Sentencia 1998-00202 de julio 25 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 7600-12-33-000-1998-0020201 (19981)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Alfredo Esquivel

Demandado: municipio de Santiago de Cali

Asunto: acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veinticinco de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Corresponde a la Sala a resolver el recurso de apelación que formulara la parte demandada, en juicio de dos instancias, con el objeto de que revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión sede Cali.

Para resolver el asunto sometido a conocimiento de la Sala, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) el objeto del recurso de apelación; 2) presupuestos para la responsabilidad extracontractual; 3) la responsabilidad del estado por la ocupación de inmuebles por causa de trabajos públicos; 4) los hechos probados; 5) problema jurídico; 6) el daño antijurídico; 7) la imputación de la responsabilidad, y 8) los perjuicios.

1. Objeto del recurso de apelación.

Resulta necesario precisar que el recursos de apelación interpuesto por la parte demandada está encaminado a que se revoque la decisión por considerar que,

“... Cuando el señor Esquivel adquirió el inmueble, ya había sido cedida voluntariamente al municipio de Cali, por parte de la señora Luz Myriam Restrepo Vélez, una zona de terreno con área de 50.50 metros, requisito de ley indispensable para concederle la licencia de construcción 05266 del 13 de septiembre de 1984 expedida por el Departamento de Planeación, subdirección de aplicación unidad de control urbano área de licencias y demarcación 80099 de Junio 27 de 1984, documentos aportados como prueba en el proceso como son: plano del proyecto de reforma y adición de 1984; licencia de construcción del 13 de septiembre de 1984; plano de levantamiento y proyecto del censo de la Cra. 5ª entre calles 14 y 25 elaborado por la Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización en los cuales se observa que la señora Restrepo Vélez debía ceder un área de 50.50 metros con los siguientes parámetros: entrante derecho: 10.10 m. Entrante izquierdo 10.10 metros, futuro andén 4.00 m. Calzada 12 m, vía 20.00 m, debido a que iba a realizar una reforma a su predio, de conformidad con los normas urbanísticas vigentes de ese entonces. Situación que nos lleva a concluir que la señora Luz Myriam Restrepo no transfirió en terreno al demandante un área de 128.25 m2 como figura en títulos sino un área menor, situación esta que no fue aclarada en los títulos de propiedad. Omisión no imputable a la administración y que por tanto no puede constituir un perjuicio para la misma.

Dado lo anterior, el municipio de Cali - Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización (antes Departamento Administrativo de Valorización Municipal) no ocupó arbitrariamente el área en cuestión con la ejecución de la obra “Ampliación y pavimentación de la Cra. 5ª entre calles 14 y 25”, en razón que desde el año de 1984 el predio se encontraba en línea de paramento y no fue afectado ni en terreno ni en construcción por la ejecución de la misma, ya que dicha zona se encontraba libre, es así que en el censo de predios requeridos para la vía no figura el inmueble materia de discusión ubicado en la Cra. 5ª entre calles 14 y 25, porque como ya lo manifestamos, este se encontraba en línea de paramento, por lo tanto no fue objeto de negociación. A lo anterior se suma el cumplimiento de la cesión voluntaria que además era de ley y que fue efectuada en su momento por la Sra. Restrepo Vélez quien no efectuó aclaración alguna respecto del área vendiendo así un área que en la realidad no poseía, por consiguiente la litis debió entrabarse entre dos particulares y no entre la administración y el Sr. Esquivel.

(...).

Es importante precisar que la señora Luz Myriam Restrepo Vélez, tuvo la oportunidad de tachar de falso el documento donde quedó establecida la obligatoriedad de ceder, por el contrario guardó absoluto silencio, razón por la cual no se puede desconocer lo actuado ante las entidades municipales que constituyen pruebas eficaces, donde consta el área de cesión y ahora pretende el demandante, se le reconozca indemnización en el año 2000, por el hecho de no haberse materializado mediante escritura pública, no significa que tenga todavía el derecho ya que esta área hace parte del espacio público desde el año de 1984.

La cesión de vías es el acto por medio del cual una parte del predio de propiedad privada pasa con una destinación para vía.

La línea de construcción o paramento es el límite de construcción por el frente del primer piso de una edificación y a partir de allí tiene su dominio el particular y la parte exterior se considera espacio público.

Es necesario destacar que en el plenario se encuentran las pruebas aportadas por el Departamento Administrativo de Valorización Municipal hoy Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización.

Copia del plano de levantamiento topográfico y proyecto del censo de la Cra. 5a entre calles 14 y 25 plancha 3 de 4 del Departamento Administrativo de Valorización Municipal hoy Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización de fecha diciembre de 1992. Copia de demarcación 80099, rdo. 10277 de diciembre 27 de 1984 del Departamento Administrativo de Planeación Municipal.

Copia de la ficha y de la carta predial.

Copia del tabulado de distribución de la Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización de mayo 18 de 1998.

Copia del plano del proyecto reforma y adición de fecha VII-84 y al anverso aprobación de la licencia de construcción 05266 de fecha 13 de septiembre de 1984 expedida por el Departamento Administrativo de Planeación, subdirección de aplicación unidad de control urbano área de licencias.

Es importante tener en cuenta que en el momento de la ejecución de la obra referida, la edificación del predio ubicado en la Cra. 5a Nº 18-19/17, caso que nos ocupa, se encontraba en línea de paramento, lo que significa que al superponer el plano del diseño de las vías con el plano de la zona sobre la cual se va a ejecutar la obra, no se encontró hecho visible o aparente del cual se dedujera la propiedad de un particular sobre un área de 50.50 m, como se evidencia en el plano de levantamiento de fecha diciembre de 1992.

En virtud de las disposiciones urbanísticas se expidió la licencia de construcción expedida por el ente competente ajustándose a las normas existentes en el momento de la reforma del inmueble o sea en el año de 1984.

Es necesario, que los honorables magistrados tengan en cuenta el fallo en primera instancia proferido por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cali, mediante Sentencia 032 del veintiuno (21) de diciembre de 1999, relacionado con un caso similar al que nos ocupa en esta litis, el cual en su artículo segundo niega las pretensiones impetradas por el demandante, por las razones expuestas en la parte considerativa con fundamento en normas urbanísticas, cuando afirma: “... una de dichas normatividades es la derivada del artículo 1º, del Decreto 1222 de octubre 20 de 1995 dictado por el municipio de Santiago de Cali que en su artículo 1º, define como cesión obligatoria, la enajenación gratuita de tierras al municipio, dadas en contraprestación por la autorización para urbanizar o parcelar. Este postulado encuentra concordancia con el capítulo 6º, del mismo decreto que trata “De las cesiones al municipio” cuyo tenor literal es el siguiente: “Toda persona natural o jurídica que lleve a cabo un desarrollo urbanístico o urbanístico-arquitectónico para una urbanización, parcelación o construcción deberá ceder al municipio de Cali, Fondo Rotatorio de Tierras, del Departamento Administrativo de Valorización Municipal, mediante escritura pública registrada, las áreas de vías y zonas verdes correspondientes, o realizar la negociación de zona verde si fuere el caso.

Parágrafo I: la solicitud de revisión de las áreas a ceder de vías y zonas verdes y/o de la negociación de zonas verdes, se realizará conjuntamente con la solicitud de expedición de licencia de proyecto urbanístico respectivo...”.

Es importante que se analicen las normas citadas en la contestación de la demanda en el acápite fundamentos de derecho, normas que no se tuvieron en cuenta para decretar el fallo, entre ellas el Acuerdo 30 del 21 de diciembre de 1993, artículos 382 modificado por el Acuerdo 10 de diciembre de 1994, que en su artículo 53 establece:

“Toda persona natural o jurídica que pretenda realizar una urbanización, parcelación o cualquier tipo de construcción deberá ceder a título gratuito y por escritura pública al municipio de Cali (Fondo Rotatorio de Tierras Urbanas), el área de vías que resulte del esquema básico otorgado por el Departamento Administrativo de Control Físico Municipal y del diseño de la urbanización o parcelación incluyendo andenes, separadores, de las vías de acceso o de estacionamiento para transporte público cuando sea del caso, de conformidad con las disposiciones del presente estatuto...”.

Por todo lo anteriormente expuesto, solicito a los honorables magistrados, se revoque la decisión del ad quo y en consecuencia exonere al municipio de Santiago de Cali - Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización (antes Departamento Administrativo de Valorización Municipal) ya que no fueron analizadas ni tenidas en cuenta las pruebas aportadas por la parte demandada, como tampoco los fundamentos de derecho expuestos, normas que deben cumplir los particulares al momento de realizar cualquier tipo de construcción, parcelación, o urbanización. Por lo tanto quien incumplió en parte con las normas urbanísticas frente a la administración, fue la señora Luz Myriam Restrepo Vélez, quién(sic) realizó de hecho y voluntariamente la cesión de la zona de terreno para obtener la correspondiente licencia de construcción y línea de paramento, mas no otorgó a favor del municipio de Cali - Secretaria de infraestructura Vial y Valorización la escritura de cesión gratuita. Solamente se analizaron por parte del ad quo las pruebas aportadas por la parte demandante, teniendo en cuenta que los peritos nombrados para tal experticia tampoco analizaron las normas urbanísticas ni las pruebas aportadas en la demanda.

Por consiguiente no están demostrados los elementos para que haya responsabilidad estatal, como son:

— Existencia de un hecho dañoso.

— Un daño.

— Relación de causalidad entre el hecho y el daño.

Por cuanto no hubo por parte del municipio de Santiago de Cali, ocupación arbitraria de la zona de terreno materia de discusión (existencia de un hecho dañoso) como consecuencia tampoco se demostró ningún daño ocasionado y por consiguiente relación de causalidad entre un hecho y un daño.

Toda decisión judicial deber fundarse eneas pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

La jurisprudencia y la doctrina moderna, impone a los jueces un análisis equitativo y racional de las pruebas. Por principio de la autonomía funcional y la independencia con que deben actuar los funcionarios judiciales, las pruebas, su valoración y juzgamiento sobre la base de las mismas debe ser respetado. Empero, es un hecho premonitorio y a no dudarlo, trabajo de los estudiosos del derecho, auscultar al máximo si en realidad se ha efectuado una correcta interpretación del acervo probatorio. Análisis que no puede ser manejado de manera simplista, todo lo contrario, comoquiera que se trata del resultado para tomar la decisión final.

La Corte Suprema de Justicia en jurisprudencia reiterada manifiesta que, cuando un juez se sustrae u omite el apreciar y evaluar elementos probatorios que inciden de manera determinante en la decisión a tomar y en esas condiciones las produce, se involucra en vía de hecho, permitiendo con dicha actitud por parte de la persona afectada ejerza su defensa a través de la correspondiente acción constitucional.

Si por causa de esa ruptura deliberada del equilibrio procesal, actúa en contravía de los mandatos superiores contenidos en la Constitución Nacional y desconociendo los restantes ordenamientos legales, pone en absoluta indefensión a una de las partes, y de contera resulta fortaleciendo injustificadamente a su opositor; el fallo que de esa manera profiera, los efectos nocivos configuran no un dictado de justicia, sino una decisión que a todas luces creara inseguridad jurídica de cualquier derecho adquirido.

En este orden de ideas está plenamente demostrado que el municipio de Cali - Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización ha actuado dentro del marco legal y en su actuación no causó perjuicio alguno sino por el contrario cumplió a cabalidad con sus deberes y obligaciones.

(...)” (fls. 309 a 314 cdno. 3).

2. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

1. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(1) de la responsabilidad del Estado(2) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(3) y de su patrimonio(4), sin distinguir su condición, situación e interés(5). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(6); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(7).

2. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(8) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(9) tanto por la acción, como por la omisión.

3. En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“... antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(10).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(11).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(12).

Así mismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(13). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(14), anormal(15) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(16).

4. Ahora bien, en cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(17).

5. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(18), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(19). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(20).

6. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(21). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(22).

7. Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(23). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(24).

8. Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(25) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(26) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(27).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(28) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(29). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(30).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V.gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario (pensamiento de la injerencia)—. Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V.gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(31)(32).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. V.gr. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta mas (sic) de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no solo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(33). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(34).

9. En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme al anterior esquema, se analizará el caso a resolver.

3. La responsabilidad del Estado por ocupación de inmuebles por causa de trabajos públicos.

Sobre la responsabilidad del Estado por los daños causados a particulares como consecuencia de la ocupación permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos, la Corte Constitucional ha precisado que,

“(...) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 de la Constitución Política, reformado por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 1999, “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social”.

El derecho de propiedad privada es el prototipo de los derechos patrimoniales y, junto con la libertad de contratación, constituye la expresión más notable de la libertad económica del individuo en el Estado liberal o democrático, que permite a aquel obtener los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades.

El Código Civil lo define como “el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra derecho ajeno” (art. 669). [1] Esta definición comprende las facultades de uso (usus), goce o disfrute (fructus) y disposición (abusus), que son sus elementos constitutivos desde el Derecho Romano.

Bajo la inspiración del autor francés León Duguit, el Acto Legislativo 1 de 1936 introdujo en el ordenamiento jurídico colombiano la función social de la propiedad, la cual fue reiterada y acentuada en la Constitución de 1991, en el contexto del Estado social de derecho, que dispone al respecto (art. 58):

“La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

“El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad”.

Acerca del alcance de esta disposición, en la citada Sentencia C- 595 de 1999 la Corte Constitucional expresó:

“Es claro que el paso dado por el Constituyente de 1991, aleja aún más al ordenamiento jurídico colombiano, y ahora sí de modo inocultable y considerable, de la noción marcadamente individualista (aunque con innegables atenuantes), contenida en el artículo 669 del Código Civil, particularmente enfatizada por el adverbio arbitrariamente, así se hagan imposibles intentos hermenéuticos para restarle fuerza a esa palabra.

“Acerca de los alcances del Estado social de derecho, en los términos prescritos por nuestra Carta, la Corte ha trazado claras líneas doctrinarias que precisan las consecuencias que de ese hecho han de extraerse. Valga citar algunos apartes relevantes:

“Lo primero que debe ser advertido es que el término “social” ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado” [2] .

“Se trata, como bien lo ha señalado la jurisprudencia, de un concepto creado para dar respuesta a las múltiples demandas sociales que clamaban por la transformación del Estado liberal, en una entidad que se encargara de garantizar patrones mínimos dentro de los que fuera posible vivir dignamente: el salario, la alimentación, la salud y la educación serían asegurados para todos los ciudadanos, bajo la idea de derecho y no simplemente de beneficencia.

“También desde la específica esfera de los derechos, la adopción de la fórmula del Estado social de derecho que sustenta los valores constitucionales democráticos da una respuesta a las necesidades de la colectividad:

“Dicha respuesta está fundada en nuevos valores-derechos consagrada por la segunda y tercera generación de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de democracia participativa, de control político y jurídico en el ejercicio del poder y sobre todo, a través de la consagración de un catálogo de principios y derechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y funcionamiento de la organización política” (subraya fuera del texto) [3]”.

5. No obstante la citada protección constitucional del derecho de propiedad, el mismo artículo 58 de la Constitución, con fundamento en la prevalencia del interés general consagrada en él y en el artículo 1º ibídem, contempla la figura de la expropiación, o sea, la privación de la titularidad de ese derecho contra la voluntad de su titular, con el cumplimiento de los siguientes requisitos:

i) Que existan motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador.

ii) Que exista decisión judicial o administrativa, esta última sujeta a posterior acción contencioso administrativa incluso respecto del precio.

La adopción de dicha decisión presupone que se adelante el procedimiento establecido en la ley, con garantía del derecho fundamental al debido proceso del titular del derecho de propiedad. Dicho procedimiento comprende una etapa previa, lógicamente fallida, de enajenación voluntaria o negociación directa, con base en una oferta por parte de la entidad pública.

iii) Que se pague una indemnización previamente al traspaso del derecho de propiedad a la administración, la cual debe ser justa, de acuerdo con lo previsto en el numeral 21.2 del artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos [4].

6. Uno de los principios fundamentales del Estado social de derecho es el principio de legalidad o de supremacía del derecho, en virtud del cual la actividad de todas las personas y entidades, incluido el Estado mismo y sus autoridades, están sometidos al ordenamiento jurídico positivo, en primer lugar a la Constitución Política, de suerte que la vulneración de aquel les acarrea responsabilidad de diversos tipos.

Dicho principio está consagrado en el artículo 6º superior, en virtud del cual “los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, y en el artículo 121 ibídem, conforme al cual “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado y sus servidores, el artículo 90 de la Constitución preceptúa que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”.

Esta disposición fue desarrollada por la Ley 678 de 2001 en lo concerniente a la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado, a través de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición.

La Corte Constitucional ha señalado que dicha norma superior consagra una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto contractual como extracontractual, en los siguientes términos:

“3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado, pues el artículo 90 señala con claridad que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.

“Ahora bien, como se ve, el actual mandato constitucional es no solo imperativo —ya que ordena al Estado responder— sino que no establece distinciones según los ámbitos de actuación de las autoridades públicas. En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. Pero el artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el argumento de uno de los intervinientes, según el cual la noción de daño antijurídico no es aplicable en el ámbito contractual. Por el contrario, para esta Corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no solo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico-administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual.

“La Corte Constitucional coincide entonces con los criterios desarrollados por la Sección Tercera del Consejo de Estado, juez especializado en este campo. En efecto, según esa Corporación, los criterios lentamente construidos por la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado han recibido una expresión constitucional firme en el artículo 90, que representa entonces “la consagración de un principio constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extracontractual” [5]. Por ello ha dicho esa misma Corporación que ese artículo 90 “es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual” [6]” [7].

7. La jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativa ha desarrollado durante más de un siglo la materia de la responsabilidad patrimonial del Estado, que en el campo extracontractual tiene como base la falla o falta del servicio, el riesgo creado y el daño especial.

El Código Contencioso Administrativo contempla las vías para el reconocimiento de dicha responsabilidad en los artículos 85 (acción de nulidad y restablecimiento del derecho), 86 (acción de reparación directa) y 87 (acción sobre controversias contractuales). De conformidad con lo contemplado en el artículo 86 citado, modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998:

“La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. “Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”.

Esta disposición consagra la vía judicial para reconocer la responsabilidad patrimonial del Estado cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa, en contraposición a los casos en que la causa sea un acto administrativo, en los cuales procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o en que la causa sea un contrato estatal, en los cuales procede la acción sobre controversias contractuales.

Dicha disposición contempla expresamente, como una de las causales de ejercicio de la acción, la ocupación permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa, que es objeto de la presente demanda.

Por su parte, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, estatuye que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Así mismo, el inciso 2º del artículo 219 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 56 del Decreto-Ley 2304 de 1989, relativo a las deducciones por valorización, y el artículo 220 del mismo código establecen que cuando en las acciones de reparación directa se condenare a una entidad pública o a una entidad privada que cumpla funciones públicas al pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble, la sentencia protocolizada y registrada obrará como título traslaticio de dominio.

Con base en lo expuesto en los numerales precedentes, se puede establecer que las autoridades públicas tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad privada sobre toda clase de bienes y, por consiguiente, cuando requieran bienes inmuebles para cumplir los fines del Estado consagrados en el artículo 2º de la Constitución deben obrar con sujeción al principio de legalidad y garantizando el derecho al debido proceso contemplado en el artículo 29 ibídem, o sea, deben adquirir el derecho de propiedad sobre ellos en virtud de enajenación voluntaria o de expropiación si aquella no es posible, en las condiciones contempladas en la ley, y no pueden obtenerlos mediante su ocupación por la vía de los hechos.

No obstante, cuando el Estado ha ocupado de hecho los inmuebles, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución debe responder patrimonialmente e indemnizar en forma plena y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el daño antijurídico causado, es decir, por el daño que no tenía el deber de soportar.

Por tanto, en cuanto el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, y el artículo 136 del mismo código, modificado por el artículo 44 de dicha ley, contemplan la vía para obtener la reparación de los perjuicios causados con la ocupación permanente de los inmuebles, tales disposiciones no son contrarias al artículo 58 de la Constitución, ya que protegen el derecho de propiedad privada, en vez de vulnerarlo, al asegurar a su titular el reconocimiento y pago de la indemnización correspondiente.

Debe observarse que dichas normas no autorizan al Estado para que ocupe de hecho los inmuebles, pretermitiendo los procedimientos legales para la adquisición del derecho de propiedad privada, sino que buscan remediar por el cauce jurídico la situación irregular generada con dicho proceder de las autoridades públicas.

Así mismo, si en tales circunstancias la entidad pública es condenada a pagar la indemnización, es razonable que se ajuste a derecho, así sea a posteriori, la adquisición del vulnerado derecho de propiedad privada por parte de aquella, pues como efecto del pago ulterior y cierto de la condena por parte del Estado no existe jurídicamente ninguna justificación para que el titular de dicho derecho continúe siéndolo. Si así fuera, se configuraría un enriquecimiento sin causa de este último a costa del Estado, pues aunque en virtud de la ocupación aquella adquirió la posesión del inmueble, la misma no tendría el poder jurídico de disposición del bien, a pesar de haberle sido impuesta la obligación de reparar todo el derecho.

Por tanto, el inciso 2º del artículo 219 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 56 del Decreto-Ley 2304 de 1989, y el artículo 220 del mismo código, que contemplan el traspaso del derecho de propiedad privada a la entidad pública ocupante, mediante la sentencia de condena y su inscripción en el registro inmobiliario respectivo, respetan igualmente el artículo 58 de la Constitución.

Por otra parte, por causa de la actuación irregular que representa la ocupación de hecho, el servidor público que la ha llevado a cabo tendrá a su cargo la responsabilidad legal consiguiente, de orden disciplinario, patrimonial por dolo o culpa grave, de conformidad con lo previsto en el citado artículo 90 superior y la Ley 678 de 2001, y penal.

En síntesis, puede afirmarse que las disposiciones examinadas no violan el artículo 58 de la Constitución, por cuanto el mismo consagra una garantía de la propiedad privada y esta se protege no solo frente a actos jurídicos sino también frente a hechos como la ocupación permanente de un inmueble. De otro lado, tales normas se ajustan al artículo 90 ibídem, ya que la ocupación permanente del inmueble ocasiona a su propietario un daño que no está obligado a soportar y que por lo mismo es antijurídico, el cual debe ser reparado patrimonialmente.

8. Finalmente, cabe señalar que este mismo criterio fue planteado por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia 94 proferida el 16 de octubre de 1986 [8] al declarar la exequibilidad, frente a la Constitución vigente con anterioridad a la Constitución de 1991, entre otras normas, del artículo 220 del Código Contencioso Administrativo, que es una de las disposiciones acusadas en la demanda que se examina, considerando, por una parte, que dicha norma no reproduce el contenido del artículo 269 de la Ley 267 de 1941, sobre organización de la jurisdicción contencioso administrativa, que había sido declarado inexequible por la misma corporación mediante sentencia dictada el 20 de junio de 1955, y que el contenido del primero es muy distinto del de este último, y, por otra parte, que los artículos 86 y 220 del Código Contencioso Administrativo no autorizan a la administración para que ocupe permanentemente la propiedad inmueble, ni equiparan la ocupación de hecho de la misma y la expropiación. Al respecto expresó:

“No solo de su contexto literal y autonomía normativa como quedó expresado precedentemente, sino también de su contenido, las disposiciones acusadas del Código Contencioso Administrativo adoptado por el Decreto 1 de 1984, son diferentes de las que la Ley 167 de 1941, regulaban el juicio de indemnización por trabajos públicos y que la Corte declaró inconstitucionales.

“En efecto, el artículo 269 de la nombrada ley, única disposición que se declaró inexequible con prescindencia de la jurisdicción encargada de aplicarla y de los trámites del proceso especial allí regulado, no aparece reproducida en ninguna de las acusadas del nuevo Código Contencioso-administrativo y es muy distinta a la contenida en el artículo 220 del Decreto 1 de 1984.

“El título adquisitivo de dominio de la Administración sobre el inmueble que es ocupado definitivamente por trabajos públicos y una vez que sea condenada a su pago, es la correspondiente sentencia; y el modo, la tradición que se verifica simbólicamente por el debido registro de esta.

“En cambio, el artículo 269 del abrogado código consideraba como título, el traslaticio de dominio que debía otorgar el dueño que había salido avante en el proceso y a cuya efectiva realización queda supeditada la obligación indemnizatoria impuesta a la administración.

“(...).

“A) Cuando (sic) a la violación del artículo 30 por el 86 del Código Contencioso Administrativo, en su inciso 2º expresión “o permanente”, resulta inaceptable tal quebranto dado que esta norma se limita a estructurar una especial acción contencioso administrativa, la denominada de reparación directa y cumplimiento, encaminada a la reparación del daño que sufre el particular por un hecho administrativo realizado por la administración, cual es el de ocupar temporal o permanentemente un inmueble de tercero, por causa de trabajos públicos.

“En parte alguna de la disposición citada, ni de las con ella relacionadas y que igualmente se acusan, aparece que se autorice a la Administración para que ocupe permanentemente la propiedad inmueble y lo haga sin seguir el procedimiento expropiatorio ordenado en el artículo 30 única forma legal de adquirir el dominio sobre inmuebles.

“Tampoco es aceptable considerar que los artículos impugnados equiparan o hacen equivalentes la ocupación de hecho de la propiedad inmueble y la expropiación, ya que la primera figura es una simple actuación fáctica de la administración, generalmente arbitraria y, por lo mismo no apta para despojar al particular de su derecho; en cambio la segunda es un modo de adquirir el dominio que el ordenamiento constitucional otorga al Estado mediante el cumplimiento de ciertos requisitos; en todo caso, implica a diferencia de la ocupación, el ejercicio de un derecho”(35).

De otra parte, esta corporación ha señalado que procede la declaratoria de responsabilidad por esta causa cuando concurren,

“i) el daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho subjetivo, real o personal, de que es titular el demandante. Están comprendidos, por tanto, no solo los perjuicios derivados de la afectación del derecho de propiedad, sino también los perjuicios provenientes de la ocupación jurídica del inmueble, por la limitación al ejercicio de las facultades propias de los derechos reales y del menoscabo del derecho de posesión que se ejerce respecto del predio ocupado.

y ii) la imputación jurídica del daño al ente demandado, que se configura con la prueba de que la ocupación permanente, total o parcial, del bien inmueble de propiedad del demandante, provino de la acción del Estado.

El Estado podrá exonerarse de responsabilidad, si desvirtúa la relación causal mediante la prueba de una causa extraña tal como la fuerza mayor, el hecho exclusivo de tercero o el hecho exclusivo de la víctima”(36).

Asimismo, la Sala ha considerado que bajo este título de imputación se protege el principio de igualdad frente a las cargar públicas toda vez que,

“(...) Respecto a la responsabilidad por ocupación de inmuebles por causa de trabajos públicos, la Sala ha considerado que en estos eventos existe un daño antijurídico que sus titulares no están en la obligación jurídica de soportar, lo cual constituye un típico caso de responsabilidad objetiva del Estado. En el sub lite se encuentra plenamente demostrado que la Empresa de Energía de Bogotá construyó la denominada “Central o Represa Hidroeléctrica del Guavio”, en jurisdicción del municipio de Gachalá, departamento de Cundinamarca, de los años 1980 a 1992, lo cual constituye un hecho notorio. Para la construcción y puesta en funcionamiento de la citada obra pública, la entidad demandada ocupó de manera permanente varios inmuebles, entre los cuales se encontraban los lotes de terreno cuyos titulares son los demandantes y la sucesión de la señora Onefre Muñoz de Jiménez. En el sub lite, no están llamadas a prosperar las excepciones formuladas por la entidad demandada al sostener que no era posible la identificación de los predios reclamados por los actores, para que hubiese sido posible una negociación con ellos. Por el contrario, se ha probado que los predios que resultaron afectados por la obra pública tenían legítimos titulares o representantes de estos, con los cuales la Empresa de Energía de Bogotá tenía la obligación de conseguir un arreglo justo y equitativo. Sorprende a la Sala la conducta asumida por la administración, quien después de haber intentado una negociación directa con el legítimo propietario, señor Lucino Jimenez Manby (QEPD), y luego con el heredero Hugo Armando Jimenez, no materializó ningún acuerdo y de una manera atrabiliaria les desconoció sus derechos, causándoles un evidente desmedro en el patrimonio económico que los actores no estaban obligados jurídicamente a soportar. De tal manera, que al generarse una situación de desigualdad no justificada en las cargas públicas la Empresa de Energía de Bogotá está llamada a responder administrativamente. En casos como estos, el principio de la buena fe al cual está obligada con mayor rigor la administración pública resultó gravemente vulnerado”(37).

Finalmente, respecto al título de imputación aplicable por la responsabilidad del Estado con ocasión de la ocupación de inmuebles por causa de trabajos públicos, el precedente jurisprudencial ha dispuesto que,

“Constituyen especies de responsabilidad objetiva reconocidos jurisprudencialmente el daño especial; riesgo excepcional; indemnizaciones por ocupación en casos de guerra; indemnizaciones por depósito o bodegaje de mercancías oficiales; casos de expropiación; ocupación temporal o permanente de inmuebles de propiedad ajena por trabajos públicos o por cualquier otra causa”(38).

Bajo esta perspectiva se analizará el caso concreto, a efectos de determinar si se produjo un daño antijurídico, generado por la por ocupación permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos con ocasión de obras de ampliación y pavimentación de la carrera 5 entre calles 15 y 25, Nº 18-19 sobre un lote de terreno de 50.50 m2 de propiedad del señor Esquivel, actividad que endilgó el actor al municipio de Santiago de Cali.

4 Hechos probados.

Respecto de los hechos que dieron origen al presente proceso, se tiene que los medios probatorios debidamente allegados y practicados en el proceso y que gozan de eficacia probatoria en el sub judice, son los siguientes:

1) Fotocopia autenticada de la escritura pública 2333 del 4 de agosto de 1983 de la Notaría 3 del Circulo de Cali.

2) Folio de matricula inmobiliaria 370-000-5636 de la Oficina de Registro de instrumentos Públicos de Cali.

3) Fotocopia autenticada de la escritura pública 9063 del 4 de diciembre de 1985 de la Notaría 2 del Circulo de Cali, por la cual el señor Alfredo Esquivel compró el inmueble a la señora Luz Miryam Restrepo Vélez.

4) Copia de la tarjeta catastral del predio A-407-014 de propiedad del señor Alfredo Esquivel.

5) Factura del impuesto predial correspondiente al predio A-407-014 de propiedad del actor.

6) Certificado de avalúo del predio A-407-014.

7) Copia autenticada de los acuerdos municipales 14 del 3 de mayo de 1991, 13 del 1º de junio de 1993, 3 del 28 de marzo de 1994, 12 del 24 de agosto de 1995 y 13 del 24 de agosto de 1995.

8) Constancia sobre la fecha de iniciación y terminación de las obras de ampliación y pavimentación de la carrera 5 entre calles 14 y 25 de la ciudad de Cali.

9) Copia de la solicitud de fecha 20 de enero de 1996, dirigida al señor alcalde del municipio de Santiago de Cali, por el cual se requiere el reconocimiento y pago de los 50,50 m2 ocupados por las obras de ampliación y pavimentación de la carrera 5ª, entre calles 15 y 25, de Cali.

10) Oficio dirigido al apoderado del actor por la unidad comercial y negociación de predios de la Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización del municipio de Santiago de Cali, en el que se le comunica que no es procedente la petición de pago formulada en favor del señor Alfredo Esquivel.

11) Copia del plano de levantamiento y proyecto de censo de la Cra. 5a entre calles 14 y 25; plancha 3 de 4 del Departamento Administrativo de Valorización Municipal hoy Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización de fecha diciembre de 1992.

12) Copia de demarcación 80099, radicado 10277 de diciembre 27 de 1984 del Departamento Administrativo de Planeación Municipal.

13) Copia del oficio de fecha 15 de agosto de 1997 suscrito por el Ing. Nelson Ochoa Chica, jefe división gestión proyectos de la Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización.

14) Copia de la ficha predial.

15) Copia de la carta predial.

16) Copia del tabulado de distribución de la Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización de fecha mayo 18 de 1998.

17) Copia del plano del proyecto reforma y adición de fecha VII-84 y al anverso aprobación de la licencia de construcción 05266 de fecha 13 de septiembre de 1984 expedida por el Departamento Administrativo de Planeación, subdirección de aplicación unidad de control urbano área de licencias.

18) Certificación expedida por la Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización del municipio de Santiago de Cali, sobre la fecha de iniciación y terminación de las obras de ampliación y pavimentación de la carrera 5 entre calles 15 y 25 de la ciudad de Cali.

19) Dictamen pericial rendido por los peritos ingenieros Freddy Mauricio Alfonso Pabón y Édgar Ernesto Guerrero Quijano.

6.(sic) Problema jurídico.

De lo anterior se puede plantear como problema jurídico: ¿concurren en el proceso bajo examen los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado por ocupación permanente de un inmueble a raíz de la ejecución de obras o trabajos públicos?

7. Daño antijurídico.

Del acervo probatorio, se constata la existencia de un daño, consistente en la ocupación permanente de un lote de terreno de 32.95 m2 del inmueble ubicado en carrera 5 # 18-19 de la ciudad de Cali de propiedad del señor Alfredo Esquivel, como consecuencia de las obras de ampliación y pavimentación de la carrera 5 entre calles 15 y 25 de esa ciudad.

Se trata, entonces, de un daño antijurídico, toda vez que se afectó el patrimonio económico del demandante, como bien o interés jurídico legalmente protegido y que no tenía el deber jurídico de soportar(39).

8. Imputación de la responsabilidad.

En cuanto a la imputación del daño antijurídico endilgado por la parte actora al municipio de Santiago de Cali, la Sala advierte que examinará tal aspecto bajo el régimen objetivo de responsabilidad, en el cual, bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad jurídica entre este y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad de ampliación y pavimentación de la carrera 5 entre calles 15 y 25, Nº 18-19 de la ciudad de Cali sobre un lote de terreno de 32.95 m2 de propiedad del señor Alfredo Esquivel.

Para la Sala es claro que en el caso sub examine la administración es responsable patrimonialmente por los hechos que se le imputan, pues los medios probatorios incorporados en el proceso evidencian que efectivamente, el municipio de Santiago de Cali mediante la realización de una obra pública, ocupó de manera permanente una franja del predio del señor Alfredo Esquivel, situación esta prevista en el ordenamiento contencioso administrativo como generadora de responsabilidad estatal.

En efecto, el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, dispone:

“ART. 86.—Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa” (se agregan negrillas).

En relación con el objeto de la litis se allegaron los siguientes medios de convicción:

Copia auténtica de la escritura pública 9063 del 4 de diciembre de 1985 de la Notaría 2 del Circulo de Cali, por la cual el señor Alfredo Esquivel compró el inmueble a la señora Luz Miryam Restrepo Vélez, registrada en el folio de matricula inmobiliaria 370-000-5636 de la Oficina de Registro de instrumentos Públicos de Cali (fls. 22 a 29, cdno. 1).

Obra, asimismo, experticia en la cual los peritos determinaron:

“Pregunta 1) Si este predio es el mismo que Alfredo Esquivel le compró a Luz Miryam Restrepo Vélez por medio de la escritura 9.063 de fecha 4 de diciembre de 1985, de la Notaría 2 del Circulo de Cali, registrada el de los mismos mes y año, en el folio de matrícula inmobiliaria 370-0005663, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo de Cali.

Respuesta: del análisis de la localización, documentos de la escritura de compraventa, certificado de tradición, comunicaciones de planeación municipal y valorización municipal, así como lo planteado en la carta catastral que obra a folio 209, la demarcación que estableció planeación municipal que obra a folio 110, el esquema seccional de ampliación y pavimentación de este sector, la licencia de construcción que obra a folio 19, se deduce que el predio objeto del proceso es el mismo que Alfredo Esquivel le compró a Luz Myriam Restrepo Vélez, por escritura pública 9.063 de diciembre 4 de 1985 de la Notaría 2 del Círculo de Cali y registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, el día 6 de diciembre de 1985, radicada bajo el número 46453.

Pregunta 2”) Si el frente de este predio está ocupado definitiva y permanentemente con las obras de ampliación y pavimentación de la carrera 5, entre calles 15 y 25, de Cali, en un área de 50,50 m2, y por consiguiente si esta faja de terreno hace parte del predio de propiedad de Alfredo Esquivel.

Los linderos de esta faja de terreno son los siguientes: “Norte, en 5,00 m, con propiedad de Alfredo Esquivel; Sur, en 5,00 m, con la carrera 5, de Cali; Oriente, en 10,10 con la carrera 5, de Cali y Occidente, en 10.10 m, con la carrera 5 de Cali.

Respuesta: de los esquemas y análisis de cálculo se deduce que el frente del predio, si está ocupado definitiva y permanentemente por las obras de ampliación y pavimentación de la carrera 5, entre calles 15 a 25, efectuada por valorización municipal, obra denominada para cobro de valorización como 553-000.

Esta obra según certificado relacionado en nuestros comentarios y oficio soporte en el proceso de valorización municipal, se inició en mayo 31/96 y se terminó en noviembre 31/96.

En cuanto al área que se relaciona, como ocupación permanente de 50.50 m2, observamos: A) que en los planos de Ingemar, de la reforma del predio, que obran a folio 211 figura como área a ceder por vía de 50.50 m2, B) al igual que la demarcación expedida por planeación municipal que obra a folio 207 donde figura como área a ceder de 50.50 m2, con zona de futuro andén de 4.00 m y C) que en la licencia de construcción que obra a folio 19 se recalca como futuro andén de 4.00 m, con entrante derecho de 10.10 m y entrante izquierdo de 10.10 m.

Manifestamos que de acuerdo al plano levantado y complementado por nosotros los peritos en terreno y la memoria de cálculo relacionada anteriormente, exceptuando la zona de andén reglamentario (aclarando que pertenece al predio, pero solo para uso común, sin poder efectuar sobre él ninguna mejora), nos arroja un área de: treinta y dos metros cuadrados con noventa y cinco (32.9S m2) (ver memoria de cálculo) y con el andén reglamentario de 4.00 m, nos arrojaría un total de cincuenta y un metros cuadrados con cincuenta y nueve (51.59 m2).

Pregunta 3) Que los peritos determinen cuál era el precio comercial del metro cuadrado de terreno en el sector de la carrera 5, entre calles 18 y 19 de Cali, a 31 de mayo de 1996, fecha de iniciación de las obras de ampliación y pavimentación de la carrera 5, entre calles 15 y 25, de Cali. Así como cuál era el precio comercial justo de los 50,50 m2, de propiedad de don Jorge Esquivel.

Respuesta: de la memoria de cálculo se obtiene el valor total y por metro cuadrado de terreno en este sector a la fecha, basados en el mercado actual, afectado bajo las condiciones expuestas en aspectos generales de nuestra experticia, ya relacionados anteriormente, iniciando en cuadro de cálculo la retroproyección a mayo 31/96.

El valor se calcula del área estipulada de 32.95 m2 y que presenta los siguientes valores, afectados por los factores de cálculo y su retroproyección a mayo 31/96, así:

Valor actual de la franja: nueve millones, novecientos cincuenta y tres mil, seiscientos cinco pesos ($ 9’953.605) m/cte.

Valor por metro cuadrado afectado de factores: trescientos dos mil, sesenta y ocho pesos ($ 302.068) m/cte.

Valor de la franja a mayo 31/96: seis millones, trescientos cuatro mil, ochocientos cuatro pesos ($ 6’304.804) m/cte.

Valor por metro cuadrado afectado de factores a mayo 31/96: ciento noventa y un mil, trescientos treinta y seis pesos ($ 191.336) m/cte.

Para consideración y análisis del honorable magistrado, relacionamos valores actuales y a la fecha pedida, de la franja si se incluye el andén reglamentario, lo cual arroja

Valor actual de toda la franja: quince millones, quinientos ochenta y cinco mil, ochenta y ocho pesos ($ 15’585.088) m/cte.

Valor por metro cuadrado afectado de factores: trescientos dos mil, sesenta y ocho pesos ($ 302.068) m/cte.

Valor de toda la franja a mayo 31/96: nueve millones, ochocientos setenta y un mil, ochocientos noventa y tres pesos ($ 9’871.893) m/cte.

Valor por metro cuadrado afectado de factores a mayo 31/96: ciento noventa y un mil, trescientos treinta y seis pesos ($ 191.336) m/cte.

Pregunta 4) que los peritos asimismo determinen cuál es el valor total dejado de percibir por el actor por concepto de frutos civiles provenientes del precio de los 50,50 m2, de terreno, como consecuencia directa de su ocupación con las obras de ampliación y pavimentación de las obras de la carrera 5, entre calles 15 y 25, de Cali, y hasta que su pago se haga efectivo.

Respuesta: en la memoria de cálculo se establece el valor a la fecha de presentación de este peritaje, sin embargo no es imposible determinar la fecha en la cual se haga efectivo el pago, por cuanto no depende de nuestros análisis, ni somos ordenadores del pago en la oficina que le competa, por consiguiente el cálculo se hace a la fecha de esta experticia

El diccionario jurídico de Temes de Raymon Guillien y Jean Vicente define como

Frutos: bienes periódica y regularmente producidos por las cosas sin alteración de sus sustancia y distingue:

Los frutos civiles, que son los que se obtienen gracias a un contrato cuyo objeto es el capital, como los alquileres y otras rentas en dinero producidos por una cosa.

Con esta premisa, por consiguiente el valor deducido por este concepto es el de actualizar los intereses que se hubieran producido desde la fecha mayo 31/96 a la fecha, con el interés legal civil, en los períodos correspondientes con la tabla del Banco de la República, con la fórmula (Ci(r)n. Su actualización, se efectuó teniendo en cuenta el capital que se debía haber pagado, con el cálculo de interese actualizado, a cada período de fluctuación y su actualización por IPC a la fecha (jul. 31/99).

En consecuencia el valor de frutos, sin andén reglamentario, deducidos en la meoria(sic) de cálculo asciende a la suma de: nueve millones, cuatrocientos veintiséis mil, cuatrocientos treinta y cuatro pesos ($ 9’426.434) m/cte.

Para consideración y análisis del honorable magistrado, incluimos el valor de frutos, con andén reglamentario, el cual asciende a la suma de: catorce millones, seiscientos setenta y tres mil, doscientos ochenta y nueve pesos ($ 14’673.289) m/cte.

En resumen el valor a la fecha por concepto de la franja dejada de pagar y los frutos que se hubieran generado hasta la fecha (jul. 31/99) de la franja, sin incluir andén reglamentario es:

Por capital: 9’953.605

Por frutos civiles 9’426.434

Total 19’380.039

(...)” (fls. 47 a 50, cdno. 2) (resaltado por fuera de texto).

Mediante auto de 9 de septiembre de 1999 se ordenó, por petición de la parte demandada, a los peritos complementar su dictamen en el sentido de

“aclarar cuál es el área del predio en terreno, teniendo en cuenta el plano de Ingemar, el plano levantado por el Ingeniero Édgar Guerrero, la línea de demarcación de junio 27 de 1984 que obra a folio 207 del proceso porque su respuesta da a entender que el área del inmueble es la que se encuentra relacionada en la escritura pública 9063 de diciembre 4 de 1985 de la Notoria Segunda del Círculo de Cali, no ajustándose esta a lo que realmente existe en terreno, cabe resaltar que en el peritazgo el plano levantado por el Ingeniero Édgar Guerrero no está calculada el área total del predio en terreno.

Consecuente con la primera respuesta que se aclare el área con alinderación del inmueble en terreno independientemente del área destinada al uso público, en razón que se quiere demostrar que el área de la escritura no es la que realmente adquirió el señor Esquive por compra a Luz Miryam Restrepo Vélez como queda establecido en los documentos cartográficos, Licencia de construcción y línea de demarcación al establecer como área para ceder para vía 50.50. M.

III. Objeto por error grave el dictamen pericial con relación a las respuestas de las preguntas tercera y cuarta por los siguientes hechos:

Los peritos valoraron a la fecha la franja de 50.50 m2 en litigio así:

Capital $ 15’585.088.oo

Frutos civiles $ 14’673.239.oo

Total $ 30’258.327.oo

Valoración errada en razón a que en el año 1992 esta área estaba al uso público tal como se evidencia en el plano de levantamiento y proyecto de censo de la carrera 5 calles 14 y 25 plancha 3 de 4 del Departamento Administrativo de Valorización Municipal hoy Secretaria de Infraestructura Vial y Valorización de fecha diciembre de 1992 anexado dentro del acápite de las pruebas de la contestación de la demanda; ruego señor magistrado tenerlo como prueba con el fin de demostrar el hecho en que fundo la objeción. (...)” (fl. 54, cdno. 2).

En obedecimiento de lo dispuesto por el a quo, los auxiliares de la justicia complementaron la experticia, así:

“... Aclaramos que contrario a lo que expresa la apoderada de la parte demandada, en ninguna parte de la escritura referenciada, se encuentra relacionada el área del predio y que faltó que revisara nuestra memoria de cálculo para darse cuenta, que las áreas las calculamos por las medidas tomadas y complementadas, siendo inferiores a las de la escritura y las aprobadas en la licencia de construcción, que de lo contrario serían mayores.

En cuanto a que falta el área total del predio en nuestro plano; sobra decir que el plano que obra a complemento de la página 18 de nuestra experticia dice: plano esquema básico necesario para interpretar las ecuaciones de cálculo, tanto de distancias necesarias y áreas relativas y que en los complementos de nuestras páginas 28 y 29, se encuentran todas las áreas que requiera.

Faltó por parte de la apoderada de la parte demandada revisar lo expuesto anteriormente y a pesar de que en ninguna de las preguntas aprobadas por el Tribunal se solicitaba el área total, como base informativa, esta se encuentra en el complemento de la página 29 de nuestra experticia y como puede deducirse es menor que la aprobada en los planos de la licencia de construcción.

La segunda aclaración a la respuesta II, solicitada por la apoderada de la parte demandada, se resolvió con lo expuesto anteriormente y solicitamos se recurra al plano esquema con los complementos de distancias y áreas, que obran a páginas 18, 28 y 29 de nuestra experticia.

Con respecto a la objeción de los puntos 3 y 4 del peritaje, si bien es cierto el honorable magistrado, no nos pidió pronunciamiento alguno, conviene comentar que para ilustración de las partes y del honorable magistrado expresamos el cálculo con base en la franja general (la cual no incluye la parte de andén) y la franja incluido el andén reglamentario, que es lo que normalmente se evalúa (ver página 30 complementaria de nuestra experticia) y que así lo determina la apoderada de la parte demandada en su petición de aclaración, al tomar en taparte final como supuesto valor de la franja de 50.50(sic), la parte de frutos civiles y capital lo expuesto para toda la franja...” (fls. 62 a 68, cdno. 2).

Sin embargo, el apoderado de la parte demandada objetó el anterior dictamen por error grave (fls. 71 y 72, cdno. 2), reiterando los argumentos esgrimidos en la solicitud de aclaración al dictamen pericial rendido por los peritos.

Al respecto, procede señalar que “... de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos —y no cuestiones de derecho— que se sometan a su experticio, sin importarle a cuál de las partes beneficia o perjudica, de manera que su dictamen debe ser personal y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad (CPC, art. 237, num. 2º).

Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido como son la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte del perito y en fin que otras pruebas no lo desvirtúen. El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (art. 237 ibídem, num. 6º); y durante el traslado del dictamen pericial las partes pueden solicitar que este se complemente o aclare u objetarlo por error grave (art. 238 ejusdem).

A su turno, el artículo 241 ibídem señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los peritos, el juez tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “... aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores...”.

En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma”(40).

Ahora bien, en tanto que la objeción por error grave se puede formular contra los experticios, conforme a lo establecido por el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, desde hace un buen tiempo, la Corte Suprema de Justicia(41) ha venido manejando como criterio para determinar cuándo el error es grave, a tenor de lo establecido en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, el del “error manifiesto de hecho”, esto es, aquel que “debe ser manifiesto, protuberante, además de importante cuantía si se trata de regulaciones numéricas como avalúos o respecto a un punto importante en los demás casos”(42).

En ese sentido, el precedente ya consolidado de la Corte Suprema señaló en auto del 13 de junio de 1957, de la Sala de Negocios Generales,

“Lo que caracteriza, pues, y distingue el error grave de las demás objeciones que puedan presentarse contra un dictamen, es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se derivan. De esto se deduce que las objeciones por error grave de que trata el Artículo 720 del Código Judicial no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios y deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha de error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla, entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva”.

Dicha postura inicial de la Corte Suprema de Justicia, ha sido matizada por la Sala en sus precedentes, entendiéndose por error grave

“... “una falla de entidad en el trabajo de los expertos”, de ahí que no cualquier error tenga esa connotación. Ahora bien, la prosperidad de la objeción supone que el objetante acredite las circunstancias que, su juicio, originan el error; para ello puede solicitar las pruebas que estime pertinentes o, si lo considera suficiente, limitarse a esgrimir los argumentos que fundamentan su objeción”(43).

A lo que se agregó, en posterior precedente, que se,

“... requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas. Así mismo, se ha dicho que este se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos”(44).

Recientemente, el precedente de la Sala señala que para la configuración del error grave,

“... el pronunciamiento técnico impone un concepto equivocado o un juicio falso sobre la realidad, pues las bases sobre las que está concebido, además de erróneas, son de tal entidad que provocan conclusiones equivocadas en el resultado de la experticia. En consecuencia, resultan exigentes los parámetros para la calificación del error grave, quedando claro, que aún la existencia de un “error”, no significa automáticamente la calificación de “error grave”(45).

Conforme a lo anterior, se considera que el error grave tiene como característica que el experticio, rendido por un perito, que no cuente con la idoneidad, iría contra la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones, de tal manera que la verificación de los hechos estaría condicionada por las limitaciones propias al conocimiento de la ciencia, la técnica o la cuantificación por el perito. No se trata, tan solo de una “discrepancia entre la realidad material y las conclusiones a las que arribaron los peritos”, porque, se reitera, la objeción debe presentarse respecto al objeto del experticio, no respecto a las conclusiones a las que llega, ya que el juez no está obligado a tener en cuenta el mismo a la hora de fundar sus argumentos para fallar un asunto. Recientemente la sección primera de la corporación en sentencia de 26 de noviembre de 2009 ratificó como precedente

“... Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos...”(46).

Así mismo, la Sala en su precedente advierte que el dictamen o experticio como un elemento más del acervo probatorio,

“... solo viene a servir para que el juez, al apreciar la prueba, examine, dentro del marco de libertad jurídica que tiene, si las conclusiones del dictamen son claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos”(47).

Esa simple discrepancia, planteada así, puede dar lugar a confundir entre el error grave y la deficiente fundamentación, lo que la Sala hace años en su precedente ya dilucidó en los siguientes términos:

“También ha dicho la jurisprudencia que no se deben confundir dos factores jurídicamente distintos: el error grave en un dictamen pericial y la deficiencia en la fundamentación del mismo.

“El error supone concepto objetivamente equivocado y da lugar a que los peritos que erraron en materia grave sean reemplazados por otros. La deficiencia en la fundamentación del dictamen no implica necesariamente equivocación, pero da lugar a que dicho dictamen sea descalificado como plena prueba en el fallo por falta de requisitos legales necesarios para ello”(48).

Por lo tanto, es sustancial demostrar una manifiesta, evidente y ostensible pugna de los fundamentos empleados por el experto con la verificación de la realidad material que tuvo por objeto el dictamen, para evitar que la objeción sea enfocada más a detectar una falla de detalle, pero no a evidenciar un error que haya sido manifiesto, evidente, ostensible, y que lleve a pensar que de no presentarse, otro sería el sentido del dictamen.

Hechas las anteriores precisiones, estima la Sala que el dictamen rendido por los peritos no se subsume en ninguna de las hipótesis planteadas, por lo tanto, no adolece del error grave deprecado por la parte demandada.

En este punto, se analizará el dictamen pericial y su aclaración, con el fin de determinar si esta prueba es suficiente para acreditar; i) la base del quantum indemnizatorio y; ii) los perjuicios materiales por concepto de daño emergente y lucro cesante ocasionados al actor; o si por el contrario carece el experticio del suficiente valor probatorio.

En primer término es preciso destacar que los peritos en su experticia ofrecieron dos alternativas de cálculo razonadas, así:

“El valor se calcula del área estipulada de 32.95 m2 y que presenta los siguientes valores, afectados por los factores de cálculo y su retroproyección a mayo 31/96, así:

Valor actual de la franja: nueve millones, novecientos cincuenta y tres mil, seiscientos cinco pesos ($ 9’953.605) m/cte.

Valor por metro cuadrado afectado de factores: trescientos dos mil, sesenta y ocho pesos ($ 302.068) m/cte.

Valor de la franja a mayo 31/96: seis millones, trescientos cuatro mil, ochocientos cuatro pesos ($ 6’304.804) m/cte.

Valor por metro cuadrado afectado de factores a mayo 31/96: ciento noventa y un mil, trescientos treinta y seis pesos ($ 191.336) m/cte.” (resaltado por fuera de texto)

Al respecto, encuentra la Sala que el a quo erró en su apreciación al tomar como base para liquidar la indemnización el cálculo del área afectada con la ocupación permanente de 32.95 m2 al 6 de agosto de 1999 (fecha de la experticia) y no como correspondía, esto es, el 31 de mayo de 1996, fecha en cual se concretó el daño antijurídico.

En ese orden de ideas, esta corporación tomará como factor para la liquidación de la franja de terreno el área de 32.95 m2, ocupada de manera permanente, el valor liquidado por este concepto, que ascendía a la suma de $ 6.304.804.

Asimismo, la Sala encuentra que el dictamen pericial no está debidamente razonado en cuanto a la liquidación del perjuicio material a título de lucro cesante, porque sus fundamentos están sin la firmeza, precisión y claridad que se deben predicar del mismo, veamos:

“... En la memoria de cálculo se establece el valor a la fecha de presentación de este peritaje, sin embargo no es imposible determinar la fecha en la cual se haga efectivo el pago, por cuanto no depende de nuestros análisis, ni somos ordenadores del pago en la oficina que le competa, por consiguiente el cálculo se hace a la fecha de esta experticia

El diccionario jurídico de Temes de Raymon Guillien y Jean Vicente define como

Frutos: bienes periódica y regularmente producidos por las cosas sin alteración de su sustancia y distingue:

Los frutos civiles, que son los que se obtienen gracias a un contrato cuyo objeto es el capital, como los alquileres y otras rentas en dinero producidos por una cosa

Con esta premisa, por consiguiente el valor deducido por este concepto es el de actualizar los intereses que se hubieran producido desde la fecha mayo 31/96 a la fecha, con el interés legal civil, en los períodos correspondientes con la tabla del Banco de la República, con la fórmula (Ci(r)n. Su actualización, se efectuó teniendo en cuenta el capital que se debía haber pagado, con el cálculo de interese actualizado, a cada período de fluctuación y su actualización por IPC a la fecha (jul. 31/99)...”.

Sobre el particular, se debe precisar que el lucro cesante (lucrum cessans) es una modalidad de daño patrimonial generador de un perjuicio material consistente en la cesación de percibir una ganancia, intereses, productividad o renta esperados con certeza. Entraña toda categoría de beneficio de contenido económico que deja de ingresar al patrimonio de la víctima como consecuencia del hecho dañoso. Se encuentra definido en el artículo 1614 del Código Civil, el cual establece:

“ART. 1614.—Daño emergente y lucro cesante. Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

De otra parte, el Código Civil define los frutos civiles como,

“ART. 717.—Frutos civiles. Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido.

Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos desde que se cobran.

ART. 718.—Derechos sobre los frutos civiles. Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma limitación que los naturales”.

En ese orden, por tratarse de un inmueble urbano de uso comercial el perjuicio de lucro cesante en el caso de autos se concreta a los frutos civiles, que serían, las rentas mensuales o anules que no provienen de la cosa misma, sino con ocasión de ella, en virtud de una convención como el precio o renta de arrendamiento de inmuebles, intereses de dinero, censos, dividendos de acciones o papeles de bolsa, etc.(49)

Como se observa, el dictamen pericial, en cuanto a la liquidación del perjuicio por concepto de lucro cesante, carece de fundamento probatorio comoquiera que no está demostrado que esa franja de terreno efectivamente produjera frutos civiles, bien sea en la modalidad de cánones de arrendamiento o rentas. Por el contrario, lo que se vislumbra del dictamen en este aspecto es el reconocimiento de un perjuicio eventual que no otorga derecho a indemnización.

En efecto, el precedente jurisprudencial ha indicado que,

“El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético. Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública”(50).

Así las cosas, la Sala desestima parcialmente el dictamen pericial en cuanto a la liquidación del lucro cesante que sirvió de base al a quo para condenar a la demandada por este perjuicio y en su lugar se modificará la sentencia recurrida en ese sentido.

Valorados los medios de convicción relacionados, estima la Sala que en el presente asunto asiste la razón al demandante en su pedimento indemnizatorio indicado, toda vez que el señor Alfredo Esquivel, por causa de la ejecución de una obra pública, se vio privado de parte de un predio de su propiedad, derecho este que goza de protección constitucional.

En efecto, el artículo 58 superior, dispone:

“Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

“La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

“El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

“Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio”.

Así las cosas, es claro que la propiedad privada, en Colombia, goza de la protección estatal y que la misma solo puede ser afectada en los términos que señala la disposición transcrita.

En lo referente, la Corte Constitucional ha expresado que,

“Frente a la situación radical del despojo estatal, existe un derecho fundamental a que la apropiación de la propiedad (siempre por motivos de utilidad pública) esté acompañada de indemnización previa. Este no es el caso de los tributos, cuya existencia se debe al deber de contribuir al funcionamiento del Estado. En otras palabras, este componente básico de la propiedad privada —no despojo—, reviste carácter fundamental y, por lo mismo, su protección puede lograrse mediante tutela. La existencia de un perjuicio irremediable no puede apreciarse más que en concreto. Tratándose de la protección del componente fundamental del derecho constitucional a la propiedad privada (derivado, además, de las obligaciones de respetar y proteger, conforme la interpretación de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia), la existencia de un perjuicio irremediable depende de la absoluta inutilidad o inexistencia de un medio de defensa idóneo. La Corte destaca este carácter absoluto, pues, dada su importancia para el sistema, la protección de la propiedad está rodeada de suficientes garantías judiciales. Así que, salvo que se demuestre la absoluta incapacidad o falta de idoneidad de los medios de defensa para proteger el derecho, no podrá sostenerse que exista tal perjuicio”(51).

En el caso que se estudia, el propio municipio demandado certificó que:

“Para los fines respectivos le informamos que las obras de ampliación y pavimentación de la carrera 5ª entre calles 14 y 25 se iniciaron el día 31 de mayo de 1996 y fueron recibidas por la Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización y entregadas al servicio vehicular el 30 de noviembre de 1996” (fl. 229, cdno. 1).

Ahora bien, la zona en donde se desarrollaron tales trabajos públicos, los cuales ocupan el terreno de manera permanente, coincide con la determinada como de propiedad del demandante en la escritura pública 9063 del 4 de diciembre de 1985 de la Notaría 2 del Circulo de Cali y la señalada en la experticia, esto es, que no cabe duda alguna que sí se afectó parcialmente, pero en forma permanente, el predio del accionante, por lo que habrá lugar a reparar el daño infundido por la privación del derecho de dominio sobre la franja de terreno en la que se desarrolló la actividad pública de ampliación y pavimentación de la carrera 5 entre calles 15 y 25, Nº 18-19 de la ciudad de Cali sobre un lote de terreno de 32.95 m2 de propiedad del señor Alfredo Esquivel.

Así las cosas, estima la Sala que comoquiera que en el asunto bajo estudio está demostrado que en efecto al demandante se le privó de parte de unos terrenos, se considera que acertó el a quo al disponer el pago de la respectiva indemnización, acorde con la experticia rendida en primera instancia, sin embargo, como ya se explicó, aquella será tenida en cuenta parcialmente.

De otra parte, advierte la Sala que no es de recibo la argumentación que planteara la apoderada de la parte demandada en el recurso de alzada en el sentido que “... Cuando el señor Esquivel adquirió el inmueble, ya había sido cedida voluntariamente al municipio de Cali, por parte de la señora Luz Myriam Restrepo Vélez, una zona de terreno con área de 50.50 metros, requisito de ley indispensable para concederle la licencia de construcción 05266 del 13 de septiembre de 1984 expedida por el Departamento de Planeación, subdirección de aplicación unidad de control urbano área de licencias y demarcación 80099 de junio 27 de 1984, documentos aportados como prueba en el proceso...”, comoquiera que no obra en el plenario prueba alguna que demuestre legal y eficientemente tal hecho (resaltado por fuera de texto).

Por el contrario, destaca la Sala que si era requisito sine qua non, como lo arguye la apoderada de la parte demandada, para conceder la licencia de construcción para efectuar la obra sobre el inmueble en cuestión, la cesión voluntaria de una franja de terreno en favor del municipio de Santiago de Cali mediante escritura pública, no se explica cómo, para el caso concreto, le fue otorgada dicha licencia a la señora Luz Myriam Restrepo Vélez sin el cumplimiento de tal requisito y traer ahora como fundamento de la defensa la propia culpa de la administración consistente en autorizar la construcción de un segundo piso sobre el inmueble sin exigir previamente la protocolización de la cesión conforme a las normas especiales vigentes para la época de los hechos.

Finalmente, no debe perderse de vista que “... La jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena fe como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”. Así la buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada...”(52).

Para el caso concreto, la buena fe del tercero ha de inferirse a la fe en la situación jurídica del bien inmueble, esto es, a una creencia que parte de considerarlo libre de toda carga o gravamen, aunque en realidad sea inexacta.

La buena fe del tercero se refiere por ello al propio negocio jurídico adquisitivo, y es la creencia en que lo reflejado en la escritura pública y en el folio de matricula inmobiliaria es totalmente exacto, ignorando la existencia de una inexactitud notarial, registral, administrativa o de otra índole.

En contraste, la mala fe se predicará cuando el adquirente conoce la situación jurídica del inmueble (vicios redhibitorios)(53) y a pesar de ello materializa la adquisición. Se trata, entonces, de una presunción iuris tantum, trasladándose por ello la carga de la prueba a quien objete la buena fe del adquirente. La forma de quebrantar dicha presunción de buena fe es demostrando la mala fe del adquirente, probando fehacientemente que dicho tercero conocía indubitablemente al adquirir, que sobre el bien pesaba la carga de ceder una franja de terreno. Hecho que ciertamente no se encuentra acreditado.

En el plenario no se advierte la mala fe del señor Alfredo Esquivel, como lo deja entrever la apoderada de la parte demandada, quien de buena fe adquirió el inmueble con la convicción de que aquel bien comprendía una extensión superficiaria de 128,25 m2 pues así los reflejaba tanto la de la escritura pública 2333 del 4 de agosto de 1983 de la Notaría 3 del Circulo de Cali como el folio de matricula inmobiliaria 370-000-5636 de la Oficina de Registro de instrumentos Públicos de Cali.

En conclusión, no es jurídicamente viable alegar como eximente de responsabilidad estatal la propia culpa de la administración y mucho menos pretender derivar el daño antijurídico por el hecho de la víctima cuando este de contera aparece en el caso de autos como adquiriente de buena fe.

9. Perjuicios.

Respecto de los perjuicios materiales la Sala condenará a la parte demandada a pagar a Alfredo Esquivel, por concepto de daño emergente la suma de $ 6.304.804.oo teniendo como base el avalúo realizado por los peritos partícipes de la experticia, sobre los cálculos y análisis realizados al 31 de mayo de 1996 (fecha de la concreción del daño), quienes fueron debidamente nombrados y posesionados como tales (fls. 231 y 234, cdno. 1). En ese orden, la Sala procederá a liquidar y actualizar la condena, de conformidad con los cálculos correctos del experticio y con la variación de índices de precios al consumidor certificados por el DANE, según la siguiente fórmula:

 

1998-00202 ecu1.JPG
 

 

Dónde:

Vp: valor presente de la renta.

Vh: capital histórico o suma que se actualiza.

Índice final certificado por el DANE a la fecha de esta sentencia: 107.90.

Índice inicial a la fecha de la concreción del daño: 35.22.

 

1998-00202 ecu2.JPG
 

 

Vp: $ 19.315.399.oo

Por lo tanto, la Sala condenará por perjuicios materiales a título de daño emergente a favor del señor Alfredo Esquivel a la suma actualizada de $ 19.315.399.oo.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍQUESE la sentencia de 29 de diciembre de 2000, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo Sala de Descongestión Sede Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar se dispone:

2. CONDÉNESE al municipio de Santiago de Cali, a pagar al señor Alfredo Esquivel la suma de diecinueve millones trescientos quince mil trescientos noventa y nueve pesos ($ 19.315.399.oo), por concepto de daño emergente.

3. DENIÉGESE las demás suplicas de la demanda.

4. DISPÓNESE que la presente sentencia sirva de título traslaticio de dominio en favor del municipio de Santiago de Cali, respecto de la franja de terreno ocupada, para lo cual se enviará una copia de ella a la oficina de registro de instrumentos públicos correspondiente. El Departamento Administrativo de Planeación Municipal del municipio de Santiago de Cali, o la dependencia pública que sea competente, practicará el levantamiento topográfico respectivo para determinar los linderos del lote, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia y en el dictamen pericial obrante en el expediente.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídase copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias de la parte actora serán entregadas al apoderado que ha venido actuando.

6. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. ABSTIÉNESE de condenar en costas a la parte demandada.

8. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: el principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(2) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(3) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49.

(4) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(5) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(6) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(7) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob., cit., pp. 120-121.

(8) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(9) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(12) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(13) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp. 9550.

(14) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Radicado 2001-01541 AG.

(15) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Exp. 12166.

(16) Sentencia de 2 de junio de 2005. Radicado 1999-02382 AG.

(17) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(18) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(19) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(20) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(21) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 ss.

(22) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

(23) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

(24) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp. 14170.

(25) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob., cit., p. 62.

(26) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob., cit., p. 64.

(27) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob., cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(28) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H., Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(29) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (1977). Págs. 1 y ss.

(30) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(31) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. Págs. 796 y ss.

(32) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(33) Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Pags. 51 y ss. Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. Pág. 389.

(34) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(35) Corte Constitucional, Sentencia C-864 de septiembre 7 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(36) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diez (10) de agosto de dos mil cinco (2005), Radicación 15001-23-31-000-1990-10957-01(15338), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(37) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. 13531.

(38) Ibídem.

(39) Acerca del contenido y alcance del concepto de daño antijurídico en la teoría jurisprudencial colombiana, es posible consultar, entre otras, las siguientes providencias proferidas por esta misma sección: sentencias de 8 de mayo de 1995, Exp. 8118; 5 de agosto de 2004, Exp. 14.358, y 7 de diciembre de 2005, Exp. 14.065.

(40) Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 37269, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(41) Puede verse auto de 8 de septiembre de 1993, radicado 3446.

(42) Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal. Pruebas judiciales. T.II, 10ª ed., Medellín, Diké, 1994, p. 371.

(43) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Exp. AP-106.

(44) Sentencia. Sección 3ª, de 5 de marzo de 2008. Exp. 16850. Sentencia Sección 1ª, de 26 de noviembre de 2009. Exp. AP-2049.

(45) Sentencia de 18 de marzo de 2010. Exp. AG-9005.

(46) Sentencia. Sección Primera, de 26 de noviembre de 2009. Exp. AP-2049.

(47) Sentencia de 30 de mayo de 1991. Exp. 3577.

(48) Sentencia 26 de octubre de 1967. Exp. 742. Sentencia de 3 de mayo de 1973. Exp. 1260.

(49) Consejo de Estado, Sentencia de 12 de noviembre de 1954, aclaración de voto. M.P. Antonio José Prieto.

(50) En ese sentido pueden verse, entre otros, los pronunciamientos de esta sección, de 2 de junio de 1994, C.P. Julio César Uribe Acosta, actor: Julio César Delgado Ramírez, Exp. 8998, o el de 27 de octubre de 1994, C.P. Julio César Uribe Acosta, actor Oswaldo Pomar, Exp. 9763.

(51) Corte Constitucional, Sentencia T-1086 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(52) Corte Constitucional, Sentencia C-1194 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(53) ART. 1915.—Vicios redhibitorios. Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:

1) Haber existido al tiempo de la venta.

2) Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o solo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio.

3) No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio.

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales si bien comparto la decisión adoptada el 25 de julio del año en curso, aclaro mi voto en relación con un aspecto de la parte motiva que, de conformidad con la posición mayoritaria, quedó plasmado en la respectiva providencia.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto.

En el proveído, en cuanto concierne a la teoría de la imputación objetiva, se consignó lo siguiente:

“(...) En cuanto a esto cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, titulo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(1). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta(2) (cursiva del original) (pág. 18).

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

Corresponde precisar mi posición sobre la afirmación que hizo la subsección respecto de la imputación objetiva como título de imputación.

La imputación fáctica tiene como propósito determinar si en el plano material, mas no necesariamente causal, el daño es atribuible o no a un sujeto de derecho. Así las cosas, antes de abordar el análisis de la imputación jurídica o el fundamento de la responsabilidad, es imprescindible que la lesión o afectación antijurídica esté radicada en cabeza de la entidad o del sujeto pasivo de la relación. Una vez constatado lo anterior, es posible abordar el análisis sobre la imputación jurídica, esto es, si existe o no, un fundamento normativo que concrete, en el caso específico, la obligación de resarcir el daño antijurídico(3).

En otros términos, la imputación fáctica —y con ella la imputación objetiva del daño— consiste en un estudio retrospectivo que recae sobre la acción u omisión del sujeto, mientras que la imputación jurídica supone la realización de un análisis prospectivo y netamente normativo dirigido a determinar si, una vez establecida la atribución material del daño, existe o no el deber jurídico —subjetivo u objetivo— de resarcir el perjuicio.

Por lo anterior, la imputación objetiva se abre paso a la hora de definir la imputación fáctica de un resultado y, por lo tanto, de la mano del derecho penal(4), ha venido impregnando otras ramas como la administrativa y la civil, precisamente para suministrar un conjunto de muy útiles herramientas conceptuales propias y exclusivas de las ciencias sociales, dirigidas a que el operador judicial pueda establecer, al margen de la incertidumbre propia de la causalidad (nexo causal), cuándo un daño es imputable al obrar de un determinado sujeto.

La insuficiencia de las teorías causales ha sido puesta de presente por la doctrina mayoritaria penal y, en la actualidad, por los teóricos de la responsabilidad civil quienes, sin renunciar por completo al mal llamado nexo causal sí han reconocido la necesidad de reformular la aplicación de la causalidad para determinar la atribución de un resultado en cabeza de una persona o ente jurídico, razón por la que inclusive en este último campo del derecho se abre paso la teoría de la imputación objetiva para solucionar las deficiencias que se han advertido(5).

Así las cosas, la teoría de la imputación objetiva no puede ser entendida como un título de imputación, pues se trata de un conjunto de herramientas jurídicas que han sido elaboradas para solucionar los problemas que se derivan de la aplicación del principio causal en la responsabilidad.

En ese orden de ideas, la imputación objetiva hace parte de la imputación fáctica o de primer nivel y su finalidad está encaminada a establecer a quién le es atribuible un daño en el plano material, sin que esta asignación sea suficiente, por sí misma, para declarar responsable al sujeto o entidad, puesto que es necesario que exista un fundamento jurídico o normativo del deber de resarcir el daño irrogado, análisis que se efectúa en la imputación de segundo nivel o jurídica, oportunidad en la cual intervienen los títulos de imputación subjetivos u objetivos desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina.

De allí que, me aparte de la afirmación realizada en la sentencia puesto que distorsiona la estructura de la responsabilidad, máxime si conduce a equívocos insalvables, en tanto la imputación objetiva —no obstante su sugestiva denominación dada por los teóricos del funcionalismo penal alemán— no es un título de imputación de responsabilidad, puesto que su provecho y utilidad están orientados, se itera, a brindar soluciones a los problemas que se suscitan en el plano de la imputación fáctica —mal denominada nexo causal—.

Sobre el particular, la Sección Tercera, con especial sindéresis en reciente oportunidad precisó(6):

“En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

“No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política(7).

“Si la ciencia jurídica parte del supuesto de atribuir o endilgar las consecuencias jurídicas de un resultado (sanción), previa la constatación de que una trasgresión se enmarca en una específica proposición normativa, es evidente que el nexo causal por sí mismo deviene en insuficiente para solucionar el problema de la atribución de resultados, tal y como desde hace varios años se viene demostrando por el derecho penal, lo que ha conllevado a que se deseche el principio de causalidad a efectos de imputar un hecho, para dar aplicación a una serie de instrumentos e ingredientes normativos (v.gr. el incremento del riesgo permitido, la posición de garante, el principio de confianza, la prohibición de regreso, etc.) dirigidos a establecer cuándo determinado resultado es imputable a un sujeto. Lo anterior, como quiera que es posible que un determinado suceso tenga origen material en una específica conducta (causa material), pero las consecuencias del mismo sean atribuidas a un tercero (v.gr. la responsabilidad por el hecho de las cosas, o por el hecho de otro; la posición de garante)(8).

“En otros términos, la causalidad —y sus diferentes teorías naturalísticas— puede ser empleada para determinar probablemente cuál es el origen de un hecho o resultado en el mundo exterior, esto es, en el campo de las leyes propias de la naturaleza o del ser. A contrario sensu, la imputación surge de la atribución de un resultado en cabeza de un determinado sujeto; parte del hecho de la sanción originada en el incumplimiento normativo a un precepto de conducta, es decir, del deber ser.

“En consecuencia, la imputación fáctica puede derivarse de la constatación en el plano material de la falta de intervención oportuna que hubiera podido evitar el resultado; en efecto, es en el plano de la omisión donde con mayor claridad se verifica la insuficiencia del dogma causal, motivo por el cual el juez recurre a ingredientes de tipo normativo para determinar cuándo una consecuencia tiene origen en algún tipo de comportamiento y, concretamente, a quién resulta endilgable o reprochable la generación del daño. De lo contrario, la responsabilidad derivada de la omisión no tendría asidero, como quiera que a partir de la inactividad no se deriva nada, es decir, no se modifica el entorno físico; en ese orden de ideas, el derecho de daños ha evolucionado en la construcción de instrumentos normativos y jurídicos que permiten solucionar las insuficiencias del denominado nexo causal importado de las ciencias naturales, para brindar elementos que permitan establecer cuándo un determinado daño es atribuible a la acción u omisión de un determinado sujeto.

“En consecuencia, la imputación fáctica contenida en la demanda se dirige a censurar la actitud de la fuerza pública, puesto que, según lo formulan los actores fue aquella la que produjo con su acción el daño antijurídico y, al margen de que no hubiera sido así, la omisión en la que se incurrió lo que se hizo fue permitir que se concretara el daño antijurídico.

“(...) En ese orden de ideas, el hecho de analizar la un resultado bajo la perspectiva de ingredientes normativos (v.gr. como la posición de garante), fijados por la ley y la jurisprudencia es lo que permite, con mayor facilidad, establecer la imputación fáctica (atribución material), esto es, se itera, la asignación de un determinado daño en cabeza de un específico sujeto”.

En esa línea de pensamiento, me aparto de las consideraciones acogidas por la hermenéutica mayoritaria que implican trocar el contenido y alcance de dos presupuestos o requisitos claramente diferenciables y necesarios para declarar la responsabilidad, esto es, la imputación fáctica o material y la imputación jurídica.

Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición.

Atentamente,

Enrique Gil Botero

Fecha ut supra 

(1) “El Derecho se dirige a hombres y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 y ss.

(2) Mir Puig, Santiago. Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

(3) Acerca de la diferencia entre el plano material y el jurídico, en este último en el cual se desenvuelve la imputación, la jurisprudencia del Consejo de Estado, de forma ilustrativa, señaló: “No se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a conscriptos o reclusos, es suficiente para que estos sean considerados como no atribuibles —por acción u omisión— a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable fáctica o jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también puede serle endilgable jurídicamente el daño.

“No quiere significar lo precisado que, en este tipo de situaciones, no opere la causa extraña en sus diversas modalidades como causal exonerativa de responsabilidad, solo que, como se ha venido señalando, la acreditación de la eximente debe hacerse a través de la demostración de que, en estos precisos eventos, le resultaba a la entidad demandada absolutamente imprevisible e irresistible. Sin embargo, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero, por regla general, tal y como lo ha aceptado la doctrina autorizada sobre la materia, no requieren para su configuración que se pruebe su imprevisibilidad e irresistibilidad”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, Exp. 18.586, M.P. Enrique Gil Botero.

(4) Y si bien, como se ha señalado a lo largo de este documento, el principal desarrollo de la teoría de la imputación objetiva ha provenido del derecho penal alemán, lo cierto es que la génesis del concepto se encuentra en la obra del civilista y reconocido jurista Karl Larenz, como lo pone de presente el profesor García-Ripoll: “El origen más o menos reciente de la teoría de la imputación objetiva se encuentra en la obra del conocido civilista y también filósofo del derecho, Karl Larenz... [para quien] “designamos imputación objetiva el juicio sobre la cuestión de si un hecho es acto de un sujeto”. García-Ripoll Montijano, Martín, ob. cit., págs. 1 y 3.

(5) “Según este último enfoque debe reemplazarse la causalidad por la imputación objetiva —nombre con que se denomina también una determinada sistemática del delito, que pretende echar sus raíces en la concepción de Hegel y aun en la de Aristóteles—, criterio a partir del que se determina si un resultado preciso es o no atribuible o imputable objetivamente a un determinado comportamiento; con ello, se da un salto desde las teorías puramente naturalistas hasta las normativistas, aunque la verificación de la causalidad natural es un límite mínimo, pero no suficiente para la asignación del resultado”. Velásquez, Fernando “Derecho Penal. Parte general”, Ed. Comlibros, Cuarta Edición, Medellín, 2009, págs. 586 y 587.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de marzo de 2009, Exp. 17994, M.P. Enrique Gil Botero.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, Exp. 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(8) “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” (se resalta)(sic). Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002, Exp. 14215.