Sentencia 1998-00244 de febrero de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 27001-23-31-000-1998-00244-01

Consejero Ponente:

Dra. Mauricio Fajardo Gómez

Nº Interno: 18.371

Actor: María Graciela Arroyo y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional

Asunto: Acción de reparación directa - Apelación sentencia

Bogotá, D.C.,cuatro de febrero de dos mil diez.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la sala

2.1. Impedimentos:

Previo a decidir, advierte la Sala que la señora Consejera Ruth Stella Correa Palacio rindió concepto en el trámite de la segunda instancia como Procuradora Cuarta Delegada ante esta Corporación, por lo tanto ha de aceptarse el impedimento por ella manifestado –fl. 197, c.2–, con fundamento en lo previsto en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil(6). En razón de lo anterior se deja constancia de que la mencionada Consejera ha sido apartada del conocimiento del asunto y no participa ni interviene en el estudio y decisión de este fallo.

2.2. Determinación de la responsabilidad estatal:

Con el propósito de establecer si en el presente caso se encuentra comprometida la responsabilidad estatal por los hechos que dieron origen a la presente demanda, corresponde a la Sala verificar y valorar los distintos medios de prueba que fueron debidamente aportados y practicados en el curso del proceso, los cuales son los siguientes:

— Certificación expedida por el jefe de personal del Batallón de Fusileros de Marina número 2 de la Armada Nacional en los siguientes términos:

“Que el señor Sinisterra Arroyo Carlos Jair se desempeñaba como infante de marina voluntario siendo orgánico de esta unidad, [el] mencionado se encuentra desaparecido desde el día 8 de noviembre de 1997 mientras se encontraba en comisión del servicio de orden público en el área de Juradó (Chocó)” —fl. 22, cdno. 1—

— Oficio de fecha octubre 14 de 1998 —fl. 69— con el cual el jefe de división de administración de personal de la Armada Nacional remitió al tribunal a quo la documentación relacionada con el infante de marina Carlos Jair Sinisterra Arroyo, el cual hace referencia a lo siguiente:

‘Folio de Vida’, ilegible —fls. 71 a 73, cdno. 1—.

Orden Administrativa número 243 del 21 de mayo de 1996 en la cual se da de alta “al servicio activo de la Armada”, entre otros, al señor Carlos Jair Sinisterra Arroyo con destino al Batallón de Fusileros de Infantería de Marina Nº 2 con sede en San Andrés de Tumaco —fl. 74, cdno.1—.

Orden Administrativa de Personal Nº 373 del 2 de julio de 1998 proferida por el Comandante de la Armada Nacional en los siguientes términos —fl. 75, cdno.1—:

“CONSIDERANDO:

Que el Infante de Marina Voluntario ... Carlos Jair Sinisterra Arroyo, fue dado de alta como tal y destinado a prestar sus servicios al Batallón de Fusileros de Infantería de Marina Nº 2 con sede en San Andrés de Tumaco, mediante Orden Administrativa de Personal Nº 243 del 21 de mayo de 1996, con novedad fiscal 24 de mayo de 1996.

Que el infante de marina voluntario en mención se encontraba en comisión en el Batallón de Fusileros de Infantería de Marina Nº 6, Puesto destacado Juradó (Chocó), embarcado en una lancha tipo Barracuda.

Que desde el día 13 de noviembre de 1997, el Infante de Marina Voluntario (...) desapareció en el sector de Boca Vieja, en la Bocana del río Juradó.

Que de conformidad con lo establecido en el Decreto 1414 de 1975, se procedió a adelantar la investigación por desaparecimiento y emitir el concepto respectivo.

Que de la investigación adelantada no resultó ningún hecho que pueda considerarse como delito o falta disciplinaria.

ORDENA:

ART. 1º—De conformidad con lo establecido en el parágrafo único artículo 4º del Decreto 1414 de 1975, DECLARASE provisionalmente desaparecido desde el (13) de noviembre de 1997, al Infante de Marina Voluntario (...) Carlos Jair Sinisterra Arroyo, orgánico del Batallón de Fusileros de Infantería de Marina Nº 2 con sede en San Andrés de Tumaco.

ART. 2º—ORDENAR que por la pagaduría respectiva los padres del infante de marina voluntario (...) continúen percibiendo la totalidad de las bonificaciones del citado por término de dos (2) años, contados a partir de la fecha indicada en el artículo anterior.”

‘Tarjeta de control’ en la cual aparecen registrados los datos personales, características físicas el infante de marina, así como las anotaciones que dan cuenta de las mencionadas situaciones administrativas —fls. 76, 77, cdno. 1—.

Copia auténtica de la declaración extrajuicio rendida por Carlos Jair Sinisterra Arroyo el 22 de septiembre de 1994 ante el Juzgado 123 de Instrucción Penal Militar, en la cual hizo las siguientes manifestaciones: “soy soltero, no tengo hijos, ni vivo en concubinato” —fl. 78, cdno. 1—.

— Oficio de fecha octubre 16 de 1998 suscrito por el Comandante del Batallón de Fusileros de Infantería de Marina Nº 2 atendiendo el requerimiento de información y documentación efectuado por el Tribunal Administrativo del Chocó, a efectos de lo cual señaló que dicho comando “no es competente para adelantar investigación disciplinaria o penal por la desaparición del infante de marina”, por cuanto los hechos tuvieron ocurrencia fuera de su jurisdicción; que en ese comando “no existe información sobre qué persona (s) figuran como beneficiaria(s) del seguro por muerte”; que “no tiene conocimiento sobre los informes rendidos sobre los hechos ocurridos el 08 de noviembre del 97”; y que para el momento de los hechos el Infante de Marina “estaba bajo el mando operacional del comando de la Segunda Brigada de Infantería de Marina con sede en Buenaventura, por lo que para este comando no es posible certificar sobre las otras situaciones solicitadas tales como el grupo de uniformados, órdenes concretas que se impartieron y tipo de transporte que se utilizó”.

Adjuntó copia del oficio enviado el 29 de julio de 1997 por el Comandante del Batallón de Fusileros de Infantería de Marina Nº 2 al Comandante de la Segunda Brigada de Infantería de Marina con sede en Buenaventura, Valle del Cauca, contentivo del listado de los uniformados “que salen agregados a esa unidad en comisión del servicio”; dentro del listado anexo se encuentra el nombre del Infante de Marina Voluntario Carlos Jair Sinisterra Arroyo —fls. 84, 85, cdno. 1—. Así mismo, allegó una certificación suscrita por el jefe de personal del Batallón de Fusileros de Infantería de Marina Nº 2, en la cual se señala

“que para el día 8 de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), el infante de marina voluntario (QEPD) Carlos Jair Sinisterra Arroyo era orgánico del Batallón de Fusileros de Infantería de Marina Nº 2, con sede en San Andrés de Tumaco, pero que en el momento de ocurrir los hechos estaba bajo el mando operacional del Comando de la Segunda Brigada de Infantería de Marina Nº 2 con sede en Buenaventura, Valle”. —fl. 86, cdno. 1—.

— Se recepcionó el testimonio del infante de marina Félix Becerra Olaya, quien hizo el siguiente relato:

“resido en Buenaventura en [la] Segunda Brigada de la Infantería de Marina … el día 13 de noviembre que cayó día viernes, nosotros salíamos en la lancha del pueblito a embarcarnos al buque, cuando íbamos saliendo, como el mar pega duro, y las olas eran muy fuertes, miramos una ola alta en la lancha y el motociclista no tenía más qué hacer, y con la ola se puso la lancha llena de agua y luego vino la otra ola y nos tapó se arrancó el volante de la lancha y el motorista quedó apretado con el volante, y los motores se apagar[on], ahí nosotros ayudamos al motorista a salir de donde estaba prensado y él fue a tratar de encender los motores, pero los motores no encendieron, porque (...) estaban llenos de agua y a la gasolina le había caído agua, entonces veníamos olas tras olas y estábamos bastante afuera dijo muchachos tenemos que abandonar la lancha y tenemos que [nadar] hacia la playa o llegar hasta la playa, porque si seguíamos en la lancha las olas nos iban a contramatar, entonces nosotros nos tiramos al mar, y cada uno con su salvavidas y agarrados de su caneca íbamos flotando hasta llegar a tierra, y cuando casi todos llegamos a la playa o a tierra hacían falta como unos 3 compañeros que venían porque los habíamos mirado, entonces dijo el sargento que iba ahí que dónde estaba SINISTERERRA (sic), y él ya tiene que haber llegado a tierra porque él venía adelante que nosotros y miramos hacia el mar haber si venia otra persona y la veíamos, y de ahí salimos a buscarlo a la playa para abajo hacia arriba y llorando y preocupados y no lo miramos más, lo buscaron en la noche al otro día y a los 3 días nos sacaron de haya (sic) a todos y no sé si lo siguieron buscando. Preguntado [falta continuidad en el texto]. Al momento de embarcarse en la lancha que los llevaría al buque que usted hace referencia, manifieste al despacho cómo estaba el mar. Contesto: El mar estaba tranquilo y nos dimos cuenta que el mar estaba picado, cuando estábamos adentro. Según mis cálculos duramos 30 minutos para llegar a la playa y todos no estábamos en condiciones de nadar, porque el mar estaba muy picado y no teníamos ningún otro implemento de salvamento, para poder salvarnos” —fls. 118, 119, cdno.1—.

Valorado el material probatorio que antecede, se encuentra que desde el 21 de mayo de 1996 el señor Carlos Jair Sinisterra Arroyo en su condición de infante de marina voluntario, activo de la Armada Nacional, fue asignado al Batallón de Fusileros de Infantería de Marina Nº 2 con sede en San Andrés de Tumaco, quien fue enviado el 29 de julio de 1997 en comisión del servicio al Comando de la Segunda Brigada de Infantería de Marina Nº 2 con sede en Buenaventura, Valle del Cauca y de quien finalmente que no se tiene noticia de su paradero desde el día 8 de noviembre de 1997, fecha para la cual se encontraba en “comisión del servicio de orden público” en el Batallón de Fusileros de Infantería de Marina de Juradó, Chocó.

Ahora bien, en punto de establecer si ese preciso hecho por cuya indemnización reclaman los demandantes es imputable a la entidad pública demandada, aspecto que constituye el debate central de la apelación interpuesta por el apoderado de la demandada, encuentra la Sala lo siguiente:

Respecto de los hechos ocurridos en esta última fecha se encuentra que, según se desprende de las consideraciones de la Orden Administrativa de Personal Nº 373 de 1998 así como del relato que hiciera el testigo Félix Becerra Olaya, el infante de marina Sinisterra Arroyo salió de la población de Juradó, Chocó a bordo de “una lancha tipo barracuda” con el propósito de embarcarse en un buque, lancha que naufragó debido al intenso oleaje que produjo su inundación e impidió continuar su marcha, circunstancia que obligó a sus ocupantes, el Infante Sinisterra Arroyo uno de ellos, a abandonarla y nadar hacia tierra firme, propósito que infortunadamente este no logró. Según lo dicho por el testigo, cada uno de los ocupantes de la lancha llevaba “salvavidas” como único “implemento de salvamento” así como de unas “canecas” para flotar.

Como consecuencia de los referidos sucesos, el 2 de julio de 1998 el Comandante de la Armada Nacional declaró al Infante Sinisterra Arroyo “provisionalmente desaparecido desde el 13 de noviembre de 1997”.

Pese a que respecto de las circunstancias en los cuales ocurrieron los hechos que dieron lugar al desaparecimiento del infante de marina únicamente obre prueba testimonial, más aún, el relato de apenas un testigo, su declaración goza de valor probatorio pues la ausencia de una pluralidad de testigos no constituye en modo alguno un límite a su eficacia.

Es más, la Sala en varias oportunidades(7) se ha referido al testimonio único como fundamento de una sentencia, acogiendo para tal efecto los pronunciamientos que sobre ese particular ha efectuado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos:

“Aunque el demandante no invoca expresamente los artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que toda la argumentación se orienta a algunos reparos sobre supuestas falencias en el ejercicio de la sana crítica, entendida tradicionalmente como el reconocimiento de las reglas de lógica, la experiencia y la ciencia.

“1. A dicho cometido apunta el señalamiento de que el testimonio único, sobre todo si proviene de la propia víctima, constituye un fundamento defectuoso en grado sumo para una sentencia condenatoria, tanto por su falta de imparcialidad y objetividad como por la imposibilidad de contrastarlo con otras pruebas de igual o mejor abolengo que se echan de menos en este proceso.

“En realidad, entiende la Corte, la máxima testis unus, testis nullus surgió como regla de la experiencia precisamente por la alegada imposibilidad de confrontar las manifestaciones del testigo único con otros medios de convicción, directriz que curiosamente aún hoy se invoca por algunos tratadistas y jueces, a pesar de la vigencia de la sana crítica y no de la tarifa legal en materia de valoración probatoria (...).

“Sin embargo, a pesar del histórico origen vivencial o práctico de la regla testis unus, testis nullus, hoy no se tiene como máxima de la experiencia, por lo menos en sistemas de valoración racional de la prueba como el que rige en Colombia (CPP, arts. 254 y 294), precisamente porque su rigidez vincula el método de evaluación probatoria a la anticipación de una frustración de resultados en la investigación del delito, sin permitir ningún esfuerzo racional del juzgador, que además es contraria a la realidad (más en sentido material que convencional) de que uno o varios testimonios pueden ser suficientes para conducir a la certeza. Todo ello desestimularía la acción penal y se opone a la realidad de que en muchos casos el declarante puede ser real o virtualmente testigo único e inclusive serlo la propia víctima.

“No se trata de que inexorablemente deba existir pluralidad de testimonios o de pruebas para poderlas confrontar unas con otras, única manera aparente de llegar a una conclusión fiable por la concordancia de aseveraciones o de hechos suministrados por testigos independientes, salvo el acuerdo dañado para declarar en el mismo sentido. No, en el caso testimonio único lo más importante, desde el punto de vista legal y razonable, es que existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, que no necesariamente emergen de otras pruebas, tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y no necesariamente externo de la prueba.

“Con una operación rigurosa de control interno de la única prueba (aunque sería deseable la posibilidad de control externo que pueda propiciar la pluralidad probatoria), como la que ordena singularmente la ley respecto de cada testimonio o medio de prueba (CPP, art. 254, inc. 2º), también es factible llegar a una conclusión de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la respectiva prueba o todo lo contrario. Ciertamente, la valoración individual es un paso previo a la evaluación conjunta, supuesto eso sí el caso de pluralidad de pruebas, pero ello que sería una obligación frente a la realidad de la existencia de multiplicidad de medios de convicción, no por lo mismo condiciona el camino a la adquisición de la certeza posible aún con la prueba única”(8).

De allí que en el sub júdice el testimonio del también infante de marina Félix Becerra Olaya, quien más que presenciar lo ocurrido, experimentó y vivenció personalmente lo ocurrido, merece credibilidad en atención a que su relato responde a la percepción directa que tuvo de los hechos y además puede ser corroborado con los demás medios de prueba disponibles.

Así las cosas la Sala encuentra suficientemente acreditado el hecho del desaparecimiento del Infante de Marina Voluntario Carlos Jair Sinisterra Arroyo, así como que dicha circunstancia se produjo cuando este se encontraba en servicio activo, bajo el mando del Batallón de Fusileros de Infantería de Marina Nº 6 con sede en Juradó, Chocó.

Sostuvo el apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional que lo ocurrido al Infante de Marina constituía un riesgo propio del servicio, pues, a su juicio, para un infante de marina tales riesgos se concretan en “morir o desaparecer en el mar”, y que estos además debían ser asumidos por Sinisterra Arroyo en atención a su condición de Voluntario o profesional; en todo caso, alega que el naufragio de la lancha que lo transportaba no obedeció a “fallas en la operación fluvial (sic)”, sino “al fenómeno natural, irresistible e impredecible, de alto oleaje o del mar picado” que configura un evento de fuerza mayor que exonera de responsabilidad cualquiera que sea el régimen de responsabilidad que se aplique.

Respecto de tal argumentación bueno es precisar que es cierto que en criterio de la Sala ha de atribuirse consecuencias jurídicas diversas en tratándose del personal vinculado a las fuerzas militares en cumplimiento del servicio obligatorio o conscripción, de aquel que voluntariamente ingresa a la carrera militar como opción profesional, evento éste último en el cual se ha sostenido de manera general que el Estado compromete su responsabilidad bien cuando incurre en una falla del servicio o bien cuando el daño se origina en un riesgo excepcional, anormal.

Así, en sentencia del 25 de febrero de 2009 la Sala reiteró que los fundamentos que tradicionalmente han justificado la estructuración de la responsabilidad estatal bajo un régimen objetivo respecto de los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio, no resultan aplicables a los daños sufridos por

“el personal de las fuerzas armadas que se vincula de manera voluntaria en virtud de una relación legal y reglamentaria, como sucede, por vía de ejemplo, con el personal de soldados voluntarios, soldados profesionales, suboficiales y oficiales, porque al elegir su oficio consienten su incorporación y asumen los riesgos inherentes al mismo, a su turno, la entidad estatal brinda la instrucción y el entrenamiento necesario para el adecuado desempeño de sus funciones, por consiguiente, si se concreta el riesgo que voluntariamente asumieron se genera la llamada por la doctrina francesa indemnización a forfait(9)(10) de manera que, en principio, para que la responsabilidad estatal surja en este tipo de eventos, además del riesgo inherente a la profesión debe ocurrir un hecho anormal generador de un daño que no se está obligado a soportar, evento en el cual surge el derecho a reclamar una indemnización plena y complementaria a la que surge de la esfera prestacional, bajo el régimen general de la responsabilidad de la administración, con las connotaciones propias en relación con los elementos estructurales y las causas extrañas enervantes del fenómeno jurídico” (se resalta y subraya).

Por su parte, en la sentencia del pasado 26 de febrero de 2009(11), la Sala advirtió que:

“Sin duda alguna, la vinculación profesional a un cuerpo de seguridad como la Policía Nacional, implica la existencia de unos riesgos que se deben asumir; este deber, sin embargo, deja de existir, cuando con una conducta negligente e indiferente de la institución, se pone a su personal en una situación de indefensión y por ende constitutiva de una falla del servicio que impone el deber patrimonial de responder en nombre del Estado colombiano, en los términos del artículo 90 constitucional”.

Aunado a lo anterior, en punto del riesgo propio del servicio que se predica de los integrantes de la Fuerza Pública vinculados a la institución de manera voluntaria es menester precisar que los daños que tales funcionarios deben soportar son aquellos que resulten de la materialización o concreción del riesgo asumido; por ende, también corresponde advertir que no todos los integrantes de la Fuerza Pública asumen los mismos riesgos y que por esa razón, a efectos de determinar en un evento concreto ese ‘riesgo profesional’, necesariamente ha de tenerse en cuenta la naturaleza de las funciones, la de las actividades y la de la misión que al momento de los hechos le correspondía ejecutar, de conformidad con la labor escogida y la institución a la cual se vinculó.

Para el caso específico de la Armada Nacional ha de considerarse que ésta institución cuenta con diferentes unidades: Fuerza Naval del Caribe, Fuerza Naval del Pacífico, Fuerza Naval del Sur, Comando de Infantería de Marina, Comando de Aviación Naval, Comando de Guardacostas y Comando Específico de San Andrés y Providencia, cada una de estas fuerzas y comandos destinadas a diferentes y especiales labores; Carlos Jair Sinisterra Arroyo laboraba como Infante de Marina, es decir que pertenecía al Comando de Infantería de Marina a cuyo cargo se encuentra el desarrollo de operaciones terrestres dentro de la jurisdicción asignada a la Armada Nacional; tanto así que para el momento en el cual ocurrieron los hechos que originaron la presente demanda, Sinisterra Arroyo estaba asignado al Batallón de Fusileros Nº 6 en comisión de servicios para el control del orden público en el área de Juradó, Chocó.

A propósito de las actividades asignadas a los infantes de marina en circunstancias o regiones de orden público, refiere el mismo apelante en su alegato que estas consisten en “la lucha contraguerrilla” siendo su “preparación” encaminada a la realización de esas tareas; precisamente resulta concordante con tal planteamiento lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 444 de 1975(12) —Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de prestaciones sociales para el personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares—, de cuyo contenido se infiere que mientras los soldados corren el riesgo de desaparecer en combates con el enemigo, los grumetes —aprendices de marinero— corren el mismo riesgo por el “naufragio de la embarcación” en la que navegaban.

Significa lo anterior que en la medida en que las labores y actividades que realizan los miembros de la Fuerza Pública, incluso dentro de una misma unidad, puedan llegar a ser materialmente diferenciables en atención a las particulares condiciones y características propias de su formación, entrenamiento y propósitos, tales distinciones necesariamente deben ser consideradas y valoradas en cada caso particular a efectos de garantizar una adecuada determinación de los riesgos propios de esa específica labor o servicio y, por ende, de asegurar debidamente la asignación de los efectos jurídicos a que haya lugar respecto de la configuración de la responsabilidad estatal.

Así las cosas, en el caso que aquí se estudia no es posible acoger el señalamiento del apelante cuando afirma que Carlos Jair Sinisterra Arroyo había asumido voluntariamente el riesgo de “morir en el mar”, pues, se reitera, dicho infante estaba en servicio activo en una unidad armada en tierra con misiones específicas de control de orden público —contraguerrilla— y ocurre que para el momento de los hechos no estaba ejecutando alguna actividad propia de tal misión, pues su desplazamiento en la lancha tenía un propósito distinto, cual era adentrarse en el mar para abordar otra embarcación; es decir que dicha actividad se encontraba por fuera de la especialidad en la cual se desempeñaba y para la cual se formó. Por manera que en este específico caso, no es posible atribuir el desaparecimiento de la víctima a la materialización de un riesgo propio del servicio al cual él se vinculó de manera voluntaria.

Bueno es recordar en este punto lo dicho por la Sala en sentencia del 27 de noviembre de 2002(13), al estudiar precisamente la responsabilidad estatal respecto del ahogamiento de un subteniente del Ejército Nacional por el naufragio del bote en el cual se desplazaban por el río Guamuez, en el sentido de que

“[D]ebe tenerse en cuenta que en este juicio los hechos aducidos en la demanda indican que el riesgo que se imputó a la Nación no se concretó en la actividad militar de combate o de defensa que asumió a voluntad del Subteniente Germán Mesa Correa. En casos similares a éste por los riesgos que soportó el militar de profesión diversos a los de combate y defensa del Estado, el Consejo de Estado ha estudiado la responsabilidad patrimonial con aplicación al régimen de riesgo”.

Así las cosas, concluye la Sala que el desaparecimiento del Infante de Marina Carlos Jair Sinisterra Arroyo resulta imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional en razón del riesgo excepcional al que resultó expuesto, riesgo que diáfanamente se caracteriza en este caso como grave y anormal, al punto que fue el único de los ocupantes de la lancha que fracasó en la travesía que tuvieron que emprender sus demás compañeros al tener que nadar en busca de tierra firme desafiando la fuerza del oleaje sin más apoyo que los chalecos ‘salvavidas’ y unas ‘canecas’ para ‘flotar’.

Desde esta perspectiva, la demandada no probó la fuerza mayor aducida por la demandada como causal de exoneración de responsabilidad, la cual a su juicio habría consistido en “el fenómeno natural, irresistible e impredecible, de alto oleaje o del mar picado”, comoquiera que no acreditó que respecto de tal circunstancia hubieren concurrido las condiciones de imprevisibilidad e irresistibilidad constitutivas de la causa extraña.

En efecto el evento señalado no es de imposible previsión, pues bien es sabido que las condiciones de navegabilidad pueden ser verificadas mediante los distintos instrumentos disponibles por las autoridades portuarias como es el caso de la Dirección General Marítima y Portuaria —DIMAR— entidad que a través del Centro Colombiano de Datos Oceanográficos —CECOLDO— proporciona información permanente sobre las condiciones océano-atmosféricas como un servicio para las unidades de la Armada Nacional, “en las áreas terrestre y marítima del Pacífico colombiano” y que “consta de imágenes que revelan las posibilidades de lluvias; un texto que denota las condiciones pronosticadas para las zonas costera y marítima; un cuadro-resumen que contiene los datos de dirección y velocidad del viento, altura y periodo de la ola,la cobertura del cieloy los fenómenos pronosticados”(14).

En este orden de ideas, la previsibilidad del fenómeno del “alto oleaje o del mar picado” evidencia que tal evento no era irresistible puesto que precisamente la posibilidad de su advertencia permitía que se tomaran las medidas necesarias para contrarrestar los efectos adversos del mismo, incluso mediante elementos adicionales o más idóneos que los chalecos y las “canecas” con las cuales afirma el apelante contaban los infantes “para protegerse en caso de emergencia”.

Visto lo anterior, la Sala concluye que en cuanto corresponde a la declaratoria de responsabilidad que hizo el Tribunal Administrativo del Chocó en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional, la sentencia apelada debe mantenerse en firme.

Procederá entonces la Sala a revisar el aspecto atinente a la indemnización de perjuicios decretada por el a quo, asunto sobre el cual también recayó el recurso de apelación interpuesto por la citada entidad pública.

2.3. La indemnización de perjuicios:

a) Indemnización reconocida a la demandante Carmen Juliana Mosquera.

La inconformidad del apelante para con el fallo, en cuanto a este aspecto se refiere, radica fundamentalmente en el hecho de que, a su juicio, no se habría probado que Carmen Juliana Mosquera hubiere sido la compañera permanente del fallecido Carlos Jair, razón por la cual no había lugar al reconocimiento de perjuicios materiales, como tampoco a una tasación “exagerada” de los perjuicios morales; descarta el apelante que tal condición pueda establecerse a partir de la prueba testimonial, pues en su criterio el dicho de los testigos no merece credibilidad y no se aportaron documentos acreditativos de tal circunstancia, aunado a lo “ilógico” que le resulta que Carlos Jair hubiera dejado de reportar la unión marital de hecho, pues con ello habría podido obtener “un subsidio familiar del 30% por ciento”.

En punto de la acreditación de la condición de compañera permanente por virtud de la cual la señora Carmen Juliana Mosquera Hurtado pretende el resarcimiento de los perjuicios reclamados en la demanda, obran en el plenario los siguientes testimonios:

Myriam Magnolia Orobio Quintero —fls. 120, 121, cdno. 1—.

Manifestó que conocía a Carlos Jair Sinisterra “desde hace dos años y unos meses cuando andaba de novio de Carmen Juliana Mosquera”; afirmó que convivía con ella en unión libre y que

“tuvieron un niño que se llamó Carlos porque murió a los pocos meses, al poco tiempo la miré con la barriga y cuando él se murió ella ya estaba en embarazo, y nació una niña que se llama Sandra Patricia (...) Carmen anda preocupada porque lo quería mucho (...)”.

Carmen Rosa Arroyo —fl. 121, cdno. 1—.

Relató que conocía a Carlos Jair Sinisterra “desde la infancia” y que eran “vecinos del barrio”; así mismo que “convivió con la señora Carmen Juliana (...) año y 8 meses” con quien tuvo una hija; señaló que también vivía con su mamá y hermanos y que “le daba a la mamá” lo que ganaba.

Jenny Inestroza Arroyo —fl. 121, cdno. 1—.

Declaró que conocía a Carlos Jair Sinisterra “desde la infancia (...) porque nacimos y nos criamos en un mismo barrio”, que “vivían bajo un mismo techo y hasta con la mujer” Carmen Juliana, de quien dijo que en el momento en que Carlos Jair desapareció “ella quedó en embarazo de una niña que nació después [de que] él desapare[ció]”. Dijo también que el dinero que ganaba Carlos Jair como soldado profesional “era para la casa con la familia”.

Aura Rosa Arroyo —fl. 121, cdno. 1—.

Dijo que conocía a Carlos Jair Sinisterra desde que este tenía 12 años, que él convivió con Carmen “año y 8 meses” y en cuanto a los hijos manifestó: “tan solo sé que tenía una la que quedó en [embarazo]”; agregó que el dinero que ganaba como soldado profesional “era para la mujer”.

Floralba Quiñónez —fl. 122, cdno. 1—.

Manifestó que conoció a Carlos Jair Sinisterra “desde que era pequeño” y que convivía con Carmen a quien le conocía una niña y que “ella quedó en embarazo cuando él despareció”. Señaló además que el dinero que Carlos Jair ganaba como soldado profesional “lo dedicaba a las obligaciones de su casa, de su mujer”.

María Elodia Arroyo —fl. 122, cdno. 1—.

Dijo que conocía a Carlos Jair Sinisterra “hace muchos años” y que “convivía con la señora Carmen, cuando el finado murió ella estaba en embarazo, del anterior embarazo no me doy cuenta”; así mismo que el dinero que ganaba “era para la mujer”.

María Trinidad Cuello —fl. 122, cdno. 1—.

Sostuvo que conocía a Carlos Jair Sinisterra “unos 15 años, desde que nació”; afirmó que “convivía con la señora Carmen, hijos, hasta que desapareció ella quedó en embarazo (...) la tragedia fue un golpe muy duro y les afectó mucho a los familiares opero más que todo a la mujer y a la madre (...) él era soldado profesional y ganaba trescientos y [pico] y le daba a la madre y a la mujer”.

Encuentra también la Sala que con la demanda se aportaron declaraciones extraproceso rendidas ante el secretario de gobierno municipal de la Alcaldía de Tumaco por parte de las señoras Miriam Perea y Yolima del Rosario Hurtado; sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, estos testimonios apenas constituyen prueba sumaria y carecen de eficacia probatoria dentro del proceso comoquiera que la contraparte no tuvo oportunidad de contradecir dicho medio de prueba en tanto tales testimonios no fueron ratificados, exigencia prevista en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil.

Según se observa, los mencionados testigos dan cuenta de que con el salario devengado como soldado profesional, Carlos Jair Sinisterra Arroyo aportaba económicamente al hogar; de igual manera, a partir de tales declaraciones es posible establecer que la señora Carmen Juliana Mosquera Hurtado dependía económicamente de Carlos Jair y por ende afirmar que el hecho de su desaparecimiento la privó de dicho sostenimiento, máxime cuando al momento de presentarse ese trágico suceso ella se encontraba en estado de embarazo y no se estableció que ejercía alguna labor productiva de la cual pudiera percibir los ingresos necesarios para su sostenimiento en esas condiciones. En efecto, se destaca de tales testimonios que Carmen Juliana y Carlos Jair compartieron incluso el mismo techo junto con la madre y los hermanos de Carlos Jair y además se encuentra que a folio 20, cuaderno 1 del expediente obra copia auténtica del registro civil de nacimiento correspondiente a Sandra Patricia Mosquera, en el cual se anota como fecha de nacimiento el 6 de febrero de 1998 y se indica que su madre es Carmen Juliana Mosquera Hurtado.

Por ello concluye la Sala que en este punto tampoco le asiste razón al apelante, toda vez que, como lo consideró el tribunal a quo, en el presente caso sí había lugar al reconocimiento de la indemnización del lucro cesante a favor de dicha demandante. De allí que la condena impuesta por este concepto en la sentencia impugnada será confirmada, limitándose la Sala a la actualización de la suma correspondiente de conformidad con la siguiente fórmula:

 

Ra = Va x Índice Final (ene./2009)
Índice Inicial (feb./2000)
 
Ra= $ 127.217.891 x (102,70)
(59,07)
Ra= $ 221’182.959,29

 

De otra parte, la Sala también encuentra procedente el reconocimiento de la indemnización del daño moral padecido por Carmen Juliana Mosquera Hurtado como tercera damnificada con el desaparecimiento de Carlos Jair, puesto que con la referida prueba testimonial se acredita fehacientemente la relación afectiva que entre ellos existía, en razón de la cual el desaparecimiento de este último le generó a Carmen Juliana dolor, aflicción y tristeza.

En consecuencia, la Sala mantendrá la condena al pago de perjuicios morales a favor de la citada demandante pero modificando la cuantía correspondiente a 1.000 gramos de oro que allí fue establecida; en su lugar, la Sala reconocerá por este concepto el valor equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

b) Indemnización reconocida a los demandantes Karen Emilsen Arroyo y Giovanni Arroyo.

A este respecto sostiene el apelante que no resulta procedente el reconocimiento de los perjuicios morales reclamados por quienes se presentaron al proceso aduciendo la condición de hermanos de la víctima debido a que dicho parentesco no fue acreditado; fundamenta tal aserto en el hecho de que los documentos eclesiásticos “no son aptos para acreditar el parentesco” y que los registros civiles aportados no se pueden tener en cuenta porque fueron “asentados con posterioridad a la ocurrencia de los hechos”.

La Sala advierte que los referidos argumentos no resultan en modo alguno aceptables en tanto los demandantes Karen Emilsen Arroyo y Giovani Arroyo acreditaron debidamente el parentesco que los unía con el desaparecido Carlos Jair, esto es, mediante el correspondiente registro civil, tal como lo exige el artículo 106 del Decreto 1260 de 1970. En efecto, a folio 16 obra copia auténtica del registro civil de nacimiento correspondiente a Carlos Jair Sinisterra Arroyo, documento en el cual se indica que su madre es la señora María Graciela Arroyo; a folio 17 se encuentra el registro civil de nacimiento de Giovani Arroyo en el cual también figura como su madre la señora María Graciela Arroyo; la misma circunstancia se verifica en el registro civil de nacimiento de Karen Emilsen Arroyo —fl. 18—.

Ahora bien, según se señala en tales documentos, Giovani Arroyo nació el 25 de marzo de 1979 y la inscripción de tal hecho se hizo el 7 de enero de 1998; por su parte, Karen Emilsen Arroyo nació el 7 de junio de 1986 y la inscripción del nacimiento se hizo el 6 de enero de 1998. De allí que, como efectivamente lo afirma el apelante, los registros se hubieren asentado en fechas posteriores a aquella en la cual tuvieron ocurrencia los hechos que dieron origen a la presente demanda.

Sin embargo, dicha circunstancia en modo alguno tiene la virtud de invalidar tales documentos como tampoco de desvirtuar el parentesco que con éstos se pretende probar toda vez que, de una parte, la ley permite la inscripción del nacimiento en el registro civil “fuera del término prescrito” —que es el del mes siguiente a su ocurrencia según lo dispuesto por el artículo 48 del Decreto 1260 de 1970— a condición de que el nacimiento se acredite, entre otros, “con copia de las actas de las partidas parroquiales respecto de las personas bautizadas en el seno de la Iglesia Católica” o “por dos testigos” —Decreto 1260 de 1970, artículo 50—, tal como en efecto ocurrió con las inscripciones de los mencionados demandantes, según consta en los respectivos registros; y de otra parte, aspecto aún más trascendente, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 del Decreto 1260 de 1970, “Se presume la autenticidad y pureza de las inscripciones hechas en debida forma en el registro del estado civil”, por ello la única manera de desvirtuar el contenido de la información allí contenida es impugnando judicialmente tales inscripciones.

No basta entonces con aseverar que en el presente caso el registro hubiere tenido una finalidad defraudatoria y menos aún cuando tal afirmación se sustenta en la inscripción extemporánea de los respectivos nacimientos, siendo que tal proceder se encuentra expresamente autorizado por la ley.

El mencionado criterio ha sido expresado por la Sala en otras oportunidades(15) en el sentido de señalar que el asentamiento tardío del registro civil no fue sancionado por el legislador con su ineficacia, lo único que ello ocasiona es la indeterminación del estado civil durante el tiempo en que se careció de registro(16).

En consecuencia, la Sala confirmará el reconocimiento del daño moral efectuado por el tribunal a quo a favor de Giovani y Karen Emilsen Arroyo, así mismo la tasación que se fijó para indemnizar tal perjuicio pues se ajusta a las pautas jurisprudenciales que orientan la materia, salvo que en atención a que dicha condena fue impuesta en gramos oro (el equivalente en 500 gramos oro para cada uno de ellos) la Sala modificará en dicho aspecto el fallo, sin que ello implique en modo alguno el quebrantamiento del principio de la no reformatio in pejus que beneficia al apelante único, para tasar la condena en salarios mínimos legales vigentes de conformidad con el criterio expuesto y reiterado a partir de la providencia del 6 de septiembre de 2001(17).

Por consiguiente, a cada uno de los demandantes Giovani Arroyo y Karen Emilsen Arroyo se le reconocerá como indemnización por el daño moral sufrido con la desaparición de su hermano Carlos Jair Sinisterra Arroyo, el valor equivalente a la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Finalmente, aun cuando el apelante no se opuso en modo alguno a la condena patrimonial impuesta en su contra en primera instancia respecto de la indemnización del daño moral sufrido por las demandantes Gumercinda Arroyo y Maria Graciela Arroyo —abuela y madre de la víctima—, lo cual impide a la Sala hacer pronunciamiento alguno al respecto, en razón de los señalamientos expuestos en párrafos anteriores, la Sala se limitará a modificar dicho aspecto del fallo a efectos de fijar la tasación de dicho perjuicio en salarios mínimos, ya que el tribunal a quo la fijó en gramos oro.

Así las cosas, a la demandante Gumercinda Arroyo —abuela de la víctima— se le reconocerá como indemnización por el daño moral sufrido el valor equivalente a la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes; a la demandante María Graciela Arroyo —madre de la víctima— se le reconocerá como indemnización por el daño moral sufrido el valor equivalente a la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACEPTAR el impedimento de la doctora Ruth Stella Correa Palacio.

2. MODIFICAR los numerales 3º y 4º de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 29 de febrero de 2000, el cual quedará así:

“3. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional a pagar por concepto de daño moral, las siguientes sumas:

a)A favor de Gumercinda Arroyo, la suma equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

b)A favor de María Graciela Arroyo, la suma equivalente en pesos a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

c) A favor de Carmen Juliana Mosquera Arroyo, la suma equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

d) A favor de Karen Emilsen Arroyo, la suma equivalente en pesos a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

e) A favor de Giovani Arroyo, la suma equivalente en pesos a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional a pagar a la señora Carmen Juliana Mosquera Hurtado, en calidad de compañera permanente del occiso, por concepto de perjuicios materiales, la suma total de doscientos veintiún millones ciento ochenta y dos mil novecientos cincuenta y nueve pesos con veintinueve centavos ($ 221’182.959,29)”.

3. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. En lo demás, estese a lo resuelto en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 29 de febrero de 2000.

5. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase, cúmplase».

(6) Artículo 150 del Código de Procedimiento Civil: “Son causales de impedimento las siguientes: (...) 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”.

(7) Sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente 14.135, Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; sentencia del 19 de agosto de 2004, expediente 15.791, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 7 de marzo de 2007, expediente 16.341. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.

(8) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de diciembre de 2000, radicación: 13.119.

(9) Nota original de la sentencia citada: “Michel Paillet. La responsabilidad administrativa. Año 2001. Traducción: Jesús María Carrillo Ballesteros. Universidad Externado de Colombia”.

(10) Nota original de la sentencia citada. “A este respecto en sentencia de fecha 3 de mayo de 2007. Radicación 16200, la Sala precisó: “... El mismo ordenamiento jurídico, se ha encargado de establecer un régimen prestacional de naturaleza especial, que reconozca esa circunstancia de riesgo connatural a las actividades que deben desarrollar estos servidores públicos, cuando quiera que resulten lesionados o muertos en razón y con ocasión del cumplimiento de sus funciones, por lo cual se puede afirmar que, desde este punto de vista, los miembros de tales instituciones se hallan amparados de un modo que generalmente excede el común régimen prestacional de los demás servidores públicos, en consideración al riesgo especial que implica el ejercicio de las funciones a su cargo...””.

(11) Expediente 31.824. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.

(12) “El soldado, grumete o dragoneante en servicio activo que desapareciere en combate con el enemigo, en naufragio de la embarcación en que navegaba, en accidente aéreo o en cualquier otra circunstancia, sin que se vuelva a tener noticia de él durante 30 días, se le tendrá como provisionalmente desaparecido, previa comprobación de la autoridad respectiva, mediante la investigación correspondiente (...).”

(13) Expediente 13.090. Consejero Ponente: María Elena Giraldo Gómez.

(14) Sitio web de la Dirección Marítima y Portuaria www.dimar.mil.co. Fecha y hora de consulta: 23 de octubre de 2009, 3:48 p.m.

(15) Ver entre otras: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de: marzo 2 de 2000, expediente 11945; mayo 2 de 2002, expediente 13247 y;  junio 17 de 2004, expediente 15183, todas con ponencia de la consejera María Elena Giraldo.

(16) Sentencia del 30 de agosto de 2007. Expediente 15.724. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra.Ver entre otras las sentencias de marzo 2 de 2000, expediente 11945; mayo 2 de 2002, expediente 13247 y;  junio 17 de 2004, expediente 15183, todas con ponencia de la consejera María Elena Giraldo.

(17) Expediente 13.232-15.646. Magistrado Ponente: Alier E. Hernández Enríquez.