Sentencia 1998-00215 de julio 23 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Rad. 520012331000199800215 01

Núm. Interno: 29.642

Consejero Ponente (E):

Dr. Hernán Andrade Rincón

(Legis, considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

Demandante: HGR y otros

Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Asunto: Apelación sentencia de reparación directa

Bogotá, D.C., veintitrés de julio de dos mil catorce.

Extractos: «II. Consideraciones

2.1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra de la sentencia proferida el 8 de octubre de 2004, por el Tribunal Administrativo de Nariño comoquiera que la demanda se presentó el 24 de abril de 1998 y la pretensión mayor se estimó en la suma de 4000 gramos oro por concepto de perjuicios fisiológicos equivalentes a $54.477.840, la cual supera el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época, esto es $18.850.000(12).

2.2. Ejercicio oportuno de la acción.

En el caso sub lite, a través de la acción de reparación directa ejercida por los demandantes se pretende obtener la indemnización de perjuicios a cargo de la entidad demandada, por las lesiones causadas con un arma de fuego al señor HGR el día 13 de septiembre de 1997. En consecuencia, se concluye que la acción impetrada no caducó puesto que la demanda se presentó dentro los dos años siguientes a la ocurrencia del hecho que da origen a la alegada responsabilidad del ente demandado, toda vez que el escrito contentivo de la demanda se radicó el 28 de abril de 1998.

Así pues, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad demandada es responsable por los hechos narrados en la demanda.

2.3. Las pruebas recaudadas.

Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales se recaudaron, entre otros, los siguientes medios probatorios:

- Copia auténtica del dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses —Seccional Nariño— el 7 de diciembre de 1998 en el que se indicó:

“(…) examinamos al señor HGR identificado con cédula de ciudadanía: XXX de los Andes Sotomayor (Nariño) y manifiesta que: el 13 de septiembre de 1997 sufrió heridas con arma de fuego (fusil por el Ejército) en la pierna derecha y pie izquierdo.

Estudiamos la epicrisis de la historia clínica 182481 del Hospital Departamental en la cual se consigna que ingreso (sic) el 14 de septiembre de 1997 con diagnóstico de heridas por arma de fuego en pierna derecha con fractura de tibia y peroné abiertas, le fue practicado un lavado quirúrgico y reducción abierta e inmovilización con yeso, egreso en septiembre 16 de 1997 y posteriormente ingreso (sic) en junio de 1998 para practicarle osteosíntesis de la tibia derecha egresando al día siguiente.

En el momento actual se aprecia cicatriz quirúrgica de 30 cm, de longitud en el borde anterior de la pierna derecha interrumpidos por puentes dérmicos sanos de 3 y 5 cm, la cicatriz es ostensible; cicatriz circular deprimida de 1 cm, de diámetro de la cara posterior de recio distal de la pierna derecha con impotencia funcional severa para deambular; además presenta una cicatriz irregular de 1 x 0.5 cm, en el dorso del cuarto pliegue interdigital del pie izquierdo.

Dichas lesiones fueron producidas por arma de fuego, se fija incapacidad médico legal definitiva por doscientos cincuenta (250) días, dejando como secuelas una deformidad física y perturbación funcional del órgano de la locomoción de carácter permanente (…)”(13).

- Copia auténtica de la Historia Clínica del señor Germán Rosero suscrita en el Hospital Departamental de Nariño en la que se consignó:

“Epicrisis.

(…)

Fechas

Ingreso: 24 6 98

Egreso: 25 6 98

Motivo de consulta: programado para cirugía

Examen físico: (ilegible) y deformidad pierna derecha

Diagnóstico de ingreso: Fx tibia derecha.

(…)

Tipo cirugía: 1. Osteosintesis de fractura

Dx Definitivos: 1. fractura tibia derecha.

Tratamiento: MA

Estado Mejor X

Conducta: salida con fórmula

Proced. Pendientes: Control x C/E

(…)

Epicrisis

Fechas:

Ingreso: 14 9 97

Egreso: 16 9 97

(…)

Motivo de consulta: Herida Af pierna dcha

Examen físico: H x x AF Mi Dcho dolor edema y deformidad

Diagnóstico de ingreso: 1H x AF 2. Fx tibia peroné

(…)

Tipo cirugía: 1. lavado Qx – reducción Fx abierta

Dx definitivos: 1. Fx abiera GII tibia

Tratamiento: Med- Inmov – yeso – Qx

Estado Mejor x

Conducta: SALIDA

(…)

Hospital Departamental de Nariño

Empresa Social del Estado

Historia clínica de urgencias

(…)

M. de consulta y E. actual: M.C. “remitido de la Hormiga”

E.A.: Pte que a las 20:00 horas del día anterior sufre heridas x arma de fuego así: una a nivel de región gemelo D (der) y otra a nivel de 4 (ilegible) izq; ocasionándole impotencia funcional

Antecedentes: Neg

Hallazgos físicos: (…) presenta orificio de entrada a nivel de gemelo interno D; no se observa orificio de salida, hay deformidad dolor y edema de pierna D. (ilegible) (…)

Diagnóstico: 1) herída x A.F. (ilegible) en pierna D.

2) Fr de peroné y tibia D. 3) Decartar lesión vascular en pierna D 4) Herída x A.F. en pié I.

Conducta: Hospitalizar en observación

- ver O. Médicas”(14)

- Testimonio rendido en el proceso por el señor RGZ quien sobre los hechos indicó:

“Señor juez ese día salimos los dos a La Hormiga a donde CG para que nos hiciera un viaje de arena, luego salimos de allí en un carro que él estaba manejando y nos encontramos el Ejército a la salida del Placer, nosotros paramos el carro y ahí mismo empezaron a disparar, HGR se bajó del carro y se hizo detrás y ahí fue donde lo abalearon en la pierna, luego ellos nos rodiaron (sic) y nos preguntaban que quiénes estaban disparando y yo les dije que eran ellos y allí se culpaban el uno al otro. Cuando él estaba herido los mismos soldados lo llevaron en el mismo carro al hospital y yo lo acompañé (…)”(15).

Obran además testimonios de los señores NESP, RTO, CGG, y MD quienes si bien es cierto narraron los mismos hechos, todos afirmaron que, finalmente, no les constaba nada al respecto pues ninguno estuvo presente cuando el señor HGR resultó herido.

El señor FRR hermano de la víctima y también demandante en su proceso rindió su versión de los hechos, pero su dicho no será tomado en cuenta dada la condición en la que acudió al proceso.

- Certificación elaborada por el comandante de la vigésima cuarta brigada del Ejército mediante el cual indicó que el comandante del Batallón de Contraguierrillas 31 “SB” con sede en la Hormiga Putumayo envió un oficio a dicha dependencia en el que informaba lo siguiente:

“1. En esta Unidad Táctica, no ha estado de planta durante los dos últimos años ningún suboficial de nombre ALG.

2. Para la fecha indicada en el proceso, se encontraba en el Puesto de mando de La Hormiga, el capitán GLP, y el oficial asegura bajo juramento que no se desarrollaron ni ordenaron operaciones en el sector, por lo tanto no existe orden de operación al respecto.

3. No aparece en el diario de operaciones de la unidad, ninguna anotación sobre incidentes u operaciones en ese lugar ni en esa fecha, como tampoco se reportó al Cdo superior nada parecido.

4. Los hombres de esta unidad están dispuestos a ser reconocidos en cualquier momento por los supuestos afectados o la autoridad competente”(16).

Valoración de la prueba trasladada

Respecto de la valoración de la prueba trasladada, el Código Contencioso Administrativo dispone —en materia de pruebas— que en los procesos seguidos ante esta jurisdicción se deben aplicar, en cuanto resulten compatibles con sus normas, las del Estatuto de Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art. 168). Por su parte, el artículo 185 de ese último Estatuto prevé que las pruebas trasladadas son apreciables, sin mayores formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

La Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de indicar que aquellas pruebas trasladadas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen, o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquélla, no podrán ser valoradas en el primer proceso(17).

También ha dicho la Sala que en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, hay lugar a tener en cuenta dichas pruebas en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hubieren sido practicadas sin citación o intervención de alguna de las partes en el proceso original y no hubieren sido ratificadas en el nuevo proceso contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resultaría contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para obtener su inadmisión(18).

Sobre este mismo tema, la Sección Tercera de la corporación ha sostenido(19):

“De no cumplirse alguno de los mencionados requisitos, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de estas, asunto ya precisado por la Sala en los siguientes términos(20):

‘(…) el artículo 229 del mismo código dispone:

Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”. (Se subraya).

Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración solo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente.

En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio.

En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.

Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso.”

Aplicando estos criterios al caso presente, se tiene que las pruebas en el proceso primitivo (penal) no fueron solicitadas ni practicadas a petición de la parte contra quien se aducen ni con su audiencia; su traslado tampoco fue solicitado a este proceso de manera conjunta por las partes, ni la entidad demandada se allanó a la petición probatoria elevada por la parte demandante en el sentido de que se allegare a este proceso la respectiva investigación penal por la muerte del soldado AL.

Aun cuando esta prueba fue decretada por el Tribunal y para cuyo efecto se libró el oficio 206-00 de marzo 18 de 1999 solicitando el traslado en copia auténtica del correspondiente proceso penal, lo cierto es que no se agotaron las formalidades del traslado que cada medio de prueba exige y en cuanto se refiere específicamente a las pruebas documentales antes descritas(21) no se surtió el traslado de los mismos para garantizar el derecho de contradicción de la contraparte contra la cual se aducen.

No obstante lo anterior, para el específico caso de las pruebas documentales advierte la Sala que si bien se incurrió en una irregularidad al haberse omitido dicho traslado, la misma no configura vicio de nulidad alguno a la luz del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resulta procedente dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo de dicho artículo, según el cual las irregularidades no constitutivas de nulidad procesal ‘se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece’, solución claramente aplicable en este caso. Ciertamente, se advierte que durante la etapa probatoria ninguna de las partes se pronunció al respecto y que dentro del traslado para alegar de conclusión el apoderado de la entidad pública demandada no hizo señalamiento alguno en relación con dicho asunto(22)”. (Subrayas del original, negrillas de la Sala en esta oportunidad).

En el caso que ahora se examina, se encuentra que la parte demandante solicitó que se allegara, como prueba trasladada, “copia íntegra del proceso penal que por delito de tentativa de homicidio y lesiones personales adelante en contra de los miembros del Ejército Nacional y producidas a HGR, el 13 de septiembre de 1997, en la vereda las Delicias Jurisdicción del municipio del Valle del Guamués (sic)”

Por su parte, la entidad demandada, en el correspondiente escrito de contestación de la demanda, pidió únicamente el siguiente medio probatorio:

“Ofíciese al Departamento Administrativo de Seguridad DAS con sede en Santafé de Bogotá y en la ciudad de Pasto y a la jefatura de la Sijín del departamentos de Policía Putumayo, para que certifiquen los antecedentes judiciales y de policía del señor HGR (…)”.

El Tribunal a quo, mediante auto del 21 de agosto de 2001, accedió al decreto de los medios probatorios solicitados. En cumplimiento de la anterior providencia, la Secretaría de dicha corporación requirió, entre otros, a los jueces penales militares de Pasto, Mocoa y Popayán a través del oficio 653 del 5 de febrero de 2001 en relación con la prueba solicitada por la parte demandante.

En oficio del 17 de febrero de 2003, el Juzgado 58 de Instrucción Penal Militar, remitió copia de la investigación adelantada “por los hechos ocurridos el 13 de septiembre de 1997 en la Vereda Las Delicias en los cuales murió (sic) el señor HGR”.

En este orden de ideas se tiene que la prueba trasladada antes mencionada, solicitada por la parte actora, no cumple con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, referente al traslado de pruebas, amén de que la parte demandada no las solicitó en su escrito de contestación de la demanda, ni se allanó o adhirió a los medios probatorios solicitados por su contraparte, por lo cual, de los medios de acreditación que allí reposan solo podrán valorarse en este juicio las pruebas documentales, puesto que si bien frente a ellas no se surtió el traslado respectivo para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la cual se aducen, tal omisión fue convalidada, según lo normado en el parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, tema que fue explicado dentro de la sentencia antes transcrita.

En efecto, se encuentra que en las oportunidades que tuvo la demandada para pronunciarse frente a dichos medios probatorios de carácter documental guardó silencio respecto de la procedencia de su valoración, circunstancia que permite concluir que en el presente caso se presentó su convalidación en los términos del parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, haciendo claridad que ello ocurre en cuanto concierne a las aludidas pruebas documentales exclusivamente.

Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, dentro del proceso penal se destacan los siguientes documentos y actuaciones procesales:

- Copia de la denuncia presentada por el señor HGR ante la Fiscalía Cincuenta Delegada ante los jueces penales del circuito en contra de algunos miembros del Ejército Nacional pertenecientes al Batallón de Contraguerrilla 31 en la que se plasmó que:

“Resulta que yo salí de de (sic) abajo de la casa o de allá donde yo vivo de donde un primo que se llama CAG o sea de la vereda de Las Delicias salí a la casa de él ubicada en la salida para el Placer eso fue un día sábado por ahí a las nueve de la noche eso fue el 13 de septiembre de este año, resulta que yo salí de la casa de él estuve charlando con él y por ahí a la cuadra y adelante había una camioneta cuadrada yo salía en un carro yo salía con otro señor y yo de ver eso o sea la camioneta cuadrada intenté regresarme porque pensé que iban a matar a alguna persona, en el carro iba conmigo un señor llamado RGZ él vive ahí mismo en Las Delicias y fue testigo de los hechos, resulta que yo cuando quise regresarme ya no pude y en ese momento me tiré a un lado o ahí en un montón de piedra y ahí me abalearon ellos estaban a una distancia de 70 metros pero decían que uno de ellos estaba cerca atrás de un palo, a mi compañero no le hicieron nada el quedó dentro del carro, ellos decían porque uno de ellos llegó apuntándome ahí a escasos metros y decía “que llevas” y que porqué yo les había disparado y yo no disparé yo no tenía ninguna arma son mentiras que ellos se inventiva, ninguno de nosotros íbamos armados, por eso no nos encontraron nada ahí pude ver que eran los militares y pude mirar que eran unos ocho (8) en total armados de fusil ellos me dejaron ahí y buscaban por todos lados y no encontraron nada y ellos me decían que yo llevaba armas pero yo no llevaba nada hasta que llegó un primo mío que se llama CGG eran mas o menos las nueve y media de la noche a esa hora todavía estaban ahí los soldados y cuando él llegó le dije que me ayudara a llevarme al Hospital y entonces ellos me llevaron al Hospital y no dejaron que fuera mi primo me llevaron al Hospital de aquí de la Hormiga, a me llevaron en el mismo carro que yo andaba era un Nissan iba con el primero señor que yo iba se subieron dos soldados, el uno manejó el carro y el otro iba atrás en el mismo carro, ellos no decían nada y allá al Hospital me llevaron y me dejaron y más tarde regresó el sargento AGG del Ejército perteneciente al Batallón 31 de este lugar, él llegó a las once de la noche al Hospital y me dijo “este fierro es el tuyo” y me mostraba un revólver que tenía tallado así como ellos lo carga y ahí me dijo que iba a ir a averiguar con los del pelotón allá y después regresó por ahí a las doce y media de la noche y ahí me dijo que no ponga denuncio que él me iba a ayudar que me iba a gastar toda la curación y de ahí se fue y hasta la fecha no los volví a mirar no me han gastado nada de las curaciones. Preguntado: Manifieste al Despacho si usted ha tenido algún problema con el Ejército o con la Policía de este lugar? Contestó: nunca he tenido problemas con ellos ni con nadie. Preguntado: Manifieste al Despacho que clase de heridas le proporcionaron y con qué clase de armas? Contestó: tengo dos tiros y según el Dr. que me operó en Pasto dijo que eran tiros de fusil, me los pegaron uno en la pierna derecha está partido el hueso y el otro en la plantilla de la otra pierna. Preguntado: ¿Qué personas o testigos pueden declarar sobre estos hechos? Contestó: Uno de ellos el que iba en el carro conmigo Don RGZ, él vive en la vereda Las Delicias, el otro mi primo CAG o CGG y un cuñado de él que se llama C. También se levantaron varios vecinos al escuchar mis gritos de auxilio (…)”(23).

- A folio 23 del cuaderno 2 obra copia del informe suscrito por el médico JVP el 11 de diciembre de 1997 del centro de salud La Hormiga quien sobre el estado de salud del señor HGR certificó:

“Al examen físico:

Bota de yeso en pierna derecha colocada hace más o menos 2 ½ meses en Pasto.

Secundario al parecer fractura de hueso producida por arma de fuego según manifiesta el paciente.

En la actualidad presenta mucho dolor a la movilización de miembro.

En pie izquierda a nivel del quinto arteja presenta cicatriz pequeña secundaria a herida producida por arma de fuego (…)”

- Copia del informe médico suscrito por el Jefe de Servicios Ambulatorios del Hospital Departamental de Nariño el 19 de diciembre de 1997 quien sobre las lesiones del demandante destacó:

“Herida por arma de fuego en pierna derecha

Fractura abierta G.II Tibia derecha.

Fractura 5 dedo pié izquierdo.

2. Clase de Armas que se utilizó:

Según se consigna en la Historia Clínica las heridas fueron ocasionadas por arma de fuego.

Incapacidad: Cuarenta y dos días (42) a partir del catorce de septiembre de mil novecientos noventa y siete. Nueva valoración.

Consecuencias:

Se determinaran en la siguiente valoración”(24)

- Copia del informe elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Regional Oriente – Seccional Putumayo el 7 de noviembre de 2001 mediante el cual se indicó:

“se estudian los conceptos médicos del Hospital de Nariño (Pasto) del 19 – XII-1997 y de Censalud de la Hormiga (Putumayo) del 11 – XII-1997 y la Historia Clínica 182481 del Hospital Departamental de Nariño (Pasto), correspondientes al paciente HGR, enviados por su despacho, que en su parte pertinente dice: Pasto 19 – diciembre – 1997 (…) herida por arma de fuego en pierna derecha. Fractura abierta G II tibia derecha. Fractura 5 dedo pie izquierdo (…) descripción operatoria (…) 14 – IX – 97. Fx. Abierta GII tibia (…) (ilegibles) (…) 16 – XII – 97 pte con Fx de tibia y peroné abiertas, se realiza lavado desbridamiento el 14 – IX- 97 (…) junio 24/98 se realiza osteosíntesis de tibia derecha (…) descripción operatoria: (ilegible) (…) epicrisis 4 – X – 00 Fx tibia derecha, retiro material osteosíntesis. Salida con fórmula (…) consulta externa en 10 días. Sin examinar al lesionado y considerando que las lesiones evolucionaron satisfactoriamente y teniendo como base únicamente los conceptos médicos y la historia clínica referida, el elemento causal es proyectil de arma de fuego. Ameritas una incapacidad de 90 días como definitiva. Como secuelas presenta perturbación funcional del órgano de la locomoción (por las intervenciones quirúrgicas del 14 – IX – 97, junio 24/98 y 4 – X-00, referidas y la evolución tórpida de este tipo de lesiones), de carácter permanente”(14).

- Proveído del 24 de diciembre de 2001 elaborado por el Juzgado 58 de Instrucción Penal Militar mediante el cual se abstuvo de iniciar acción penal por las lesiones sufridas por el señor HGR por los hechos sucedidos el 13 de septiembre de 1997 de conformidad con lo siguiente:

“no se han podido determinar los verdaderos autores del hecho, ni individualizarlo ni identificado a ninguno, para poder judicializar a su autor. Además tenemos que considerar que el hecho tuvo ocurrencia el 13 de septiembre de 1997, sin que a la fecha se haya podido determinar este tópico, además quien nos dará luces sobre lo sucedido será el mismo ofendido, por tanto mientras tanto daremos glaciación.

Desde el momento del acontecer conocido, es decir 13 de septiembre de 1997, hasta la fecha, no se han podido concretar cargos contra los presuntos implicados, por lo que se deberá dar aplicación al artículo 455 en el sentido de “Cuando no exista prueba de identificación o individualización del posible autor y partícipe del hecho, el término máximo será de 180 días”(26).

2.3. La imputación del hecho dañoso demandado al estado.

De conformidad con todo el conjunto probatorio antes descrito, la Sala encuentra acreditado que el señor HGR resultó lesionado como consecuencia de varios impactos por arma de fuego, el día 13 de septiembre de 1997 en la vereda El Placer en el Departamento del Putumayo.

Establecida la existencia del hecho dañoso, aborda la Sala el análisis de imputación con el fin de determinar si en el caso concreto dicho daño le puede ser atribuido al Ejército Nacional- y, por lo tanto, si constituye su deber jurídico de esa entidad estatal resarcir los perjuicios que del mismo se derivan.

La Sala confirmará la decisión apelada, con fundamento en el razonamiento que a continuación se desarrolla:

En este caso, si bien podría resultar procedente la aplicación de un régimen de responsabilidad objetivo derivado del uso de armas de dotación oficial, advierte la Sala que se encuentra acreditada una falla del servicio por parte de la entidad demandada, la cual habrá de declararse(27).

En efecto, se ha considerado por la Sala que la utilización de armas de dotación por la fuerza pública y otros organismos del Estado resulta necesaria para garantizar la seguridad de los ciudadanos, no obstante lo cual, el ejercicio de esta actividad peligrosa en caso de concretarse en un daño, puede dar lugar a la responsabilidad de quien la ejercite(28); por lo mismo —porque se trata de una actividad altamente peligrosa— los miembros de la fuerza pública no solo reciben suficiente instrucción y preparación en el ejercicio de esta actividad, al punto de estar obligados a observar las indicaciones sobre el manejo y las medidas de seguridad, sino que también son capacitados para actuar en operativos oficiales, al punto que ese nivel de instrucción les debe permitir solventar situaciones como la ocurrida en el sub lite, de manera que cuando se advierte que estos actuaron de manera irregular en el cumplimiento de sus funciones y durante un servicio oficial, obviando los procedimientos para los cuales han sido preparados, se configura una falla del servicio que debe declararse, salvo que se logre probar una causa extraña, circunstancia que no ocurrió en este caso o si ocurrió, no se acreditó en el proceso.

Se observa en el sub lite, en cuanto a la versión de los hechos, que tal y como se indicó previamente, que los diversos testimonios que obran en el proceso —con excepción del que rindiera RGZ, que viajaba con HGR— provienen de personas que no presenciaron los hechos y que supieron de ellos “de oídas” y que no dan cuenta y razón suficiente de la ciencia de sus dichos, por lo que nada con ellos se demuestra en este caso.

Por el contrario, la Sala dará pleno valor probatorio al dicho del único testigo presencial de los hechos, el señor RGZ, como que se encuentra establecido que viajaba en el mismo automotor para cuando los hechos ocurrieron, no tiene interés en la presente causa y su información aparece coherente, informada, suficientemente descriptiva del acontecer de ese día y, por todo, creíble.

Del testimonio único

En relación con la valoración de la prueba testimonial, la doctrina tiene conocido que:

“(…) la prueba testimonial, tiene como fundamento la presunción de que el hombre tiende a decir la verdad, a ser sincero, negar esta propensión es negar el fundamento de las pruebas personales y negar que el problema fundamental del hombre es el retorno a sí mismo”(29).

“La prueba testimonial es generalmente la principal (…) es posible prescindir de la confesión o de los escritos, pero es más difícil prescindir de testigos cuando se quiere saber cómo se desarrollaron los hechos. ‘Los testigos, decía BENTHAM, son los ojos y los oídos de la justicia’”(30).

Sobre la valoración de este tipo de pruebas Francois Gorphe señala:

“(...) La prueba testimonial no resulta tan sencilla como aparece a primera vista: es posible descomponerla en varios elementos o puntos de vista, llamados a completarse, como hacen los diversos órdenes de pruebas: no solamente la persona del testigo, más o menos digna de fe, debe ser examinada para determinar el valor de su testimonio, sino además el objeto de la deposición más o menos propio para ser reproducido, y las condiciones de formación del testimonio, más o menos favorables. El valor del testimonio depende, pues de numerosos factores, dentro de eso tres aspectos principales. Sin duda y por suerte, no todos requieren investigación en cada caso, y basta fijar la atención sobre factores determinantes o discutidos; pero desde luego es preciso conocer su conjunto, para no incurrir en omisiones y para saber plantear el problema que haya de ser resuelto en concreto; de igual modo que un médico debe observar el conjunto del cuerpo antes de reconocer especialmente la parte enferma. Los procedimientos de examen difieren según que la dificultad resida sobre uno o sobre otro de los tres órdenes de factores de valoración antes citado”(31).

El mismo autor, señala estos tres aspectos a manera de pregunta, para realizar la crítica del testimonio: “¿Cuál es el valor del testigo o su aptitud para hacer un buen testimonio?, ¿Cuál es la propiedad del objeto para facilitar un testimonio? y ¿En qué condiciones se ha formado el testimonio?”(32).

Sobre el valor demostrativo del testimonio único como fundamento de una sentencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha considerado lo siguiente:

“Aunque el demandante no invoca expresamente los artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que toda la argumentación se orienta a algunos reparos sobre supuestas falencias en el ejercicio de la sana crítica, entendida tradicionalmente como el reconocimiento de las reglas de lógica, la experiencia y la ciencia.

“1. A dicho cometido apunta el señalamiento de que el testimonio único, sobre todo si proviene de la propia víctima, constituye un fundamento defectuoso en grado sumo para una sentencia condenatoria, tanto por su falta de imparcialidad y objetividad como por la imposibilidad de contrastarlo con otras pruebas de igual o mejor abolengo que se echan de menos en este proceso.

“En realidad, entiende la Corte, la máxima testisunus, testisnullus surgió como regla de la experiencia precisamente por la alegada imposibilidad de confrontar las manifestaciones del testigo único con otros medios de convicción, directriz que curiosamente aún hoy se invoca por algunos tratadistas y jueces, a pesar de la vigencia de la sana crítica y no de la tarifa legal en materia de valoración probatoria.

(...).

“Sin embargo, a pesar del histórico origen vivencial o práctico de la regla testisunus, testisnullus, hoy no se tiene como máxima de la experiencia, por lo menos en sistemas de valoración racional de la prueba como el que rige en Colombia (CPP, arts. 254 y 294), precisamente porque su rigidez vincula el método de evaluación probatoria a la anticipación de una frustración de resultados en la investigación del delito, sin permitir ningún esfuerzo racional del juzgador, que además es contraria a la realidad (más en sentido material que convencional) de que uno o varios testimonios pueden ser suficientes para conducir a la certeza. Todo ello desestimularía la acción penal y se opone a la realidad de que en muchos casos el declarante puede ser real o virtualmente testigo único e inclusive serlo la propia víctima.

“No se trata de que inexorablemente deba existir pluralidad de testimonios o de pruebas para poderlas confrontar unas con otras, única manera aparente de llegar a una conclusión fiable por la concordancia de aseveraciones o de hechos suministrados por testigos independientes, salvo el acuerdo dañado para declarar en el mismo sentido. No, en el caso [del] testimonio único lo más importante, desde el punto de vista legal y razonable, es que existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, que no necesariamente emergen de otras pruebas, tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y no necesariamente externo de la prueba.

“Con una operación rigurosa de control interno de la única prueba (aunque sería deseable la posibilidad de control externo que pueda propiciar la pluralidad probatoria), como la que ordena singularmente la ley respecto de cada testimonio o medio de prueba (CPP, art. 254, inc. 2º), también es factible llegar a una conclusión de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la respectiva prueba o todo lo contrario. Ciertamente, la valoración individual es un paso previo a la evaluación conjunta, supuesto eso sí el caso de pluralidad de pruebas, pero ello que sería una obligación frente a la realidad de la existencia de multiplicidad de medios de convicción, no por lo mismo condiciona el camino a la adquisición de la certeza posible aún con la prueba única”(33).

Así las cosas, nada obsta para que en el presente caso se aplique la regla de la sana crítica establecida en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil(34), en la apreciación de la declaración del señor RGZ por razones que se dejan vistas.

Para el caso sub examine, se tiene que, en cuanto al control externo de la prueba —testimonio único—, debe observarse que no hay discusión alguna en cuanto a que el hecho ocurrió en la Vereda El Placer, jurisdicción del municipio de La Hormiga, Putumayo del día 13 de septiembre de 1997, así como que el señor HGR resultó herido a causa de varios disparos efectuados por miembros del Ejército Nacional.

Respecto a la persona del declarante, se trata de alguien que conocía al lesionado previamente, pues este se transportaba en el mismo vehículo cuando ocurrió el ataque del Ejército y que dicha circunstancia fue también expuesta en la denuncia penal suscrita por el señor HGR quien destacó que “iba conmigo un señor llamado RGZ Guzmán, él vive ahí mismo en Las Delicias y fue testigo de los hechos”.

En relación con el objeto de la declaración, es decir, las heridas causadas al señor HGR, es preciso el testigo en su relato y aunque no hace una descripción pormenorizada de los militares que los atacaron no tiene dudas respecto de que se trataba de un grupo de militares; asimismo, el relato es coherente en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos, sin que se presenten contradicciones.

En efecto, el señor RGZ señaló que se encontraba en compañía con el demandante en un carro el cual conducía la víctima y que al encontrarse miembros del Ejército Nacional detuvieron el vehículo momento en el cual los uniformados procedieron a disparar por lo que, en busca de refugio, el señor HGR descendió del carro y fue alcanzado por dos proyectiles.

En este orden de ideas, en el asunto sub examine, encuentra la Sala que el testimonio del señor RGZ ofrece confiabilidad, su versión se presume cierta, los hechos que relata y las circunstancias que describe pueden ser tenidas en cuenta, además, no fueron desvirtuadas, ni su dicho tachado de sospechoso o falso(35).

Ciertamente, analizado el aludido testimonio, destaca la Sala que en él no existe manifestación ninguna en favor de alguna de las partes, pues el declarante solo se limitó a describir con sencillez las condiciones de tiempo, modo y lugar en que los militares atacaron el vehículo en el que se encontraba en compañía del señor Rosero a lo que se debe resaltar que no se puede desconocer que esa persona estuvo a pocos metros de la víctima antes de resultar herido, de allí que resulte imprescindible dar credibilidad a su dicho.

Ahora bien, resulta de suma importancia para la Sala destacar que si bien en el proceso obra el memorial suscrito por el Comandante de la Vigésima Cuarta Brigada del Ejército en el que se puso de presente la información referida a él por el Batallón de Contraguerrilla “SB” mediante el cual se afirmó que para la fecha de los hechos no había reporte de incidentes ni operaciones en el lugar, ello únicamente hace referencia a ese grupo militar por lo que no es prueba suficiente para garantizar que en el sector no había presencia de otros militares y más cuando, se reitera, obra en el proceso el testimonio del señor RGZ quien afirmó con suficiente claridad y firmeza que el demandante resultó lesionado a manos de un grupo de miembros del ejército.

Con fundamento en todo lo anterior, forzoso resulta concluir que en el presente caso está claramente evidenciada la existencia de una falla en el servicio, toda vez que los miembros del Ejército Nacional causaron las lesiones de HGR con sus armas de dotación, no obstante lo cual ese hecho se alejó de sus deberes oficiales, razón por la cual vino a configurarse la señalada falla en el servicio, pues —bueno es insistir en ello—, según el análisis realizado tales uniformados dispararon injusta e indiscriminadamente contra el demandante causándole múltiples lesiones.

De igual forma, en el presente caso no existe elemento de juicio alguno que indique, con un grado de convicción mínimo, que el señor HGR se hubiese enfrentado a la patrulla militar disparando un arma de fuego contra los miembros del Ejército Nacional y que esa hubiese sido la causa por la cual los militares se hubieran visto obligados a responder con el uso de sus correspondientes armas de dotación oficial, y a lo que se opone, en contraste, como único hecho cierto, que las lesiones del señor HGR se produjeron por cuenta de un grupo de militares, que accionaron sus armas de dotación sin razón aparente.

En conclusión, en este caso se configuró una falla en el servicio por parte del Ejército Nacional, pues las circunstancias en las que resultó herido el señor HGR, tal y como quedaron demostradas, resultan desde cualquier punto de vista arbitrario y antijurídico, por decir lo menos, comoquiera que un desarmado ciudadano fue atacado sin formula de juicio que de forma alguna ofrecía peligro para el grupo de militares y menos aún para la comunidad.

Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala confirmará la sentencia apelada en cuanto declaró la responsabilidad patrimonial de la demandada por las lesiones del señor HGR.

4. Indemnización de perjuicios.

Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala confirmará la sentencia apelada, en cuanto declaró la responsabilidad de la Nación – Ejército Nacional, por los hechos materia de este asunto, así como la condena por concepto de perjuicios morales a favor de su hija DYRD, su madre AR y su hermano, el señor JPR toda vez que el objeto del recurso de apelación estuvo orientado exclusivamente a que se absolviera a la entidad demandada respecto de los hechos materia del presente asunto.

Lo anterior por cuanto, según ya se explicó, el examen del recurso de apelación, cuyo objeto se encaminó a cuestionar la declaratoria de responsabilidad en contra de la entidad demandada, ha llevado a la Sala a concluir que dicha declaratoria judicial, efectuada por el Tribunal a quo, debe confirmarse, cuestión que a su vez, en el presente caso, impone la necesidad de confirmar también la condena impuesta en materia de perjuicios morales, puesto que en relación con este último aspecto específico —consecuencial de la declaratoria de responsabilidad—, la parte apelante nada señaló y menos argumentó como motivo de su inconformidad, lo cual impide a la Sala hacer pronunciamiento alguno al respecto, por carecer de elementos para realizar dicho análisis.

4.1.2. Perjuicios Materiales.

4.1.2.1. Daño emergente.

Se impone simplemente actualizar las sumas reconocidas en primera instancia, esto es, la suma de $1.128.500 a favor del señor HGR correspondientes a “gastos médicos, hospitalarios, farmacéuticos, de alimentación y alojamientos” los cuales fueron acreditados a través de recibos, facturas y reconocimientos de documentos privados.

Para la actualización se tendrán en cuenta los siguientes parámetros:

ra=rh
 

RaRenta actualizada a establecer.
RhRenta histórica, el monto de la condena impuesta en primera instancia.
IPC (f)Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 116.91441 que es el correspondiente a junio de 2014.
IPC (i)Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 79,74837 correspondiente al mes de octubre de 2004, cuando se profirió la sentencia impugnada.

Ra=1.1
 

Condena en costas

Comoquiera que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modifícase la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, el día 8 de octubre de 2004, la cual quedará así:

“1) DECLARASE que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es RESPONSABLE de los perjuicios ocasionados a los demandantes por las lesiones causadas al señor HGR en las circunstancias que da cuenta el presente proceso.

2) Como consecuencia de la anterior declaración se condenar a la entidad demandada a pagar a favor del señor HGR la suma equivalente en pesos a (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para su compañera permanente María Visitación Delgado, su hija DYRD y para su madre AR la suma equivalente en pesos a (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada una. A su hermano JPR la suma equivalente en pesos a (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.

3) Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, se condena al pago a favor del señor HGR la suma de un millón seiscientos cincuenta y cuatro mil cuatrocientos veintisiete pesos1.654.427.

3) (sic) DENEGAR las demás súplicas de la demanda.

4) Sin condena en costas.

5) Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6) Expídanse a la parte actora las copias auténticas de esta sentencia con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

2. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

12 Decreto 597 de 1988.

13 Fl 159 cdno. 1.

14 Fls 122-141 c 1

15 Fl. 108 cdno 1.

16 Fl 80 – 81 cdno 1.

17 Sentencia de julio 7 de 2005, expediente 20.300, entre muchas otras providencias.

18 Sentencia de febrero 21 de 2002, expediente 12.789, entre otras.

19 Sentencia de febrero 4 de 2010, exp. 18.320.

20 Sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11.898.

21 Diligencia de inspección al cadáver de la víctima 1582-0657; Informe emitido por el Cabo Primero Carlos Muñoz Sierra – Suboficial de Administración del Ejército Nacional; Informe emitido por el soldado Oscar Vidales Benítez; Decisión proferida el 1º de octubre de 1997 por la Oficina de Instrucción Penal Militar de la Décima Sexta Brigada del Ejército, mediante la cual se ordenó la cesación del procedimiento adelantado en contra del soldado Oscar Vidales Benítez por el homicidio del señor Luis Fernando Lozano Ardila; Providencia dictada el 12 de noviembre de 1997 por el Tribunal Superior Militar, a través de la cual se confirmó la anterior decisión.

22 En ese sentido se pronunció la Sala en sentencia de junio 5 de 2008, exp. 16.589. M.P. Mauricio Fajardo Gómez

23 Fls 1-3 cdno 2.

24 Fl 25 cdno 2.

25 Fl 141 cdno 2.

26 Fls 149 – 153 cdno 1.

27 La Sala, de tiempo atrás ha dicho que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual. Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de julio de 1993, Exp. 8163 y del 16 de julio de 2008, Exp. 16423, ambas con ponencia del Consejero, Doctor Mauricio Fajardo Gómez.

28 Ver, entre otras, sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 12.053.

29 Parra Quijano, Jairo. Tratado de la Prueba Judicial. Ediciones Librería El Profesional. Bogotá. 1982. Pág. 29.

30 Gorphe, Francois. La apreciación judicial de las pruebas. Editorial La Ley. Buenos Aires. 1967. Pág. 367. En Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo del 2007, Exp. 16.431, M.P. Enrique Gil Botero.

31 Ibídem.

32 Francois Gorphe, La crítica del testimonio, Madrid, editorial Reus S.A., 1985, Pág. 305.

33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de diciembre de 2000, radicación: 13.119.

34 A cuyo tenor: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. “El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

35 El artículo 217 del C.P.C., estipula: “Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.
Artículo 218 del C.P.C. “Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.
“Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración.
“El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.