Sentencia 1998-00255 de marzo 10 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad. 44001233100019980025501

Exp.: 18.379

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: César Peñaranda Pérez

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - municipio de Villanueva

Bogotá, D.C., marzo diez de dos mil once.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. Lo que se debate.

Teniendo en cuenta el panorama que se ha dejado expuesto, considera la Sala que para resolver el asunto que se somete a su consideración dentro del presente proceso, resulta imperativo despejar los siguientes problemas jurídicos:

(i) Concretar la competencia de la Sala, en especial en lo atinente a la procedencia, o no, de conocer del fallo de primera instancia en virtud del grado jurisdiccional de consulta, habida cuenta de que una de las entidades demandadas —el municipio de Villanueva (Guajira)— no impugnó la sentencia que resulta adversa a sus intereses, pero, a su vez, contra el referido pronunciamiento la otra entidad accionada, vale decir, la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, sí interpuso el recurso de alzada.

(ii) Determinar cuál es el régimen de responsabilidad aplicable al sub judice, habida consideración de que los daños por cuya reparación reclama el demandante derivan de la colisión, en accidente de tránsito, entre una volqueta de propiedad del Ejército Nacional conducida por un chofer contratado por el municipio de Villanueva (Guajira), de un lado y, de otro, una camioneta de propiedad del actor, la cual este asegura haber vendido a la persona que ejercía la custodia de la misma para el día del accidente, aunque aún no se había llevado a cabo el correspondiente traspaso de la propiedad sobre el mencionado automotor.

(iii) Establecer si en el presente proceso concurren los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas o de alguna de ellas, derivada de la causación de los daños que la parte actora reclama le sean reparados como resultado del sub lite.

2.2. La competencia de la Sala en el sub judice; la procedencia del grado jurisdiccional de consulta tras la entrada en vigor de la Ley 446 de 1998, cuando la sentencia condenatoria de primera instancia es apelada por una de las varias entidades públicas integradas en el extremo pasivo de la litis.

La modificación introducida por la Ley 446 de 1998 a la regulación normativa del grado jurisdiccional de consulta resulta aplicable al presente proceso, toda vez que el artículo 164 del mencionado cuerpo normativo establece lo siguiente:

“En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”.

Si bien la norma en cita no hace alusión expresa a la consulta, en otras ocasiones la Sala ha considerado que el mencionado grado jurisdiccional debe entenderse también previsto en ella por aplicación analógica(1), de manera que al haberse proferido la sentencia de primera instancia el día 2 de marzo de 2000 y surtido todo el procedimiento relacionado con su ejecutoria e impugnación, como es obvio, con posterioridad a dicha fecha, resulta aplicable al presente asunto el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, el cual entró en vigor el día 8 de julio de 1998(2), esto es antes de haber sido emitido el fallo por parte del a quo y naturalmente antes también de haberse remitido el proceso al Consejo de Estado para llevar a cabo el trámite de la segunda instancia.

El artículo 184 del Código Contencioso Administrativo es la norma que establece los presupuestos que deben concurrir para que proceda surtir el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia de primera instancia:

“ART. 184.—(3). Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas...”.

Del tenor de la norma legal transcrita se desprende que los requisitos cuya concurrencia se precisa a efectos de que deba tramitarse el grado jurisdiccional de consulta en relación con la sentencia de primera instancia, son los siguientes:

1. Que el proceso tenga vocación de doble instancia, en razón a la cuantía del mismo;

2. Que la condena impuesta por el a quo en la sentencia sea superior a 300 salarios mínimos legales mensuales o que la sentencia se haya proferido en contra de una persona que fue representada por curador ad litem y

3. Que la sentencia de primera instancia no haya sido apelada.

En similar dirección a lo expresado en precedencia, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido en punto de los requisitos necesarios a efectos de que haya de surtirse el grado jurisdiccional de consulta, lo siguiente:

“Ahora bien, el auto de 23 de enero de 2009 que declaró la nulidad de todo lo actuado, desde que se accedió al grado jurisdiccional de consulta abordó el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo de la siguiente manera:

‘ART. 184.—Consulta. <Subrogado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.

De la norma antes transcrita se desprenden dos eventos para la procedencia de la mencionada figura:

1. Que el proceso tenga vocación de doble instancia, en razón de la cuantía del mismo.

— Que la condena impuesta por el a quo dentro de la sentencia, sea superior a 300 smlv, a cargo de cualquier entidad pública.

— Que la sentencia no haya sido apelada,

2. Que la sentencia se haya proferido en contra de una persona que haya sido representada por curador ad litem (supuesto que se aplica para el presente caso).

— Que el proceso tenga vocación de doble instancia, en razón a la cuantía del mismo.

— Que la sentencia de primera instancia no haya sido apelada.

(...).

Sin embargo, si bien la sentencia fue proferida en contra de una persona que fue representada por un curador ad litem y la sentencia no fue apelada por ninguna de las partes, el presente asunto no es de doble instancia, en razón a su cuantía’.

En el presente caso, no es viable acceder al grado jurisdiccional de consulta, toda vez que si bien la sentencia fue proferida en contra de una persona representada por curador ad litem, el mismo no tiene vocación de doble instancia, en razón de su cuantía”(4) (subrayas fuera del texto original).

Los requisitos a los cuales se ha hecho referencia, concretamente por cuanto atañe a aquellos que deben hacerse presentes con el fin de que resulte posible y menester dar curso al grado jurisdiccional de consulta en un evento como el sub judice, en el cual el fallo de primera instancia resulta desfavorable a los intereses de dos entidades públicas demandadas, solo una de las cuales interpone el recurso de apelación contra la sentencia respectiva, conduce a concluir que la hermenéutica que la Sala ha efectuado del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo —en la redacción dada al mismo por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998— indica que habrá de ser consultada la sentencia proferida en primera instancia en los eventos en los cuales concurran, acumulativamente, los siguientes presupuestos: (i) que el fallo haya sido contrario a las entidades públicas demandadas; (ii) que el proceso tenga vocación de doble instancia; (iii) que la condena impuesta por el a quo sea superior a 300 smlmv, y (iv) que el fallo no haya sido apelado.

Lo expuesto resulta coherente con los planteamientos que en otras ocasiones ha realizado la Sala respecto de la procedibilidad del grado jurisdiccional de consulta cuando la sentencia respectiva ha sido apelada por alguna de las partes:

“Y en relación con este asunto, la Sala reiterará la postura que en ocasión anterior ha sostenido en el sentido de que cuando la providencia en cuestión ha sido apelada por alguna de las partes, no procede tramitar el grado jurisdiccional de consulta, después de la entrada en vigor de la modificación introducida al artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998. En la antedicha dirección, se ha expresado lo siguiente(5):

“Así las cosas, esta Sala tiene competencia para revisar el fallo del a quo no solo en relación con los aspectos objeto del recurso interpuesto, sino respecto de todos los elementos que dieron lugar a la imposición de la condena en contra de la entidad demandada, pudiendo, en consecuencia, modificar dicho fallo sin limitación alguna, aun agravando la situación de esta última o la del apelante, dado que el trámite conjunto del recurso y de la consulta inhibe, para ambas partes, la aplicación del principio de no reformatio in pejus, que, en principio, operaría para el apelante, en virtud del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, y para la entidad demandada, en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la consulta se surte en favor de la administración.

Vale la pena anotar que esta situación no puede presentarse, en ningún caso, en los procesos regidos por la Ley 446 de 1998, dado que, según lo dispuesto en su artículo 57, que modificó el 184 del Código Contencioso Administrativo, solo deberán consultarse con el superior las sentencias que no fueren apeladas, de manera que la interposición del recurso de alzada por cualquiera de las partes excluye el trámite de la consulta. Cosa distinta sucede con los procesos que, como este, se rigen por la norma anterior, según la cual la consulta procedía siempre que la sentencia respectiva no hubiere sido apelada por la administración(6)(7)” (se destaca).

Al traer los anteriores planteamientos al caso sub examine, no está de más recordar que, como se subrayó en el apartado relativo a antecedentes en el presente proveído, los únicos recursos de apelación de los cuales debe conocer la Sala en esta oportunidad son el interpuesto por el Ministerio Público y el incoado por el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, habida cuenta de que el que presentó la parte actora fue declarado desierto, por manera que, si se tiene en cuenta que la vista fiscal solicita que se revoque la sentencia de primera instancia para que, en su lugar, sean denegadas en su totalidad las súplicas de la demanda, resulta claro que en el presente pronunciamiento solo podrán examinarse aquellos puntos del fallo apelado y adoptarse aquellas determinaciones que resulten favorables para la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

Por lo demás, dos razones determinan que no haya lugar a tramitar y a desatar el grado jurisdiccional de consulta en el presente asunto en beneficio de los intereses del municipio de Villanueva (Guajira): en primer término, el hecho de que el monto de la condena impuesta a las demandadas en primera instancia no supera el monto de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha del referido fallo(8), argumento este que resultaría suficiente para arribar a la anotada conclusión y, en segundo lugar, la precitada circunstancia consistente en que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira fue apelado por los dos sujetos procesales antes aludidos, lo cual hace evidente que en el sub lite se echan en falta dos de los antes citados tres presupuestos necesarios a fin de que haya de darse curso al grado jurisdiccional en cuestión; por consiguiente, si bien en el presente proveído la Sala carece de competencia para adoptar decisiones que tornen más gravosa la situación del Ministerio de Defensa, no ocurre lo propio tratándose del municipio de Villanueva, el cual no apeló la decisión de primera instancia y cuyos intereses no constituyen el exclusivo propósito de la intervención del Ministerio Público, organismo cuya participación en los litigios que cursan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene por objeto garantizar la integridad del orden jurídico, la defensa del patrimonio público o la efectividad de los derechos fundamentales a voces de lo normado en el artículo 277-7 constitucional, lo cual no necesariamente ha de coincidir con la defensa de los intereses de una de las partes dentro del proceso.

Así las cosas, insiste la Sala en que atendiendo a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(9), su competencia en esta instancia se encuentra limitada por el(los) asunto(s) que constituye(n) objeto de los recursos de alzada debidamente concedidos y admitidos a trámite por el ad quem, razón por la cual el presente pronunciamiento no puede entrar a ocuparse de extremos que pudieren resultar beneficiosos para los intereses defendidos por la parte actora, al menos no más allá de lo que en favor de la misma ordenó el Tribunal Administrativo de La Guajira.

2.3. El régimen de responsabilidad aplicable al presente asunto.

2.3.1. La jurisprudencia de esta corporación ha señalado que en casos como el que es objeto de estudio en el presente proveído, el título de imputación aplicable es el de riesgo excepcional; en efecto, frente a supuestos en los cuales se declara la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños originados en el despliegue —por parte de la entidad pública accionada o de sus agentes— de actividades peligrosas —cosa que ocurre cuando se utilizan vehículos automotores—, es aquel a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad quien se encuentra obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado. La Sala ha dejado claro de tiempo atrás, adicionalmente, que el título jurídico de imputación que se aplica en esta suerte de eventos es de naturaleza objetiva —vinculado con el peligro que introduce en el tráfico jurídico la entidad accionada o alguno de sus agentes— y que el examen a llevar a cabo por parte del juez de lo contencioso administrativo no guarda relación alguna con una pretendida falla en el servicio cuyo acaecimiento habría de presumirse(10).

Sin embargo, en eventos en los cuales quien aduce la condición de víctima del daño ocasionado como consecuencia del despliegue de la actividad peligrosa consistente en la conducción de un vehículo automotor por cuenta de la entidad estatal demandada, a su turno también ha puesto en marcha un quehacer igualmente catalogable como creador de riesgo —verbigracia porque, como ocurre en el supuesto que aquí se examina, el actor tiene bajo su mando el manejo de un automóvil—, en algunos pronunciamientos la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que, en línea de principio y salvo especiales circunstancias del caso concreto —como que el vehículo bajo la guarda de la entidad demandada tuviere unas dimensiones superiores a las de aquel con el cual colisiona y, por dicha razón, creare un riesgo de mayor entidad que el generado por este—, el mismo no debía ser fallado en aplicación del mencionado título jurídico objetivo de imputación basado en riesgo excepcional, sino bajo la égida del régimen de falla en el servicio(11):

“Por otra parte, cuando el daño se produce como consecuencia de la colisión de dos vehículos automotores, eventos en los cuales se presenta concurrencia en el ejercicio de actividades peligrosas, porque tanto el conductor del vehículo oficial como el del vehículo particular están creando recíprocamente riesgos, no habrá lugar a resolver la controversia, en principio, con fundamento en el régimen objetivo de riesgo excepcional.

Cabe señalar que tratándose de la colisión de dos o más vehículos que se encuentren en movimiento, la Sala ha considerado que es necesario establecer si estos tenían características similares o si, por el contrario, se diferenciaban en su tamaño, volumen o potencial para desarrollar velocidad, etc., de tal manera que uno de ellos representara un mayor peligro, y si el vehículo oficial que intervino en el accidente superaba en esos aspectos al del particular que reclama la indemnización, habrá lugar a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad por riesgo excepcional(12).

En el caso concreto, como el daño por el cual se demanda indemnización fue producto de la colisión de un campero con una motocicleta, accidente que según la demanda ocurrió por la falla en la cual incurrió el conductor del campero, se estudiará la responsabilidad de la demandada bajo el régimen de imputación de falla del servicio, conforme a la acusación formulada en la demanda”(13) (se destaca).

Empero, en ulteriores pronunciamientos la Sección Tercera, haciéndose eco de la postura que en esa misma dirección optó por acoger la Corte Suprema de Justicia(14), decidió abandonar la anotada tesis y sostener, como esta ocasión se reitera, que la concurrencia de actividades peligrosas en un supuesto concreto no tiene por qué conducir —cuando menos, no necesariamente— a la aplicación de un título jurídico subjetivo de imputación, pues brillan por su ausencia argumentos que expliquen satisfactoriamente la necesidad de trasladar el caso concreto al territorio de la falla en el servicio y, por el contrario, todo apunta a que la naturaleza de las actuaciones que se hallan en el origen del respectivo litigio, determine la resolución del mismo al amparo de un régimen objetivo de responsabilidad, cuya aplicación, para resultar más clara en este tipo de eventos, ha de acudir al apoyo de elementos propios de la teoría de la imputación objetiva y, por esa vía, establecer cuál de las actividades peligrosas colisionantes generó un riesgo jurídicamente desaprobado que se concretó en la producción del resultado dañoso.

Comoquiera que los argumentos en este sentido esgrimidos por la Sección Tercera resultan desde todo punto de vista pertinentes para la decisión del asunto sub judice si se tiene en cuenta —como no podría ser de otro modo— que provienen de la sentencia mediante la cual se resolvió un supuesto análogo al que aquí se decide —pues en los dos casos se constató el acaecimiento de accidentes de tránsito que implicaron a dos vehículos automotores— y que la subregla jurisprudencial derivada del pronunciamiento que se citará determina que tal tipo de eventos han de ser fallados, en principio, dando aplicación a un régimen objetivo de responsabilidad —lo cual es, exactamente, aquello que se hará en el sub lite—, procede la Sala a transcribir in extenso, a continuación, las razones en su momento expuestas por la Sección Tercera para apoyar el aludido criterio de decisión:

“Así las cosas, como la actividad de conducción de vehículos es riesgosa o peligrosa, resulta oportuno analizar la controversia desde el título objetivo del riesgo excepcional, en los términos señalados, con la salvedad de que, en el asunto sub examine se presentó una colisión de actividades peligrosas, comoquiera que tanto Marco Tulio Cifuentes como EPSA ejecutaban, al momento del accidente, la conducción de automotores sin que esta específica circunstancia suponga que se cambie o traslade el título de imputación a la falla del servicio.

En efecto, si bien esta corporación en una época prohijó la llamada “neutralización o compensación de riesgos”, lo cierto es que en esta oportunidad la Sala reitera su jurisprudencia(15), ya que, al margen de que dos actividades peligrosas concurran o entren en una colisión al momento de materializarse el daño, ello no muta el título de imputación en uno de naturaleza subjetiva o de falla del servicio, sino que, por el contrario, se mantiene en la dimensión objetiva.

En consecuencia, al establecer la causación del daño, en sede de imputación fáctica, es posible que entren en juego factores subjetivos vinculados con la trasgresión de reglamentos; el desconocimiento del principio de confianza; la posición de garante; la vulneración al deber objetivo de cuidado, o el desconocimiento del ordenamiento, entre otros, sin embargo los mismos no enmarcan la controversia en el plano de la falla del servicio, sino que serán útiles a efectos de establecer el grado de participación de cada agente en la producción del daño y, por lo tanto, si es posible imputarlo objetivamente(16) a uno de los intervinientes o, si por el contrario, debe graduarse proporcionalmente su participación.

En esa medida, lo fundamental al momento de establecer la imputación en este tipo de escenarios, es determinar cuál de las dos actividades riesgosas concurrentes fue la que, en términos causales o fácticos, desencadenó el daño, es decir, desde un análisis de imputación objetiva concluir a quién de los participantes en las actividades concluyentes le es atribuible la generación o producción del daño.

Por consiguiente, en aras de fijar la imputación del daño en estos supuestos, no resulta relevante determinar el volumen, peso o potencia de los vehículos automotores, así como tampoco el grado de subjetividad con que obró cada uno de los sujetos participantes en el proceso causal, sino, precisamente, cuál de las dos actividades riesgosas que estaban en ejercicio fue la que materialmente concretó el riesgo y, por lo tanto, el daño antijurídico.

(...).

En esa perspectiva, en cada caso concreto, el juez apreciará en el plano objetivo cuál de las dos actividades peligrosas fue la que concretó el riesgo creado y, por lo tanto, debe asumir los perjuicios que se derivan del daño antijurídico. En ese orden de ideas, el operador judicial a partir de un análisis de imputación objetiva determinará cuál de los dos o más riesgos concurrentes fue el que se concretó y, en consecuencia, desencadenó el daño; a estos efectos, la violación al principio de confianza(17) y elevación del riesgo permitido(18) se convierte en el instrumento determinante de cuál fue la actividad que se materializó. En otros términos, el régimen, fundamento, o título de imputación de riesgo excepcional, cuando existe colisión o simultaneidad de actividades peligrosas se configura y delimita a partir de un estudio de riesgo creado en sede de la imputación fáctica, que supone un examen objetivo, desprovisto de cualquier relevancia subjetiva (dolo o culpa), dirigido a identificar la circunstancia material que originó la concreción del peligro”(19) (subrayas y negrillas añadidas; cursivas en el texto original).

Como se ve, la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado, más allá de alguna observación que pudiere formulárseles en relación con el manejo que realizan de las nociones de causalidad e imputación —conceptos que resulta indispensable deslindar rigurosamente, como en ocasiones anteriores lo ha hecho la jurisprudencia de la Sección Tercera(20)— son enfáticas en señalar que casos como el sub lite deben ser resueltos, por una parte, al amparo del régimen objetivo de responsabilidad consistente en el riesgo excepcional, prescindiendo de valoraciones subjetivas o culpabilísticas en relación con el obrar de las partes y, por otra parte, en clara conexión con lo anterior, atendiendo a los parámetros de la teoría de la imputación objetiva, esto es examinando, a partir de los elementos que integran la mencionada teoría, cuál de las partes cuyas actividades peligrosas concurrieron —y colisionaron— desconoció —con culpa o sin ella, lo cual resulta, a estos efectos, jurídicamente irrelevante— los deberes objetivos de cuidado que le han sido normativamente impuestos —deberes derivados de la existencia de una posición de garantía—, de suerte que creó un riesgo jurídicamente desaprobado que se ha concretado en la producción del resultado dañoso.

2.3.2. Atendiendo, entonces, al anotado llamado —que la Sala comparte— a sustentar la decisión de casos como el que aquí se resuelve en los elementos inherentes a la teoría de la imputación objetiva, la propia Sala estima preciso, sin pretensiones de exhaustividad, sin ánimo de innecesaria teorización y con el exclusivo propósito de clarificar el contenido y alcance de los institutos jurídicos en los cuales se soportará le presente decisión, referir de manera integral cuáles son y en qué consisten los pilares basilares de la mencionada teoría de la imputación objetiva, en el entendido de que muchos de los elementos básicos de la misma resultan útiles e, incluso, necesarios al momento de enjuiciar la responsabilidad patrimonial del Estado con base en una perspectiva no culpabilista, no subjetivista, alejada de toda comprensión de la responsabilidad estatal como mecanismo sancionatorio puesto en marcha a modo de consecuencia del actuar ilícito de las entidades públicas, según lo impone el inciso primero del artículo 90 constitucional.

Así pues, en primer término y como lo expresa la dogmática en el derecho penal —subsistema jurídico en el cual la teoría de la imputación objetiva hizo su aparición y ha ganado pleno reconocimiento y operatividad, tanto en la jurisprudencia como en la legislación— resulta menester “reconocer la imputación objetiva como aquella teoría que permite atribuirle una obra a una persona como suya, y que, por esta razón, ha de ser concebida en estrecha conexión con la teoría de la posición de garante”(21), pues en desarrollo de dicha teoría “se estudia quién es competente por la lesión de una norma en una situación determinada y conforme a las circunstancias dadas, se imputa objetivamente”(22); en otros términos, posición de garante e imputación objetiva deben ir de la mano, comoquiera que “[E]n la imputación objetiva se pregunta (...) si el portador de un rol, un garante, alguien del que se ha esperado una conducta determinada, ha cumplido o incumplido con las expectativas”(23).

Con el fin de ilustrar, de manera sucinta, cuáles son los elementos básicos de la teoría de la imputación objetiva, la Sala seguirá el esquema argumentativo desarrollado por el profesor Günther Jakobs(24) —a cuyos trabajos, dicho sea de paso, suele atribuirse en considerable medida el desarrollo y consolidación de esta perspectiva de análisis de la responsabilidad, claro está, en el ámbito del derecho penal—, quien inicia por exponer (i) los fundamentos o justificación de la teoría, para, a continuación, abordar el estudio de (ii) las instituciones dogmáticas que la integran, entre las cuales desempeña papel central (a) la teoría de la posición de garante, la cual conduce a ocuparse de las dos principales fuentes originarias de posiciones de garantía, esto es, los deberes derivados de la denominada competencia en virtud de organización o de creación de riesgos, de un lado y, de otro, los que se desprenden de la llamada competencia en virtud de una institución; los otros elementos dogmáticos cuya comprensión resulta insoslayable a efectos de sistematizar coherentemente la teoría, son (b) cuatro instituciones a las cuales —junto con los anteriores elementos— Jakobs denomina “los fundamentos del edificio de la imputación objetiva”(25), esto es, las nociones de riesgo permitido, principio de confianza, prohibición de regreso y competencia de la víctima.

En línea con lo anterior, vale la pena reparar en la manera como la Corte Constitucional ha entendido que debe abordarse el examen del objeto de estudio que suscita la atención de la Sala en el presente apartado:

“La imputación de una conducta o un resultado en derecho penal, depende del ámbito de competencia a que corresponda su protección. Para su delimitación (la del ámbito de competencia) hay que precisar en primer lugar (1) cuál es la posición de garantía que tiene el sujeto (si esta se origina en la creación de riesgos o en roles institucionales) y cuáles son los deberes que surgen de ella. Establecido este elemento, (2) hay cuatro que sirven para concretar el juicio de imputación: i) el riesgo permitido que autoriza la creación de peligros dentro de los límites que la sociedad va tolerando en virtud de las necesidades de desarrollo, ii) el principio de confianza, indispensable para que pueda darse una división del trabajo y que le permite al sujeto delegar ciertas tareas sobre la base de que los demás son personas autorresponsables que cumplirán con las expectativas que surgen de una determinada función, iii) la acciones a propio riesgo, en las cuales se imputa a la víctima las conductas que son producto de la violación de sus deberes de autoprotección y iv) la prohibición de regreso, según la cual, el favorecimiento de conductas dolosas o culposas por un tercero, no le son imputables a quien las hubiere facilitado dentro del riesgo permitido. Demostrada la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, se requiere además (3) una realización del riesgo. Es decir, que el mismo riesgo creado para el sujeto sea el que se concrete en la producción del resultado. Criterios como el fin de protección de la norma de diligencia, la elevación del riesgo y el comportamiento doloso o gravemente imprudente de la víctima o un tercero, sirven para saber cuándo se trata de la misma relación de riesgo y no de otra con distinto origen, no atribuible a quien ha creado inicialmente el peligro desaprobado(26)(27).

(i) En cuanto tiene que ver con los fundamentos o con la justificación de la teoría de la imputación objetiva, estos se explican tomando como ineludible punto de partida la necesidad de deslindar, en términos similares a los precedentemente expuestos por la Sala, los planos de la causalidad y de la imputación, pues de la anotada diferenciación dependerá que la constante preocupación de los individuos por la responsabilidad que pudiera derivarse de cualquier contacto social en el que participaren, no acabe por paralizar el normal desenvolvimiento de la vida colectiva. Jakobs insiste en que resulta evidente que la causación —causalidad, así sea entendida como “causación adecuada”— es insuficiente para fundamentar, por sí sola, la imputación, pues “si a la hora de todo contacto social todos hubiesen de tener en cuenta todas las consecuencias posibles desde el punto de vista cognitivo, la sociedad quedaría paralizada (...) la interacción social quedaría asfixiada por funciones de supervisión y auxiliares”(28); de ahí la necesidad de seleccionar, de la red de relaciones causales cuya existencia cabe establecer con ocasión del acaecimiento de un contacto que produce un daño, un hilo determinado que se define como riesgo decisivo que compete a uno o a varios de los intervinientes en el curso causal: se trata, en definitiva, de “explicar a través de imputación el curso lesivo”(29).

La explicación de un curso lesivo a través de imputación requiere, en consecuencia, de conocer cuál es el “rol” que el ordenamiento jurídico asigna a cada uno de los intervinientes en el proceso causal respectivo, pues será quien o quienes hayan defraudado las expectativas, deberes u obligaciones que dicho rol les asigna, los llamados a asumir la responsabilidad de reparar el daño causado:

“Formulándolo de modo más general: las garantías normativas establecidas por el derecho no tienen el contenido de que todos intenten evitar todos los daños posibles —si así fuese, se produciría una paralización inmediata de la vida social—, sino que adscriben a determinadas personas que ocupan determinadas posiciones en el contexto de interacción —y no a todas las personas— determinados cometidos, es decir, aseguran estándares personales, roles que deben ser cumplidos, y de este modo hacen posible una orientación con base en patrones generales, sin conocimiento de las características personales de cada persona que actúa. Solo de este modo pueden hacerse posibles contactos anónimos o al menos parcialmente anónimos; no es necesario averiguar el perfil individual de quien tenemos en frente, sino que es tomado como portador de un rol...

(...).

De este modo queda claro lo que es objetivo en la imputación objetiva del comportamiento: se imputan aquellas desviaciones respecto de aquellas expectativas que se refieren al portador de un rol (...) refiriéndose la denominación “rol” a un sistema de posiciones definidas de modo normativo y que puede estar ocupado por individuos cambiantes” (se destaca)(30).

Así las cosas, para la teoría de la imputación objetiva los seres humanos —también las personas jurídicas o las entidades públicas, consiguientemente— interactúan en la vida social en condición de portadores de un rol o, dicho de otro modo, en tanto que sujetos responsables de administrar un específico segmento del acontecer social de conformidad con los dictados —normativamente establecidos— de un determinado estándar; de esta manera, en todo curso lesivo lo que debe establecerse es a cuál(es) de los intervinientes, según el rol que desempeñe(n), le(s) corresponde asumir la correspondiente responsabilidad, por haber quebrantado su rol al administrarlo de modo deficiente; resulta a estos efectos, por tanto, innecesario preguntarse por la opinión del respectivo interviniente respecto de su rol o por la interpretación que dicho sujeto dispense a su actuación, pues la que resulta jurídicamente relevante es la interpretación objetiva, orientada con base en el tantas veces mencionado rol, a efectos de establecer si dicho sujeto defraudó, o no, las expectativas o los deberes de seguridad derivados de su rol, pues

“... la finalidad de la imputación es precisar si un suceso se encuentra o no dentro del ámbito de responsabilidad de un sujeto; si el hecho es de su incumbencia (...) Es decir, solo responderá si estaba dentro de su competencia evitar un determinado resultado. Lo demás no le concierne. En consecuencia, el deber de evitación no surge por el simple hecho de originar una relación causal; se origina de las expectativas propias del papel que ostenta el sujeto en la vida social.

(...).

En consecuencia, la causación, la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, la cognoscibilidad y evitabilidad del daño, no son suficientes para la imputación de un suceso. Lo determinante es si el ciudadano se comportó dentro del ámbito de competencia que le es propio; si defraudó o no las expectativas que dimanan de sus status”(31).

(ii) (a) Lo expuesto conduce a destacar que la responsabilidad —penal, patrimonial o de otra índole— no debería sustentarse —al menos no exclusivamente— en elementos naturalistas —como la causalidad o la intención del agente (dolo, culpa grave)—, sino que resulta esencial que concurra el quebrantamiento de un rol(32); no todos los sujetos deben responder por cualquier consecuencia dañina que hubieren estado en condiciones de evitar, “sino que solo se halla obligado a ello quien es titular de una posición de garante”(33); en otros términos, un sujeto solamente será responsable por la ocurrencia de sucesos que se encuentren dentro de la órbita de su competencia, razón por la cual la delimitación de ámbitos de responsabilidad —de posiciones de garante respecto de la evitación del resultado— constituye elemento cardinal para la concreción de la responsabilidad en el marco de la imputación objetiva.

La asignación de roles a los sujetos en las relaciones sociales, roles en virtud de los cuales cada sujeto se hace responsable de administrar un específico segmento del acontecer social de conformidad con estándares normativamente establecidos —según antes se explicó—, se concreta en la existencia de posiciones de garantía derivadas ora del sinalagma entre la libertad de organización del propio espacio vital —inherente a todo ordenamiento jurídico liberal— y la obligación de responder por las consecuencias derivadas de la materialización de los riesgos que el ejercicio de dicha libertad genere para los demás asociados —competencia por organización—, ora de los deberes positivos derivados de la existencia de instituciones preestablecidas socialmente con el fin de configurar una comunidad solidaria o proyectos de vida en común —competencia institucional—(34).

De este modo, la existencia de posiciones de garantía puede derivar, en primer término, de la existencia de organizaciones constitutivas de la sociedad —como la familia, la escuela o el Estado— que determinan la configuración de deberes de protección aún frente a eventos en los cuales el garante no haya organizado el peligro para el bien jurídico del cual se trate —v. gr., el padre tiene la obligación de salvar a su hijo, aunque la situación riesgosa hubiere sido creada por un tercero—; en tales casos se está en presencia de las posiciones de garantía o de la competencia en virtud de una institución.

Y, en segundo término, la posición de garante puede derivar de la libertad de los individuos para configurar u organizar sus proyectos de vida en el contexto social, del ejercicio del derecho a la libertad consustancial a toda sociedad democrática, cuyo límite no es otro que la prohibición de invadir la esfera de derechos y libertades de los demás, esto es, de arrogarse ámbitos de organización ajenos; se trata de la posición de garante o competencia en virtud de organización, la cual se presenta cuando el sujeto crea un peligro para bienes jurídicos de otros intervinientes en la interacción social; así, quien crea la situación riesgosa asume deberes de seguridad en el tráfico —teoría de la injerencia— y debe procurar que dicho peligro no supere los límites del riesgo permitido, pues en caso de que el aludido peligro se materialice, surgen para el garante deberes de salvamento en relación con el bien jurídico amenazado.

En la misma dirección anotada, el doble fundamento de la existencia de posiciones de garantía ha sido explicado, de forma sumamente ilustrativa, por la Corte Constitucional, como puede verse a continuación:

“15. En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V. g. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V. g. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(35)(36) (negrillas en el texto original; subrayas fuera de él).

Una vez se haya establecido la existencia de la posición de garante para el caso concreto, con base tanto en el examen de los preceptos constitucionales o legales que programan la actividad y las decisiones de la entidad pública demandada, como también en el contenido de las disposiciones reglamentarias e, incluso, de los pronunciamientos judiciales —de haberlos— que hubieren precisado el alcance de las obligaciones y deberes de cuidado a cargo de la entidad respectiva y en la contextualización de dichos elementos en el cuadro fáctico del supuesto específico bajo estudio, debe proceder a establecerse si el sujeto accionado defraudó las expectativas de actuación que se desprendían del que constituye su rol, de este modo configurado, es decir, ha de razonarse acerca de si creó un riesgo jurídicamente desaprobado, lo cual ocurrirá ora si fueron quebrantados deberes de seguridad o de salvamento surgidos de la obligación de controlar una fuente de peligro —competencia por organización—, ora de la infracción o inobservancia del deber de protección de bienes jurídicos surgido de relaciones institucionales, siempre teniendo en cuenta que en la teoría de la imputación objetiva una conducta solo puede ser imputada cuando ha dado lugar a la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, el cual se concreta en la producción del resultado dañino.

(b) Con el fin de establecer si la imputación, en los términos descritos, resulta procedente, se hace necesario referir al significado de cuatro instituciones cuya comprensión y aplicación —aunada a la de los conceptos hasta ahora referidos— se torna imprescindible con el propósito de “explicar a través de imputación” cualquier curso lesivo; se trata de las nociones de (b.1) riesgo permitido(37), (b.2) principio de confianza(38), (b.3) prohibición de regreso(39) y (b.4) competencia de la víctima(40).

2.4. El caudal probatorio recaudado en el plenario.

2.4.1. Medios de prueba aportados al plenario.

Los siguientes son los elementos acreditativos de los cuales se ha hecho acopio en el presente proceso, cuya valoración debe llevarse a cabo con el propósito de dilucidar si procede, o no, declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños sufridos por el accionante como consecuencia del acaecimiento del accidente de tránsito en el cual se vieron trenzados el vehículo automotor de propiedad del actor y una volqueta de propiedad del Ejército Nacional, en inmediaciones del municipio de Villanueva (Guajira), el día 2 de julio de 1996:

a. Se acreditó en el plenario que el señor César Peñaranda Pérez tenía, para el momento en el cual ocurrieron los hechos en los cuales se origina el presente litigio, la condición de propietario del vehículo Toyota, camioneta tipo platón, color negro metal, de servicio particular, con motor Nº 1FZ0010744, con número de serie FZJ759000292 y placa BCM 891; dicha circunstancia se demostró mediante la aportación al expediente de la tarjeta de propiedad del mencionado vehículo (fl. 11, cdno. 1).

b. En relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el acaecimiento del accidente de tránsito en el cual se origina el presente litigio, fue aportado como anexo a la demanda original del informe de tránsito Nº 729030, el cual indica que el día 2 de julio de 1996, en la variante de la carretera que de Villanueva (Guajira) conduce a Valledupar, aproximadamente a las 13:30 horas, se produjo un choque automovilístico entre 2 vehículos, los cuales fueron individualizados en los términos que se refieren a continuación:

“Vehículo Nº 1 marca Mercedes Benz, de color verde, distinguido con la enseña EJC2FU-149, emblema 1316, adscrita al Batallón Nº 2 Vergara, y conducido por el señor Víctor Jose Díaz Pájaro, identificado con la c.c. Nº 5.171.360 expedida en Villanueva de 52 años de edad.

Vehículo Nº 2 marca Toyota, de platón, color negro, modelo 1993, de placas BCM 891, modelo 1993, conducido por el señor Albert Bello López, identificado con la c.c. 17.974.168 expedida en Villanueva motor Nº 1FZ0010744, serie FZJ759000292” (fl. 17, cdno. 1).

Por cuanto respecta a la causa probable del choque, se indicó en el aludido informe que el accidente pudo haberse producido debido a las siguientes razones: “vehículo # 2 código adelantar en zona prohibida, vehículo # 1 código 203 falla en la dirección”; asimismo, consta en el informe que preguntado el conductor de la camioneta por las circunstancias que rodearon lo acontecido, este manifestó: “... yo venía por mi carril cuando frené se me fue para un lado el vehículo debido a que tiene un terminal averiado”.

Resulta importante advertir que, según el croquis respectivo, el impacto de los vehículos fue lateral y se produjo en una vía recta y plana de 7.10 metros de ancho, ubicada en una zona rural, de doble sentido, con dos carriles y una calzada asfaltada, la cual se encontraba seca, con señalización vial de no adelantar y demarcación; igualmente, se consignó en el informe que se registraron huellas de frenado del vehículo # 1.

c. Resolución 006, del 9 de julio de 1996, proferida por el Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte, DATT, “por medio de la cual se da un fallo a un accidente de tránsito”, decisión en cuya parte resolutiva puede leerse lo siguiente:

“Artículo primero: declárese responsable de los hechos (...), al señor Víctor José Díaz Pájaro, identificado con la c.c. 5.171.360 expedida en Villanueva conductor del vehículo Nº 1, por haber violado el código 203 falla en la dirección.

Artículo segundo: condénese al responsable de los hechos al señor Víctor José Díaz Pájaro, identificado con la c.c. 5.171.360 expedida en Villanueva, a pagar los daños ocasionados al vehículo Nº 2 como se demuestra en el artículo anterior: violó código 203: fallas en la dirección.

Artículo tercero: condénese al señor Alber Bello Lopez, conductor del vehículo Nº 2 a pagar multa de 10 salarios mínimos diarios de acuerdo al numeral 8º del artículo 179 (adelantar en zona prohibida).

Artículo cuarto: condénese a los señores Víctor José Díaz Pájaro (...) y al señor Alber Bello López (...) a pagar la suma de $ 12.000 por concepto de levantamiento de accidente” (fls. 12-13, cdno. 1).

d. Declaración rendida dentro del presente proceso por el señor Albert Tomas Bello López, quien interrogado acerca de las circunstancias en las cuales habría ocurrido el accidente de tránsito, contestó:

“El día dos (2) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996), a eso de las once de la mañana aproximadamente, yo me desplazaba de El Molino-Guajira, hacia el aeropuerto de Valledupar-Cesar, a llevar al señor Hugues Daza. Cuando iba por el sitio denominado ‘la variante’, en Villanueva-Guajira, iba un Volteo (sic) del Ejército en el mismo carril que yo iba, o sea el carril derecho; yo llevaba una velocidad más o menos de 70 a 80 kilómetros por hora, cuando traté de adelantármele al Volteo del ejército, el Volteo le pega al vehículo que yo iba conduciendo, el Toyota se voltea y dio tres votes, quedando las llantas hacia arriba en el mismo carril que venía yo conduciendo. Los que íbamos en el vehículo, o sea el señor Hugues y yo, quedamos lesionados levemente. El carro quedó totalmente dañado, desde el mismo día del accidente quedó guardado en la casa del señor Edelberto Muñoz, porque no ha servido para más nada. El vehículo marca Toyota, era conducido por mí al momento de los hechos, ya que yo soy el chofer del señor Edelberto Muñoz” (fl. 57, cdno. 1).

e. Declaración recepcionada dentro del presente encuadernamiento, al señor Edelberto Ángel Muñoz Orozco, quien en relación con la venta del vehículo Toyota accidentado por parte del aquí demandante y el alquiler de otro automotor al cual se hizo necesario acudir a causa de la imposibilidad de utilización del vehículo en cuestión con posterioridad a la ocurrencia del accidente de tránsito, expresó:

“Acerca de la venta del vehículo antes relacionado tengo que decir que efectivamente el señor César Peñaranda Pérez, me hizo la venta de dicho vehículo, el cual todavía no se había legalizado la venta del carro porque no se había realizado el traspaso del vehículo; entonces ahí fue donde se acordó reemplazarlo por el que se arrendó, el cual es de propiedad del señor Fermín Ariza Vargas. El valor de la transacción de la venta fue veintisiete millones de pesos ($ 27.000.000) m.l., y el que se arrendó, en el año de 1996, a partir del mes de julio, mensualmente, por un valor de un millón trescientos mil pesos ($ 1.300.000) m.l., y en los años 1997 y 1998 se ha incrementado ese arriendo en un veinte por ciento (20%) cada año. En cuanto al uso del vehículo que le compré al señor César Peñaranda Pérez, estaba destinado para el servicio de mi finca que la tengo en el departamento del Magdalena, y al transporte a mi residencia que la tengo aquí en El Molino-Guajira; ese servicio que tengo en mi finca es de acarreo de leche, de quesos, de postes y diligencias varias, lo mismo que en la agricultura lo utilizo para el acarreo de insecticidas, herbicidas, personal o trabajadores de mi finca. El otro vehículo que se arrendó, lo utilizo para reemplazar todo el servicio que me prestaba el anterior” (fl. 58, cdno. 1).

f. Con el propósito de soportar probatoriamente la opción de demandar en forma solidaria al municipio de Villanueva (Guajira) y a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, fue arrimado al expediente el convenio interinstitucional celebrado entre la entidad territorial en comento y el Batallón Vergara y Velazco del Ejército Nacional, con sede en la ciudad de Barranquilla, acuerdo en el cual se afirma que su objeto lo constituye “la adecuación de la cancha multifuncional y mejoramiento de la zona de recreo de la escuela el Gol” y “el mejoramiento de dos (2) viviendas en el barrio el Cafetal a sendas familias de escasos recursos” (fls. 106-110, cdno. 1); con el mismo objeto, se allegó al plenario el contrato de prestación de servicios celebrado entre el municipio de Villanueva (Guajira) y el señor Víctor José Díaz, cuyo objeto consistió en que este último se desempeñase como “conductor de la volqueta que presta sus servicios al municipio. Fondo de Vivienda” (fl. 111, cdno. 1).

g. Con el fin de establecer la cuantía de los perjuicios cuya reparación se depreca en el presente proceso, se realizó la peritación y avalúo del vehículo marca Toyota, Land Cruiser tipo pickup, color negro, placa BCM 891 Santafé de Bogotá, modelo 1993, motor 1FZ0010744, serie IFZJ759000292; los peritos asignados a dicha tarea consignaron la siguiente información en su dictamen:

“4. Análisis del automotor:

En virtud y el estado (sic) en que se encuentra el vehículo descrito anteriormente, podemos hacer el siguiente análisis de cada una de sus piezas y el estado actual:

La frentera (mal estado), chasis (torcido en la punta), capó (mal estado), parabrisas (destruidos ambos), retrovisores (destruidos), guarda barros parte delantera (costado izquierdo en regular estado, costado derecho mal estado), tablero de la cabina (regular estado), cojines en buen estado, cabina (mal estado), motor (rajado) pero se pueden recuperar unas piezas, transmisiones en buen estado, chasá (sic) golpeada y picada por el óxido en la actualidad, puertas de la cabina en mal estado, defensas mal estado, le faltan 3 llantas y la de repuesto, linternas (destruidas), radiador (mal estado).

Podemos considerar que el vehículo en un 75% de sus piezas están totalmente destruidas y las que están en regular estado hay que repararlas y pintarlas por lo que consideramos que es más fácil comprar un vehículo de las mismas características en el mercado de ventas de automotores de segunda que ponerse a repararlo y comprar cada una de sus piezas.

5. Para el efecto o calcular tuvimos en cuenta los siguientes parámetros:

— Fecha en la cual fue el accidente, desde el 2 de julio de 1996, que dejó de prestar un servicio para propietario u otros beneficios.

— Tiempo transcurrido de 2 de julio de 1996 hasta el 1º de marzo 1999, donde han transcurrido un tiempo de 956 días (2 años y 6 meses).

6. Lucro cesante y daños emergentes (sic).

Año de 1996
Valor día del automotor

Días cesantes
Valor total
$ 25.000
x
183
= $4.575.000

Año de 1997 más el incremento inflacionario del 18% anual según índice del DANE.
$ 25.000
x
18% incremento anual
= $ 4.500, su precio sería de:
$ 29.500
x
360 días
= $ 10.620.000

Año de 1998
$ 29.500
x
18% incremento anual
= $ 5.310
$ 34.810
x
360 días
= $ 12.531.600

Año de 1999
$ 34.810
x
18% incremento anual
= $ 6.266
$ 41.076
x
65 días
= $ 2.669.940


Suma total
= $ 30.396.540

A esto se le adiciona el interés del 3% que equivale a $ 911.896

Más el valor del vehículo en su estado actual $26.500.000.

Para un total de

Son: cincuenta y siete millones ochocientos ocho mil cuatrocientos treinta y seis pesos m/l.

El vehículo según el estado y su depreciación en el mercado se ha valorado en $ 26.500.000 según factura (...)” (fls. 136-142, cdno. 1).

Del dictamen pericial en mención se corrió traslado a las partes mediante auto fechado el 24 de febrero de 1999 (fl. 144, cdno. 1); la parte actora formuló una solicitud de aclaración y complementación consistente en requerir a los auxiliares de la Justicia que precisaran de qué manera se obtiene el valor total del vehículo y con qué fundamento se calculó el monto del lucro cesante expresado en el trabajo pericial. La anotada petición fue atendida por los peritos en los siguientes términos:

“El valor de $ 26.500.000 que consideramos es:

Valor del vehículo actual $ 36.600.000

Menos deprec. 18 meses = 30% ($ 10.980.000)

(depreciar año es el 20% + meses 10%)

más el valor de lo existente por reparar 880.000

Valor del automotor $ 26.500.000

En el punto 6 en lo concerniente al lucro cesante se pide que el valor de $ 25.000 de dónde sale: este valor lo tomamos de la cotización de tres (3) empresas que tienen transporte para arrendar y para alquilar a otras empresas son: Transporte Jefa, aguapurificada (sic) la Perla que (arrienda) (sic) y electrificadora de la Guajira (arrienda vehículo), tomamos los tres valores de estas empresas y lo generalizamos a partir del año 1996 como base y haciéndole el incremento del índice de inflación para cada año respectivamente y aplicar la tabla” (fls. 151-155, cdno. 1).

2.4.2. Análisis de los aludidos medios de prueba con fundamento en los parámetros precedentemente fijados.

El conjunto normativo y jurisprudencial del cual se ha dado cuenta en el presente proveído, contextualizado en el entorno fáctico propio del presente asunto, no deja lugar a dudas en el sentido de que las dos entidades accionadas se encontraban en posición de garantes en virtud de organización, posición que —según se explicó— se presenta cuando el o los sujetos crean un peligro para bienes jurídicos de otros intervinientes en la interacción social; así, quien crea la situación riesgosa asume deberes de seguridad en el tráfico y debe procurar que dicho peligro no supere los límites del riesgo permitido.

Tanto el municipio de Villanueva (Guajira) como el Ejército Nacional tenían bajo su responsabilidad la guarda de la actividad peligrosa consistente en el funcionamiento y circulación de la volqueta que se utilizaba como instrumento para la ejecución del convenio celebrado entre las dos entidades para la realización de algunas obras en circunscripción de la entidad territorial en comento, pues sobre las dos instituciones recaía la obligación de prever que el anotado automotor se encontrase en condiciones técnico-mecánicas adecuadas para la circulación y que fuese conducido por personal idóneo. Las anteriores constituyen, por lo demás, obligaciones normativamente impuestas y es, consiguientemente, el ordenamiento jurídico —Código Nacional de Tránsito— el que establece, desde esta perspectiva, los límites del riesgo permitido: el sistema jurídico autoriza la puesta en riesgo de los derechos e intereses de los demás individuos participantes en el tráfico automotor —incluyendo peatones, instalaciones de todo tipo, otros vehículos, etcétera—, pero bajo la condición —límite del riesgo— de que se respeten las exigencias de seguridad y las reglas de circulación normativamente establecidas; el desconocimiento de aquellas o la violación de estas constituye, sin lugar a la menor hesitación, la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado el cual, en el evento de concretarse en la causación de un daño, hará imputable la correspondiente responsabilidad reparatoria a quien excedió los niveles de riesgo tolerados por el ordenamiento.

No obstante, en el presente caso debe también tomarse en consideración que quien aduce la condición de víctima desplegaba idéntica actividad riesgosa a la puesta en marcha por las entidades accionadas, pues, como se ha relatado detalladamente en precedencia, los daños cuya reparación se pretende derivan de la colisión entre dos vehículos automotores que circulaban por la vía pública —carretera nacional a la altura del municipio de Villanueva—; lo expuesto no puede conducir a conclusión diversa que la parte actora igualmente se hallaba en posición de garantía por virtud de organización respecto de los derechos e intereses de los demás usuarios de la vía pública, con fundamento en idénticas razones a las que se viene de explicar para justificar la posición de garantía en cabeza de las entidades demandadas, argumentos que, por tal razón, resultan trasladables mutatis mutandi a la situación jurídica de la parte actora en el asunto sub examine.

Lo expuesto lleva a señalar que tanto la parte demandante como las entidades accionadas tenían, dentro de la órbita de sus respectivas competencias —en términos de imputación objetiva—, la integridad y salvaguarda de los derechos e intereses de su contraparte como sujeto que interactuaba en el tráfico rodado y, por tal razón, lo que debe dilucidarse enseguida es si alguna de las partes —o las dos—, ubicadas en idéntica situación jurídica en tanto que ostentaban iguales posiciones de garantía, incumplió —o incumplieron— con las obligaciones derivadas de su rol, de modo que hubiere(n) dado lugar a la configuración de un riesgo jurídicamente desaprobado que se concretó en la producción de los daños cuya reparación se depreca en el sub lite.

Con el referido propósito, explicó igualmente la Sala que la teoría de la imputación objetiva proporciona cuatro instituciones básicas, de las cuales tres (3) resultan de pertinente aplicación con el fin de resolver el presente caso: las nociones de riesgo permitido, de principio de confianza y de acción a propio riesgo o de competencia de la víctima.

El primer cuestionamiento que debe despejar la Sala a esta altura de la argumentación, es si el proceder de las demandadas consistente en permitir la circulación con una falla en la dirección de la volqueta de propiedad del ejército pero al servicio de y conducida por un contratista del municipio de Villanueva, se mantuvo dentro de los márgenes del riesgo permitido, esto es, dentro del peligro al cual razonablemente cabe someter a los bienes jurídicos en el tráfico social, sin que se desconozca el deber objetivo de cuidado derivado de la posición de garantía por virtud de organización ostentada por las dos entidades en comento.

Pues bien, la conclusión a este respecto no puede ser distinta a señalar que el aludido proceder de las entidades accionadas desbordó el riesgo permitido para el presente asunto, pues el desconocimiento de las normas jurídicas que implementan exigencias técnicas para la circulación de vehículos automotores en condiciones de seguridad —trasgresión que fue motivo de la imposición de la correspondiente sanción al conductor de la volqueta oficial por parte de las autoridades de tránsito, como se probó en el expediente— constituye un riesgo que va más allá de lo jurídicamente tolerado y de lo socialmente aceptable.

Empero, no resultan diversas las conclusiones que cabe formular respecto de la observancia de los deberes de cuidado y de seguridad en el tráfico que igualmente resultaban exigibles al conductor del vehículo de propiedad del demandante, quien al trasgredir la restricción de adelantar otro automotor en zona prohibida, igualmente trascendió los límites del riesgo jurídica y socialmente permitido y dio lugar a la creación de un peligro jurídicamente desaprobado.

En ese orden de ideas, visto que las dos partes en el presente asunto generaron riesgos jurídicamente desaprobados, que se desatendieron las exigencias o los deberes de cuidado derivados de sus respectivas posiciones de garantía, ha de precisarse a continuación cuál de los riesgos antijurídicos en mención fue el que se concretó en el resultado dañino. Y en ese sentido, la conclusión de la Sala es que los dos riesgos en mención concurrieron a la producción del hecho dañoso.

La prohibición de circular en vehículos automotores que no se encuentren en adecuadas condiciones técnicas tiene por objeto posibilitar a los conductores la capacidad de reaccionar ante situaciones imprevistas que siempre pueden estar presentes en el tráfico rodado; el conductor de uno de estos instrumentos mal podría aducir, en virtud del principio de confianza, que se permite circular por la vía pública con un fallo en la dirección o en los frenos porque cabe esperar que los demás usuarios de la vía no darán lugar a la ocurrencia de eventos de apremio o de situaciones de peligro que demanden respuestas inmediatas ante escenarios imprevistos; esto último, al contrario, se encuentra a la orden del día en este tipo de actividad y es lo que justifica, de hecho —se trata del fin de la respectiva norma de cuidado—, la exigencia de que los automotores solo circulen en óptimas condiciones técnicas y de seguridad.

A su turno, la restricción de realizar maniobras de adelantamiento en zonas prohibidas tiene por objeto garantizar la integridad de los bienes, derechos e intereses, tanto de los vehículos que circulan en sentido contrario por la misma calzada, como la salvaguarda de tales derechos también en cabeza de quienes lo hacen en la misma dirección seguida por quien se propone llevar a cabo el sobrepaso o de cualquier otro usuario de la vía —ese es el propósito de la respectiva norma de cuidado—; en el accidente que origina el presente litigio resulta ontológicamente incontrovertible que si el conductor de la camioneta de propiedad del demandante no hubiere realizado la maniobra de adelantamiento, habría resultado materialmente imposible que se produjese la colisión. El conductor de la volqueta no tenía por qué esperar, razonablemente, que se produjese dicha maniobra en una zona prohibida, lo cual incrementa las posibilidades —como efectivamente ocurrió en el sub lite— de tener que realizar una frenada súbita y brusca.

Ahora bien, si la volqueta no hubiese adolecido de los inconvenientes técnicos que presentaba en la dirección —reconocidos por el propio conductor de la misma dentro del procedimiento sancionador adelantado por las autoridades de tránsito—, la merma intempestiva de la velocidad ante la maniobra antirreglamentaria del conductor de la camioneta no habría llevado a que se evidenciase la colisión; sin embargo, la falla en la dirección condujo a que a la frenada sobreviniese la pérdida de control sobre el vehículo —la volqueta— al punto que se abalanzó sobre aquel que lo adelantaba de forma irregular. Para la Sala es evidente que los dos riesgos jurídicamente desaprobados concurrieron, en inescindible relación, a la producción del resultado dañoso —la colisión—, por manera que este resulta imputable, en iguales proporciones, a la actuación del agente del Estado que conducía la volqueta y a la acción a propio riesgo desplegada por quien manejaba el automotor de propiedad de la parte actora, acción a propio riesgo que abrió un curso autónomo de imputación, una nueva relación de riesgo, pues la víctima desatendió sus deberes de autoprotección al asumir un contacto social arriesgado que le impone la obligación de hacer frente, como corolario de su proceder, a las consecuencias previsibles de dicho comportamiento, de conformidad con un pronóstico objetivo.

Con fundamento en lo hasta aquí expuesto, en criterio de la Sala los daños cuya reparación se reclama en el sub judice son imputables, en proporción igual —50% y 50%— a los riesgos jurídicamente desaprobados creados tanto por la parte actora como por las entidades demandadas; en consecuencia, se condenará solidariamente a estas —tal y como lo dispuso el a quo— a indemnizar los perjuicios correspondientes, disminuyendo el monto de la condena en un 50% respecto de aquel que correspondería si la responsabilidad hubiere sido atribuible en exclusiva a la acción de las demandadas, sin la determinante intervención de la actuación a propio riesgo desplegada por la víctima.

2.5. Liquidación de perjuicios.

Dentro del expediente se encuentra demostrado que el vehículo de propiedad del señor César Peñaranda Pérez sufrió cuantiosos daños que lo dejaron en condiciones de imposibilidad de ser utilizado sin incurrir en cuantiosas reparaciones cuyo costo prácticamente es equiparable al del vehículo mismo, según lo expresado por los peritos en el dictamen que obra en el expediente; por tal razón, con el fin de liquidar los perjuicios materiales cuya indemnización será dispuesta en el presente proveído, se tomará como base la suma que los auxiliares de la justicia fijaron como avalúo de la camioneta de propiedad del demandante —$ 26.500.000—, suma que será debidamente actualizada, de conformidad con la fórmula empleada por la jurisprudencia de esta Corporación, entre el momento en el cual se produjo el accidente —julio de 1996— y la fecha de esta sentencia:

F1-1198-00255.PNG
 

En cuanto tiene que ver con el lucro cesante cuya indemnización reclama la parte actora, la Sala comparte el criterio expresado por el Ministerio Público en el sentido de que no obra prueba en el expediente que acredite que dicho rubro del daño realmente hubiere tenido lugar y, adicionalmente, se trataría, en todo caso, de un daño al cual eventualmente habría tenido que hacer frente quien el propio demandante afirma que fue el comprador de la camioneta accidentada, persona que no es parte en el presente encuadernamiento.

Total perjuicios materiales (daño emergente): treinta y ocho millones quinientos sesenta y dos mil setecientos setenta y siete pesos moneda corriente ($ 38.562.777).

2.6. Costas.

Habida cuenta de que para el momento en el cual se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmanse los numerales 1º, 3º y 4º de la sentencia apelada, esto es la proferida el 2 de marzo del 2000 por el Tribunal Administrativo de La Guajira.

2. Modifícase el numeral segundo del fallo apelado y, en su lugar, condénase solidariamente a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y al municipio de Villanueva (Guajira) a pagar, por concepto de perjuicios materiales en favor del señor César Peñaranda Pérez, la suma de treinta y ocho millones quinientos sesenta y dos mil setecientos setenta y siete pesos moneda corriente ($ 38.562.777).

3. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

4. Todas las comunicaciones que se ordena efectuar en esta sentencia serán libradas por el a quo.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En tal sentido puede verse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinticuatro (24) de junio de dos mil cuatro (2004), consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque, Referencia 13.108; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006), Radicación 7007-23-31-000-951105046-01, Expediente 16.765.

(2) La mencionada Ley 446 de 1998 fue publicada en el Diario Oficial 43.335, de 8 de julio de 1998.

(3) Modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 26 de marzo de 2009, consejero ponente: Enrique Gil Botero, Radicación 76001-23-31-000-2000-02768-01 (32.829).

(5) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007), consejero ponente: Enrique Gil Botero, Expediente 15.170 (R-00292), actor: Jorge Alberto Vargas Buitrago y otros.

(6) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, Expediente 11.898, actor: José Francisco Montero Ballén, consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Henríquez.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 2008; Radicación 85001 23 31 000 1998 0061 01, Expediente 16.739; en el mismo sentido, véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, Expediente 17004, pronunciamiento en el cual se indicó lo siguiente: “... la improcedencia del grado jurisdiccional de consulta en el presente caso— se arriba tras reparar en el tenor literal y en la hermenéutica que esta Sala ha efectuado del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, CCA, norma que establece los presupuestos que deben concurrir para que proceda surtir el referido grado jurisdiccional respecto de la sentencia de primera instancia:

‘ART. 184.—(modificado por el art. 57 de la L. 446/98). Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas...’.

Pues bien, del tenor de la norma recién transcrita se desprende que los requisitos cuya concurrencia se precisa a efectos de que deba tramitarse el grado jurisdiccional de consulta en relación con la sentencia de primera instancia, son los siguientes:

1. Que el proceso tenga vocación de doble instancia, en razón a la cuantía del mismo;

2. Que la condena impuesta por el a quo en la sentencia sea superior a 300 salarios mínimos legales mensuales o que la sentencia se haya proferido en contra de una persona que fue representada por curador ad litem y

3. Que la sentencia de primera instancia no haya sido apelada.

Atendidas las anteriores premisas, advierte la Sala que en el asunto sub júdice la condena impuesta por el a quo no supera la cuantía fijada en el referido artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y, adicionalmente, la misma fue apelada por la parte actora, razón por la cual la Sala reitera los planteamientos que en anterior ocasión extensamente formulara con el propósito de explicar por qué razón, tras la entrada en vigor de la Ley 446 de 1998, cuando la providencia de primera instancia ha sido apelada por alguna de las partes no procede tramitar el grado jurisdiccional de consulta, lo cual se traduce en que el ad quem tiene competencia para revisar el fallo del a quo solo en relación con los aspectos objeto del recurso interpuesto y no respecto de todos los elementos que dieron lugar a la imposición de la condena en contra de la entidad demandada, de suerte que no procede modificar dicho pronunciamiento sin limitación alguna, aún agravando la situación del apelante, dado que el trámite exclusivo del recurso de alzada conlleva la aplicación del principio de no reformatio in pejus en favor del impugnante único, en virtud de lo preceptuado por el antes referido artículo 357 del Código de Procedimiento Civil” (destaca la Sala).

(8) No se olvide que la sentencia de primera instancia, proferida el 2 de marzo de 2000, condenó solidariamente a las entidades demandadas a pagar al accionante la suma de $ 25.934.275; para el año 2000 el salario mínimo legal mensual vigente ascendía a la suma de $ 260.100, con lo cual 300 salarios mínimos equivalían a $ 78.030.000, de suerte que el monto de la condena proferida por el a quo distaba bastante del monto mínimo exigido normativamente para que pudiera abrirse paso el trámite del grado jurisdiccional de consulta.

(9) Precepto del siguiente tenor: “ART. 357.—Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

(10) En este sentido, ha sostenido la Sala:

“Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado. Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó:

‘... Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un ‘riesgo de naturaleza excepcional’ que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio...’ —Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989, Expediente 4655, actor: Alfonso Sierra Velásquez—.

Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración solo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad.

A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual este responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad.

Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es esta la razón por la cual la corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política —ver, entre otras, sentencia de la Sección III, del 16 de junio de 1997, Expediente 10024—.

(...).

No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre este y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, Expediente 12.696, consejero ponente: Alier E. Hernández Enríquez, actores: José Tulio Timaná y otros. En idéntico sentido, puede verse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril veintisiete (27) de dos mil seis (2006), Radicación 27.520 (R-01783), consejero ponente: Alier E. Hernández Enríquez, actor: Blanca Ortega de Sánchez y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional.

Y, concretamente, en lo relativo a la conducción de vehículos automotores, la Sala ha sostenido lo siguiente, en cuanto al régimen que gobierna la materia:

‘... se afirma que una actividad es peligrosa cuando rompe el equilibrio existente, colocando a las personas ante el peligro inminente de recibir lesión en su persona o en sus bienes (ver sentencias del 30 de abril de 1976, publicada en Gaceta Judicial, tomo CLII, primera parte, Nº 2393 y del 27 de julio de 1997, en Gaceta Judicial CLV, primera parte, Nº 2396’.

La inminencia de un peligro que desborda la capacidad de prevención o resistencia común de los seres humanos, son las características determinantes para definir las actividades peligrosas. No debe perderse de vista que el peligro es un concepto indeterminado y por lo tanto, solo puede ser establecido por el juez en atención a las circunstancias particulares del caso concreto.

‘La experiencia ha permitido identificar algunos supuestos de actividades que representan un mayor riesgo y que han sido consideradas peligrosas...’ —Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2000, Expediente 13.816—

(...).

Ya en otra oportunidad la Sala había precisado que probándose la propiedad del automotor con el cual se causó el daño, en cabeza de la entidad demandada; que se encontrara a su servicio y que el daño haya sido causado por un agente suyo, se estaría ante la ejecución de actividad peligrosa por conducción de vehículos, de la cual bien pueda derivarse su responsabilidad. Entonces, para que la entidad se exonere de responder por ese riesgo creado por ella, debía acreditar la fuerza mayor, la culpa de la víctima, o el hecho de un tercero, en los dos últimos casos con carácter de exclusivo y determinante —Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de octubre de 1997, Expediente 12.226—” (destacado fuera de texto). Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintiséis (26) de abril de dos mil dos (2002), Radicación 68001-23-15-000-1993-9584-01(13629), consejero ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros, actor: Víctor Modesto Valbuena A. y Nubia Velásquez Mantilla, demandado: municipio de Barrancabermeja.

(11) Y ello aún con posterioridad a la época durante la cual se sostuvo que en este tipo de eventos en los cuales concurren las actividades peligrosas realizadas tanto por el demandante como por el demandado, operaba la denominada “neutralización de presunciones”, expresión esta que solo en ese entonces tenía algún sentido si se toma en consideración que, para aquel momento, a los eventos relacionados con la responsabilidad del Estado por el despliegue de actividades peligrosas se aplicaba un régimen en oportunidades denominado como de “presunción de falla en el servicio” y en otros eventos como de “presunción de responsabilidad”; la anotada figura de la “neutralización de presunciones”, de llegar a considerarse procedente su aplicación, conducía a que el caso concreto tuviera que ser resuelto al amparo del régimen de falla en el servicio probada. Sobre el punto, puede verse, por vía de ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 1999, consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque, Radicación 10865.

(12) Nota original de la sentencia citada: en sentencia de 3 de mayo de 2007, Expediente 16.180, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, dijo la Sala que tratándose de la colisión de actividades peligrosas, “el criterio objetivo de imputación de responsabilidad se torna inoperante, y surge la necesidad, entonces, de establecer la causa del accidente para determinar de esta manera, si se presentó alguna actuación irregular por parte del conductor del vehículo oficial o alguna otra circunstancia constitutiva de falla del servicio que permita, por lo tanto, imputar la responsabilidad a la entidad demandada. Por otra parte, tal y como se advirtió en la citada providencia, la Sala en ocasiones anteriores había hecho la distinción entre aquellos casos en los cuales los vehículos que colisionaban tenían características similares y aquellos otros, en los que había una diferencia que representaba así mismo un distinto grado de peligrosidad, para concluir que en estos últimos eventos, tampoco podría predicarse la desaparición del régimen objetivo de responsabilidad, en la medida en que el vehículo de propiedad de la entidad demandada, fuera el que representara un mayor grado de peligrosidad. Es claro entonces, y la Sala así lo reitera, que, en la medida en que el vehículo oficial —o sujeto a la guarda de la administración— implicado en la producción del daño sea de mayor tamaño y potencia que aquel del particular con el cual colisionó, lo que permite inferir así mismo el mayor grado de peligrosidad que su conducción representa, prevalece la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva, en virtud del cual, probado el daño antijurídico y su nexo de causalidad con el ejercicio de la actividad peligrosa de conducción del vehículo automotor por parte de la entidad demandada, surge a su cargo el deber de indemnizar los perjuicios ocasionados, y solo podrá exonerarse de dicha responsabilidad, en la medida en que pruebe un hecho extraño, que rompa el nexo de causalidad, como sería la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero”.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación 17001233100019950602401 (16.533).

(14) En pronunciamiento en el cual el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria también resolvió un litigio originado en la ocurrencia de un accidente de tránsito y lo hizo en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, prescindiendo del desplazamiento del caso hacia la órbita de la responsabilidad por culpa; razonó así la Corte Suprema de Justicia:

“7. En lo que concierne a los daños generados con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas concurrentes, considera la Corte, stricto sensu que el régimen jurídico regulador de la responsabilidad no se desplaza a regímenes diferentes de ‘culpa probada’ o de ‘culpa presunta’.

Por el contrario, se regula por la disciplina que le es propia, gobernándose por regla general, por el artículo 2356 del Código Civil y por las normas jurídicas singulares de la actividad existente, esto es, la disciplina específica que le es propia. Por ejemplo, si se trata de daños derivados de la circulación de vehículos, aplican también las reglas propias de su regulación normativa.

En esta especie de responsabilidad, concurriendo la actividad del autor y la de la víctima, no se presenta ‘compensación de culpas’, ‘neutralización de actividades’ ni de ‘presunciones’.

Ninguna presunción consagra el legislador.

La ‘presunción de culpa’, como se dijo, cae en el vacío, de un lado por no avenirse a la lógica, al sentido común y a elementales reglas de experiencia, sentarla per se, de suyo, ante sí por el solo ejercicio de una actividad peligrosa, de ordinario lícita y permitida por el ordenamiento y, de otro lado, porque presumida, la prueba de su ausencia o de la diligencia y cuidado, impediría constituir la responsabilidad o bastaría cuando menos para exonerarse. Además, no se observa la utilidad de la presunción en el plano probatorio, so pretexto de dispensar a la víctima de la prueba de lo que no es elemento estructural de dicha responsabilidad o cuya probanza inversa es insuficiente para romper el nexo causal. La contradicción que envuelve esta concepción, aparece con todo relieve, cuando la reiterada e inalterada jurisprudencia civil, acertadamente exige la prueba del elemento extraño para demostrar que el evento dañoso no es imputable a la actividad y conducta del sujeto. En rigor, la culpa carece de toda relevancia para el surgimiento de la responsabilidad por actividades peligrosas y, también, para romper la relación de causalidad.

Tampoco el asunto se desplaza a la denominada responsabilidad por ‘culpa probada’, desde luego que se trata de un régimen jurídico singular, concreto y específico gobernado por reglas propias.

(...).

Empero, no escapa a la Corte la posibilidad de una conducta culposa o dolosa del autor, de la víctima o de uno y otro en el ejercicio de una actividad peligrosa; así en los daños generados con la colisión de vehículos, uno de los conductores podrá infringir las normas de tránsito, omitir las revisiones obligatorias, desplazarse a alta velocidad, en zona prohibida, atropellar deliberadamente un peatón o al otro automotor, etc., y, el otro, incurrir en similares comportamientos.

En tales hipótesis, esas conductas apreciadas en su exacto sentido, encarnan la exposición o elevación de los riesgos o peligros del ejercicio de la actividad peligrosa, los deberes de precaución o los inherentes a la posición de garante, según la perspectiva que se acoja, más no desplazan la responsabilidad al régimen general de la culpa, desde que esta ninguna relevancia ostenta para estructurarla ni excluirla.

La conducta, sea o no culposa o dolosa, se apreciará objetivamente en el contexto del ejercicio de la actividad peligrosa y la secuencia causal del daño según el marco fáctico de circunstancias y los elementos probatorios, para determinar si es causa única o concurrente y, por ende, excluir o atenuar el deber indemnizatorio.

(...).

Por supuesto, en la especie de responsabilidad por actividades peligrosas, imputado por entero el daño a la conducta de un solo sujeto, sea o no dolosa o culposa, este será exclusivamente responsable de su reparación; siendo imputable a la conducta de ambos, sea o no dolosa o culposa, cada uno será responsable en la medida de su contribución y, tales aspectos, los definirá el juzgador de conformidad con las reglas de experiencia y la sana crítica, asignando, en todo o en parte, a uno o a ambos sujetos la responsabilidad según su participación, para cuyo efecto, el ordenamiento jurídico le atribuye al juez amplitud en la valoración de las probanzas, en todo cuanto respecta a la determinación de la responsabilidad e incidencia de las conductas concurrentes.

(...).

Es más, en la responsabilidad civil por actividades peligrosas concurrentes, es preciso advertir, la imperiosa necesidad de examinar la objetiva incidencia del comportamiento para establecer su influjo definitivo o excluyente, unitario o coligado, en el daño, o sea, la incidencia causal de las conductas y actividades recíprocas en consideración a los riesgos y peligros de cada una, determinando en la secuencia causativa, cuál es la relevante en cuanto determinante del daño y cuál no lo es y, de serlo ambas, precisar su contribución o participación.

En esta última hipótesis, esto es, cuando la conducta recíproca del agente y de la víctima confluye en el quebranto, la reparación está sujeta a reducción conforme al artículo 2357 del Código Civil y, en aquella, o sea, cuando el comportamiento de la víctima es causa exclusiva de su detrimento, se rompe la relación de causalidad (LXXVII, 699), es decir, no puede predicarse autoría de la persona a quien se imputa el daño.

(...).

Ni el asunto se desplaza hacia la regla general consagrada en el artículo 2341, sino que se gobierna por el artículo 2356 del Código Civil, aplicado a las actividades peligrosas concurrentes y, en su caso, por las reglas específicas de la concreta actividad...

(...).

e) En las actividades peligrosas concurrentes, el régimen jurídico aplicable es el consagrado en el artículo 2356 del Código Civil y, en su caso, las normas jurídicas que existan sobre la actividad concreta.

(...).

Más exactamente, el fallador apreciará el marco de circunstancias en que se produce el daño, sus condiciones de modo, tiempo y lugar, la naturaleza, equivalencia o asimetría de las actividades peligrosas concurrentes, sus características, complejidad, grado o magnitud de riesgo o peligro, los riesgos específicos, las situaciones concretas de especial riesgo y peligrosidad, y en particular, la incidencia causal de la conducta de los sujetos, precisando cuál es la determinante (imputatio facti) del quebranto, por cuanto desde el punto de vista normativo (imputatio iuris) el fundamento jurídico de esta responsabilidad es objetivo y se remite al riesgo o peligro.

A este propósito, cuando la causa del daño es la conducta o actividad que se halle en la exclusiva esfera de riesgo de uno de los sujetos, este será responsable único y a contrario sensu, concurriendo ambas, se determina su contribución o participación para mitigar o atenuar el deber de repararlo.

De esta manera, el juzgador valorará la conducta de las partes en su materialidad objetiva y, en caso de encontrar probada también una culpa o dolo del sujeto, establecerá su relevancia no en razón al factor culposo o doloso, sino al comportamiento objetivamente considerado en todo cuanto respecta a su incidencia causal” (negrillas y subrayas añadidas, cursivas en el texto original)”. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 24 de agosto de 2009, Expediente 2001-1054.

(15) Nota original de la sentencia citada: Al respecto ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009, Expediente 18039, M.P. Ruth Stella Correa.

(16) Nota original de la sentencia citada: “Karl Larenz, partiendo del pensamiento de Hegel, desarrolla una teoría de la imputación objetiva para el derecho civil (...) Larenz acuñó el concepto ‘imputación objetiva’ para hacer notar que la cuestión de la imputación puede discutirse en primer lugar, independientemente del problema del valor moral de una acción (...) Larenz, además de criticar las teorías que pretenden explicar los fenómenos jurídicos con base en conceptos provenientes de la naturaleza, considera que la misión de la imputación objetiva ha de ser ‘... el juicio sobre la cuestión de si un suceso puede ser atribuido a un sujeto como propio...’. Así, entonces, para Larenz ‘... la imputación objetiva no es más que un intento por delimitar los hechos como propios de los acontecimientos accidentales...’. Cuando se señala que alguien —dice Larenz— es causante de un determinado hecho, se está afirmando que ese acontecimiento es su propia obra, su propia voluntad, y no un suceso accidental. Pero, ¿qué circunstancias permiten imputarle a un sujeto un suceso como obra propia? Si se acude a la relación causal se fracasaría, porque conforme a la teoría de la condición no puede tomarse una sola de ellas, pues todas las condiciones tienen idéntico valor”. López, Claudia. “Introducción a la Imputación Objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, págs. 52 y 53.

(17) Nota original de la sentencia citada: “El principio de confianza encuentra uno de sus fundamentos en el principio de autorresponsabilidad. La principal consecuencia es la de que el ámbito de responsabilidad de cada uno se limita a su propia conducta, y solo bajo especiales circunstancias se extiende a las actuaciones de otro. Por regla general, cada uno debe orientar su conducta de tal forma que no lesione bienes ajenos; pero no es su deber preocuparse por que los demás observen el mismo comportamiento. En virtud del principio de autorresponsabilidad, generalmente solo se responde por el hecho propio, mas no por el hecho ajeno.

“En todo contacto social es siempre previsible que otras personas van a defraudar las expectativas que se originan en su rol. No obstante, sería imposible la interacción si el ciudadano tuviese que contar en cada momento con un comportamiento irreglamentario de los demás. Se paralizaría la vida en comunidad si quien interviene en ella debe organizar su conducta esperando que las otras personas no cumplirán con los deberes que les han sido asignados. El mundo está organizado de una forma contraria. Pese a que se presentan frecuentes defraudaciones, quien participa en el tráfico social puede esperar de las otras personas un comportamiento ajustado a sus status; él puede confiar en que los otros participantes desarrollarán sus actividades cumpliendo las expectativas que emanan de la función que le ha sido asignada” López Díaz, Claudia “Introducción a la Imputación Objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, págs. 120 y 121 (destacado fuera de texto).

(18) Nota original de la sentencia citada: “Ciertamente, los avances tecnológicos que ha venido consiguiendo el ser humano desde sus orígenes han repercutido en un mejor nivel de vida social pero con ellos también ha aumentado en similar proporción los riesgos a los cuales diariamente se expone la comunidad (...) Para que un riesgo pueda ser considerado como permitido no basta tan solo que la actividad de la cual emana represente considerables beneficios sociales frente a un mínimo de peligrosidad sino que es indispensable la absoluta indeterminación de las potenciales víctimas de ese riesgo residual (...) Como postulado general puede entonces decirse que todas aquellas actividades desarrolladas dentro de lo que socialmente se considera un riesgo permitido no pueden dar lugar a reproche jurídico de ninguna naturaleza, aun en el evento de que generen lesiones a particulares; por el contrario, son desaprobadas todas aquellas conductas que exceden el riesgo permitido, lo cual cobija no solo aquellas actividades que han sido desplegadas a pesar de ser socialmente prohibidas, sino también las que siendo toleradas han sido ejecutadas sin la observancia de las normas de cuidado previamente establecidas para la minimización del riesgo (...) Contra lo que un sector minoritario de la doctrina sostiene, la inclusión de una conducta dentro del riesgo permitido es absolutamente independiente del aspecto subjetivo que haya motivado al autor a desarrollarla (...) el aspecto subjetivo no es lo determinante al momento de establecer la permisión de un riesgo que puede verse claramente en otros ejemplos de nuestra vida diaria...” Reyes, Yesid “Imputación Objetiva”, Ed. Temis, Bogotá, 1996, págs. 90 y ss.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 14 de abril de 2010, consejero ponente: Enrique Gil Botero, Radicación 76001-23-31-000-1996-03847-01(18967).

(20) La Sala ha ahondado en la necesidad de diferenciar plenamente los ámbitos de operatividad y el contenido de las nociones de causalidad y de imputación, como presupuesto necesario para estructurar correctamente el examen respecto de la responsabilidad extracontractual del Estado, por manera que ha de negarse la existencia de una causalidad de tipo jurídico —del mismo modo que la de una imputación fáctica—, si se tiene en cuenta que la causalidad es siempre una noción naturalística, fenomenológica, completamente ajena a consideraciones valorativo-normativas, de suerte que deben separarse claramente el plano de la causalidad y el de la atribución de resultados a conductas —imputación—, pues mientras el primero se corresponde con el terreno de los hechos, el segundo constituye un nivel meramente jurídico-valorativo, hace parte del mundo del derecho y quizás de ello derive la consecuencia de mayor relevancia que puede desprenderse de efectuar esta distinción: mientras que de la determinación de la existencia de relación de causalidad entre un hecho y un resultado puede predicarse su carácter de inmutable en cuanto dicha relación pende de las leyes de la naturaleza, la atribución o imputación de un resultado a un específico sujeto constituye un juicio esencialmente contingente, dependiente de la puntual concepción de la justicia prevaleciente en cada momento y lugar y, en ese orden de ideas, variable en la medida en que mute el contexto jurídico al interior del cual se produzca el correspondiente juicio de imputación. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, Radicación 050012326000-1995-01203-01, Expediente 17145. En idéntico sentido, véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de mayo de 2009, Expediente 20001231500019990123 00, número interno: 17.405.

(21) Perdomo Torres, Jorge Fernando, Posición de garante en virtud de confianza legítima especial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, p. 175.

(22) Ídem, pág. 177.

(23) Reyes Alvarado, Yesid, Imputación objetiva, Temis, Bogotá, 1996, pág. 131.

(24) Jakobs, Günther, La imputación objetiva en el derecho penal, traducción de Manuel Cancio Meliá, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998.

(25) Ídem, pág. 42.

(26) Nota original de la sentencia citada: cfr. Günther Jakobs. La imputación objetiva en derecho penal. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Bogotá, 1994, págs. 24 y ss. Traducción de Manuel Cancio Meliá.

(27) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(28) Jakobs, Günther, La imputación objetiva en el derecho penal, cit., pág. 24.

(29) Dicho en otros términos, para Jakobs y la teoría de la imputación objetiva, “explicar a través de imputación” supone admitir que existen varias posibles explicaciones de un curso lesivo —todas las cuales pueden ser combinadas—, cada una de las cuales determina que debe responder uno o algunos de los intervinientes, mientras que todas las demás condiciones se consideran no decisivas. Tales posibles explicaciones son: (i) comportamiento incorrecto de la víctima —v. gr., quien manosea una máquina nueva crea, a través del apartamiento de sus deberes de autoprotección, el riesgo de sufrir una lesión—; (ii) comportamiento incorrecto del autor —v. gr., quien incorpora en el mercado máquinas nuevas debe ocuparse de que ningún curioso se lesione—; (iii) comportamiento incorrecto de un tercero —v. gr., el distribuidor de la máquina debe ocuparse de que en su ensamblaje, todas las piezas peligrosas sean instaladas en condiciones seguras— o (iv) —sin que se produzca imputación alguna— desgracia. Jakobs parte de que la elección de la solución al caso de entre esa panorámica de posibilidades depende del contexto social, esto es, del “estadio de desarrollo alcanzado por la sociedad concreta en cuestión”, examen que comporta el tipo de juicios valorativos o normativos propios de la imputación —como ya lo ha explicado esta Sala— que no de la mera causalidad. Cfr. Jakobs, Günther, La imputación objetiva en el derecho penal, cit., pp. 19-24.

(30) Jakobs, Günther, La imputación objetiva en el derecho penal, cit., pp. 25-26.

(31) Con fundamento en las razones expuestas la profesora López Díaz —de cuya obra se toma la anterior cita— ha señalado que los trabajos de Jakobs y la teoría de la imputación objetiva constituyen una crítica a concepciones naturalistas del derecho penal, las cuales habían estructurado la teoría del delito sobre la base de la causalidad, de la lesión o de la puesta en peligro de bienes jurídicos, de la evitabilidad o de la cognoscibilidad del daño; ello por cuanto para Jakobs la imputación debe elaborarse en la forma como está organizada la sociedad y atendiendo al papel que en ella cumple el ordenamiento jurídico, pues dicha sociedad no puede ser entendida como un sistema orientado exclusivamente a la protección de bienes jurídicos, si se tiene en cuenta que la realidad demuestra que tales bienes están constantemente expuestos al peligro —como lo evidencian, por vía de ejemplo, el desarrollo del transporte aéreo, de la industria y, en general, los avances de la tecnología—, por manera que el sistema jurídico debe propender por facilitar la interacción, el intercambio de bienes y servicios en conglomerados con variadas relaciones cuya complejidad solo puede reducirse

“... mediante la creación de roles, es decir, señalándole a cada persona un determinado status en la vida de relación; status que le generan a su vez, un haz de deberes y obligaciones. Esto implica que el hombre no debe ser considerado individualmente, sino como portador de un rol. Con base en la asignación de funciones, la sociedad delimita ámbitos de responsabilidad, en el sentido de que su titular solo está obligado a lo que le compete dentro de las expectativas que genera el status. Lo demás, no le concierne. El rol asignado establece pautas de comportamiento para la administración de los riesgos, y si el ciudadano se comporta dentro de esos parámetros, no defrauda expectativas sociales...” (destacado fuera de texto). Cfr. López Díaz, Claudia, Introducción a la imputación objetiva, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, pp. 86-87 y 90-96.

En idéntica dirección, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente:

“14. El moderno derecho penal de orientación normativista, se caracteriza por el abandono de los criterios con base en los cuales la dogmática naturalista del siglo XIX —predominante hasta la década de 1980 en el siglo XX— edificó la teoría del delito: causalidad, evitabilidad y dolo. Actualmente, el juicio de imputación se fundamenta en la delimitación de ámbitos de competencia: solo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi ámbito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances de la posición de garante. Lo demás —salvo los deberes generales de solidaridad que sirven de sustento a la omisión de socorro— no le concierne al sujeto, no es de su incumbencia —cfr. Günther Jakobs. Behandlungsabbruch auf Verlangen und & 216 StGB (Tötung auf Verlangen). Medizinrecht-Psychopathologie-Rechtsmedizin. Diesseits und jenseits der Grenzen von Recht und Medizin. Festschrift für Günter Schewe. Springer-Verlag, Berlin 1991, págs. 72 y ss.; Günther Jakobs. La organización de autolesión y heterolesión especialmente en caso de muerte, publicado en: Estudios de Derecho Penal, UAM ediciones-Civitas, Madrid, 1997, traducción de Manuel Cancio Meliá, Enrique Peñaranda Ramos y Carlos Suárez González; Claus Roxin. Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 2 Auflage, Verlag C.H Beck, München, 1994, págs. 332 y ss.; Yesid Reyes Alvarado. Imputación objetiva, Temis, Bogotá, 1994, págs. 49 y ss.—.

Desde esta perspectiva, el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible —cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977), págs. 1 y ss.—” (destacado fuera de texto). Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

Exactamente en los mismos términos, puede verse Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de octubre de 2004, M.P. Mauro Solarte Portilla, Radicación 20926.

(32) La tendencia descrita se hace evidente en el giro que se ha producido en la legislación penal colombiana. Así, el artículo 21 del Decreto 100 de 1984, de clara tendencia naturalística y subjetivista, establecía lo siguiente:

“ART. 21.—Causalidad. Nadie podrá ser condenado por un hecho punible, si el resultado del cual depende la existencia de este, no es consecuencia de su acción u omisión.

Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo”.

Contrario sensu, los artículos 9º y 25 de la actualmente vigente Ley 599 de 2000, informados por los postulados de la teoría de la imputación objetiva, preceptúan lo siguiente:

“ART. 9º—Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”.

“ART. 25.—Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

PAR.—Los numerales 1º, 2º, 3º y 4º solo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales”.

Del referido cambio de orientación, trascendental en materia de responsabilidad —penal— a nivel legislativo en Colombia, ha tomado atenta nota, como no podría ser de otro modo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

“1. Como es evidente, la simple relación de causalidad material no es suficiente para concluir en la responsabilidad penal de un procesado. A ello es menester agregar otras razones, entre ellas, las que demuestran que la consecuencia lesiva es ‘obra suya’, o sea, que depende de su comportamiento como ser humano. O, como se dice en el nuevo Código Penal, que plasma expresamente aquello que desde mucho tiempo atrás se viene exigiendo, ‘La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado’ (art. 9º).

2. En casos como el analizado, la imputación jurídica —u objetiva— existe si con su comportamiento el autor despliega una actividad riesgosa; va más allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado, con lo cual entra al terreno de lo jurídicamente desaprobado; y produce un resultado lesivo, siempre que exista vínculo causal entre los tres factores. Dicho de otra forma, a la asunción de la actividad peligrosa debe seguir la superación del riesgo legalmente admitido y a este, en perfecta ilación, el suceso fatal.

Dentro del mismo marco, la imputación jurídica no existe, o desaparece, si aún en desarrollo de una labor peligrosa, el autor no trasciende el riesgo jurídicamente admitido, o no produce el resultado ofensivo, por ejemplo porque el evento es imputable exclusivamente a la conducta de la víctima” (destacado fuera de texto). Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de mayo de 2003, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, Radicación 16636.

Por su parte, en relación con los alcances del citado artículo 25 del nuevo Código Penal, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido lo siguiente:

“En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión.

En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.

(...).

Para decirlo de otra manera, existe posición de garante en todos aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier bien jurídico, la persona tiene la obligación constitucional o legal de actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo (primera hipótesis); y existe posición de garante en los casos en que, frente a los bienes jurídicos particularmente mencionados [por el citado artículo 25, parágrafo], la persona asume voluntariamente la protección real de otra o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; mantiene una estrecha comunidad de vida con otras; emprende la realización de una actividad riesgosa con otros individuos; o crea con antelación una situación antijurídica de riesgo cercano para el bien jurídico correspondiente” (destacado fuera de texto). Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2006, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, Radicación 25.536.

(33) Jakobs, Günther, Teoría de la imputación objetiva, cit., p. 30.

(34) Perdomo Torres, Jorge Fernando, Posición de garante en virtud de confianza legítima especial, cit., pp. 184-190.

(35) Nota original de la sentencia citada: Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlín, Nueva York, 1993, págs. 796 y ss.

(36) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En la misma línea, aunque de forma más exhaustiva, el profesor Perdomo hace alusión a la existencia de varias categorías de fundamentación de deberes —o a una teoría de la posición de garante stricto sensu— por virtud de la cual de los siguientes elementos se derivarán posiciones de garantía:

a. De la existencia de deberes en el tráfico, referidos a la libertad de organización y a la responsabilidad por las consecuencias del ejercicio de la misma y que aluden “al aseguramiento de la esfera de organización propia, a la evitación de peligros inmediatos provenientes de la esfera de administración”, de suerte que “solamente aquella conducta de omisión o de comisión que se aparta del deber válido en el caso concreto puede ser vista como un lesión al derecho y al deber, y en este sentido como quebrantamiento de la norma”.

b. De la injerencia o despliegue de un comportamiento precedente, consistente en que el titular de una esfera de organización, por medio de una conducta ya ejecutada, “configura peligrosamente, dentro del marco del riesgo permitido y tolerado, su propio ámbito de organización, de tal manera que los riesgos amenazan con exteriorizarse (...) En este sentido, está obligado al aseguramiento quien organiza el curso causal perjudicial antijurídicamente, pero también quien pone en marcha algo permitido aunque peligroso, y esto, siempre que nadie más sea competente de dicho curso causal...”.

c. De la conducta de asunción, en virtud de la cual un sujeto se “adapta” a la organización ajena e “introduce situaciones peligrosas en su propio ámbito; sin embargo, la nueva ubicación del peligro en el ámbito de organización propia no significa que esta haya sido creada por el que asume, o que se trate de un incremento del riesgo. Mientras que en la injerencia el deber resulta del peligro provocado por la conducta precedente, en los casos de asunción se asume solamente la administración de un riesgo potencial, que ya existe o que ha sido programado”.

d. De las contribuciones que debe brindar el Estado, teniendo en cuenta que la organización estatal constituye una de las principales modalidades de relación especial de status, contribuciones de entre las cuales el autor destaca la garantía de la seguridad externa e interna, la previsión social elemental y la garantía de los principios fundamentales del Estado de derecho, aunque se indica que “[M]encionar las tareas fundamentales que debe asumir el Estado en la actualidad y que, en efecto, asume y de las cuales resultan ‘deberes genuinos del Estado’, depende de la cuestión acerca de en qué medida el Estado mismo se encuentra en posibilidad de aumentar el aporte de prestaciones en ámbitos donde se garantiza algo más que el mínimo de existencia...”. Cfr. Perdomo Torres, Jorge Fernando, Posición de garante en virtud de confianza legítima especial, cit., pp. 190-215.

(37) (b.1) Existe un riesgo permitido en la medida en que no forma parte del rol de cualquier ciudadano o interviniente en la interacción social, eliminar cualquier riesgo de lesión de otro; la sociedad —según antes se anotó— no tiene por fin último la máxima protección de bienes jurídicos, sino que está destinada a hacer posibles las interacciones, lo cual determina la necesidad de entender algunos riesgos como permitidos, de manera que para poder hacer uso de los bienes jurídicos, resulta ineludible ponerlos —en mayor o en menor medida— en peligro —Jakobs, Günther, La imputación objetiva en el derecho penal, cit., págs. 32-33—; por consiguiente, ante la imposibilidad de prohibir toda conducta que represente un riesgo para tales bienes jurídicos, lo que hace la sociedad es establecer pautas de seguridad en la administración de dichos riesgos, por manera que si el sujeto observa esos deberes de seguridad, el riesgo se hallará jurídicamente permitido. Asimismo, determinar en un caso concreto cuál es el riesgo permitido implica la posibilidad de acudir los siguientes elementos: las normas jurídicas; las normas técnicas y la “lex artis”; la figura del modelo diferenciado; los deberes de información y de advertencia del peligro y, finalmente, el significado social del comportamiento —López Díaz, Claudia, Introducción a la imputación objetiva, cit., págs. 111-119—.

Adicionalmente a lo ya expuesto, debe tenerse en cuenta el que puede ser catalogado como el criterio más importante para resolver casos de realización de riesgos, esto es, aquel según el cual una vez establecido cuál era el riesgo permitido en el asunto concreto y que en este, el autor ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, debe constatarse un elemento más, consistente en precisar que ese riesgo sea el mismo que se ha concretado en la producción del resultado pues, en caso contrario, el riesgo del cual se trate tiene una fuente diversa y es a ella a la cual debe imputarse la correspondiente responsabilidad; se trata, por tanto, de identificar el fin de protección de la norma de cuidado.

(38) (b.2) Existe un principio de confianza en virtud del cual cuando el comportamiento de los seres humanos se entrelaza, no forma parte del rol de los interactuantes en el tráfico social controlar permanentemente a todos los demás, pues, de otro modo, no podría darse el reparto del trabajo porque quien siempre ha de permanecer controlando a otros no puede concentrarse adecuadamente en su propia tarea, además de que el otro, a su turno, es un sujeto responsable; en ese orden de ideas, el principio de confianza opera a través de dos modalidades: en primer lugar, cuando alguien, actuando como tercero, genera una situación que será inocua si el sujeto que actúa a continuación cumple con sus deberes —por ejemplo, quien expende lícitamente bebidas alcohólicas, no debe preocuparse por que quien las consume vaya a conducir en estado de embriaguez un vehículo automotor y pueda causar un accidente—; en segundo término, la confianza se dirige a que una determinada situación existente haya sido correctamente preparada por parte de un tercero, de manera que quien se sirve de ella, si por su parte cumple con sus deberes, no genere daño alguno —verbigracia, el cirujano confía en que el material quirúrgico que utilizará durante la intervención, ha sido esterilizado correctamente—. Cfr. Jakobs, Günther, La imputación objetiva en derecho penal, cit., págs. 34-35.

(39) (b.3) La noción de prohibición de regreso hace referencia a aquellos eventos en los cuales alguien colabora inconsciente, imprudente o incluso dolosamente a la ejecución de una conducta dañosa, pero ese tercero no debe asumir responsabilidad alguna en consideración a que la contribución que ha prestado se encuentra dentro del riesgo permitido; así pues, existe una prohibición de regreso cuando alguien unilateralmente desvía hacia fines defraudadores propios una conducta que, per se, resulta inocua, socialmente adecuada o desplegada por virtud de autorizaciones amparadas en el ordenamiento jurídico, así como cuando quien crea la situación que favorece el proceder dañoso, tenía derecho a esperar que el autor no actuaría de tal modo; en cambio, no opera la enunciada prohibición de regreso si al tercero le resultaba cognoscible que el sujeto estaba dispuesto a actuar con inobservancia de los deberes de cuidado derivados de su rol o cuando quien crea la situación peligrosa tiene posición de garante en virtud de deberes preexistentes a la conducta que realiza y ha defraudado las expectativas derivadas de su ámbito de responsabilidad. Cfr. López Díaz, Claudia, Introducción a la imputación objetiva, cit., págs. 128-141.

(40) (b.4) El elemento consistente en la competencia de la víctima o la infracción del deber de autoprotección, constituye el reverso del quebrantamiento no intencionado —imprudente— del rol en el lado del autor; así, del mismo modo en que este no puede comportarse de forma arriesgada y distanciarse de las consecuencias de su comportamiento, tampoco la víctima puede asumir un contacto social arriesgado sin tener que asumir, como corolario de su proceder, las consecuencias previsibles de conformidad con un pronóstico objetivo —Jakobs, Günther, La imputación objetiva en el derecho penal, cit., págs. 38-41—; por consiguiente, en los casos en los cuales la víctima desconoce de manera grave sus deberes de autoprotección, su conducta puede dar lugar al surgimiento de una nueva relación de riesgo que desplaza a la anterior, de suerte que el resultado final puede ser explicado como su obra y no como la del primer causante.