Sentencia 1998-00286/41349 de septiembre 14 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUB SECCIÓN A

Rad.: 54001 23 31 000 1998 00286 02

Interno: 41349

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Bogotá D.C., catorce de septiembre de dos mil dieciséis.

Actor: Lorenzo Amézquita Cabrera y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro

Ref.: Acción de reparación directa

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, dado que la cuantía supera la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de segunda instancia(11).

2. Valoración probatoria y caso concreto.

2.1. Sea lo primero anotar que, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de abril 2012(12), unificó su jurisprudencia en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en particular, “... la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar”; así, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, sin que se pueda entender la existencia de un mandato que imponga al juez la obligación de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación.

La jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado de forma constante y reiterada que, en principio, no se ve comprometida la responsabilidad del Estado en tratándose de supuestos en los cuales se reclama por los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, dado que los mismos, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fortfait a la cual tienen derecho en virtud de tal vinculación y sólo hay lugar a la reparación cuando se haya producido alguna falla en el servicio o cuando se haya sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En los siguientes términos, se ha sostenido:

“... las personas que ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, entre otros, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y solo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”(13).

De esta manera, si bien es cierto la obligación —del Estado— de proteger la vida de todas las personas se predica igualmente en relación con los miembros de los cuerpos armados, también es cierto que la asunción voluntaria de los riesgos propios del servicio, sin duda, modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que sus agentes puedan llegar a sufrir.

De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que el señor Herney Amézquita Vargas era miembro del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía (C.T.I.) —como se verá más adelante—, la Sala analizará las pruebas aportadas al proceso con miras a determinar si su muerte se produjo por fallas en la prestación del servicio —como se alega en la demanda— o si, por el contrario, se trata de un riesgo que voluntariamente asumió cuando ingresó a dicho cuerpo de investigación.

2.2. Pues bien, está demostrado el daño antijurídico alegado por los demandantes, esto es, la muerte del señor Amézquita Vargas, ocurrida el 6 de junio de 1997, como consta en el registro civil de defunción (folio 19 del cuaderno 1) y en el protocolo de necropsia 367-97, expedido por el Instituto de Medicina Legal —seccional Norte de Santander—, en el cual se concluyó (se transcribe conforme obra, inclusive con errores):

“HOMBRE ADULTO DE EDAD MEDIA, COMPLEXION ATLETICA, DESNUDO, IDENTIFICADO POR EL DAS, CON ACTA DE LEVANTAMIENTO Y NECRODACTILIA, POR HECHOS SUCEDIDOS EN EL BARRIO CARRORA, FALLECE POR TAPONAMIENTO CARDIACO SECUNDARIO A HEMOPERICARDIO Y HEDIDA DE AORTA INTRAPERICARDICA Y PERFORACOINES VISCERALES, OCASIONADAS POR LESIONES POR PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO.

“POSIBLE MANERA DE MUERTE: VIOLENTA HOMICIDIO. “SE RECUPERA UN PROYECTIL” (fl. 82, cdno. 1).

El señor Herney Amézquita Vargas se encontraba vinculado al C.T.I. desde el 3 de noviembre de 1993 y, para la época de los hechos, tenía el cargo de Investigador Judicial I, el cual había desempeñado satisfactoriamente con amplio “... profesionalismo, capacidad y responsabilidad...”(14), como consta en el oficio 992 del 28 de junio de 1995 y en la hoja de vida que obra a folios 90 a 94 del cuaderno 1. También se destaca que tenía a su cargo, entre otras, las siguientes funciones:

“(...).

“3. Actuar en los operativos que le asignen de acuerdo con los planes indicados por el superior competente.

“(...).

“5. Prestar apoyo operativo para el desarrollo de labores de investigación” (fl. 89, cdno. 1).

Ahora, para el día en que sucedieron los hechos, el señor Amézquita Vargas recibió una orden de su superior inmediato, la cual consistía en apoyar un operativo de “... captura a un sujeto por simulación de investidura o cargo”(15), para lo cual se le entregó una pistola “JERICHO”(16) (sic) y se le puso a disposición un vehículo oficial; así, en el oficio 2461 del 15 de septiembre de 1999, el Jefe de la Unidad de Policía Judicial C.T.I. de Pamplona indicó (se transcribe conforme obra, incluyendo errores):

“... el investigador PARRA BAUTISTA me solicitó el apoyo de otro investigador para dar captura a un sujeto..., ya que por información recibida por él mismo, dicho sujeto se encontraba en el Barrio Carora, de inmediato le di la orden verbal con anotación en el libro de novedades, al Investigador Judicial I HERNEY AMEZQUITA VARGAS (qepd), nos reunimos y se le advirtió a los funcionarios tomar las medidas necesarias de seguridad, para no incurrir en riesgos lamentables, solicité también el apoyo de un vehículo y me fue asignada la Toyota de color rojo, móvil 30, conducida por RAFAEL ANGEL MENDEZ CARDENAS, de los antecedentes delincuenciales del sujeto a capturar, no eran peligrosos ya que en varios oportunidades anteriores, los mismos investigadores lo habían capturado, en el momento de dirigirse los investigadores en mención a realizar la captura, se les recaló por parte de mi Unidad de Policía Judicial tener cuidado y tomar las medidas de seguridad necesarias que requiere este tipo de diligencia” (se subraya, fl. 104, cdno. 1).

En relación con la ocurrencia de los hechos, en el informe 1425 del 11 de junio de 1997, rendido por el investigador Reinaldo Parra Bautista al jefe de la Policía Judicial C.T.I. de Pamplona, se consignó (se transcribe conforme obra, inclusive con errores):

“El día 6 de junio del presente año, por información suministrada por un denunciante se tuvo conocimiento del sitio donde se encontraba el ciudadano ALEXANDER DIAZ CARRILLO, quien se encuentra solicitado por orden de captura emanada de la Fiscalía Segunda de Patrimonio de esta ciudad. En consecuencia solicité a usted, como es de su conocimiento, el apoyo respectivo para el procedimiento ordenado, procediendo usted a ordenarle verbalmente al funcionario HERNEY AMEZQUITA VARGAS y al conductor RAFAEL MENDEZ, prestar el apoyo respectivo asignándonos el vehículo de placas OXO-020 (móvil 30). Iniciamos el desplazamiento al inmueble ubicado en la Avenida 10 con calle 2a, Barrio Carora, donde al tratar de capturar al solicitado hubo resistencia por parte de ALEXANDER DIAZ CARRILLO y sujetos que se encontraban con él, respondiendo a la presencia de la Fiscalía con disparos de arma de fuego, hiriendo gravemente al funcionario HERNEY AMEZQUITA VARGAS, quien falleciera al ser trasladado a la Clínica San José, hechos que se encuentran en investigación por parte de las autoridades competentes” (se subraya, fl. 107, cdno. 1).

También obra la declaración rendida en primera instancia por el mencionado señor Parra Bautista, en la cual se expresó (se transcribe conforme obra, inclusive con errores):

“No recuerdo exactamente la fecha pero creo que fue el 07 de Junio del año 1997, existía una orden de trabajo consistente en capturar a un ciudadano de nombre ALEXANDER DIAZ CARRILLO, apodado ‘EL Cura’, del cual tuvimos una información de donde se encontraba, salimos en un vehículo de la Institución, conduciendo el vehículo en esa época un compañero de nombre RAFAEL y mi persona; detrás de un vehículo Furgón que había estacionado, que era lo único que nos separaba de la casa, y HERNEY AMEZQUITA se bajó, se ubicó en la esquina del inmueble en espera de que el sujeto apodado El Cura, saliera para capturarlo y nosotros estábamos en apoyo de la captura. Cuando en cuestión de instantes, parece que el sujeto que íbamos a capturar salió repentinamente, HERNEY, no se si lo agarró de la cintura, cuello, o de la camisa, él le gritó Fiscalía y fue cuando escuchamos nosotros unos disparos. Tan pronto escuchamos los disparon corrimos hacía el sitio que quizas nos separaba una distancia de 8 o 10 metros, alcanzamos a ver entrar unos sujetos al inmueble, que cerraron la puerta y nosotros con las armas en las manos no vehíamos a HERNEY. Nos fuimos acercando más al inmueble, sigilosamente, cuando vimos a HERNEY en el piso, detrás de un burro de trabajo que había ahí en la esquina, cuando nos dimos cuenta que estaba herido, inmediatamente lo auxiliamos, avisé por radio ... La captura era una orden judicial de captura al sujeto, no recuerdo porqué delito era, si recuerdo que el sujeto se hacía pasar por miembro del cuerpo técnico de la Fiscalía y estafaba a las personas, era conocido de autos, creo que ya había estado capturado en otras oportunidades ... nunca le habían encontrado armamento, pero desde luego todo operativo de captura es peligroso al momento de realizarlo. El Jefe nos hizo las recomendaciones de siempre al emprender un operativo de éstos. (...) Yo creo que del 70 al 80 por ciento de los sitios de la ciudad de Cúcuta son de alta peligrosidad y debido a nuestra labor nosotros estamos expuestos permanente a ese riesgo de las zonas. Y el Barrio Carora pues no es la excepción. En éste caso fuimos dos funcionarios que fuimos enviados con el apoyo del conductor. Uno cumple órdenes, la verdad que fue una sorpresa la respuesta que hubo en la captura de ese sujeto, porque no bajaba solo, creo que estaba con un hermano de él, que fue la persona que le propinó los disparos a HERNEY (...). PREGUNTADO: Dígale al despacho ... si cree usted que hubo falla en el servicio o no se ofrecieron al prenombrado las suficientes garantías para la conservación de su vida, dada la situación o el operativo que se llevaba a cabo para la fecha de los hechos. CONTESTO: Si, yo considero que si, porque enviar a dos funcionarios a hacer una captura, por más simple que sea en las circunstancias actuales de inseguridad y violencia que vivimos, considero que realmente es deficiente personal para ésa diligencia. Si fue falla en el servicio” (se subraya y resalta, fl. 178 y 179, cdno. 1).

Por el contrario, el señor José Antonio Díaz Rivero, en la declaración que rindió ante la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces del Circuito de Cúcuta (Norte de Santander), expresó (se transcribe conforme obra, inclusive con errores):

“La fecha no la tengo correcta, ese día yo estaba trabajando en la calle, estaba recibiendo un trabajo de un colegio que queda por ahí cerca y había una discusión entre un muchacho que paso o que ofendieron y que vivía con los del segundo piso, estas personas del segundo piso se bajaron, cogieron a discutir con el tipo que lo trataban mal, yo seguí trabajando pero me estaba dando cuenta de todo, el muchacho se paso adelante y hacia la seña como si estuviera armado y madrazo viene y madrazo que va y cuando ya desistieron del problema estos tipos se bajaron y en ese momento paso por detrás mío una persona como con una pistola en la mano y una de las mesas que estaba revisándome le pegaron un tiro y en ese cayo debajo de la mesa un tipo y después supe que era de la Fiscalía (...) Díganos si usted escucho en algún momento que alguien se identificara como de la fiscalía poco antes de escuchar el primer disparo. CONTESTO: en realidad eso sucedió muy rápido pero que yo oyera o viera o que el tipo iba identificado a mi no me consta, no escuche por que yo estaba a una distancia de dos metros, el tipo no iba identificado, como llegaron después los compañeros con chaleco (se subraya y resalta, fls. 46 y 7 cdno. 2).

Igualmente, el señor Frank Alexis Castellanos Chacón indicó ante la misma Fiscalía, lo siguiente (se transcribe conforme obra, inclusive con errores):

“... el señor Herney Amézquita fue el que más me presto colaboración y me dijo que el señor cura era fácil de agarrarlo y que sabía y nos fuimos con dos señores más y nos fuimos para la casa en donde vivía el señor CURA y nos bajamos en la avenida 9 con calle 2 ahí fue en donde nos bajamos y nos dirigimos hacia la avenida 10, estábamos debajo del balcón cuando el señor Herney no puede subir, que el no tenía permiso para subir a la casa y que le hiciera el favor de exitarlo y yo me coloque debajo de la puerta y él con la sulfuración que tenía me dijo espéreme ahí que ya bajo y como ellos tenían armas y yo pase al frente de la casa, y yo llegué al frente y estaban tres personas más y más el CURA, el señor HERNEY estaba a la vuelta de la esquina, él estaba ojeando de resfilón y cuando ya se pusieron de acuerdo todos cuando el señor HERNEY agarra al señor CURA, yo estaba al frente, él llega y agarra al señor CURA y por el era que íbamos a ir y el no se d cuanta que el muchacho de adelanta tenía un revólver, cuando el señor HERNEY agarra al CURA ... el señor CURA se tira a regolenear y el señor CURA se tiro al suelo y queda de blanco el señor HERNEY, el primero tiro cayo en el suelo... después de estar en el suelo se metieron a la casa. (...) El [se refiere al señor Herney Amézquita Vargas] cuando vio que el CURA ya estaba par agarrar, antes de que ellos salieran para agarrarme el CURA estaba como que si y como que no, estaba indeciso, él cuando se certifica que esta solo, ellos que ya tratan de correr y el señor HERNEY lo agarra por el cuello de la camisa y... el CURA se tira al suelo (se subraya y resalta, fls. 42 y 43 cdno. 2)

Estas dos últimas declaraciones se valoran en el proceso de la referencia, toda vez que, aun cuando fueron solicitadas únicamente por la parte actora, se practicaron por la misma entidad pública demandada, la cual, además, tuvo en cuenta en sus alegatos de conclusión, tanto en la primera como en la segunda instancia, algunas piezas procesales de la prueba trasladada, como lo es, precisamente, la declaración del mencionado señor Castellanos Chacón —fl. 287 cdno. Ppal. y 388 cdno. 1—; por tanto, se entiende que aceptó su valoración en el presente asunto(17).

Ahora, una vez concluida la etapa de instrucción de la investigación penal adelantada contra la persona que le propinó los disparos al fallecido agente Amézquita Vargas, la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces del Circuito de Cúcuta (Norte de Santander) advirtió una serie de errores que se presentaron durante el operativo y que, a lo sumo, incrementaron los riesgos a que hace alusión el precitado testigo. Así, en la resolución del 11 de diciembre de 1998 se expresó (por su relevancia se transcribe in extenso, conforme obra, inclusive con errores):

“Existe una circunstancia que, definitivamente, contribuye enormemente a la muerte del funcionario del Cuerpo Técnico de Investigación y es el operativo desafortunado que se efectuó para dar captura a uno de los hermanos DIAZ CARRILLO, operativo este que empezó mal ... cuando estos llegan al sitio del hecho sin portar distintivos que los acreditaran como del C.T.I., sin ‘esposas’ para asegurar al eventual capturado, recurriendo a artimañas para lograr que los hermanos DIAZ CARRILLO salieran de su residencia y, lo más grave, no identificándose una vez el interfecto logra retener momentáneamente a uno de estos hermanos. Estos hechos irregulares, desde el punto de vista operacional, crean en la mente de los hermanos DIAZ CARRILLO la idea de que uno de sus miembros era atacado de manera injusta y es cuando uno de ellos procede y da muerte a HERNEY AMÉZQUITA VARGAS.

“En efecto. Se parte del hecho cierto, claro e incontrovertible de que, previamente a esta muerte, en ese sector se había originado un problema entre Frank Alexis Castellanos Chacón y los procesados, cuando aquel les reclamó la razón por la cual habían golpeado a uno de sus hermanos. Esto no fue del agrado de los sindicados quienes, ese mismo día fueron, ya provistos de un arma de fuego (revólver), a enfrentar a quien les hacía el reclamo, situación esta que no pasó a mayores gracias a la intervención de varias personas y a que CASTELLANOS CHACÓN prefirió esconderse. Pasados unos minutos, esta persona decide montar en su motocicleta y alejarse del lugar prometiendo regresar más tarde para solucionar el problema, y es cuando llega a las instalaciones del C.T.I. a colocar la denuncia, optando el Jefe de la Policía Judicial por pedir verbalmente a unos funcionarios de ese organismo que se dirigieran a atender ese caso.

“Ahora ¿cómo es posible que esos investigadores no lleven los elementos más indispensables para poder realizar una captura? RAFAEL ANGEL MENDEZ CÁRDENAS declara que el propio AMÉZQUITA VARGAS les dice que olvidó las ‘esposas’ y que era necesario que se devolvieran para recogerlas; pero, sus compañeros le dicen que la persona a capturar era muy ‘llorón’, que en la jerga policiva significa que era muy cobarde y que bastaba amarrarlo con un lazo. En relación con los distintivos que los identificaran como miembros de ese organismo de la Policía Judicial, este mismo declarante manifiesta que no lo llevaban y que nunca observó que el occiso los tuviera al momento del desenlace del mal llamado operativo.

“Como si fuera poco, para poder realizar la captura, los investigadores del C.T.I. le piden a FRANK ALEXIS CASTELLANOS que lance amenazas, retos y ofensas de toda clase a los habitantes de la residencia para obligarlos a salir y así proceder a la aprehensión. Esto es admitido por el mismo CASTELLANOS cuando dice, al folio 42 del 2º cuaderno original, que AMÉZQUITA VARGAS le pidió ‘que le hiciera el favor de exitarlo (sic y refiriéndose a la persona a capturar) y él con su sulfuración que tenía me dijo espéreme ahí que ya bajo...’. Esta actitud desafiante y pendenciera es observada por varios vecinos del lugar como PAGLO RAMÓN GONZALEZ NUÑEZ (fls. 8 y 126), LUIS ALEXARDER GONZÁLEZ NUÑEZ, quien además agrega que CASTELLANOS hacía el amague de sacar un arma de la pretina de su pantalón (fls. 15 y 134).

“Es, precisamente, esta actitud de CASTELLANOS CHACÓN la que obliga a que WILMER GEOVANNNY y JOSE DIDIER DIAZ CARRILLO salgan de su casa, pues, al fin y al cabo, ellos y su familia eran objeto de frases injuriosas, amenazantes y ofensivas, aunado al hecho de que quien las profería parecía estar provisto de un arma de fuego, dado que amagaba sacar algo de la pretina de su pantalón. Toda su actitud denotaba una gran amenaza, máxime cuando horas antes había tenido unos problemas en donde él y uno de sus hermanos no habían salido bien librados. El solo hecho de estar aparentemente solo y en actitud desafiante necesariamente hicieron presumir a los hermanos DIAZ CASTELLANOS que las amenazas debían ser ciertas, porque es ilógico suponer que alguien desarmado y en desventaja pudiera enfrentar a unas personas de quienes se sabía potaban, al menos, un revólver. Y esto —repito— fue lo que hizo salir de la casa a aceptar el reto de aquella persona que, si bien es cierto podía estar muy sentida y ofendida, también era cierto que los problemas habían ocurrido horas antes.

“Tan cierta es esta apreciación que uno de los vecinos del lugar, LUIS ALEXANDER GONZALEZ NUÑEZ, dice en su declaración que cuando él y los demás vecinos vieron que FRANK ... se montaba en la motocicleta y se alejaba del lugar luego del primer incidente, pensaron que regresaría con algunos amigos para vengarse de la ofensa que había recibido. Esto bien lo pudieron pensar también los hermanos DIAZ CARRILLO y quienes habitaban esa casa, como BELKIS YADIRA GUILLÉN cuando dice que ellos nunca pensaron que el C.T.I. se hiciera presente, pues tenían el temor que fueran algunos amigos de FRANK ...

Si los investigadores de este organismo de Policía Judicial se hubieran identificado como tales antes de que se procediera a la captura, con toda seguridad que el desenlace trágico nunca se hubiera producido. Pero, estos funcionarios, repito, no llevaban distintivos y nunca se identificaron a gritos como del C.T.I., creando, de paso, una convicción errada e invencible en los procesados de que la vida de uno de ellos corría inminente peligro, en otras palabras, era necesario obrar en legítima defensa.

“(...).

“Es que hay que partir del hecho lógico de que el interfecto nunca golpeó la puerta a la vez que se identificaba como del C.T.I., pues de ser así no tendría sentido que le hubiese pedido a FRANK ALEXIS CASTELLANOS que retara a los DIAZ CARRILLO a que salieran de la casa, pues se creía que al identificarse como tales obviamente la persona a capturar no saldría del inmueble. De todas formas, pese a que los acompañantes del occiso aseguran que esa identificación previa existió, no es cierto, de acuerdo a lo dicho por los testigos. Se desprende, entonces, que los funcionarios del C.T.I., conscientes del error cometido, trataron de convencer a algunos testigos para que faltaran a la verdad y así salvar cualquier responsabilidad administrativa en el hecho. Lo cierto es que después de haber sido gravemente herido AMÉZQUITA VARGAS es que los testigos se enteran de que pertenecía a la Fiscalía General de la Nación.

“Retomando la escena de lo acontecido, está probado que los procesados salieron de la residencia ignorando que los funcionarios del C.T.I. estaban prestos a capturar a uno de ellos. Todos los testigos ven cuando AMÉZQUITA estaba escondido a un lado de la puerta, pistola en mano, esperando la salida de los sindicados. De tal manera que cuando WILMER GEOVANNY DIAZ CARRILLO sale de su casa, es sujetado por el cuello y siente que un arma de fuego apunta a la cabeza, lógico es suponer que él pensó que quien le hacía esto era una persona amiga de quien lo retó a salir, es decir, de FRANK ALEXIS, y nunca que era un investigador del C.T.I., por la sencilla razón de que nunca hubo circunstancia o manifestación que así se lo indicara. Exactamente esto mismo pensó JOSÉ DIDIER DIAZ CARRILLO, quien salió unos segundos después de que su hermano lo hizo, pero ese tiempo fue suficiente para suponer que la vida de WILMER GEOVANNY corría un peligro inminente. Por eso es que este procesado alega durante su indagatoria haber realizado el hecho amparado por una causal de justificación. Pero la realidad es que nunca existió esa agresión injusta, actual e inminente que pusiera en peligro la vida de WILMER GEOVANNY DIAZ, porque lo que AMÉZQUITA VARGAS quería era simplemente capturarlo.

“En el presente caso, como se dijo líneas atrás, JOSÉ DIDIER DIAZ CARRILLO jamás pensó que lo que se pretendía era la captura de su hermano por miembros del C.T.I.; todo lo contrario, los antecedentes presentados ese día; la forma como FRANK ALEXIS los obligó a salir de la casa mediante insultos, amenazas e improperios; el silencio de los investigadores del C.T.I. para no ser detectados; su no identificación como tales y, en especial, la forma como se sujetó y se apuntó con un arma de fuego a uno de los procesados, necesariamente crearon esa convicción errada e invencible en el otro de los sindicados de que estaba amparado por una causal de justificación.

“(...).

“En este orden de ideas, no queda otra alternativa que la de precluir la investigación en favor de los sindicados por el homicidio” (se subraya y resalta, fls. 208 a 212 cdno. 2).

Por los hechos descritos “... no se adelantó ningún proceso disciplinario contra los agentes que intervinieron en el operativo...”, según consta en el oficio 15242 del 21 de septiembre de 1999 (fl. 103, cdno. 1).

También obran en el plenario las declaraciones de los señores Régulo González, Luis Alberto Buitrago Montealegre, José Emilio Ramírez Cerquera y Edgar Medina Aguirre, rendidos en primera instancia, quienes, grosso modo, dan cuenta de la presunta asistencia económica que la víctima le brindaba al resto de los demandantes y de la existencia de lazos de afecto y amor entre ellos (fls. 137 a 139, cdno. 1).

2.3. Pues bien, verificadas las circunstancias en las cuales se produjo la muerte del agente Herney Amézquita Vargas, la Sala considera que no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla en el servicio, toda vez que las pruebas aportadas resultan insuficientes para llegar a tal conclusión y, por el contrario, de lo que dan cuenta es de la materialización de un riesgo propio del servicio y de la existencia de los hechos de un tercero y de la propia víctima, como eximentes de responsabilidad.

En efecto, del acervo probatorio allegado al proceso lo que se saca en claro es que el señor Amézquita Vargas fungía —para la época de los hechos— como miembro del Cuerpo Técnico de Investigación (C.T.I.) de la Fiscalía y que, encontrándose en desarrollo de sus funciones, resultó muerto al habérsele propinado un disparo, el cual le produjo “...un taponamiento cardiaco secundario a hemopericardio”, una “...herida de aorta...” y varias “... perforaciones viscerales...” (ver, pág. 9 supra).

Ahora, contrario a lo que se afirma en el recurso de apelación, las pruebas no son demostrativas de que se haya negado el apoyo o la ayuda requerida por la víctima para realizar el operativo, ni mucho menos son indicativas de que no se haya garantizado su seguridad; por el contrario, del material probatorio aportado lo que se saca en claro es que él fue el apoyo para realizar el procedimiento y que se impartieron las directrices tendientes a garantizar “... las medidas de seguridad ... que requiere este tipo de diligencia”(18), como se advierte en el oficio 2461 del 15 de septiembre de 1999 y en la declaración rendida en primera instancia por el investigador Reinaldo Parra Bautista (ver, págs. 10 y 11).

No obstante, aun cuando se impartieron las directrices con miras a garantizar las medidas de seguridad requeridas para el operativo de captura, de las pruebas allegadas al proceso lo que se advierte es que la víctima cometió una serie de errores durante el procedimiento, los cuales, sin duda, incrementaron inexorablemente los riesgos propios, permanentes y continuos a los que estaba expuesto con ocasión del servicio.

En efecto: i) la víctima no portaba distintivos que lo acreditaran como tal al momento del operativo, ii) no se identificó como miembro del C.T.I., iii) hizo emplear una serie de artimañas con el fin de lograr que la persona contra quien se dirigía el operativo saliera de su residencia (insultos, amenazas e improperios) y iv) una vez salió la persona a capturar la agarró por el cuello y le apuntó con su arma de dotación oficial, circunstancias que generaron en su victimario (hermano del capturado) la idea errada de que este último (el capturado) se encontraba en un inminente peligro y, por consiguiente, le disparó al agente Amézquita Vargas, creyendo estar amparado en una causal de justificación, pues “... jamás pensó que lo que se pretendía era la captura ... por miembros del C.T.I.” (ver, pág. 14).

Así las cosas, para la Sala las falencias surgidas en el procedimiento de captura incrementaron los riesgos a que se encontraba expuesta la víctima, máxime si se tiene en cuenta que tanto ésta como sus compañeros, subestimaron en todo momento el peligro que representaba la operación, en tanto se confiaron en que la persona a capturar no se encontraba armada y en que era un “llorón” o cobarde (ver, pág. 12) y no previeron —estando en la obligación de hacerlo— las múltiples reacciones que podría generar el procedimiento de captura, aun cuando eran conscientes de que el mismo implicaba serios riesgos; al respecto, el agente Parra Bautista afirma que “... todo operativo de captura es peligroso al momento de realizarlo ...”, igualmente admite que se les hicieron “... las recomendaciones de siempre al emprender un operativo de estos ...”, no obstante lo cual no previeron “... la respuesta que hubo en la captura ...” (ver, pág. 11).

Lo expuesto anteriormente no es indicativo de falla en el servicio alguna ni de un riesgo mayor o diferente que implique la declaratoria de responsabilidad anónima de la demandada, sino, todo lo contrario, de lo que da cuenta es de la concreción de un riesgo propio del servicio y de la existencia de los hechos de la propia víctima y de un tercero como eximentes de responsabilidad, pues, como se vio, la actuación de aquél fue determinante en la producción del hecho dañoso, dado los múltiples errores que cometió y que generaron en su agresor la convicción errada de que su hermano estaba en una situación de peligro, razón por la cual disparó en contra del agente Amézquita Vargas, creyendo estar amparado en una legítima defensa, como se concluyó en la resolución del 11 de diciembre de 1998, dictada por la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces del Circuito de Cúcuta (ver, págs. 12, 13 y 14).

Ahora, si bien es cierto en su declaración el señor Reinaldo Parra Bautista es enfático en sostener que hubo falla en el servicio, dado el “... deficiente personal ...” asignado para este tipo de operativos (ver, pág. 11), también es cierto que en el expediente no hay ningún elemento de juicio que permita establecer que se necesitaba más personal, para realizar el procedimiento de captura, del que acudió para hacerlo; en cambio, es claro que ni la víctima ni sus compañeros solicitaron mayor acompañamiento, lo cual es indicativo de que se consideraban aptos y con el personal necesario o suficiente para cumplir la misión encomendada.

Así, para la Sala aquella sola afirmación del señor Parra Bautista (desprovista de cualquier respaldo probatorio) resulta insuficiente para tener por acreditada una falla en el servicio a cargo de la demandada, máxime si se tiene en cuenta que la pregunta formulada por el a quo tiene elementos altamente sugestivos; en efecto, se alude en ella a circunstancias que debían ser objeto del relato espontáneo del testigo y se dan por ciertos algunos hechos que constituían, precisamente, el objeto de la prueba; así, por ejemplo, en la pregunta se sugiere una “... falla en el servicio ...” y se hace referencia a que “... no se ofrecieron las suficientes garantías para la conservación de su vida ...”, pues ella se formuló en los siguientes términos: “PREGUNTADO: Dígale al despacho ... si cree usted que hubo falla en el servicio o no se ofrecieron al prenombrado las suficientes garantías para la conservación de su vida, dada la situación o el operativo que se llevaba a cabo para la fecha de los hechos” (ver, pág. 11), interrogación que, sin duda, parte del hecho de que al agente Amézquita Vargas no se le ofrecieron las “garantías” y, por consiguiente, da por cierta la existencia de la imputabilidad del daño a la parte demandada.

Es de anotar que este tipo de preguntas está claramente prohibido por el artículo 226 del Código de Procedimiento Civil y su formulación trae como consecuencia la afectación del valor de convicción de las respuestas correspondientes. Sobre el particular, el profesor Jairo Parra Quijano señala:

“... la sugestión y a veces fascinación que ejerce el que pregunta sobre el preguntado conduce a una respuesta sugerida... El recuerdo de los hechos en la mente del testigo es como un cuadro o pintura, cuyos colores están un poco desvanecidos, pero que con una pregunta se pueden volver nítidos. Es evidente que la pregunta obra como pincel para darle colorido a los recuerdos, pero a medida que las preguntas van sugiriendo o conduciendo a respuestas, el color se va haciendo más nítido y algunos de éstos cambian por la acción del pincel, vale decir, por la acción de la pregunta.

“La fidelidad del testimonio depende, en buena proporción, de la clase de pregunta que se formula, pregunta imparcial o pregunta ‘sugestiva’.

“Afirmamos que no es conveniente, ni aconsejable en ningún caso hacer preguntas sugestivas, ya que si lo que se persigue con el proceso moderno es el averiguamiento de la verdad, será imposible conseguir ésta, con preguntas que sirven de sucedáneo a la percepción”(19).

En el mismo sentido, otro sector de la doctrina ha sostenido:

“Aunque no regulado expresamente en las reglas de evidencia, hay preguntas impermisibles, como las confusas y argumentativas. Para usar el viejo ejemplo, sería impermisible preguntarle a un testigo si todavía sigue pegándole a su esposa o abusando sexualmente de su hija. El testigo no podría contestar sí ni no sin admitir que le había pegado a su esposa o había abusado sexualmente de su hija. Tampoco puede hacerse una pregunta que dé como ciertos determinados hechos que están en disputa y sobre los cuales el testigo no ha testificado. Por ejemplo, sería impermisible preguntarle al testigo ‘¿qué hizo usted inmediatamente después de salir del hipódromo?’, cuando el testigo no ha testificado sobre si estaba en el hipódromo y ello constituye un hecho en disputa.

“También se desalienta el uso de preguntas complejas (A y B), pues el testigo debe tener la oportunidad de aceptar una y negar otra. La categoría de ‘argumentativa’ es ciertamente difusa, pero se refiere esencialmente a discutir con el testigo o sugerir falsedad. Por ejemplo, el abogado le pregunta al testigo si los señores del jurado debían creer tan inverosímil versión del accidente. Estas categorías de preguntas se producen más en el contrainterrogatorio que en el examen directo. Con frecuencia, si se hacen en el interrogatorio directo se podría objetar a base de sugestividad(20) (se subraya).

Lo anterior es suficiente para restarle fuerza de convicción a las conclusiones a las que llegó en su declaración el agente Parra Bautista, atinentes a la imputabilidad, por cuanto su relato no corresponde a un dicho libre y espontáneo, sino que, por el contrario, está determinado por la manera sugestiva en que se le preguntó sobre la forma como se ejecutó el operativo en que se produjo la muerte del agente Herney Amézquita Vargas.

Hasta acá ningún hallazgo tiene la contundencia que haga calificar como antijurídico el daño, ya que los hechos demostrados no logran —por sí mismos— desvincular la muerte del agente Amézquita Vargas del marco denominado riesgo propio del servicio, el cual se desencadenó en forma concurrente con los hechos del tercero y de la propia víctima.

En otros términos, era deber de la parte demandante probar la falla en el servicio que —de conformidad con sus argumentos— condujo al deceso del agente Amézquita Vargas; sin embargo, quedó corto el conjunto probatorio, al punto que del análisis de éste no es posible atribuir a la Fiscalía General de la Nación responsabilidad alguna por la muerte de dicho investigador.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, pues el mencionado agente falleció por causa y razón del servicio, ya que desarrollaba actividades propias del mismo, a lo cual se sumaron los hechos de un tercero y de la propia víctima, como eximentes de responsabilidad.

2.4. Costas.

Dado que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna de ellas actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 22 de abril de 2010, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

11 Cuando se presentó la demanda, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $18’850.000 (C.C.A., art. 129 y 132, subrogados por D. 597/88). En el presente asunto, la pretensión mayor asciende a $ 300’000.000, solicitados en favor de la señora Concepción Parra Sáenz y de su hijo, por concepto de lucro cesante

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, expediente: 21515.

13 Sentencia del 25 de febrero de 2009, radicado 1995 - 5743 (15793), Consejo de Estado, Sección Tercera.

14 Fl. 61, cdno. 2.

15 Fl. 104, cdno. 1.

16 Relación de armamento, fl. 105 cdno. 1.

17 Sobre el particular, de manera pacífica y reiterada la Sala ha dicho que hay lugar a tener en cuenta tales pruebas en el proceso contencioso administrativo, como quiera que “... resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2002, expediente 12789).

18 Fl. 104, cdno. 1.

19 Parra Quijano, Jairo: “Tratado de la prueba judicial”, tomo I, Librería del Profesional, Bogotá, ed. 4, 1994, págs. 229 a 230.

20 Chiesa Aponte, Ernesto: “Tratado de derecho probatorio”, tomo I, Publicaciones JTS, Estados Unidos, 2005, pág. 334.