Sentencia 1998-00326/29093 de abril 13 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA - SUBSECCION C

Rad. 76001-23-31-000-1998-00326-01(29093)

Consejero ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: José Irne Orozco y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de La Nación - Dirección General de fiscalías

Referencia: Acción de reparación directa (apelación sentencia)

Bogotá, D.C., trece de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Es competente, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para conocer del presente recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por los Tribunales Administrativos de Valle del Cauca, Nariño, Cauca y Quindío el 18 de agosto de 2004, con independencia de la cuantía de las pretensiones, como quiera que se trata de un proceso donde una de las pretensiones es por la privación injusta de la libertad, conforme a lo establecido en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y de acuerdo con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008, las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia los Tribunales Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado(10), debido a que lo que se pretende es la declaratoria de responsabilidad de la Nación - Fiscalía General de La Nación, como consecuencia de la detención efectiva de que fueron objeto los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera de Orozco.

2. Aspectos procesales previos.

2.1. Alcance del recurso de apelación

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto por la parte demandante, la Subsección aplicará la decisión adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado(11) en la cual se fija el alcance de la competencia del fallador de segunda instancia, limitándola al estudio de los puntos de la sentencia que fueron atacados por el recurrente en el escrito de apelación, de acuerdo a las referencias conceptuales y argumentativas expresamente aducidas en su contra.

2.2 Documentos obrantes en copia simple

En este sentido, el Consejo de Estado– Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Tercera en reciente pronunciamiento ha recogido el criterio aplicado de tiempo atrás referido a la valoración de la copia simple aportada al proceso contencioso administrativo, salvo aquellos casos en los cuales la ley exija la copia auténtica, en los siguientes términos(12):

“(…) No quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios –como los procesos ejecutivos– en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del C.C.A., norma reproducida en el artículo 167 de la ley 1437 de 2011 –nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo–.(…)(13).”

Ahora bien, la Sala observa que en el plenario se aportaron en copia simple los siguiente documentos: Diligencia de declaración de testigo con identidad reservada, de fecha 16 de abril de 1993, llevada a cabo por el Fiscal Regional Delegado ante el Cuerpo Técnico de Investigación –CTI-(14); Resolución No. 139 proferida el 21 de Julio de 1995 por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales, donde se ordenó escuchar en diligencia de indagatoria a los señores Jose Irne Orozco y Marlene Rivera de Orozco, y que como consecuencia de ello, ordenó su captura(15); boletas de encarcelación Nº84 y Nº83 de fecha 29 de enero de 1996(16), mediante las cuales se dejó a disposición de los respectivos establecimientos carcelarios, a los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera de Orozco; acta de captura e imposición de derechos artículo 377 del C.P.P, de fecha 29 de enero de 1996(17), emitida por la Dirección Regional Cuerpo Técnico de Investigación; Resolución Nº 010 proferida por la Fiscalía Delegada ante los Juzgado Regionales de fecha 9 de febrero de 1996, mediante la cual se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra de los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera de Orozco(18); boletas de libertad Nº9 y Nº10 de fecha 12 de febrero de 1996(19), mediante las cuales recobraron la libertad los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera de Orozco; Memorial presentado el 14 de marzo de 1996 por el apoderado de los actores(20), donde solicitó a la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales la preclusión de la investigación a favor de los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera; Resolución Nº 014 de fecha 25 de marzo de 1997, mediante la cual la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Regionales dispuso la preclusión de la investigación en contra de los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera de Orozco(21), providencia emitida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional de fecha 26 de agosto de 1998, el cual decidió confirmar lo resuelto por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales de Cali, respecto a la preclusión de la investigación de los actores en este proceso(22) y certificado de libertad y tradición del inmueble identificado con matricula inmobiliaria Nº370-0211398 de fecha del 4 de agosto de 1995(23).

Los anteriores documentos, han obrado a lo largo del proceso sin que hayan sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, y para quien deber ser claro el conocimiento pleno de la prueba por cuanto algunos de estos documentos emanaron de ella y, en todo caso, tuvo oportunidad de contradecirlos o usarlos en su defensa.

Por los argumentos expuestos se valorarán los medios probatorios aportados en copia simple, conforme a los rigores legales vigentes en la materia(24).

2.3. Valoración probatoria del dictamen pericial

2.3.1. Examen Psiquiátrico.

Ahora bien, la Sala encuentra que dentro del plenario obran dictámenes periciales(25) de fecha 30 de mayo de 2001, realizados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses- Regional Sur Occidente Sección Psiquiatría- mediante los cuales se efectuó valoración psiquiátrica a los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera de Orozco, con el fin de establecer “(…) el daño sicológico especial sufrido por los actores por el hecho de haber allanado la propiedad ubicada en la Cra.84 A Nº 14 A-120 del Barrio el Ingenio, donde las autoridades procedieron arbitrariamente con los operativos y procedimientos, los aspectos a evaluar serian, los psíquicos, orgánicos, materiales y en fin todos los que puedan ser tocados por el profesional” (26).

En atención a lo pedido, en dictamen NºS-01-199 el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses- Regional Sur Occidente Sección Psiquiatría concluyó respecto del señor José Irne Orozco lo siguiente:

“El señor José Irne Orozco, presentó un funcionamiento psíquico dentro de la normalidad, hasta la fecha de los hechos materia del presente proceso.

El señor José Irne Orozco, presenta un cuadro depresivo de evolución crónica y de intensidad leve a moderada relacionado con la vivencia de los hechos materia del presente proceso que amerita tratamiento médico- psiquiátrico especializado, que puede hacerse de manera ambulatoria.”(27)

De igual manera, en dictamen NºS-01-200, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses- Regional Sur Occidente Sección Psiquiatría concluyó respecto de la señora Marlene Rivera de Orozco lo siguiente:

“La señora Marleny (sic) Rivera de Orozco, ha presentado un funcionamiento psíquico dentro de la normalidad, hasta la fecha de los hechos materia del presente proceso.

La señora Marleny (sic) Rivera de Orozco, presentó un cuadro depresivo-ansioso de carácter reactivo a la vivencia de los hechos materia del presente proceso, que ha mejorado y que no requiere en el momento manejo médico-psiquiátrico.”(28)

En este orden de ideas, el dictamen pericial no puede ser considerado como una camisa de fuerza, sino que constituye un medio probatorio que debe ser analizado en los términos del artículo 187 del C. de P.C., para la Sala resulta claro que el dictamen pericial rendido por los expertos en el presente proceso no reúne los más elementales requisitos de firmeza, claridad, completud y fundamentación necesarios para ser valorado en punto al daño sicológico alegado por los demandantes José Irne Orozco y Marlene Rivera con ocasión al allanamiento, por cuanto: i) Nada se dice del tiempo trascurrido entre los hechos -1993 y el 2001- fecha de realización del experticio, para que se afirme contundentemente que el estado psicológico de los actores sea producto de los hechos en cuestión y no de otros problemas como económicos o familiares. ii) Para establecer el daño sicológico ocasionado por el hecho objeto de Litis, los expertos se limitaron a lo señalado en la demanda, y a lo contado por los actores y; iii) En los dictámenes periciales allegados al expediente no se expusieron las razones y los fundamentos técnicos que le sirvieron a los expertos para determinar el grado de afectación de los actores y su nexo de causalidad con los hechos puestos en conocimiento con la demanda. En consecuencia, lo dictaminado, no ofrece la suficiente completud, exactitud, soporte técnico y determinación que le permitan a la Sala dar certeza del daño sufrido por los mencionados accionantes.

Teniendo en cuenta que la Sala no valorará los dictámenes periciales allegados al expediente por las razones expuestas.

2.4. Valoración de pruebas fotográficas

La parte actora, con el fin de acreditar la unidad familiar, aportó al proceso unas fotografías, que no serán valorados en esta instancia, comoquiera que carecen de mérito probatorio, pues sólo dan cuenta del registro de varias imágenes correspondientes a supuestos demandantes, sobre las que no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas o documentadas, y menos que con ellas y otros medios de prueba se pueda probar lo indicado por el actor en el libelo introductorio, ya que al carecer de reconocimiento o ratificación, no pueden cotejarse con otros medios de prueba allegados al proceso.

3. Acervo probatorio.

Dentro del plenario, obran los siguientes medios de prueba relevantes:

3.1 Documental

- Copia auténtica de partida de bautismo en el que consta que el día 23 de octubre de 1934 en el municipio de Palmira-Valle nació José Irne Orozco(29).

- Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento, en el que consta que el día 25 de junio de 1940 en el municipio de Cali -Valle nació Marlene Rivera(30).

- Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento(31) de: Harvey Orozco, Gustavo Adolfo Orozco Rivera, Jair Paul Orozco Rivera, Ana Judith Orozco Rivera, Marlene Rivera, Raúl Orozco, Hernán Orozco, Benilda Orozco, Marina González Orozco, Luis González Orozco, Melba Esperanza González Orozco, Masiel Orozco Peláez y Héctor Julián Orozco Leal.

- Acta de diligencia de allanamiento y registro(32) adelantada en el inmueble ubicado en la Carrera 84ª #14ª-120, con fecha del 14 de mayo de 1993, realizada en cumplimiento a la orden de la Resolución Interlocutoria No 21 de la Fiscalía Regional 34 en Cali -Valle(33), en la que se dejó constancia que la diligencia se adelantó en virtud de una orden dada por autoridad competente y en presencia de los funcionarios designados y que en el trascurso de la misma, no se dieron actos de arbitrariedad ni maltratos por los funcionarios judiciales, al siguiente tenor:

“En Santiago de Cali (V), hoy catorce (14) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993), siendo las trece (13:00) horas, la suscrita Fiscal Regional 034, en asodio (sic) del procurador judicial G-645 y en asocio también de personal adscrito a la Dirección Regional del Cuerpo Técnico de Investigación al mando del Jefe de la Unidad Investigativa, nos hicimos presentes en el inmueble ubicado en la carrera 84 A No. 14 A -120 del Barrio “El Ingenio” del perímetro urbano de la ciudad de Calo, con el fin de llevar a cabo diligencia de Allanamiento y registro de conformidad con lo ordenado en providencia del día 14 de mayo del año que cursa, Resolución interlocutoria Nro.021 de un FISCAL REGIONAL (…) Seguidamente se procede a interrogar a las personas que se encontraban en el momento de la diligencia y a su propietario de la siguiente manera. PREGUNTADO. Sírvanse decir si en algún momento de la diligencia fueron maltratados de palabra o de obra por parte de los funcionarios que efectuaron el operativo? CONTESTARON: no en ningún momento, todo estuvo muy correcto, no tenemos ningún tipo de queja. (…) Subrayado y negrilla fuera de texto)

- Acta de ocupación(34) del inmueble ubicado en la Carrera 84ª #14ª-120, con fecha del 14 de mayo de 1993, realizada por orden de la Resolución No 21 de la Fiscalía Regional 34 en Cali - Valle, en la cual se dispuso entregar en depósito provisional el bien inmueble al señor José Irne Orozco(35), en los siguientes términos:

“Seguidamente se le comunica al señor José Irne Orozco identificado con la cédula de ciudadanía No. 2.413.216 de Cali, que el presente inmueble se encuentra ocupado a disposición de la Fiscalía General de la Nación pero se le hace entrega en depósito provisional enterándole que queda bajo su responsabilidad y comprometiéndose a mantenerlo en el estado en que se encuentra permitiéndole continuar con los trabajos que actualmente está realizando si es su deceo (sic) (…) Se le comunica al señor propietario del inmueble que la ocupación del inmueble se hace por cuanto existen informaciones el propietario (sic) puede estar involucrado por el presunto delito de enriquecimiento ilícito (…).

- Originales de recibos a favor del abogado Edilson Rojas Ortiz, por concepto de pago de honorarios del proceso penal Nº5387, los cuales se encuentran debidamente diligenciados y plenamente identificados respecto al concepto de su pago. En ese sentido, se tienen los recibos Nº356 por valor de $500.000 de fecha 5 de enero de 1995, Nº123 por valor de 30.000 de fecha 1 de septiembre de 1995, Nº131 por valor de $600.000 de fecha 14 de marzo de 1996, y recibo obrante a folio 391 del cuaderno 1 por valor de $600.000 de fecha 20 de febrero de 1996(36).

- Originales de 34 recibos del pago de administración expedidos por la administradora “HUERTO ORIENTE” del supuesto inmueble allanado(37), desde el 4 de mayo de 1993 hasta el 16 de diciembre de 1995; no obstante se observa que de los recibos referidos, la dirección del inmueble no corresponde a la del inmueble objeto de la diligencia de allanamiento.

- Originales de 28 recibos del pago de los servicios de luz y de agua expedidos por “EMCALI” –Empresa Municipal de Cali- del supuesto inmueble allanado(38), desde mayo de 1993 hasta octubre de 1995; no obstante se observa que de los recibos referidos, la dirección del inmueble no corresponde a la del inmueble objeto de la diligencia de allanamiento.

- Registro fotográfico para demostrar la unidad de la familia Orozco Rivera.(39)

- Oficio original del 15 octubre de 2004(40) suscrito apoderado de los demandantes y dirigido al Tribunal donde allega copias del expediente proceso penal No. 5387 seguido contra José Irne Orozco y Marlene Rivera, donde se destacan los siguientes documentos:

a) Copia simple de diligencia de declaración de testigo con identidad reservada, de fecha 16 de abril de 1993, llevada a cabo por el Fiscal Regional Delegado ante el Cuerpo Técnico de Investigación –CTI-(41).

b) Copia simple de Resolución 139 proferida el 21 de Julio de 1995 por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales, donde se ordenó escuchar en diligencia de indagatoria a los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera de Orozco, para lo cual ordenó su captura(42), así:

“(…) en consecuencia para el perfeccionamiento de la investigación se ordena la práctica de las siguientes pruebas:

1º. Escuchar en diligencia de indagatoria a los señores (…) MARLENE RIVERA DE OROZCO, (…) y JOSE IRNE OROZCO, serán interrogados en forma minuciosa de la manera en que adquirieron todos y cada uno de sus bienes muebles e inmuebles, como obtuvieron el dinero para pagar el precio de todos sus bienes, como justifican la procedencia de las grandes cantidades de dinero que poseen, apertura de sus cuentas corrientes, de ahorro, certificado a término fijo, su sistema contable (…)

2º. Gírese boleta de captura a los señores mencionados en el numeral anterior, luego Notifíqueseles los derechos del capturado de conformidad a lo dispuesto con el C.de P.P. (…)

c) Copia simple de boletas de encarcelación Nº84 y Nº83 de fecha 29 de enero de 1996(43), mediante las cuales se dejó a disposición de los respectivos establecimientos carcelarios, a los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera de Orozco.

d) Copia simple del acta de captura e imposición de derechos artículo 377 del C.P.P, de fecha 29 de enero de 1996(44), emitido por la Dirección Regional Cuerpo Técnico de Investigación.

e) Copia simple de la resolución interlocutoria Nº010, emitida por la Fiscalía Delegada ante los Juzgado Regionales, de fecha 9 de febrero de 1996, mediante la cual se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra del señor José Irne Orozco y Marlene Rivera de Orozco(45), de la siguiente manera:

“1º.Abstenerse de imponer medida detentiva en contra del señor Jose Irne Orozco y la señora Marleni Rivera de Orozco, teniendo en cuenta para tal efecto las consideraciones planteadas en la presente resolución.

2º.- Cancelar las ordenes de captura libradas en contra del señor Jose Irne Orozco y la señora Marleni Rivera de Orozco por las razones aducidas en este proveído.”

f) Copia simple de las boletas de libertad Nº9 y Nº10 de fecha 12 de febrero de 1996(46), mediante las cuales recobran la libertad los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera de Orozco.

g) Memorial presentado el 14 de marzo de 1996 por el apoderado de los actores(47), donde solicitó a la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales la preclusión de la investigación a favor de los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera, así:

“Hechos (…) Segundo (…) ya que su capital no está constituido por sumas exorbitantes, pues sabido es que la construcción que ellos ejercen, la logran a través de financiamiento de corto tiempo. Lo que les obliga a vender una vez construyan a fin de cubrir y cancelar los prestamos adquiridos para este fin, como así sucedió en el sub-examine, ya que para atender dichos compromisos tuvieron que vender mediante la Escritura Pública 3997 de fecha 24 de junio de 1.994, corrida en la Notaria Décima de Cali, a la señora Martha Patricia Barreto Gonzalez(…)” (subrayado y negrillas fuera de texto)

h) Copia simple de la Resolución Nº014 de fecha 25 de marzo de 1997, mediante la cual la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Regionales dispuso la preclusión de la investigación en contra de los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera de Orozco(48).

i) Copia simple de providencia emitida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional de fecha 26 de agosto de 1998, el cual decidió confirmar lo resuelto por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales de Cali, respecto a la preclusión de la investigación de los actores en este proceso(49).

J) Copia simple del certificado de libertad y tradición del inmueble identificado con matricula inmobiliaria Nº370-0211398 de fecha del 4 de agosto de 1995(50), en el que consta que el 24 de junio de 1994 se celebró compraventa entre los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera como vendedores y Martha Patricia Barreto González como compradora, sobre el bien inmueble que fue objeto de la diligencia de allanamiento el 14 de mayo de 1993.

- Dictámenes periciales originales practicados el 30 de mayo de 2001 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses- Regional Sur Occidente Sección Psiquiatría a los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera(51)

3.2. Testimoniales

1. Testimonio rendido por el señor Hernán Holguín en audiencia de recepción de testimonios del 14 de agosto de 2000, en donde describió las actividades mercantiles a que se dedicaban los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera(52), de la siguiente manera:

“(…) Preguntado. Sírvase manifestar a este despacho en vista de que usted tanto tiempo conoce a Irne y a Marlene si lo sabe cuáles eran las actividades mercantiles a que ellos se dedicaban. Contesto. Si en un principio ellos tenían casita por los lados del barrio cien palos, la vendieron y pusieron un negocio de venta de mercancía, el (sic) trabajaba en el banco cafetero, y ella cosía, de ahí vendieron ese almacén y tuvieron una casa en el barrio Colseguros, la cual vendieron también (sic) con ese dinero empezaron a construir una casa por el barrio el ingenio la vendía y con ese dinero empezaron y fue cuando les fue mal en este negocio en el cual estuvieron involucrados, por lo tanto a raíz de ese mal momento que tuvieron se encerraron en su casa y no volvieron a salir, allí se acabó todo el negocio que ellos tenían (…)”

De igual forma, dicho testigo da cuenta de la relación sentimental de los señores Irne Orozco y Marlene Rivera de Orozco, así:

“(…) Preguntado por el despacho. Haga un relato claro y detallado de los hechos que sean de su conocimiento y que guarden relación con la presente controversia. Contesto: Yo al señor Irne Orozco y a doña Marlene los conozco aproximadamente hace más de treinta años atrás (…) Preguntado. Como ha manifestado usted conocer ampliamente a los señores Irne Orozco y Marlene, manifieste a este despacho si usted conoce, a Arvey (sic) Orozco Peña, Gustavo Adolfo Orozco Rivera, Jair Paulo Orozco Rivera, y Ana Judith Orozco Rivera. Contesto. Si los conozco son exactamente hijos de esta pareja a excepción de Arvey (sic) que es medio hermano. Preguntado. Como ha manifestado usted conocer a los citados y como usted hace más de treinta años conoce a Jose Irne y a Marlene, sírvase manifestar a este despacho si lo sabe, cual es la relación afectiva y como núcleo familiar de los citados en calidad de hijos con sus respectivos padres. Contesto. La relación que ellos han tenido siempre han sido de un conjunto de personas que han tenido una unión muy buena hasta la presente (…)”

2. Declaración rendida por el señor Francisco Javier Cano Sierra en audiencia de recepción de testimonios del 14 de agosto de 2000, en donde describió las actividades que se dedicaban los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera,(53), de la siguiente manera:

“(…) Preguntado. Como usted manifiesta conocerlos desde hace mucho tiempo puede manifestar este despacho si lo sabe a que (sic) actividades mercantiles se dedicaban los esposos si lo sabe. CONTESTO. Doña Marlene tenía un negocio de boutique (sic) vendía calzado, carteras, yo le vendí calzado en algunas ocasiones. Y donde IRNE trabajaba en el banco cafetero, y después comenzó a fabricar casas y la vendían y así sucesivamente. Preguntado. Manifieste a este despacho si le consta si después de haber salido del percance a cual (sic) fueron sometidos los esposos Orozco, continuaron con la actividad de fabricar y vender casas como usted dice. Contesto. No señor jamás volvieron a construir para vender, que yo sepa no (…)”.

De igual forma, dicho testigo da cuenta de la relación sentimental de los señores Irne Orozco y Marlene Rivera de Orozco, así:

“(…) Preguntado por el despacho. Haga un relato claro y detallado de los hechos que sean de su conocimiento y que guarden relación con la presente controversia. Contesto: Yo conocí a donde (sic) Irne y a la esposa hace más o menos veinticinco años, por medio de mi señora que ella, (sic) tiene un negocio de calzado y la señora de él también tenía ese mismo negocio en el barrio Colseguros (…) PREGUNTADO. Manifieste a este despacho si conoce usted ARVEY (sic) OROZOCO (sic) PEÑA, Gustavo Adolfo Orozco Rivera, Jair Paulo Orozco Rivera, Ana Judith Orozco Rivera. Contesto. Si los conozco ellos son hermanos hijos (sic) de Irne y doña Marlene, Preguntado. Como ha manifestado usted que los conoce en la calidad de hijos de los esposos sírvase manifestar a este despacho cual es la relación afectiva y de familia que han tenido los mencionados en relación con sus padres. Contesto. Pues lo que hace que yo los conozco han tenido una muy buena relación, no ha habido problema de ninguna clase, han sido unidos todos, se ayudan mutuamente, es una verdadera familia.

3. Testimonio rendido por la señora María Rosalba Arbeláez de Vargas en audiencia de recepción de testimonios del 22 de agosto de 2000, en donde describió las actividades mercantiles a que se dedicaban los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera (54), de la siguiente manera:

“(…)Preguntada. Sabía usted que actividades mercantiles desarrollaban Irne y Marlene. Contesto. Marlene empezo (sic) con un almacencito en el garaje de mi casa, eramos (sic) socios después ella nos dio la parte que nos correspondia (sic) y puso un almacencito en Unicentro, y Irne tenía su jubilación y después con la venta de la casa empezó a construir y a vender. (…)”

4. Testimonio rendido por la señora Amanda Lucia Atehortua De Romero en audiencia de recepción de testimonios del 22 de agosto de 2000, en donde describió las actividades mercantiles a que se dedicaban los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera (55), de la siguiente manera:

“Preguntada. De acuerdo al tiempo que usted, los conoce sabe ellos a que actividades mercantiles se dedicaban. Contesto. Pues a la construcción inclusive nos conocimos

Posteriormente, mediante escrito del 22 de agosto del 2000(56), el apoderado de la parte demandante solicitó al A quo, que el auto de pruebas decretado en el presente proceso acumulado fuera adicionado, y por tanto se integraran las pruebas solicitadas en el proceso que se acumuló a este, es decir el proceso 98-326.

4. Problema jurídico

¿Le es imputable el daño antijurídico endilgado a la entidad demandada por el allanamiento del bien inmueble y la privación efectiva de la libertad que sufrieron los señores José Irne Orozco y Marlene, al haberles precluído la investigación penal que se adelantó en su contra, o por el contrario, no existen elementos que permitan imputarle responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación y en consecuencia, habría lugar a negar todas o algunas de las pretensiones de la demanda?

5. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(57), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(58) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico).

5.1 El daño.

El daño comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(59) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(60), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, la Corte Constitucional ha señalado que la:

“(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(61).

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(62).

Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(63), anormal(64) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(65).

Es preciso advertir que en la sociedad moderna, el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamado a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva y no sujetada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de un daño cierto, que afecta o genera un detrimento en derechos, bienes o intereses jurídicos, y que esperar a su concreción material, podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(66).

Con fundamento en lo anterior, se constata en el sub judice que en cada una de las demandas acumuladas se alegan diferentes daños antijurídicos y de los cuales se pretende que se declare por parte de esta Sala de Subsección la responsabilidad de la entidad demandada y se indemnicen los perjuicios causados, motivo por el cual se estima conducente precisar cada uno de ellos, así:

1. Expediente 24.059:

● del derecho a la propiedad causado por el operativo de allanamiento, y

● La limitación del derecho a la libertad por la privación efectiva que sufrieron los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera

.2. Expediente 98-326

● La limitación del derecho a la propiedad causado por el operativo de allanamiento.

Ahora bien, se señala como primera pretensión de las demandas acumuladas correspondientes a los expedientes antes enunciados y que son objeto de examen, que el día 14 de mayo de 1993, se realizó diligencia de allanamiento y ocupación del inmueble ubicado en la Cra. 84 A # 14 A-120 Urbanización el Ingenio de la ciudad de Cali, de propiedad de los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera de Orozco, que en dicho operativo no se indicaron las ordenes respectivas para tan acción, los motivos del procedimiento citado, ni tampoco las decisiones judiciales que autorizaron la realización de los mismos y menos aún las actas que dieran cuentas de hechos operativos.

De acuerdo con lo expuesto, la parte actora tenía la carga de acreditar el daño antijurídico que le causó el ente demandado con el allanamiento y la ocupación del inmueble antes referido, tal y como lo había afirmado en la demanda, actuación que la Sala echa de menos en el plenario.

Así las cosas, lo que si evidencia y resalta la Sala es que en el texto del acta de allanamiento y registro suscrita por parte del demandante José Irne Orozco, se indicó en la parte introductoria que el operativo se llevó a cabo en virtud de orden dada por autoridad competente y que en dicha diligencia estuvieron presentes los siguientes funcionarios: el Fiscal Regional 034, el Procurador Judicial G-645 y el Jefe de la Unidad Investigativa de la Dirección Regional del Cuerpo Técnico de Investigación. De igual forma, se demostró que en la misma no se presentaron maltratos de palabra ni de obra, por el contario, el actor manifestó que todo estuvo correcto, motivo por el cual no tenía ninguna queja, tal y como se transcribe a continuación:

“En Santiago de Cali (V), hoy catorce (14) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993), siendo las trece (13:00) horas, la suscrita Fiscal Regional 034, en asodio (sic) del procurador judicial G-645 y en asocio también de personal adscrito a la Dirección Regional del Cuerpo Técnico de Investigación al mando del Jefe de la Unidad Investigativa, nos hicimos presentes en el inmueble ubicado en la carrera 84 A No. 14 A -120 del Barrio “El Ingenio” del perímetro urbano de la ciudad de Calo, con el fin de llevar a cabo diligencia de Allanamiento y registro de conformidad con lo ordenado en providencia del día 14 de mayo del año que cursa, Resolución interlocutoria Nro.021 de un FISCAL REGIONAL (…) Seguidamente se procede a interrogar a las personas que se encontraban en el momento de la diligencia y a su propietario de la siguiente manera. PREGUNTADO. Sírvanse decir si en algún momento de la diligencia fueron maltratados de palabra o de obra por parte de los funcionarios que efectuaron el operativo? CONTESTARON: no en ningún momento, todo estuvo muy correcto, no tenemos ningún tipo de queja. (…) (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Aunado a lo anterior, cabe destacar que en el acta de ocupación del citado inmueble se precisó que este, se encontraba a partir de la fecha de la diligencia, es decir, el 14 de mayo de 1993, a disposición de la Fiscalía General de la Nación, y por lo tanto, se designó como depositario provisional al demandante José Irne Orozco(67), en los siguientes términos:

“Seguidamente se le comunica al señor José Irne Orozco identificado con la cédula de ciudadanía No. 2.413.216 de Cali, que el presente inmueble se encuentra ocupado a disposición de la Fiscalía General de la Nación pero se le hace entrega en depósito provisional enterándole que queda bajo su responsabilidad y comprometiéndose a mantenerlo en el estado en que se encuentra permitiéndole continuar con los trabajos que actualmente está realizando si es su deceo (sic) (…) Se le comunica al señor propietario del inmueble que la ocupación del inmueble se hace por cuanto existen informaciones el propietario (sic) puede estar involucrado por el presunto delito de enriquecimiento ilícito (…).

También se pudo constatar que a pesar de que el inmueble se encontraba de acuerdo con el acta de ocupación del 14 mayo de 1993 antes referida a disposición de la Fiscalía, los propietarios del inmueble procedieron en el año 1994 a su venta, como se registra en el Certificado de Libertad y Tradición Nº370-0211398 de fecha del 4 de agosto de 1995(68), en el que se registra que el 24 de junio de 1994 se celebró compraventa entre los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera como vendedores y Martha Patricia Barreto González como compradora. En consecuencia, la Sala puede concluir que no hubo como lo alega el accionante privación del uso y goce del bien inmueble, debido a que el depositario asignado fue el accionante José Irne, quien en su calidad de administrador del bien, contaba con la facultad de alquilar si así lo requería o deseaba y peor aún, el depositario y propietario un año después del operativo de allanamiento y ocupación vendió el inmueble en cuestión como se dijo anteriormente.

Por otra parte, la Sala considera pertinente señalar que aunque en el plenario no reposa copia auténtica de la escritura pública correspondiente al inmueble en cuestión y solo se encuentra el certificado de libertad y tradición del mismo, este instrumento es suficiente para acreditar la propiedad que sobre el inmueble tuvieron los demandantes en su momento y de la realización de la compraventa relatada, tal y como lo ha señalado la reciente jurisprudencia(69) de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, sobre la acreditación del derecho real de propiedad:

“No obstante lo anterior, un análisis profundo de los antecedentes, características, finalidades y alcances del Sistema de Registro Inmobiliario en Colombia, permite llegar a una conclusión distinta de la sostenida actualmente por la jurisprudencia, en el sentido de que con sólo el aporte del certificado expedido por el Registrador de Instrumentos Públicos, resulta suficiente para acreditar la propiedad sobre el bien inmueble objeto de debate, para efectos de la legitimación en causa por activa, tratándose de un proceso que se adelanta ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.”

Conforme con lo anterior, queda claro para esta Sala que los actores de los procesos acumulados, no sufrieron el daño alegado por la operación administrativa de allanamiento e incautación, lo que si se evidencia es que los propietarios del bien ocupado hasta procedieron a vender el inmueble en cuestión, presuntamente quebrantando el ordenamiento jurídico por cuanto no reposa en el expediente prueba que acredite que para la fecha de celebración del negocio jurídico, ya se había levantado la medida ordenada.

Por tal razón, se considera pertinente reiterar la jurisprudencia de esta Sección, en el sentido de que por el solo hecho de practicarse un allanamiento a un bien inmueble, no se genera o produce indeflectiblemente una responsabilidad de la entidad estatal que conlleve el reconocimiento de perjuicios, como textualmente se ha dicho:

“La práctica de una diligencia de allanamiento no tiene en sí misma connotaciones suficientes para derivar de la responsabilidad estatal, mucho menos cuando se realiza con plena observancia de las normas que para la época se hallaban vigentes y que respondían a la grave situación de orden público que para entonces vivía el país. La orden previa emanada de la autoridad competente, habilitada por medidas de estado de sitio; el respeto durante el desarrollo del procedimiento de todas las garantías civiles; la legalidad que revestía el acto, etc., son todas circunstancias que no pueden generar la responsabilidad que reclaman los demandantes. Las naturales incomodidades que esta clase de actuaciones les ocasionan a los ciudadanos, han de tenerse como el precio que eventualmente debe pagarse por la vida en sociedad o como cierta carga que todos los asociados están en la obligación de soportar, lo cual desde luego la antijuridicidad del daño que se demanda”(70).

En conclusión, se reitera que no se encuentra demostrado el daño antijurídico causado a los demandantes con la diligencia de allanamiento y ocupación al bien en cuestión, debido a que esta se realizó amparada en orden de autoridad competente cuyos actos gozan de presunción de legalidad, se designó al propietario como depositario del bien y el operativo se desarrolló sin asomo de violencia, por lo tanto se considera, que esta es una carga que todos los asociados están en la obligación de soportar.

De otra parte y frente al daño antijurídico alegado en la demanda correspondiente al expediente No. 24.059, relacionado con la detención que sufrieron los demandantes José Irne y Marlene, la Sala encuentra que se encuentra probado con el siguiente material:

a) Resolución 139 proferida el 21 de Julio de 1995 por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales, donde se ordenó escuchar en diligencia de indagatoria a los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera de Orozco, para lo cual ordenó su captura(71), así:

“(…) en consecuencia para el perfeccionamiento de la investigación se ordena la práctica de las siguientes pruebas:

1º. Escuchar en diligencia de indagatoria a los señores (…) MARLENE RIVERA DE OROZCO, (…) y JOSE IRNE OROZCO, serán interrogados en forma minuciosa de la manera en que adquirieron todos y cada uno de sus bienes muebles e inmuebles, como obtuvieron el dinero para pagar el precio de todos sus bienes, como justifican la procedencia de las grandes cantidades de dinero que poseen, apertura de sus cuentas corrientes, de ahorro, certificado a término fijo, su sistema contable (…)

2º. Gírese boleta de captura a los señores mencionados en el numeral anterior, luego Notifíqueseles los derechos del capturado de conformidad a lo dispuesto con el C.de P.P. (…)

b) Boletas de encarcelación Nº84 y Nº83 de fecha 29 de enero de 1996(72), mediante las cuales se dejó a disposición de los respectivos establecimientos carcelarios, a los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera de Orozco.

C) Acta de captura e imposición de derechos de fecha 29 de enero de 1996(73), levantada por la Dirección Regional Cuerpo Técnico de Investigación.

K) (sic) Resolución interlocutoria Nº010, emitida por la Fiscalía Delegada ante los Juzgado Regionales, de fecha 9 de febrero de 1996, mediante la cual se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra del señor José Irne Orozco y Marlene Rivera de Orozco(74), de la siguiente manera:

“1º.Abstenerse de imponer medida detentiva en contra del señor Jose Irne Orozco y la señora Marleni Rivera De Orozco, teniendo en cuenta para tal efecto las consideraciones planteadas en la presente resolución.

2º.- Cancelar las ordenes de captura libradas en contra del señor Jose Irne Orozco y la señora Marleni Rivera De Orozco por las razones aducidas en este proveído.”

d) Boletas de libertad Nº9 y Nº10 de fecha 12 de febrero de 1996(75), mediante las cuales recobran la libertad los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera de Orozco.

e) Memorial presentado el 14 de marzo de 1996 por el apoderado de los actores(76), donde solicitó a la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales la preclusión de la investigación a favor de los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera.

f) Resolución Nº014 de fecha 25 de marzo de 1997, mediante la cual la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Regionales dispuso la preclusión de la investigación en contra de los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera de Orozco, porque no cometieron el hecho delictivo(77).

g) Providencia emitida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional de fecha 26 de agosto de 1998, la cual decidió confirmar lo resuelto por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales de Cali(78).

De lo anterior, colige la Sala que se encuentra demostrado que los demandantes del proceso No. 24.059 - José Irne y Marlene Rivera -, fueron privados efectivamente de la libertad, producto de su vinculación a un proceso penal, en donde inicialmente se le libró orden de captura y posteriormente, se les precluyó la investigación que cursaba en su contra al encontrar probado que no habían cometido el delito endilgado, generándole padecimientos a estos demandantes, debido a que se vio afectado su derecho a la libertad.

Por lo antes expuesto y encontrando probado el daño antijurídico por el hecho de la privación de la libertad alegada por los actores del proceso No. 24.059, pasa la Sala a determinar si este le es imputable a la entidad demandada o no.

5.2. Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento del deber jurídico de reparar.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio; daño especial; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(79).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(80), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(81).

En cuanto a lo anterior, la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(82). Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(83).

Esto es sin duda, un aporte dado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(84). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(85). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(86).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(87) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(88) que el juez está llamado a aplicar bajo la consideración de la utilización de la máxima “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(89).

Esta formulación no debe suponer, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(90), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(91), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(92).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba delimitarse la responsabilidad extracontractual del Estado(93), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede en primera medida la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(94), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder aplicarse dicha motivación, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título de imputación (…)”(95).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

5.3. Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad.

El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 establece el derecho de reparación en favor de la persona que hubiere sufrido un daño antijurídico por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo que incluye sin duda aquellos daños generados por el ejercicio o con ocasión de las funciones judiciales de dichas autoridades.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa se consideró que en la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, la responsabilidad del Estado estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial(96). También se sostuvo que, dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”(97).

Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía bien porque se hubiese practicado una detención ilegal, o porque la captura se hubiese producido sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia y, que por razón de tales actuaciones, se hubiese iniciado y adelantado la investigación penal por parte de la autoridad judicial(98). En ese sentido, el Consejo de Estado estableció:

“Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza.

“La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual(99). Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas”(100). (Subrayas fuera del texto original).

En segundo lugar, la Sala determinó que la carga probatoria del actor relativa a demostrar el carácter injusto de la detención para obtener indemnización de perjuicios o, en otros términos, el “error de la autoridad jurisdiccional” al ordenar la medida privativa de la libertad, debía reducirse tan sólo a los casos de detención diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal(101). En efecto, la Sala consideró en ese entonces que “en relación con los tres eventos allí señalados (…) la ley había calificado que se estaba en presencia de una detención injusta y que, por lo tanto, surgía para el Estado la obligación de reparar los perjuicios con ella causados”(102).

En este sentido, la Sala estableció:

“3.- En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”(103). (Subrayas fuera del texto original).

Un tercera etapa(104), sostiene que se puede establecer la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad de un ciudadano cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación) u opera por equivalencia la aplicación del in dubio pro reo, pese a que en la detención se hayan cumplido todas las exigencias legales, ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho debe asumir, máxime cuando se compromete el ejercicio del derecho fundamental a la libertad. No obstante los eventos que se rigen por un sistema objetivo de responsabilidad, las demás hipótesis estarán gobernadas por un régimen subjetivo de falla del servicio.

Ahora bien, la posición actual de la Sección Tercera de esta Corporación(105) señala que en los casos de privación injusta de la libertad se deben adoptar los criterios contenidos en la sentencia del 28 de agosto de 2013, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo - Rad. No. 25.022, los cuales fueron complementados estableciendo unos parámetros objetivos para el reconocimiento y liquidación del perjuicio moral en estos eventos.

Por otra parte, siendo la detención preventiva el elemento central y estando de por medio la libertad como derecho fundamental, cabe realizar algunos comentarios sobre el tema.

“Una de las finalidades del proceso penal es la de aportar pruebas sobre la existencia del hecho punible, la autoría o participación, y establecer el grado de responsabilidad para imponer penas o medidas de seguridad; o por el contrario, reconocer la no realización de la conducta, la atipicidad del comportamiento, la existencia de causal de justificación (C.P., art. 29) o de inculpabilidad (ib., art. 40)”(106).

Bajo los postulados del Estado de Derecho, algún sector de la doctrina señala que la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia, establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. Sin embargo, “(…) para los intereses de la investigación y de la justicia, y la efectividad de la sanción, es indispensable que los funcionarios judiciales, antes de proferir sentencia condenatoria, puedan tomar ciertas medidas entre las que se cuenta la privación de la libertad del procesado (…)”(107). Dichas medidas, pueden afectar total o parcialmente la libertad de las personas.

La libertad personal puede ser definida como "la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente"(108).

Según la jurisprudencia constitucional, el artículo 28 de la Constitución Política constituye la cláusula general del derecho fundamental a la libertad personal, íntimamente ligado a la dignidad humana(109); así, en dicho precepto se establece 2005, Exp. 15127e importarlo de s e esonunciarse sobre el contenido del art del 10 de agosto de 2005, Exp. 15127e importarlo de de manera clara y expresa que toda persona es libre. Ahora bien, la libertad personal también aparece como principio constitucional sobre el cual reposa la construcción política y jurídica del Estado, el cual encuentra fundamento en el preámbulo(110) y en otras disposiciones constitucionales(111).

Sin embargo, debido a las dos dimensiones antes mencionadas, las restricciones a la libertad tienen un carácter eminentemente excepcional, pues, en defensa del interés general, solamente proceden si previamente se cumplen ciertos requisitos formales y materiales que se desprenden del propio artículo 28 constitucional. En otras palabras, las medidas restrictivas de la libertad se admiten bajo determinadas condiciones y por motivos que deben estar previamente definidos en la ley(112).

En cuanto a los requisitos formales, la limitación del derecho a la libertad de una persona está condicionada a que exista un mandamiento escrito de autoridad judicial competente(113); y a que dicha orden se efectúe con las formalidades legales. Además, “toda persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley”.

Respecto de los motivos de privación de la libertad, la Constitución exige la sujeción al principio de legalidad, esto es, que los motivos por los cuales procede la medida estén previamente definidos en la ley; así como también, los procedimientos a través de los cuales se lleva a cabo(114). Ahora bien, el poder de configuración legislativa tampoco es absoluto, pues la tarea del legislador está sujeta a los postulados y preceptos superiores, específicamente de los principios de separación de poderes(115), de razonabilidad y proporcionalidad(116); y, además, podrá ser objeto de control de constitucionalidad(117).

En definitiva, este conjunto de reglas que deben observar las autoridades judiciales competentes(118) al momento de restringir la libertad personal se establecen para garantizar, entre otras cosas, la existencia de razones jurídicas suficientes que justifiquen la limitación de la libertad; la protección del detenido; la prevención de detenciones arbitrarias y, en general, de cualquier otro evento que pueda producir la vulneración de derechos fundamentales(119).

Dentro de las circunstancias que pueden dar lugar a restricciones legales a la libertad personal se encuentran las medidas de aseguramiento. Éstas, hacen parte de las llamadas medidas cautelares, es decir, aquellas medidas tomadas por las autoridades judiciales, de oficio o a petición de parte, sobre bienes o personas con el fin de asegurar el cumplimiento de las decisiones tomadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y generar tranquilidad jurídica y social en la comunidad(120).

Ahora bien, las medidas cautelares, entre ellas la detención preventiva, por regla general tienen un carácter provisional o temporal y se encuentran en una relación de estricta sujeción con el principio de legalidad, esto es, se deben decretar bajo el riguroso cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales.

Así las cosas, con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política, se estableció que las medidas de aseguramiento están sometidas a dos tipos de requisitos. Por una parte, requisitos de tipo formal, esto es, que la medida se adopte mediante providencia interlocutoria que contenga la indicación de los hechos que se investigan, la calificación jurídica y los elementos probatorios que sustentan la adopción de la medida; y en segundo lugar, los requisitos sustanciales, mediante los cuales se exige para su adopción la existencia de por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso(121).

Ahora bien, la Sala subraya que no siendo la detención preventiva una medida sancionatoria, sino, precisamente una medida de prevención, no resulta contraria al principio de presunción de inocencia, por cuanto no se trata de una pena y su uso debe ser excepcional.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

- De acuerdo con el artículo 7.1 de la Convención Americana “la protección de la libertad salvaguarda <tanto la libertad física de los individuos como la seguridad personal en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar en la subversión de la regla del derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal>”(122).

- “El Tribunal entiende que la prisión preventiva es la medida más severa que se puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática”(123) (negrilla propia).

- La detención preventiva “es una medida cautelar, no punitiva”(124) (negrilla propia).

- En un “Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia”(125) (negrilla propia).

Finalmente, la Sala reitera que una vez el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que se ha constituido en un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe repararlo en todas sus facetas.

Es decir, no puede limitarse a los términos previstos en el artículo 414 del C.P.P, pues, desde una perspectiva garantista, la privación injusta de la libertad no sólo se configura cuando la medida de aseguramiento impone que su cumplimiento sea intramural; sino también, cuando se ordena la detención domiciliaria(126), o cuando la medida de aseguramiento establece restricciones para salir del país o cambiar de domicilio(127).

En consecuencia, si bien el legislador señaló expresamente los eventos en los cuales se habría producido por parte del Estado una detención injusta, esto no significa que otras afectaciones de los derechos de libertad, como la libertad de locomoción y de fijar domicilio (C.P. artículo 24), no puedan dar lugar a que se declare la responsabilidad de la Administración, pues, sin duda alguna, en estos casos también se estaría ante una carga desproporcionada impuesta a un ciudadano(128).

Ahora bien, centrado el aspecto normativo, la Subsección debe abordar el análisis del caso remitiéndose a lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en virtud del cual se establece que todo aquel que haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado la reparación de los perjuicios que le hayan sido irrogados.

Respecto a dicho precepto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6º, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.(129)

Si bien se declaró la constitucionalidad del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, se debe tener en cuenta el alcance que dicho precepto tiene conforme a una interpretación sistemática de éste con los artículos 65, 69 y 70 de la misma Ley, porque como lo ha señalado esta Sala:

“Una lectura aislada del artículo 68 de la Ley 270, junto con las consideraciones tenidas en cuenta por la Corte Constitucional para declarar exequible el proyecto de dicha disposición, podría conducir a entender que la referida norma estatutaria habría restringido el ámbito de posibilidades dentro de las cuales sería posible declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención ordenada por autoridad judicial dentro de una investigación penal, a aquellos casos en los cuales tenga lugar “una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”, es decir a supuestos en los cuales se acredite una falla del servicio de Administración de Justicia de las características descritas por la Corte en el apartado que se acaba de reproducir.

Sin embargo, tal conclusión no consulta la obligación del intérprete de buscar el sentido de las disposiciones no de forma aislada e inconexa, sino en el conjunto tanto del cuerpo normativo en el cual se insertan, como de la totalidad del ordenamiento jurídico y, en especial, poniéndolas en contacto con aquellos preceptos de la Norma Fundamental que no pueden soslayarse al momento de precisar su contenido y alcance. En consecuencia, mal podría identificarse el significado del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, prescindiendo de una hermenéutica sistemática con las demás normas de la misma Ley Estatutaria que regulan el objeto al cual ella se refiere o, peor aún, omitiendo conectarla con el artículo 90 constitucional, piedra angular del régimen de responsabilidad del Estado operante en Colombia desde que rige la Carta Política de 1991.

Así las cosas, para concretar el alcance del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 resulta imperioso conectarlo con el enunciado normativo contenido en el artículo 65 ibídem, de acuerdo con el cual “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales”, norma que no introduce limitación o condicionamiento alguno encaminado a impedir el juzgamiento o la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado como consecuencia de la actividad de la Administración de Justicia, distinto de la causación de un daño antijurídico. No podía preverlo, por lo demás, como quiera que con ello conculcaría la regulación efectuada por el artículo 90 de la Carta, que igualmente constituye el concepto de “daño antijurídico” en el elemento central cuya concurrencia debe evidenciarse para que proceda el reconocimiento de la responsabilidad estatal –siempre, claro está, que ese daño pueda imputarse jurídicamente a una autoridad pública–“(130).

Lo anterior implica, por lo tanto, que el artículo 65 de la Ley 270 de 1996 no excluye, ni podría excluir la aplicación del artículo 90 de la Constitución Política. Es decir, que así como se afirma que opera la falla del servicio, también procede la responsabilidad cuando se demuestra la producción de un daño antijurídico, tal como se señala en el precedente de la Sala:

“No es viable, en consecuencia, considerar que un precepto contenido en una ley estatutaria pudiera restringir los alcances que a la responsabilidad del Estado le vienen determinados desde el artículo 90 de la Constitución. Al remarcarlo así, la propia Corte Constitucional no hace otra cosa que señalar que, más allá de las previsiones contenidas en la comentada Ley 270 de 1996, los parámetros a los cuales se ciñe la responsabilidad patrimonial de las autoridades públicas son los estructurados por el artículo 90 de la Carta, que pueden ser precisados, más no limitados, por una norma infraconstitucional. El anterior aserto encuentra refuerzo adicional en lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el cual, desarrollando el querer del plurimencionado artículo 90 constitucional, amplía el plexo de hipótesis en las cuales puede declararse la responsabilidad del Estado derivada de la función de Administración de Justicia, al estatuir que “quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”.

Como corolario de lo anterior, ha de entenderse que la hipótesis precisada por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 referida a la calificación de injusta de la privación de la libertad y el alcance que la Corte Constitucional le ha dado a la norma no excluye la posibilidad de que tenga lugar el reconocimiento de otros casos en los cuales el Estado deba ser declarado responsable por el hecho de haber dispuesto la privación de la libertad de un individuo dentro del curso de una investigación penal, siempre que en ellos se haya producido un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

Tal es la interpretación a la que conducen no sólo las incuestionables superioridad y preeminencia que le corresponden al citado canon constitucional, sino también una hermenéutica armónica y sistemática de los comentados preceptos de la misma Ley 270 de 1996, así como de los razonamientos plasmados por la propia Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1997, mediante la cual los encontró ajustados a la Carta Fundamental. En consecuencia, los demás supuestos en los cuales el juez de lo contencioso administrativo ha encontrado que la privación de la libertad ordenada por autoridad competente ha conducido a la producción de daños antijurídicos, con arraigo directamente en el artículo 90 de la Carta, tienen igualmente asidero tanto en la regulación que de este ámbito de la responsabilidad estatal efectúa la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con este asunto. De manera que aquellas hipótesis en las cuales la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado a la que se hizo referencia en apartado precedente ha determinado que concurren las exigencias del artículo 90 de la Constitución para declarar la responsabilidad estatal por el hecho de la Administración de Justicia al proferir medidas de aseguramiento privativas de la libertad, mantienen su aplicabilidad tras la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996”(131).

De todo lo anterior, se puede afirmar que así el artículo 68 no establezca más supuestos, aquellos no contemplados son aplicables cuando se produce un daño antijurídico, como en el evento en el que el ciudadano se ve sometido a una medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva en virtud de la cual se priva de su derecho a la libertad, que posteriormente es revocada al concluirse que los elementos fácticos por los que fue investigado no permiten encontrar que constituyeron un delito alguno, supuesto que ya estaba previsto en el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, pues el fundamento se radica en que la actuación judicial por medio de la cual se impuso la medida de aseguramiento compromete la responsabilidad de la administración de justicia, específicamente por haber causado un daño antijurídico consistente en la privación injusta de la libertad, lo que debe ser objeto de reparación en cabeza de la autoridad que produjo la misma(132).

5.4. Protección a los derechos fundamentales a la honra y el buen nombre.

Conforme a lo establecido por la Constitución Política de Colombia, el buen nombre y su honra son derechos fundamentales, por lo tanto todos los ciudadanos tienen derecho a que se les respeten, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 15 y 21.

Así mismo, algunos de los tratados internacionales ratificados por Colombia consagran la protección de estos derechos. Es así como, la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el artículo 12 establece que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”

En igual sentido, la Ley 74 de 1968 por medio de la cual se adoptó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en Colombia, en el artículo 17 señala que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación” y que “toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.

Del mismo modo, la Ley 16 de 1972 a través de la cual se adoptó la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José” reconoce el deber de protección de la honra y de la dignidad de las personas en los siguientes términos:

 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Ahora bien, para comprender el núcleo esencial de los derechos mencionados es necesario acudir a la jurisprudencia del máximo Tribunal Constitucional del país, el cual ha delimitado lo que debe entenderse por el derecho a la honra y el buen nombre. Así pues, en sentencia del 26 de junio de 2002 señaló:

“El buen nombre ha sido entendido por la jurisprudencia y por la doctrina como la reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás y que se configura como derecho frente al detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas. Este derecho de la personalidad es uno de los más valiosos elementos del patrimonio moral y social y un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad. El derecho al buen nombre, como expresión de la reputación o la fama que tiene una persona, se lesiona por las informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo.

Por su parte, el artículo 21 de la Carta contempla el derecho a la honra, concepto este último que aunque en gran medida asimilable al buen nombre, tiene sus propios perfiles y que la Corte en la sentencia T-411 de 1995 definió como la estimación o deferencia con la que, en razón a su dignidad humana, cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan. Puso de presente la Corte que, en este contexto, la honra es un derecho “... que debe ser protegido con el fin de no menoscabar el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y frente a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de las personas dentro de la colectividad”.

En la Sentencia C-063-1994 la Corte precisó el alcance que dentro del derecho a la honra tiene el concepto del honor y señaló que “[a]unque honra y honor sean corrientemente considerados como sinónimos, existe una diferencia de uso entre ellos. El honor se refiere a la conciencia del propio valor, independiente de la opinión ajena; en cambio la honra o reputación es externa, llega desde afuera, como ponderación o criterio que los demás tienen de uno, con independencia de que realmente se tenga o no honor; uno es el concepto interno -el sentimiento interno del honor-, y otro el concepto objetivo externo que se tiene de nosotros -honra-.”

En cualquier caso, la honra es un derecho fundamental de todas las personas, que se deriva de su propia dignidad y que por lo tanto demanda la protección del Estado a partir de esa consideración de la dignidad de la persona humana. Al referirse al núcleo del derecho a la honra, la Corte, en Sentencia T-322 de 1996[6], señaló que del mismo hace parte tanto, la estimación que cada individuo hace de sí mismo, como, desde una perspectiva externa, el reconocimiento que los demás hacen de la dignidad de cada persona, y expresó que para que pueda tenerse como afectado el derecho a la honra, esos dos factores debe apreciarse de manera conjunta”(133). (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Sobre los mecanismos de protección que existen dentro del ordenamiento jurídico para una efectiva protección de estos derechos fundamentales, tenemos que la Corte Constitucional ha señalado la acción de tutela, la rectificación y la réplica, así se pronunció el alto Tribunal:

“(…) resulta imperativo conforme a la Constitución, que el Estado adopte los mecanismos de protección que resulten adecuados para garantizar la efectividad de los mencionados derechos, y ello implica la necesidad de establecer diversos medios de protección, alternativos, concurrentes o subsidiarios, de acuerdo con la valoración que sobre la materia se haga por el legislador.

Dado su carácter de derechos fundamentales, tal como se acaba de expresar, el buen nombre y la honra cuentan con un mecanismo de protección de rango constitucional, como la acción de tutela (…).

También tienen origen constitucional la rectificación y la réplica como medios de defensa a través de los cuales una persona puede tratar de reparar o atenuar el daño que para su honra o a su buen nombre se infiera de la difusión de informaciones inexactas o de manifestaciones injuriosas o calumniosas. 

Por otra parte, dada la significación de los bienes jurídicos de los que se ha venido tratando, de manera tradicional el ordenamiento jurídico colombiano, ha considerado que su protección amerita la actuación del ius puniendi del Estado, mediante la tipificación de las conductas que resultan contrarias a los mismos y la imposición de las correspondientes sanciones penales”(134).

Ahora bien, en materia contencioso administrativa esta Corporación también ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la protección que se debe dar a los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre, específicamente en el marco de un proceso penal.

Es así como, en sentencia del 9 de mayo de 2014 donde se discutía la afectación sufrida por un ciudadano que había sido presentado como miembro de una organización al servicio del narcotráfico, se señalaron los siguientes criterios a tener en cuenta para poder determinar si en determinado caso hubo daño antijurídico como consecuencia del actuar de una entidad estatal en el marco de una investigación penal:

“(…) i) afectación por publicación de información respecto de una persona que posteriormente se demuestra incompleta, tergiversada y falsa; ii) afectación por indebida publicación de una información sometida a las reglas de la reserva; iii) afectación por violación al núcleo esencial de los derechos fundamentales; iv) afectación por ausencia de competencia; v) afectación por deficiencia de procedimiento y control de supervisión.

10.2.1.2.13. En efecto, el ejercicio actividad administrativa de inteligencia implica de suyo una tensión intrínseca entre principios, valores y derechos: por un lado, la seguridad y la defensa nacional y, por otro, el buen nombre, la honra, el debido proceso, el habeas data y la intimidad, entre otros. Sin embargo, aunque las medidas de inteligencia o de policía judicial pueden legítima y lícitamente afectar derechos fundamentales en virtud del interés general y bajo estricta observancia del principio de proporcionalidad, como lo estipula la ley 1621 del 2013 , no pueden lesionar en ningún caso el núcleo esencial de los derechos fundamentales, cuyo espacio jurídico es inaccesible”(135). (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Bajo la anterior óptica, la Sala se entrará a analizar fáctica y jurídicamente la responsabilidad de la entidad demandada - Fiscalía General de la Nación en los hechos endilgados y cuyo fallo fue objeto de apelación por la parte demandante.

6. Caso concreto

Estima la Sala pertinente manifestar que, de las varias pretensiones de la demanda identificada con el No. 24.059, solo le resta a este Tribunal de segunda instancia pronunciarse sobre el punto referido a, si le es imputable a la entidad demandada el daño antijurídico padecido con ocasión a la detención a la que se vieron sometidos los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera, en virtud a la orden de captura emanada el día 29 de enero de 1996 por la Fiscalía General de la Nación, para efectos de llevar a cabo indagatoria en el proceso penal No.5387: Proceso que finalizó con preclusión de la investigación para los procesados por cuanto no habían cometido la conducta delictiva por la cual estaban siendo procesados, y en el evento que sea el daño imputable, se procederá al reconocimiento de perjuicios generados por el hecho dañoso.

Con relación a este punto, se extrae del escrito contentivo del recurso de apelación que la sentencia de primera instancia erró al considerar confiable la información proporcionada por el testigo de identidad protegida, y sobre la cual se soportaron todas las actuaciones de la Fiscalía, entre ellas, las que condujeron a que se profiriera la vinculación penal de los accionantes José Irnes y Marlene y se librara la orden de captura de los mismos, situación que trajo como consecuencia la privación efectiva de la libertad de los citados por el periodo del 29 de enero de 1996 al 12 de febrero del mismo año.

A la luz del artículo 65 de la Ley 270 de 1996, es responsable patrimonialmente el Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables por la acción u omisión de sus agentes estatales, entre ellos, por la privación injusta de la libertad, modalidad que se puede configurar como una responsabilidad objetiva o subjetiva, según los supuestos facticos de cada caso. Y en el caso concreto, se verifica que es a título objetivo por cuanto no se verificó una falla en la administración de justicia.

Así las cosas, la Sala encuentra que la detención padecida José Irnes Orozco y Marlene Rivera, a pesar de haber cumplido con las exigencias legales es desproporcionada, inequitativa y rompe con las cargas públicas que debe soportar una persona en un Estado Social de Derecho como el colombiano, máxime en los casos donde se compromete el derecho fundamental a la libertad.

De acuerdo con lo dicho anteriormente, en el caso en cuestión se encuentra demostrado que mediante Resolución 139 proferida el 21 de Julio de 1995 por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales se ordenó capturar a los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera, para efecto de escucharlos en diligencia de indagatoria, para lo cual serían interrogados en forma minuciosa de la manera de como adquirieron todos y cada uno de sus bienes muebles e inmuebles, como obtuvieron el dinero para pagar el precio de todos sus bienes, como justifican la procedencia de las grandes cantidades de dinero que poseen, apertura de sus cuentas corrientes, de ahorro, certificado a término fijo, su sistema contable, entre otros.

Que por tal razón, se libraron las boletas de encarcelación Nº84 y Nº83 de fecha 29 de enero de 1996(136), mediante las cuales se dejó a disposición de los respectivos establecimientos carcelarios a los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera.

A los diez días siguientes, esto es, el 9 de febrero, la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Regionales profirió la resolución interlocutoria Nº010, mediante la cual se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra de los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera(137), al siguiente tenor:

“1º.Abstenerse de imponer medida detentiva en contra del señor Jose Irne Orozco y la señora Marleni Rivera De Orozco, teniendo en cuenta para tal efecto las consideraciones planteadas en la presente resolución.

2º.- Cancelar las ordenes de captura libradas en contra del señor Jose Irne Orozco y la señora Marleni Rivera de Orozco por las razones aducidas en este proveído.”

Así las cosas, se encuentra probado que los actores recobraron la libertad el 12 de febrero de 1996, tal y como lo corroboran las boletas de libertad Nº9 y Nº10.

Seguidamente, el 14 de marzo de 1996 el apoderado de los demandantes solicitó a la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales que se precluyera la investigación seguida contra los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera y mediante la Resolución Nº014 de fecha 25 de marzo de 1997, se ordenó la preclusión de la investigación requerida bajo la consideración que los procesados no habían cometido el hecho delictivo. Decisión esta, que fue confirmada mediante providencia emitida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional de fecha 26 de agosto de 1998, la cual decidió confirmar lo resuelto por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales de Cali, respecto a la preclusión de la investigación de los actores en este proceso.

Por lo tanto, de acuerdo con el material probatorio puede afirmarse que los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera en efecto padecieron un daño antijurídico, por el cual solicitan la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, consistente en la privación de su derecho a la libertad, por causa de la orden de captura dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, la cual se hizo efectiva el 29 de enero de 1996 según boleta de encarcelación, hasta el día 12 de febrero del mismo año, fecha en la cual se libraron las boletas de libertad correspondientes a los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera (14 días).

En el caso en comento, la Subsección observa que la producción del daño antijurídico le es atribuible únicamente a la entidad demandada en razón a que, a los encartados les libraron orden de captura para escucharlos en diligencia de indagatoria y luego les precluyeron la investigación que se le seguía por enriquecimiento ilícito y testaferrato, debido a que las pruebas recaudadas arrojaron que el hecho delictivo no se había cometido por parte de los procesados. Además, las víctimas nada tuvieron que ver con decisión de la Fiscalía General de privarlos de la libertad, se trató de una decisión autónoma de la entidad, la cual los procesados no estaba en el deber jurídico de soportar, y además no se vislumbra causal eximente de responsabilidad de la demandada.

Al respecto y de conformidad con la jurisprudencia sentada por esta Corporación, el régimen de responsabilidad extracontractual aplicable al sub lite, debe prescindir de la cualificación de la conducta del funcionario que tomó la decisión que privó de la libertad a los demandantes, pues como quedó dicho, en estos supuestos basta la causación de un daño antijurídico a los accionantes para acoger la pretensión indemnizatoria deprecada en la demanda.

En consecuencia y comprobada la causación del daño antijurídico sufrido por los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera, al haber sido privados efectivamente de la libertad, y siendo materialmente atribuible su producción al actuar del Estado, resultan suficientes las consideraciones hasta aquí esbozadas para imputarle responsabilidad a la Nación – Fiscalía General de la Nación por los hechos objeto de la presente acción.

En conclusión, y de acuerdo con lo expuesto en esta sentencia, la Sala modificará la providencia el 18 de agosto de 2004 proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Valle del Cauca, Nariño, Cauca y Quindío que negó las súplicas de la demanda, y en su lugar accederá parcialmente a las pretensiones de la misma.

7. Liquidación de perjuicios.

7.1. Perjuicios materiales

Solicitan los demandantes se les reconozcan a los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera, en calidad de afectados:

“(…) las indemnizaciones por perjuicios materiales (que incluye también el daño emergente y el lucro cesante) ocasionados por los hechos marcados en el numeral 2.1, perjuicios que se probarán dentro de este proceso, a tales perjuicios se les deberá reconocer los intereses comerciales generados desde el momento en que se hicieron efectivos hasta el pago efectivo de los mismos, así como la corrección monetaria de los perjuicios por la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, situación que se hará dentro del fallo favorable respectivo, una vez hecho lo anterior se le deberán pagar los intereses comerciales dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia favorable y moratorios de ahí en adelante conforme lo autoriza el art. 177 del C.C.A.”

7.1.1 Daño emergente

Solicita el demandante se le reconozcan perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, debido a que con la privación injusta vio menoscabado su patrimonio, primero, solicita que se le reconozcan los perjuicios ocasionados al tener que pagar los recibos de luz y administración correspondientes al inmueble objeto de la medida de allanamiento, razón por la cual la Sala debe manifestar que no hay lugar a este reconocimiento, teniendo en cuenta que el inmueble fue ocupado por los demandantes, siendo una obligación eminentemente del propietario y además que confrontada la información contenida en los mismos y referida a la ubicación del inmueble estos corresponden a otro que no es objeto de litis.

De otra parte, se solicita el reconocimiento de los perjuicios originados en los servicios prestados por un abogado al tener que recurrir a este para ejercer su derecho de defensa. Al respecto, reposan en el expediente los originales de recibos a favor del abogado Edilson Rojas Ortiz, por concepto de pago de honorarios del proceso penal Nº5387, los cuales se encuentran debidamente diligenciados y plenamente identificados respecto al concepto de su pago, razón por la cual serán tenidos en cuenta por la Sala para el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a los accionantes.

Conforme con lo anterior, la Sala procederá a actualizar los valores cancelados por los demandantes por concepto de honorarios al abogado que los representó dentro del proceso penal que se les adelantó, con base en la siguiente formula matemático – financiera:

Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)

Donde,

Ra: valor actual

Vh: valor inicial, equivalente al valor de la factura respectiva.

IPC final: índice final, equivalente al IPC para la fecha del fallo febrero de 2015 (120,28).

IPC inicial: índice inicial, equivalente al IPC de la fecha de expedición de cada recibo.

Así pues, se tienen los siguientes recibos(138):

1. Recibo Nº356 por valor de $500.000 de fecha 5 de enero de 1995: En ese orden,

Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)

Ra= $500.000 (120,28/51,03)

Ra= 1.178.522,43

2. Recibo Nº123 por valor de 30.000 de fecha 1 de septiembre de 1995: En ese orden,

Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)

Ra= $30.000 (120,28/58,33)

Ra= 61.861,82

3. Recibo por valor de $600.000 de fecha 20 de febrero de 1996: En ese orden,

Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)

Ra= $600.000 (120,28/63,82)

Ra= 1.130.805,39

4. Recibo Nº131 por valor de $600.000 de fecha 14 de marzo de 1996: En ese orden,

Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)

Ra= $600.000 (120,28/65,17)

Ra= 1.107.380,69

En consecuencia, se reconocerá a los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera la suma de tres millones cuatrocientos setenta y ocho mil quinientos setenta pesos con treinta y tres centavos ($3.478.570,33), por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

7.1.1 Lucro cesante

Frente a esta modalidad de perjuicio y de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la Sala no encuentra acreditados los ingresos mensuales que los demandantes percibían al momento de la captura, solo se pudo establecer que el serñor Jose Irne Orozco se dedicaba a la constucción y la señora Marlene Rivera, a actividades de comercio, razón por la cual y siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, en la que se ha señalado que de conformidad con las reglas de la sana crítica se puede concluir que una persona en edad productiva devenga un salario mínimo legal(139), la Sala procederá a indemnizar perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante con base en el salario mínimo legal mensual vigente al momento de los hechos, esto es, ciento cuarenta y dos mil ciento veinticinco pesos ($142.125), para el año 1996.

Pues bien, la Sala tendrá en cuenta dicho monto debidamente actualizado, según la siguiente fórmula de matemática financiera:

Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)

Donde,

Ra: valor actual

Vh: valor inicial, equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para 1996, $142,125.

IPC final: índice final, equivalente al IPC para la fecha del fallo febrero de 2015 (120.28).

IPC inicial: índice inicial, equivalente al IPC de enero de 1996, esto es, 32,02.

En este orden,

Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)

Ra = $142.125 (120,28/32,02)

Ra = $533.878,66

Debido a que el valor actualizado equivale a $533.878,66, significa que es inferior al salario mínimo legal mensual vigente para el presente año, esto es, $644.350 pesos, por lo tanto, y en aplicación del principio de equidad, la Sala tomará como salario base de liquidación éste último por ser mayor al salario mínimo vigente al momento de los hechos. Adicionalmente, y de conformidad con la posición de la Sala, a este monto se le debe agregar un 25% ($161.087,5), por concepto de prestaciones sociales, el ingreso base de liquidación es de $805.437,5.

Ahora bien, el lapso de tiempo que se va a indemnizar a los demandantes es aquel durante el cual estuvieron privados de la libertad, esto es, el período comprendido entre el 29 de enero de 1996, fecha en la que se hizo efectiva la captura de los demandantes y el 12 de febrero de 1996, cuando se libró boleta de libertad (14 días – 0,46 meses).

Así las cosas, el lucro cesante se liquidará conforme a la siguiente fórmula matemática:

rail1
 

Donde,

S: es la indemnización a obtener.

Ra: renta actualizada, es decir, el valor de $805.437,5

N: número de meses que comprende el periodo de la privación injusta, es decir, 0.46 meses.

I: interés puro o técnico, esto es, 6% anual o 0.004867 mensual.

rail2
 

S= $370.015.59

En consecuencia, por concepto de lucro cesante se reconocerá a cada uno de los demandantes, señores José Irne Orozco y Marlene Rivera la suma de trescientos setenta mil quince pesos con cincuenta y nueve centavos ($370.015.59).

7.2 Perjuicios inmateriales

7.2.1 Perjuicios morales.

Los demandantes solicitaron por concepto de perjuicios morales el equivalente a 1.500 gramos de oro para los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera en calidad de afectados por la privación injusta de la libertad.

De igual forma, estos solicitaron adicionalmente por concepto de perjuicios morales originados por el sufrimiento padecido en su calidad individual de esposos, el equivalente a 1.500 gramos de oro para cada uno de los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera.

Así las cosas, la Sala recuerda que el concepto de perjuicio moral se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

En consecuencia, para la reparación del perjuicio moral en caso de privación injusta de la libertad se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia calidad de perjudicados o víctimas indirectas, los cuales se distribuyen así:

Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables).

Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos).

Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil.

Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil.

Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados).

Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.

Por lo tanto, tal y como se señaló en párrafos anteriores, se reiteran los criterios contenidos en la sentencia de 28 de agosto de 2013, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo - Rad. No. 25.022, y se complementan los criterios allí adoptados(140), de acuerdo con la evolución jurisprudencial de La Sección Tercera en los términos del cuadro que se incorpora a continuación:

rail3
rail3
 

Así pues, en el sub judice el reconocimiento se hará de acuerdo con el tiempo de privación injusta de la libertad de que fueron víctima los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera y adicionalmente, estableciendo la relación afectiva que existente entre los mismos, los cuales acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas.

En consecuencia, observa la Sala que los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera dentro del presente proceso se presentan como víctimas directas e indirectas respecto de cada uno, debido a estos alegan el perjuicio ocasionado por la privación del otro en calidad de esposos. Sin embargo, revisado el material probatorio esta calidad no se encuentra debidamente probada con el registro civil de matrimonio, lo cual no obsta para que se efectúe el reconocimiento deprecado de acuerdo con lo antes señalado en nivel 1, como víctimas directas y como compañeros sentimentales o de afecto sustentado en los testimonios referidos en el acervo probatorio, los cuales dan fe de la relación afectiva entre ellos.

Cabe señalar, que respecto de los demás demandantes, la Sala observa que únicamente pidieron reparación por causa del allanamiento del inmueble de propiedad de los antes referenciados y al no estar probado dicho daño antijurídico no hay lugar al reconocimiento de quantum indemnizatorio alguno.

Ahora bien, de acuerdo con los criterios adoptados por la Sala Plena de la Sección Tercera, y a los cuales se hizo referencia en los párrafos anteriores, para calcular el monto del quantum indemnizatorio, es necesario tener en cuenta el lapso de tiempo que los señores José Irne Orozco y Marlene Rivera estuvieron privados injustamente de la libertad.

En consecuencia, de acuerdo con lo probado la privación injusta inició el 29 de enero de 1996 y culminó el 12 de febrero del mismo año, esto es, 0.46 meses, razón por la cual los valores a reconocer de conformidad con la tabla antes indicada, son los siguientes:

NivelDemandanteSalarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes
1José Irne Orozco (víctima directa)15
1Marlene Rivera (víctima directa)15
1José Irne Orozco (víctima indirecta)15
1Marlene Rivera (víctima indirecta)15

7.2.2 Perjuicios por la vulneración de bienes y derechos convencional y constitucionalmente protegidos

Con relación a la vulneración de los derechos a la honra y buen nombre presuntamente causados por la detención pública que se hizo de los señores José Irne y Marlene y bajo la consideración que esta vulneración se produce como una consecuencia de la privación de la libertad, la Sala no encuentra medio probatorio alguno que demuestre que con esa situación generó un perjuicio cierto. Adicionalmente, tampoco se demostró que se haya distorsionado el concepto público que se tenía sobre los individuos directamente afectados por la vulneración del bien jurídico constitucional, del cual hacen parte los derechos al buen nombre y a la honra.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo señalado en el acápite destinado a “La protección a los derechos a la honra y el buen nombre”, se señaló que para que haya lugar a afirmar que estos derechos fueron afectados, es necesario que concurran los siguientes supuestos:

“(…) i) afectación por publicación de información respecto de una persona que posteriormente se demuestra incompleta, tergiversada y falsa; ii) afectación por indebida publicación de una información sometida a las reglas de la reserva; iii) afectación por violación al núcleo esencial de los derechos fundamentales; iv) afectación por ausencia de competencia; v) afectación por deficiencia de procedimiento y control de supervisión”.

Conforme con lo anterior, la Subsección concluye que no hubo una afectación a la honra y el buen nombre de los accionantes primero, porque no se realizó publicación de información incompleta, tergiversada o falsa, segundo, debido a que no hubo violación a las reglas de reserva, tercero, los derechos esenciales antes referenciados no vieron afectado a su núcleo esencial, y por último no hubo afectación por falta de competencia o deficiencia en el proceso.

Así pues, la pretensión de los demandantes de que se les reconozca indemnización por violación a los derechos de la honra y el buen nombre, no esta llamada a prosperar.

8. Condena en costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

MODIFÍQUESE la sentencia proferida la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Valle del Cauca, Nariño, Cauca y Quindío el 18 de agosto de 2004 mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, y en su lugar, DISPÓNGASE:

PRIMERO: DECLÁRESE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL administrativamente responsable por los daños causados a los demandantes como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fueron objeto los señores JOSÉ IRNE OROZCO y MARLENE RIVERA.

SEGUNDO: CONDÉNESE a la NACIÓN – FISCALÍA GENENERAL DE LA NACIÓN a pagar a los señores JOSÉ IRNE OROZCO y MARLENE RIVERA la suma de TRES MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($3.478.570,33), por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

TERCERO: CONDÉNESE a la NACIÓN – FISCALÍA GENENERAL DE LA NACIÓN a pagar la suma de TRESCIENTOS SETENTA MIL QUINCE PESOS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTAVOS ($370.015.59) a cada uno de los señores JOSÉ IRNE OROZCO y MARLENE RIVERA, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

CUARTO: CONDÉNESE a la NACIÓN – FISCALÍA GENENERAL DE LA NACIÓN a pagar a los señores JOSÉ IRNE OROZCO y MARLENE RIVERA, por concepto de perjuicios morales el equivalente en sumas de dinero, así:

NivelDemandanteSalarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes
1José Irne Orozco (víctima directa)15
1Marlene Rivera (víctima directa)15
1José Irne Orozco (víctima indirecta)15
1Marlene Rivera (víctima indirecta)15

QUINTO: NIÉGUENSE las demás súplicas de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: DESE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

OCTAVO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Magstrados: Olga Melida Valle de De la Hoz, Presidenta de la Sala—Jaime Orlando Santofimio Gamboa

10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 2008-00009.

11 “(…) En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. (…) Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada (…)”. Sentencia 9 de febrero de 2012, expediente: 21060.

12 Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2013 M.P. Enrique Gil Botero. Rad. No. 25.022.

13 “Las pruebas formales tienen y cumplen una función eminentemente procesal: llevarle al juez el convencimiento sobre determinados hechos. Las pruebas ad solemnitatem o ad sustanciam actus, además, de cumplir la finalidad que cumplen las pruebas indicadas, son requisitos de existencia y validez de determinados actos de derecho material. Un escrito en donde consta que alguien debe $20.000,oo no sólo sirve para demostrar lo indicado, sino además, para que el acto pueda existir (la compraventa de inmuebles).” PARRA Quijano, Jairo “Manual de derecho probatorio”, Ed. Librería del Profesional, 17ª edición, Bogotá, 2009, pág. 172.

14 Fls.51-54 C.5

15 Fl.241-243 C.5

16 Fl.247-248 C.5

17 Fl .250 C.5

18 Fl.272-280 C.5

19 Fl.278-279 C.5

20 Fl.320 C.5

21 Fls.26-43 C.5

22 Mediante dicha providencia se sostuvo lo siguiente: “De la lectura de las presentes sumarias tenemos que la única prueba comprometedora en la conducta de los sindicados es la declaración del testigo bajo reserva de identidad, que examinado tanto por el Fiscal de primer grado, como por el Señor Representante del Ministerio Público ante esta instancia, no le dieron mínima credibilidad, puesto que sus atestaciones no fueron contundentes, derivándose muchas incongruencias que le restan seriedad al no haber identificado plenamente a las personas señaladas, además que su interés era el de obtener alguna remuneración como quedó consignado al final de dicha acta.” (Fl.23 C.5)

23 Fls.303-306 C.5.

24 La valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso. Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, el sistema de la tarifa legal o prueba tasada y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia (…) Así, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando sólo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso. Consejo de Estado, sentencia de 6 de marzo de 2013, Exp. 24884.

25 Fls. 573 a 586 C. 1

26 Fl.323 C.1

27 Fl.579 C.1

28 Fl.586 C.1

29 Fl 6 C.2

30 Fl.7 C.2

31 Fls. 8 a 16 C.2

32 Copia al carbón con firmas originales

33 Fl. 22-23 C.2

34 Copia al carbón con firmas originales

35 Fl. 24 C.2

36 Fl.387-391 C.1

37 Fls.351-368 C.1

38 Fls.369-386 C.1

39 Fls.392-400 C.1.

40 Fl.1 C.5

41 Fls.51-54 C.5

42 Fl.241-243 C.5

43 Fl.247-248 C.5

44 Fl.250 C.5

45 Fl.272-280 C.5

46 Fl.278-279 C.5

47 Fl.320 C.5

48 Fls.26-43 C.5

49 Mediante dicha providencia se sostuvo lo siguiente: “De la lectura de las presentes sumarias tenemos que la única prueba comprometedora en la conducta de los sindicados es la declaración del testigo bajo reserva de identidad, que examinado tanto por el Fiscal de primer grado, como por el Señor Representante del Ministerio Público ante esta instancia, no le dieron mínima credibilidad, puesto que sus atestaciones no fueron contundentes, derivándose muchas incongruencias que le restan seriedad al no haber identificado plenamente a las personas señaladas, además que su interés era el de obtener alguna remuneración como quedó consignado al final de dicha acta.” (Fl.23 C.5)

50 Fls.303-306 C.5.

51 Fls. 573 a 586 C. 1

52 Fls.482-486 C.1

53 Fls.487-500 C.1

54 Fls.501-504 C.1

55 Fls.505-506 C.1

56 Fl.508 C.1

57 “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada –en especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003.

58 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes:10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

59 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleon, Fernando. “Como repnsa, Fernando. "hos e intereses constitucionalmente reconocidos.xtracontractual puede encontrarse posturas segómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Afduam, No.4, 2000, p.185.

60 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEON, Fernando. “Como repnsa, Fernando. "hos e intereses constitucionalmente reconocidos.xtracontractual puede encontrarse posturas segómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”. ob., cit., p.186.

61 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002.

62 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente: 9550.

63 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

64 “(…) por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente: 12166.

65 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente: 1999-02382 AG.

66 "(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (…) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. HENAO, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª editorial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp.194, 196 y 203.

67 Fl.24 C.2

68 Fls.303-306 C.5.

69 Consejo de Estado –Sala Plena – Sentencia del 12 de mayo de 2014. Exp 23.128

70 Consejo de Estado - Sección Tercera - Sentencia 47001-23-31-000-1997-10513-01 del 11 de septiembre de 1997.

71 Fl.241-243 C.5

72 Fl.247-248 C.5

73 Fl.250 C.5,

74 Fl.272-280 C.5

75 Fl.278-279 C.5

76 Fl.320 C.5

77 Fls.26-43 C.5

78 Mediante dicha providencia se sostuvo lo siguiente: “De la lectura de las presentes sumarias tenemos que la única prueba comprometedora en la conducta de los sindicados es la declaración del testigo bajo reserva de identidad, que examinado tanto por el Fiscal de primer grado, como por el Señor Representante del Ministerio Público ante esta instancia, no le dieron mínima credibilidad, puesto que sus atestaciones no fueron contundentes, derivándose muchas incongruencias que le restan seriedad al no haber identificado plenamente a las personas señaladas, además que su interés era el de obtener alguna remuneración como quedó consignado al final de dicha acta.” (Fl.23 C.5)

79 Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004.

80 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

81 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

82 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss.

83 Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

84 Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

85 Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente: 14170.

86 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob., cit., p.171.

87 El principio de proporcionalidad se compone de tres sub- principios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer sub principio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62.

88 La ley de la ponderación pone de manifiesto que ésta se puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64.

89 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación –afirma Habermas- los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430.

90 La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23.

91 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.204.

92 “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., p.308.

93 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente: 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente: 23492.

94 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., p.311.

95 “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente: 21515; 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

96 Sentencia de 1 de octubre de 1992. C.P: Daniel Suárez Hernández, expediente: 10923.

97 Sentencia de 2 de mayo de 2007. C.P: Mauricio Fajardo Gómez. Expediente: 15989.

98 Sentencia de 4 de diciembre de 2006. C. P: Mauricio Fajardo Gómez. Expediente: 13168.

99 Tal y como se mencionó anteriormente, la legislación vigente para la época de los hechos sólo exigía como requisito para la procedencia de la medida de aseguramiento la existencia de un indicio grave.

100 Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666.

101 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

102 Sentencia de 2 de mayo de 2007. C. P: Mauricio Fajardo Gómez, expediente 5989.

103 Sentencia de 17 de noviembre de 1995, C. P.: Carlos Betancur Jaramillo, expediente: 10056.

104 Puede verse sentencia de Subsección C de 5 de julio de 2012, expediente: 22682; 26 de septiembre de 2012, expediente: 21232. Sentencia de 8 de mayo de 2013, expediente: 25158, 11 de julio de 2013, expediente: 26736.

105 Consejo de Estado. Sentencia del 28 de agosto de 2014. C.P: Hernán Andrade. Exp. 36149. Posición adoptada por la Corporación mediante actas del 28 de julio y 28 de agosto de 2014 “Referentes para la reparación de perjuicios inmateriales”.

106 Montealegre Lynett, Eduardo y Bernal Cuellar, Jaime. El Proceso Penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 79 y 80.

107 Ibídem.

108 Corte Constitucional, Sentencia C-301 de 1993. En el mismo sentido véanse las Sentencias C-634 de 2000 y C- 774 de 2001.

109 Ver, entre otras, las Sentencias C-397 de 1997; C-774 del 2001 y C- 580 del 2002; C-1024 del 2002; C-730 de 2005; C-163 del 2008 y T-347 de 2010.

110 Según lo dispuesto en el preámbulo de la Constitución, la libertad es uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la nación.

111 Así, por ejemplo, en el artículo 2 de la Constitución se establece como fin esencial del Estado la garantía de los principios y los derechos constitucionales; por su parte, el artículo 29 regula la garantía del debido proceso y el principio de presunción de inocencia. En este sentido véase Corte Constitucional, Sentencia C-397 de 1997 y C-163 del 2008.

112 Según lo dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, “Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta (…)”. Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972 señala, 1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a las seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". En este mismo sentido el Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 ordenan que " toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni privado de su libertad, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley". Así mismo, el artículo 6 de la Ley 599 de 2000 dispone, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

113 La única excepción a la exigencia de mandamiento judicial escrito está prevista en el artículo 32 de la Constitución Política, pues se permite que el delincuente que sea sorprendido en flagrancia sea aprehendido y llevado ante autoridad judicial por cualquier persona.

114 Así, el Artículo 7° de la Ley 65 de 1993, “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”, señala que “La privación de la libertad obedece (i) al cumplimiento de pena, (ii) a detención preventiva o (iii) captura legal”. Por otra parte, la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, en su Artículo 296, establece: “La libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria (i) para evitar la obstrucción de la justicia, o (ii) para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, (iii) la protección de la comunidad y de las víctimas, o (iv) para el cumplimiento de la pena”.

115 Corte Constitucional, Sentencia C-1001 de 2005.

116 Corte Constitucional, Sentencia C-397 de 1997.

117 Corte Constitucional, Sentencia C-730 de 2005.

118 Bajo el régimen de la Constitución anterior, sólo se exigía que la privación de la libertad fuese adelantada por autoridad competente. Sin embargo, la Constitución de 1991 atribuyó dicha competencia expresamente a las autoridades judiciales. A juicio de la Corte Constitucional, este cambio tuvo como fundamento el principio de separación de poderes, pues los jueces se convierten, frente al ejecutivo y al legislativo, en los principales defensores de los derechos individuales; por esta razón, la protección de dichos derechos se confió a la rama judicial, como garantía de imparcialidad e independencia, atributos propios de esta rama del poder público. Cfr. Sentencia T-490 de 1992.

119 Corte Constitucional, Sentencia C-397 de 1997.

120 Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001.

121 Decreto Ley 2700 de 1991, artículos 388 y 389.

122 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 104. Puede verse en similar sentido: Caso Tibi. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Caso Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004.

123 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Instituto de Reeducación del menor. Sentencia de 2 de septiembre de 2004.

124 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Suárez Rosero. Sentencia de 12 de noviembre de 1997.

125 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 109.

126 Sentencia del 1 de marzo de 2006, expediente: 15537.

127 Sentencia del 6 de marzo de 2008, expediente: 16075.

128 Ibídem.

129 Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996.

130 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente: 15463.

131 Ibídem.

132 Ver sentencia 2 de mayo de 2007, expediente: 15463; 26 de marzo de 2008, expediente: 16902; 23 de abril de 2008, expediente: 17534. En sentencia de Subsección C de 11 de julio de 2003, expediente 26896 se concluyó que: “(…) En síntesis, en los eventos en que se demuestra que la privación de la libertad fue injusta, se está ante un daño imputable al Estado, que debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, así las razones de absolución o de preclusión de la investigación no obedezcan a ninguna de las causales previstas en el artículo 414 del antiguo C. de P. P. como causales de responsabilidad objetiva, o al in dubio pro reo (…)”.

133 Corte Constitucional. Sentencia C-489 de 2002. M.P: Rodrigo Escobar Gil.

134 Ibíd.

135 Consejo de Estado. Sentencia del 9 de mayo de 2014. C.P: Ramiro Pazos Guerrero. Exp:24078 y 33685.

136 Fl.247-248 C.5

137 Fl.272-280 C.5

138 Fl.387-391 C.1

139 “(…) En caso de no poder determinarse el último salario mensual del señor Hincapié Jaramillo, se tendrá en cuenta el monto del salario mínimo para la época del accidente (julio 15 de 1984), pues estando probado que trabajaba en todo caso tendría que devengar por lo menos dicho salario mínimo (…)” - Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 18 de mayo de 1990, Exp. NS-121, C.P.: Clara Forero de Castro. Esta tesis ha sido reiterada por la Corporación en múltiples fallos, entre otros por Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Sentencia de 13 de septiembre de 1999, Exp. 15504, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Sentencia de 7 de octubre de 1999, Exp. 12655, C.P.: María Elena Giraldo Gómez; Sentencia de 11 de abril de 2002, Exp. 13227, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 18902, C.P.: Danilo Rojas Betancourth; Sentencia de 25 de julio de 2011, Exp. 19434, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

140 Consejo de Estado. Sentencia del 28 de agosto de 2014. C.P: Hernán Andrade. Exp. 36149. Posición adoptada por la Corporación mediante actas del 28 de julio y 28 de agosto de 2014 “Referentes para la reparación de perjuicios inmateriales”.