital de Yarumal.

3.4. En el Hospital San Juan de Dios de Yarumal recibieron a la paciente el 6 de febrero de 1996 (sin información sobre la hora), en malas condiciones generales, estuporosa, intubada, sin respuesta a estímulo doloroso, con gran edema en orofaringe y nasofaringe y mayor dificultad respiratoria (fl. 32, c. 1). Se atribuye en las notas de la historia el estado de la paciente a una posible reacción “al parecer por haberle aplicado p. cristalina sin PPS”.

Dice la historia:

Llega acá en malas condiciones con tubo de presión monobronquial saturación 70% con apertura ocular al dolor, respuesta verbal no se puede evaluar. Se pasa a cirugía para cambiar tubo.

Muy difícil colocar tubo. Se intuba pero accidentalmente este se sale, al tratar nuevamente de intubar (…) se hace difícil la intubación por el gran edema de estructuras. Se inicia ventilación a presión (+) y traqueotomía durante la cual se pasa sonda retrógrada, la cual no pasa. Se evalúa nuevamente glotis, se logra intubar nuevamente. Se trata de poner catéter para PVC por vena periférica fue imposible. Se inicia adrenalina a dos 0.05 mg/kg min y dopamina a dosis beta.

Se remite porque:

No hay elementos para monitoría

No hay bombas de infusión, ni drogas para posibles complicaciones

No hay ventilador en este momento (…)

No hay lab (…)

Requiera TAC y evaluación neurológica

IDX

1. Shock anafiláctico por p. cristalina sin PPS

2. Paro cardio respiratorio por 1.

3. Falla respiratoria por 1 y 2.

3.5. El 7 de febrero de 1995 (fl. 35, c. 1), la paciente fue evaluada, a las 8.20 horas, en el Hospital Universitario San Vicente de Paúl.

Dice la historia:

Paciente de 64 años procedente de Angostura donde hizo paro cardiorrespiratorio al parecer secundario a reacción anafiláctica por la aplicación de penicilina cristalina por un cuadro de faringoamigdalitis. En Angostura le practicaron maniobra de reanimación + adrenalina y respondió. De angostura fue remitida a Yarumal donde intentaron practicarle traqueotomía (…) en Yarumal le aplicaron solucorteff + maritol + lincocin (…) encuentro paciente despierta, obedece ordenes sencillas, con moderada polipnea TA110/70 FC110 FR26, pupilas iguales reactivas, intubada, SaO2 97% (…) se deja intubada con oxígeno x tubo.

El diagnóstico fue de shock anafiláctico y luego de la extubación se mantuvo con marcada dificultad respiratoria y cianosis generalizada; sufrió dos paros cardiorrespiratorios y falleció luego del segundo, por cuanto no respondió a la maniobras de reanimación. En efecto, se registró su defunción el 9 de febrero de 1996 (fl. 16, c. 1).

3.6. El protocolo de necropsia practicado al cadáver de la víctima arrojó que la causa de muerte fue insuficiencia respiratoria por bronconeumonía (fl. 40 y 216, c. 1). Se halló en la diligencia un derrame pleural bilateral, pulmones con consolidación difusa, adherencias, exudado purulento, congestión de epiglotis, de tráquea y bronquios cubiertos por abundante secreción purulenta.

3.7. De oficio, se practicó una prueba pericial en el curso de la primera instancia, tendiente a obtener dictamen sobre la idoneidad de la atención brindada a la paciente. El perito concluyó que la atención en el Hospital de Angostura falló ante la ausencia de valoración directa por parte del profesional de salud, que constituye la conducta a seguir en todo paciente, máxime frente a uno de edad avanzada y con múltiples afecciones. Indicó que el diagnóstico requería un adecuado examen clínico y auscultación pulmonar, cosa que no ocurrió.

Dijo que un examen clínico idóneo hubiera permitido diagnosticar la bronconeumonía que padecía la paciente. Indicó:

El tratamiento médico se hace con antibióticos, siendo de primera elección la penicilina cristalina por vía venosa, a ese antibiótico fue que hizo la paciente reacción anafilática (alérgica), muchos otros antibióticos pueden emplearse en un caso de alergia, por ejemplo cefalosporinas de segunda y tercera generación, preferiblemente por vía venosa por la rapidez de la acción.

El procedimiento realizado en el Hospital San Rafael de Angostura no fue el indicado de acuerdo con los protocolos médicos, ya que la paciente según lo consignado en la historia clínica, no fue examinada previamente por el médico antes de ser medicada, cuando la reciben en el Hospital San Juan de Dios de Yarumal, en tan malas condiciones, al parecer no hicieron examen clínico completo, pues en ninguna parte de la historia clínica consta la descripción por órganos y sistemas y allí no iniciaron tratamiento con antibióticos, a pesar de constar en la historia médica del Hospital de Angostura que la paciente tenía una infección severa de garganta con un agravante que al pasar tubos endotraqueales era altísima la posibilidad de diseminarle la infección, finalmente allí optaron por remitirla al Hospital San Vicente de Paúl de Medellín, por carecer de medios para darle atención adecuada.

3.8. De oficio, siendo la oportunidad para resolver sobre el recurso de apelación, esta corporación decretó una prueba de oficio a cargo de médico especialista en medicina interna y neumología, que fue rendido el 1 de junio de 2016 (fls. 507 y ss., c. ppal), mediante documento en el que el experto dio respuesta a los interrogantes planteados por la Sala.

En primer término, estimó que en la atención inicial, de acuerdo con los signos presentados por la paciente, estaba indicado el tratamiento antibiótico desde su llegada al centro médico y que tratándose de un proceso infeccioso, la formulación temprana de antibióticos impacta positivamente la respuesta y la sobrevida. Afirmó:

Definitivamente el asistir temprano en el curso de una infección tiene la gran ventaja, que en la medida que se encuentren tempranos lo signos clínicos o paraclínicos que confirmen la presencia de infección, en cuyo caso el inicio temprano del antibiótico va a impactar positivamente en la respuesta clínica y aún en la sobrevida, mientras en la que medida (sic) que sea tarde el diagnóstico, que el paciente tenga tardanza en su atención va a retardar el diagnóstico y por lo tanto el inicio de la terapéutica, que impactará en el curso clínico de la infección y por ende en el desenlace, asumiendo que el huésped (paciente) no presentase factores que empeoren el curso clínico de la infección; resumiendo la tardanza en la atención puede impactar en el desenlace dependiendo el tipo de infección que presente el paciente y el estado de salud previo de el (sic). En este caso particular como lo demuestra el hecho cierto (autopsia) que demuestra bronconeumonía el retardo en el inicio de antibiótico y las medidas de soporte afectarán el desenlace, más si este diagnóstico no aparece en la impresión diagnóstica.

Es claro que ya asiste con manifestaciones de proceso infeccioso, hay escalofríos, astenia, adinamia; que sugieren la presencia de infección respiratoria, adicionalmente se queja de dificultad respiratoria.

En cuanto a la atención brindada en el Hospital San Juan de Dios de Yarumal, encontró el perito que la historia describe el examen físico que se le realizó a la paciente al encontrar que en el escrito de la historia contenido en el folio 34 del cuaderno 2 se aprecia que “se está describiendo el examen físico en el que se encuentran, evaluación de la conciencia, signos vitales, examen del tórax, órganos de los s sentidos (sic) y reflejos de integridad del tallo cerebral. La respuesta es sí hubo examen físico”. También encontró que la historia clínica da evidente cuenta de tratamiento antibiótico aplicado a la paciente y medidas anti edema cerebral, por cuanto consta la aplicación de lincomicina “la respuesta es: sí se inició antibiótico” (…) el lincocina corresponde al nombre comercial del medicamento con denominación común internacional (genérico) de la lincosamida que pertenece a la familia de los lincosanidos. El espectro de acción está dirigido contra las bacterias grampostivas (…)”.

Luego del análisis de la historia y los documentos aportados al expediente, el perito estimó que la muerte de la señora Patiño Arboleda fue consecuencia de una insuficiencia respiratoria por bronconeumonía y concluyó:

El desenlace de la paciente está dictado por:

A. Insuficiencia respiratoria secundaria a bronconeumonía bilateral y derrame praneumónico bilateral (derrame pleural bilateral de material fibrinopurulento).

B. Shock distributivo: séptico vs anafiláctico, de acuerdo a la descripción parece corresponder más a séptico, ay que no hablan de rash (brote), edema glótico, sialorrea, manifestaciones de la cavidad oral, mientras que sí hay más signos de sepsis como lo es la agitación y dificultad respiratoria progresiva.

C. La atención médica ofrece penicilina cristalina en Angostura con un diagnóstico de abceso retrofaríngeo, posteriormente lincomicina con la misma hipótesis diagnóstica en Yarumal y finalmente clindamicina, en Hospital San Vicente con la consideración diagnóstica de neumonía aspirativa.

D. Con un diagnóstico erróneo inicial en Angostura, dado por una historia clínica deficiente el plan de manejo es erróneo, ya que el motivo de consulta y la cadena de eventos que le siguieron son consecuencia de esta primera aproximación deficiente tanto en oportunidad como en calidad.

En cuanto a la aplicación o no de la prueba de sensibilidad a la penicilina, previa a su administración, afirmó que la historia dice que esta fue aplicada, aunque no en cuál extremidad y que aunque no se reportó por parte de medicina legal la punción correspondiente a dicha aplicación, la historia sí da cuenta de que la paciente había recibido en forma previa aplicaciones de penicilina endovenosa y también se le había administrado ese medicamente por vía oral. También indicó que los síntomas presentados en forma posterior a la administración del referido antibiótico no corresponden a los de una reacción alérgica. Dijo sobre el particular:

E. Los síntomas de anafilaxis se caracterizan por rash (brote) cutáneo, prurito (rasquiña), puede presentarse diarrea, náuseas, vómito, dolor abdominal tipo calambre; sialorrea, dificultad para la fonación, dificultad respiratoria dada por broncoespasmo, y presentación de shok anafiláctico, con o sin desarrollo de edema angioneurótico; en el caso en mención se habla de cianósis, angistación; en ningún momento se habla de brote, ni prurito, se habla de alteración en el comportamiento y dificultad respiratoria progresiva así como cianósis (las cuales están consignadas en las notas de enfermería, sin que se encuentren notas clínicas médicas).

También refirió que de acuerdo al estado del arte en el año 1996, la probabilidad de un test negativo, aún con antecedentes previos de alergia a la penicilina es del 65% al 93% y que al administrarse la penicilina se presenta reacción alérgica entre el 1% y el 3% de los casos. También afirmó: “1% de los paciente (sic) con prueba cutánea negativa experimentarán una reacción urticarial y el 3% tendrán otras reacciones leves”.

Las partes guardaron silencio en el término de traslado del dictamen.

4. Análisis de la Sala.

Esta corporación ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud(2), en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva; es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica y hospitalaria, de suerte que, en términos generales, es carga del demandante acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y este(3).

Por virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, ratificado por Colombia(4), los estados signatarios reconocen “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, garantía que la Carta Política de 1991 tradujo en el deber estatal de garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

La Sala interpreta ese derecho social no sólo como la posibilidad formal de acceder a esa clase de servicios, sino a que estos se presten de manera eficiente, digna, responsable, diligente y de acuerdo con la lex artis; debe traducirse por tanto, en que a quien en evidentes condiciones de debilidad, derivadas de la enfermedad que lo aqueja, acude en procura del servicio, se le brinde una atención de calidad que le permita tener las mejores expectativas de recuperar la salud.

Esa interpretación no supone una obligación de resultado para el prestador del servicio, sino que debe entenderse como la garantía del paciente a obtener la atención en las mejores condiciones disponibles, bajo el entendido de que quien acude en busca de un servicio médico confía en que será tratado de manera adecuada.

Por otra parte, en relación con la carga de la prueba, se ha dicho que corresponde, en principio, al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de estos elementos de la responsabilidad a través de indicios(5). En palabras de la Sala(6):

La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante porque de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, sin que sea suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, dado que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo (negrilla no original).

La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio(7).

Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea.

Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística(8), que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima.

Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata(9). La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad.

En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”(10), es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad”(11), que permitían tenerla por establecida.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios(12).

Así la Sala ha acogido el criterio según el cual para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, los indicios se erigen en la prueba por excelencia, dada la dificultad que en la mayoría de los casos se presenta de obtener la prueba directa. Indicios para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.

4.1. El daño antijurídico.

En lo que respecta a este caso particular se encuentra acreditado el deceso de la señora María Teresita del Niño Jesús Patiño Álvarez, daño que los demandantes no estaban en el deber jurídico de soportar.

4.2. Imputación.

Las pruebas del proceso permiten establecer que ese daño es imputable a las demandadas, tal como pasa a explicarse:

4.2.1. ESE Hospital San Rafael de Angostura.

Está plenamente acreditado que en la primera consulta que realizó al Hospital San Rafael de Angostura, fue atendida únicamente por personal paramédico, una enfermera, quien realizó una valoración inicial y, mediante comunicaciones informales con el médico de turno, obtuvo el procedimiento a seguir, consistente en la administración de un analgésico (lisalgil). Es evidente para la Sala, tal como lo concluyeron los dos peritos, que la medicación de la señora y su salida de la institución de salud sin la previa evaluación de su estado por parte de un médico, constituyó una evidente falla en la prestación del servicio a cargo de la entidad.

En efecto, se incumplió con un protocolo básico de la atención relativo a que “todo paciente para ser medicado, debe ser examinado previamente por el médico tratante, con mayor razón si se trata de una paciente de avanzada edad y afectada por patologías diversas, como es según su historia clínica, la del caso que nos ocupa”(13).

Al acudir en procura del servicio médico, la paciente confió en encontrar el concepto de un profesional de la salud, pero no le fue permitido su acceso a ese conocimiento especializado que requería, por lo que debió conformarse con la actuación de personal paramédico, ajeno al conocimiento científico especializado que se requería para valorarla de manera adecuada y brindarle un diagnóstico fundado en la ciencia médica.

Esa primera y evidente falencia en la atención privó a la víctima de la posibilidad de una detección acertada de su patología y, en consecuencia, de su tratamiento temprano y adecuado. Es evidente que la administración del analgésico lisalgil sólo tenía un efecto paliativo del dolor que la aquejaba, pero en nada podía contribuir al ataque efectivo de la enfermedad.

La veracidad de ese hecho de la demanda no sólo aparece soportada por las declaraciones de los nietos de la víctima, quienes la acompañaron a la entidad prestadora del servicio de salud y estuvieron presentes en la atención, sino que aparece confirmado de manera fehaciente en la historia clínica en la anotación realizada por la enfermera, que da cuenta de la ausencia de participación de un médico en la atención.

Es claro para la Sala que no existe razón que justifique la actuación negligente de la ESE de Angostura, pues aún sin la disponibilidad de tiempo del galeno era limitada, en razón de una gran carga laboral o del ser el único presente en la institución —hechos sobre los que nada se probó—, lo cierto es que la conducta esperable era haber mantenido en observación a la paciente mientras resultaba posible valorarla en forma completa. Como así no lo hizo la entidad, incurrió en una evidente falla del servicio de salud a su cargo.

Esa falencia determinó un error de diagnóstico, pues este fue obtenido sin intervención médica, y evitó que en la atención inicial fueran advertidos los signos de infección que, según lo determinó el segundo dictamen pericial practicado, ya presentaba la paciente al acudir en forma inicial al hospital de Angostura y que aparecen descritos en la historia clínica como escalofríos, astenia, adinamia y dificultad respiratoria.

Por supuesto, dicha falla impidió que en el curso de la infección que padecía, la paciente recibiera en forma oportuna el tratamiento idóneo para su enfermedad, lo que según quedó demostrado con la última prueba científica practicada, tuvo incidencia directa en el resultado final, pues fue ese proceso infeccioso no diagnosticado en la atención inicial (bronconeumonía) el que causó la muerte a la paciente.

Sin duda, el haberse privado de la atención oportuna que tenía derecho a recibir, es imputable al Hospital San Rafael de Angostura que falló en la prestación del servicio a su cargo, al no poner a disposición de la paciente el conocimiento científico de un profesional de la medicina que, previa valoración de su estado, pudiera entregar un diagnóstico oportuno.

La oportunidad en el diagnóstico, dadas las condiciones particulares del caso concreto, era definitiva para interrumpir el curso de la infección que aquejaba a la paciente, según se estableció en el segundo dictamen pericial, cuyas conclusiones acoge la Sala por encontrarlas coherentes y fundadas en el análisis de la historia clínica que también reposa como prueba en la actuación.

Consta en la historia que esa evidente falla en la atención determinó que solo fuera diagnosticada el día siguiente, 6 de febrero de 1996, cuando regresó en procura de atención y ante el agravamiento de los síntomas, momento en el que le fue iniciado el tratamiento antibiótico requerido; esto es, al ser la paciente atendida por un profesional de la salud, se identificaron los signos de infección.

Con todo, la falla ocurrida el 5 de febrero de 1996 privó a la paciente no solo del derecho a ser valorada por un médico, sino también del diagnóstico y tratamiento oportuno requerido, con incidencia directa en el resultado final de la patología, tal como pericialmente se acreditó, de donde surge la posibilidad de imputarle, a título de falla, el desenlace lesivo para los demandantes.

Cosa distinta ocurre en relación con la alegada aplicación de penicilina, que afirman los actores tuvo lugar sin prueba previa de sensibilidad, pues, de un lado, la historia da cuenta de que sí fue aplicada dicha prueba, también está acreditado que en el año 1986 ya le había sido administrada penicilina sin que se documentara una reacción alérgica.

En todo caso, no quedó evidencia de la administración de ese medicamento a la paciente en la primera consulta, por lo que es claro que la inyección a la que hicieron referencia en forma concordante los testigos de la atención, fue la del analgésico lisalgil que le fue aplicado por vía intramuscular a la paciente, hecho que aparece evidente ante la ausencia de registro sobre la administración del antibiótico en esa inicial atención.

Al día siguiente, la paciente acudió en horas de la mañana a la misma institución, con claros signos de dificultad respiratoria y dolor de garganta, momento en el que le fue administrada penicilina cristalina de 5.000.000 de unidades, según la historia, previa prueba de sensibilidad.

La única evidencia sobre la prueba previa de sensibilidad al medicamento corresponde a dicha anotación en la historia, cuya veracidad no fue desvirtuada en el proceso. Aunque los testigos afirmaron que el medicamento se administró sin prueba previa de sensibilidad, dijeron que ello tuvo lugar el 5 de febrero de 1996, en la primera atención y no el 6 del mismo mes y año, esto es se referían a la administración del lisalgil y no del antibiótico, pues según está probado el primero de los mencionados días no se aplicó Penicilina, lo que impone concluir acerca de la veracidad de lo manifestado en la historia, en ausencia de otras pruebas sobre ese particular.

En todo caso, de acuerdo con la prueba pericial practicada en el curso de la segunda instancia se tiene que los signos que presentó no eran indicativos de alergia al medicamento, sino de infección, lo que permite dar mérito a la anotación de la historia.

Dos conclusiones se imponen al respecto: (i) luego de administrada la penicilina la paciente no presentó signos de anafilaxis, sino de sépsis, por lo que no quedó evidencia de que, en efecto, era alérgica al medicamento, y (ii) la prueba de sensibilidad a la penicilina tiene un margen de error, que en la época de los hechos no estaba en la posibilidad de ser neutralizado por parte del personal a cuyo cargo estuvo la atención.

4.2.2. E.S.E Hospital San Juan de Dios de Yarumal.

Por su parte, consta que la paciente fue remitida el mismo 6 de febrero de 1996 al mencionado hospital, al que llegó en malas condiciones generales e intubada; esto es, ya estaba seriamente comprometido su estado de salud al llegar a esa institución, inclusive con un paro cardiorrespiratorio de que había logrado ser reanimada con éxito.

En esa entidad, según da cuenta la historia y contrario a las conclusiones del perito, se valoró a la paciente y se le administraron medicamentos idóneos para sus patologías.

En efecto, consta la administración de solu cortef(14) y lincocin(15), medicamentos con lo que pretendió atacar los dos frentes de patología que generaban un efecto adverso para la paciente; en efecto, es claro que sí adoptó acción idónea para combatir los efectos del edema en la vía aérea de la paciente, así como para combatir el proceso infeccioso mediante el uso del mencionado antibiótico.

Aunque la historia da cuenta de inconvenientes en la intubación de la paciente, estos fueron derivados de la grave inflamación surgida como reacción alérgica al medicamento y finalmente superados, pues dice la historia que a la salida de esa institución la paciente saturaba al 97%, esto es, había superado al menos parcialmente su dificultad respiratoria (apoyada en el tubo orofaríngeo), como consta en la historia diligenciada en el Hospital Universitario San Vicente de Paúl(16) en el momento de su ingreso.

Finalmente, quedó acreditado que la paciente no soportó la extubación y sufrió dos paros cardiorrespiratorios, el segundo de los cuales fue fatal. La causa de la muerte fue bronconeumonía que determinó la falla respiratoria.

Así las cosas, está demostrado que la ESE Hospital San Juan de Dios de Yarumal diagnosticó en forma correcta a la paciente, pues advirtió la infección y, contrario a lo afirmado en el primer dictamen pericial, sí le administró tratamiento antibiótico, el que ordenó a partir del primer contacto con la paciente. Seguidamente le garantizó el soporte ventilatorio requerido y, pese las dificultades derivadas del estado de la paciente logró remitirla y entregarla con una saturación de oxígeno del 97%, sin que se advierta, contrario a lo estimado por el a quo, falla alguna en su actuación.

Pese a ello, la infección no logró ser controlada, situación que no puede imputarse a esa demandada, quien sólo tenían la carga de suministrar los medios necesarios e idóneos para el tratamiento y no una obligación de resultado que les impusiera garantizar la efectiva recuperación de la víctima. También está probado, conforme al dictamen pericial rendido en segunda instancia y de acuerdo con las anotaciones de la historia, que la paciente sí fue valorada en dicha institución y, conforme a dicha valoración se emprendió el tratamiento cuya idoneidad no admite discusión, conforme al cúmulo probatorio recaudado.

Así las cosas, para la Sala es evidente que el deceso de la señora Patiño de Álvarez no obedeció a la acción de la ESE Hospital San Juan de Dios de Yarumal, por lo que no puede imputársele responsabilidad en el deceso de la señora Patiño de Álvarez.

En esas condiciones, se impone modificar la sentencia apelada que encontró responsables a las dos entidades prestadoras del servicio de salud demandadas, pues conforme a lo demostrado, solo puede imputarse el daño al Hospital San Rafael de Angostura, que, en consecuencia, deberá responder en forma exclusiva y plena por este. Por su parte, se absolverá de responsabilidad al Hospital San Juan de Dios de Yarumal.

5. Indemnización de perjuicios.

Establecido lo anterior, corresponde establecer el monto de la condena a imponer, lo cual puede hacer libremente por razón de las apelaciones presentadas por los dos extremos de la litis.

5.1. Daño moral.

El daño moral, entendido como el dolor y aflicción que una situación nociva genera, se presume en relación los sus familiares cercanos de quien ha sufrido una grave afectación en sus condiciones de salud o ha perdido la vida.

Ante la imposibilidad de cuantificar el daño moral, la jurisprudencia ha establecido un tope monetario para la indemnización de dicho perjuicio, que se ha tasado, como regla general, en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales, cuando el daño cobra su mayor intensidad, caso correspondiente al padecimiento sufrido por las propias víctimas o por quienes acrediten relaciones afectivas propias de las relaciones conyugales y paterno-filiales (primer grado de consanguinidad) con la víctima que ha perdido la vida o sufrido una pérdida de capacidad laboral superior al 50%. En cuanto a los demás órdenes de parentesco, se ha establecido que la cuantía de la indemnización debe corresponder a un porcentaje de ese límite. Así se estableció en Sentencia de unificación de esta sección(17):

A fin de que en lo sucesivo, se indemnicen de manera semejante los perjuicios morales reclamados por la muerte de una persona, como en el presente caso, la Sala, a manera de complemento de lo decidido en la sentencia mencionada en el párrafo que antecede, decide unificar su jurisprudencia sobre el particular, a partir del establecimiento de cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas; así:

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno-filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 smlmv.

Nivel 2. Se refiere a la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (hermanos, abuelos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

Nivel 3. Abarca la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.

Aunque en este caso se tasaron en gramos oro en la primera instancia, se establecerán ahora con base en el salario mínimo con el fin de ajustar la condena a los nuevos parámetros establecidos por la corporación, que desde el 6 de septiembre de 2001 dejó atrás la tasación de este tipo de perjuicio conforme al precio del oro(18).

Con fundamento en dichos parámetros se establecerá la indemnización por daño moral a favor de los demandantes así:

Al cónyuge de la víctima, Libardo Antonio Álvarez Gómez, y a sus hijos: María Arnolda, María del Carmen, Gloria Cecilia, Nicolás Antonio, Beatriz Elena, Luz Estela, Miguel Alberto y Ruth Mariana Álvarez Patiño, se les reconocerá el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno.

Por su parte, para los señores Ramón Arsenio, José Jesús y Gabriel Ángel Patiño Arboleda, se dispondrá una indemnización en cuantía equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes, para cada uno, en su condición de hermanos de la víctima.

5.2. Daño material - lucro cesante.

En la demanda se reclamó el reconocimiento de una indemnización por lucro cesante a favor del cónyuge de la víctima señor Liborio Antonio Álvarez Gómez, por la “supresión de la ayuda económica que habría de suministrarle todavía en especie”.

El reconocimiento de indemnización por dicho concepto fue negado por la primera instancia, bajo la consideración de que por la edad de la víctima, 68 años y sus condiciones de salud, no estaba en condiciones de apoyar económicamente a su cónyuge y, por el contrario, requería ayuda de sus familiares.

En la impugnación, los actores afirmaron que no hay ninguna prueba en el proceso que dé cuenta de que la señora Patiño de Álvarez estaba impedida para realizar labores domésticas en favor de su esposo e hijos, por lo que debe indemnizárseles la pérdida de esa ayuda que, en especie, proporcionaba al hogar.

Sobre el estado de salud de la señora Patiño de Álvarez antes de la enfermedad que finalmente derivó en su deceso, el señor Gustavo Álvarez, nieto de la víctima, declaró que este era muy bueno y tenía capacidad de desplazarse sola a distintos lugares “tanto del municipio, como a los otros municipios cercanos”. Agregó que “la abuelita era un punto de apoyo a nivel emocional muy grande, puesto que ella era la persona que velaba porque siempre estuviéramos bien, tano en los aspectos emocionales como saludables y especialmente a los cuatro nietos que fue ella quien nos crio”.

Otro de sus nietos, Mauricio Alberto Betancourt (fl. 211, c. 1) declaró que antes de la enfermedad referida en el presente proceso “ella era una persona bien, estaba bien, iba mucho a la iglesia, le gustaba (sic) caminar, ella era la que nos hacía lo de comer y ella estaba bien de salud, lo único que tenía era un dolor de cabeza el día de los hechos”. Afirmó: “con los hijos eran muy pendientes de ella y la llamaban cada rato y unos venían a visitarla (…) con los nietos era mejor que estar con la mamá o sea nos sentíamos bien con ella y con el esposo vivía bien y vivíamos juntos con ellos y él ha sido muy trabajador y muy querido por los nietos y él tiene como 70 años”.

Un vecino de la víctima, señor Jhon Fredy Quiros Cadena (fl. 213, c. 1) declaró que ella era muy sana, dedicada a su familia, que vivía con los hijos y el esposo. Sobre esto último también declaró la testigo y amiga de la víctima Sonia Helena Taborda (fl. 214, c. 1).

De acuerdo con los mencionados relatos queda desvirtuada la apreciación del fallo impugnado, de acuerdo con la cual la víctima, por su estado de enfermedad, requería de ayuda de sus familiares para sus actividades básicas. Por el contrario, esos testimonios dan cuenta del buen estado previo de salud de la señora Patiño de Álvarez y, aunque algunos de ellos provienen de sus nietos y, por ende, podrían catalogarse como sospechosos, lo cierto es que ninguna otra evidencia se allegó que indique que la víctima se encontraba en alguna condición física que le impidiera valerse por sí misma.

Por su parte, se probó que la víctima nació el 26 de enero de 1930 (fl. 15, c. 1), por lo que en la época de su deceso, 9 de febrero de 1996 (fl. 16, c. 1), contaba con 66 años de edad. Sin embargo, su edad no permite, por sí misma, inferir que se encontraba en algún grado de incapacidad o discapacidad, conclusión del fallo de primera instancia que la Sala no comparte, máxime cuando está probado que ella constituía un pilar fundamental en el sostenimiento de su hogar y velaba por el bienestar de su cónyuge y nietos, quienes la veían como una verdadera madre por razón del comportamiento que desplegaba hacia ellos.

No puede entonces la Sala, bajo el argumento de la edad de la víctima, desconocer para el caso particular el evidente soporte que constituía para su núcleo familiar y la ayuda mutua que con su cónyuge debían suministrarse en el sostenimiento de este, pues las reglas de la experiencia enseñan que pese a la edad avanzada, las necesidades, tanto personales como familiares no cesan y debe ser atendidas.

Esas necesidades personales y del hogar están llamadas a ser solventadas por sus integrantes en igualdad de condiciones, esto es, con la contribución particular de cada uno en las labores propias del hogar, que no son, en modo alguno, del exclusivo resorte de la mujer, sino que se erigen en actividades del diario vivir que cada ciudadano debe asumir en procura de su propia subsistencia, sin que resulte posible afirmar, en ausencia de alguna condición especial de discapacidad, que uno de los cónyuges está llamado a recibir del otro la prestación de la totalidad de las labores domésticas.

Aunque la Sala no desconoce que aún subsisten situaciones de hecho en las que las labores propias del trabajo doméstico son asumidas e incluso impuestas en forma exclusiva a la mujer, no puede avalar esa concepción patriarcal en detrimento de la necesaria reivindicación de la igualdad material; por el contrario, es deber del juez desestimular ese tipo de prácticas discriminatorias, en aras de hacer efectivas las disposiciones sustanciales que propenden por la equivalencia de derechos y obligaciones de todos los ciudadanos, con independencia del género(19).

Por ello, para la Sala resulta desafortunado el argumento de la apelación promovida por los demandantes, de acuerdo con el cual se le debe reconocer una indemnización por lucro cesante al cónyuge supérstite, con ocasión del deceso de la víctima, pues ella no estaba “impedida para la realización de labores domésticas a favor de su esposo e hijos menores de edad, que es la base de esta pretensión” (fl. 284, c. ppal). Así planteado el asunto, se funda el recurso en la asignación a la mujer, en condiciones de exclusividad, de las labores del hogar, no en términos de la recíproca cooperación entre los cónyuges, sino en los de una relación obrero patronal en la que uno de ellos asume estas obligaciones a favor del grupo familiar y, además, lo hace a título gratuito, que finalmente se asemeja más a las características de la servidumbre medieval que a las del concepto de familia.

La jurisprudencia de la sección ha sido unánime en destacar el valor del trabajo doméstico, que si bien no es remunerado, constituye aporte fundamental al hogar al permitir la satisfacción de sus necesidades y a su economía, por cuanto quien lo realiza permite a los demás integrantes del núcleo familiar disponer de tiempo para la realización de actividades remuneradas.

Por ello, se ha considerado procedente indemnizar al ama de casa que ha sufrido una pérdida de capacidad laboral, bajo el entendido de que su labor tiene un contenido económico que no se puede desconocer y que la pérdida de su fuerza de trabajo genera para ella un lucro cesante, a su favor(20). También se ha indemnizado a los familiares(21) en casos en los que es la víctima quien desarrolla dichas actividades del hogar.

La Sala considera necesario precisar, desde una perspectiva de género, que se trata de dos situaciones que requieren de la jurisprudencia un trato diferenciado. Cuando es la propia víctima quien sufre una aminoración en su fuerza de trabajo, no cabe duda de que esta debe serle reparada a título de lucro cesante, tal como lo ha hecho la sección al estimar(22):

Así pues, la realización de labores productivas secundarias y mal remuneradas, el monopolio del trabajo doméstico asumido con exclusividad y sin el apoyo indispensable, la escasa valoración social y el desconocimiento de las labores del ama de casa que no son consideradas trabajo, la inexistencia de tiempo libre ligada a una jornada laboral larga y el impacto negativo de estos factores sobre la salud física y mental de la mujer, constituyen elementos de juicio que explican por qué los papeles que la tradición ha asignado a cada uno de los sexos se erigen en el obstáculo de mayor peso que las mujeres encuentran en el camino hacia la igualdad sustancial y ayudan a comprender que a más de las diferencias biológicas inmutables entre los miembros de uno y otro sexo, en especial la relativa a la maternidad que es un proceso natural, existen otras de índole social que configuran discriminaciones basadas en el sexo; en conclusión, mujeres y hombres conforman grupos cuya condición es distinta, pues es un hecho incontrovertible que nuestra sociedad deslinda con claridad los papeles y funciones que cumplen unas y otros(23).

Consiente de todo lo anterior y del trascendental avance en materia de igualdad de género tanto en el ordenamiento jurídico interno como internacional, esta Sala, ya en anteriores pronunciamientos, ha tenido oportunidad de destacar el valor económico de las labores productivas del ama de casa, en un evento en el cual fue precisamente ella la víctima directa del daño, al quedar totalmente incapacitada; en tal ocasión, se dijo(24):

Sin embargo, no podría desconocer que también se afirmó que la lesionada, siendo madre de cinco (5) hijos, se dedicaba a las labores propias de ama de casa, lo que constituye sin lugar a dudas un ingreso en especie en las finanzas del hogar.

El estado físico tan precario en que quedó la actora como consecuencia de la intervención de que fue objeto, traducido en la parálisis que según el peritazgo determinó una incapacidad del 100% de su actividad laboral, lleva consigo la consecuencia lógica de su indemnización, por cuanto el no poder atender los oficios domésticos de su casa por el resto de su vida, implica que debe contratar a una persona que los realice y no se puede negar que en el desarrollo normal de vida dichos oficios tienen que darse, puesto que la preparación de alimentos, cuidado de los vestidos, limpieza de la casa son básicos en el diario acontecer, razón por la cual, para la Sala, hay fundamento suficiente para reconocer dicho rubro, y lo hará sobre el quantum del salario mínimo legal, porque si bien es cierto que no es éste el que generalmente se paga a una empleada doméstica, ello radica en que se le proporciona alimentación y vivienda, que se consideran parte del salario en especie. Más aun cuando debe tenerse en cuenta que en el caso de autos queda sin indemnización la atención y cuidado prodigados al esposo e hijos de una parte, y de otra que la propia lesionada al no poder valerse por sí misma necesita de una persona que la ayude hasta en sus mínimas necesidades fisiológicas.

Por su parte, ante el fallecimiento de quien en vida acometía dichas labores domésticas, ha precisado la jurisprudencia de la sección(25):

El demandante Lino Antonio Amórtegui Guzmán, cónyuge de la occisa, solicitó la indemnización de perjuicios por este concepto, constituido según la demanda por los gastos en los que debía incurrir para el cuidado de sus hijos menores, al tener que contratar a una persona para tal fin ya que la señora Marieth era ama de casa y se dedicaba por completo a la atención de sus hijos; solicitó que el cálculo se hiciera con base en el salario mínimo y que la indemnización futura se calculara hasta el fin de la supervivencia probable.

Sobre esta reclamación —que corresponde más exactamente a una modalidad de daño emergente consolidado y futuro, por cuanto se trata de gastos, sumas de dinero que han salido o saldrán del patrimonio del demandante—, resulta necesario observar que si bien la labor de ama de casa no es un trabajo remunerado, por cuanto la mujer normalmente lo desempeña como una actividad propia de su condición de madre y esposa y porque se trata de su hogar y de su familia, y por lo tanto actúa movida por sentimientos de afecto y responsabilidad, lo cierto es que cuando ella falta, esas labores en todo caso deben ser realizadas por otra persona, que generalmente no lo hará en forma gratuita sino que cobrará un salario, el cual corresponderá por lo menos al mínimo legal.

En esos términos, la Sala precisa que el perjuicio padecido por los familiares de la víctima fallecida no corresponde a un “lucro cesante” del cónyuge, derivado de la pérdida de la posibilidad de recibir un servicio gratuito y que en vida estaba a cargo de la víctima. Aunque la diferencia es sutil, debe entenderse que aquello que finalmente se indemniza es la pérdida de la ayuda que en las labores básicas del hogar proporcionaba, en términos de cooperación mutua y recíproca, uno de los integrantes de la familia.

Bajo ese concepto y en el entendido de que ese soporte que brindaba la víctima en vida para su núcleo familiar tiene evidente contenido patrimonial, se indemnizará a su cónyuge por tal pérdida, bajo la presunción de que, cuando menos, debía corresponder al salario mínimo legal mensual vigente aumentado en un 25% correspondiente al factor prestacional y deducido el 25% de gastos propios de la víctima, según los parámetros establecidos en la jurisprudencia de la sección(26). Dicha ayuda se prolongaría hasta la vida probable menor entre ella y la de su cónyuge. En este caso, los dos tenían 66 años en la época de los hechos(27), por lo que la expectativa de vida era igual para los dos y correspondía a 14,48 años(28), todos comprendidos dentro del período consolidado.

El valor del tiempo consolidado se calcula con la formula actuarial aceptada de tiempo atrás por la jurisprudencia de la sección, así:

113
 

En la que:

Ra = Base de liquidación actualizada

i = Interés legal anual expresado en tasa mensual

n = Período a indemnizar en meses

1 = Constante

114
 

S= $ 175.941.765(29)

Empero, la suma pretendida por tal concepto fue de $ 18.222.000 (enero de 1998) que actualizados a la época del fallo corresponden a:

115
 

Será esta última suma la que se reconozca como indemnización por el daño material padecido, a favor del señor Liborio Antonio Álvarez.

5.3. Daño a la vida de relación.

En el recurso de apelación, los actores afirmaron que aunque no se pidió en la demanda, debe concedérseles una indemnización por el daño a la vida de relación. Frente a ello basta con señalar que al no hacer parte de las pretensiones de la demanda, no hay lugar a resolver sobre la posibilidad o no de reconocerlos, por cuanto no hicieron parte de la litis en los términos en que fue planteada.

6. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria o de mala fe atribuible a los extremos procesales, como lo exige el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera —subsección “B”—, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la Sentencia de 28 de junio de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Su parte resolutiva quedará así:

1. DECLARAR probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Salud y del departamento de Antioquia, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

2. DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable a la ESE Hospital San Rafael de Angostura de la muerte de la señora María Teresita del Niño Jesús Patiño de Álvarez, ocurrida el 9 de febrero de 1996.

3. CONDENAR a la ESE Hospital San Rafael de Angostura, a pagar a los demandantes:

Al señor Liborio Antonio Álvarez Gómez la suma de cincuenta y tres millones ochenta y cuatro mil cuatrocientos treinta y siete pesos ($ 53.084.437).

A los señores Libardo Antonio Álvarez Gómez, María Arnolda Álvarez Patiño, María del Carmen Álvarez Patiño, Gloria Cecilia Álvarez Patiño, Nicolás Antonio Álvarez Patiño, Beatriz Elena Álvarez Patiño, Luz Estela Álvarez Patiño, Miguel Alberto Álvarez Patiño y Ruth Mariana Álvarez Patiño, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época de ejecutoria de esta sentencia, para cada uno.

A los señores Ramón Arsenio Patiño Arboleda, José Jesús Patiño Arboleda y Gabriel Ángel Patiño Arboleda, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes en la época de ejecutoria de esta sentencia, para cada uno.

4. ABSOLVER de responsabilidad al Hospital San Juan de Dios de Yarumal.

5. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

6. Esta sentencia se cumplirá en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

7. Sin costas.

8. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

9. Reconocer al doctor Juan David Viveros Montoya como apoderado sustituto de la parte actora, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder que le otorgó el doctor José Luís Viveros Abisambra, apoderado principal de los demandantes (fl. 536, c. ppal).

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Consejo de Estado, sección tercera. Sentencia de 22 de agosto de 2013, exp. 39307, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(2) Es pertinente poner de presente que en reciente pronunciamiento, la sección tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación. Es decir, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas deberán resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones, tanto jurídicas como fácticas, que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente. Ver: Consejo de Estado, S.C.A., sección tercera, Sala Plena, Sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la Sentencia de 23 de agosto de 2012, exp. 23219, del mismo ponente.

(3) Consejo de Estado, sección tercera, sentencias de: agosto 31 de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa; de octubre 3 de 2007, exp. 16402, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 23 de abril de 2008, exp. 15750; del 1 de octubre de 2008, exp. 16843 y 16933; del 15 de octubre de 2008, exp. 16270. C.P. Myriam Guerrero de Escobar; del 28 de enero de 2009, exp. 16700, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 19 de febrero de 2009, exp. 16080, C.P. Mauricio Fajardo Gómez: del 18 de febrero de 2010, exp. 20536, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 9 de junio de 2010, exp. 18683, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

(4) Ley 74 de 1968.

(5) Consejo de Estado, sección tercera, sentencias de: septiembre 13 de 1991, exp. 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; del 22 de marzo de 2001, exp. 13166, C.P. Ricardo Hoyos Duque; del 14 de junio de 2001, exp. 11901; de octubre 3 de 2007, exp. 12270, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de marzo 26 de 2008, exp. 16085, C.P. Ruth Stella Correa y de junio 4 de 2008, exp. 16646, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, entre otras.

(6) Consejo de Estado, SCA, sección tercera, subsección B, Sentencia de marzo 22 de 2012, exp. 23132, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(7) “[3] Sobre el tema, ver por ejemplo, Ricardo de Ángel Yagüez. Responsabilidad civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1999, p. 111”.

(8) “[4] Sobre el tema: Andrés Domínguez Luelmo. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2ª ed. 2007”.

(9) “[5] Sobre el tema ver, por ejemplo, Ricardo de Ángel Yagüez. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Civitas, 1ª ed., 1999, p. 112”.

(10) “[6] Cfr. Ricardo de Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42”.

(11) “[7] Ibídem, p. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida...haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”. Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Ver Sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque”.

(12) “[8] Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps. 15276 y 15332, [C.P. Ruth Stella Correa Palacio]”.

(13) Ver numeral 3.7. pruebas. Conclusión que arrojó el dictamen pericial decretado de oficio en la primera instancia.

(14) Comercial de la hidrocortisona, antinflamatorio indicado para el tratamiento de alergias. http://www.chemocare.com/es/chemotherapy/drug-info/solucortef.aspx

(15) Lincocin es un antibiótico indicado para el manejo de infecciones del tracto respiratorio inferior como bronquitis: http://www.gestarpharma.com.co/diccionario/PLM/productos/20298_14.htm

(16) Ver numeral 3.5.

(17) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano.

(18) Cfr. Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 6 de septiembre de 2001, exps. 13232-15646.

(19) El Código Civil dispone sobre el particular: artículo 179: (…) “Los cónyuges deberán subvenir a las ordinarias necesidades domésticas, en proporción a sus facultades”.
La Constitución Política de Colombia, por su parte, prevé: artículo 42: “Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja (…)”.

(20) Cfr. Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, Sentencia de 26 de febrero de 2015, exp. 315613, M.P. Hernán Andrade Rincón (E).

(21) Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, Sentencia de 13 de junio de 2013, exp. 26800, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(22) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 17 de marzo de 2010, exp. 18101, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(23) Cfr. Ibídem.

(24) Sentencia del 24 de octubre de 1990, exp. 5902. Actor: María Elena Ayala de Pulido, M.P. Gustavo De Greiff Restrepo.

(25) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia del 11 de mayo del 2006, exp. 14.400, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. En ese mismo sentido ver, Sentencia del 24 de abril del 2008, exp. 16.011, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(26) Dicha suma corresponde a: $ 689.454 x 1.25 = 861.817,5 – 25% = $ 646.363

(27) A folio 213 vto, c. 1 consta que el señor Liborio Antonio Álvarez tenía 70 años en el 2000, esto es, 66 en el año 1996, los mismos que su cónyuge. (Resolución 936 de marzo de 1990 expedida por la entonces denominada Superintendencia Bancaria, vigente en 1996, época de ocurrencia del daño).

(28) Las tablas vigentes para entonces no diferenciaban la expectativa de vida por género, por lo que al tener la misma edad, tenían la misma expectativa.

(29) Esta suma es inferior a la pretendida por tal concepto, que se estimó al tiempo de la demanda (enero de 1998) en $ 18.222.000. Actualizada equivale a: $