Sentencia 1998-00348 de marzo 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 13001-23-31-000-1998-00348-01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: Sociedad Asecont Ltda.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Referencia: Apelación sentencia - Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., diecinueve de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

El recurrente, la Sociedad Asecont Ltda., en su escrito de apelación afirma que el motivo de inconformidad con la sentencia de instancia radica en que en su entender la controversia sometida a consideración de la jurisdicción contenciosa administrativa se enmarca dentro de los lineamientos establecidos en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que en el sub lite se trata de obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos emanados de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Corresponde, entonces a la Sala, de acuerdo con las prescripciones del inciso 1º del artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, determinar si resulta o no procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la Sociedad Asecont Ltda. para controvertir las resoluciones 3289 y 4737 del 16 de mayo y 7 de julio de 1998 y el Oficio 16 del 27 de mayo del mismo año.

Para resolver, la Sala observa que del plenario se desprende lo siguiente:

De conformidad con el artículo 379 de la Constitución Política y las leyes 142 y 143 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es la entidad encargada de ejercer, a través del superintendente y sus delegados, la vigilancia, inspección y control de los prestadores de los servicios públicos de que trata el artículo 1º de la Ley 142 de 1994.

Al tenor del artículo 59 de la Ley 142 de 1994, la referida superintendencia tiene la facultad de tomar posesión de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en los casos en los cuales se configure alguna o algunas de las causales allí establecidas.

Adicionalmente y de acuerdo con el artículo 121, la toma de posesión podrá ejercerse también para liquidar la empresa sujeta a la vigilancia, inspección y control de la superintendencia.

En el marco de lo anterior y teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la Electrificadora de Magangué S.A. ESP, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través de la Resolución 3289 de mayo 18 de 1998 tomó posesión de los negocios, bienes y haberes para su liquidación.

En efecto, la Electrificadora de Magangué S.A. ESP es una empresa de servicios públicos mixta, sociedad por acciones, cuyo objeto social es la distribución y la comercialización de energía eléctrica en el municipio de Magangué.

Dicha empresa se encuentra sometida a la inspección, vigilancia y control por parte de la superintendencia, al igual que al régimen de los prestadores de servicios públicos, la Ley 143 de 1994.

Por lo anterior y teniendo en cuenta la situación de la electrificadora, puesta de manifiesto en las quejas radicadas por los acreedores del prestador, la superintendencia decidió adelantar procedimiento administrativo de acuerdo a las normas contenidas en la Ley 142 de 1994, por la presunta suspensión de pago de las obligaciones mercantiles en forma grave del vigilado (Exp. 98-210-426 de la Delegada de Energía y Gas).

El ente de control tuvo como antecedentes, entre otros, dentro del pliego de cargos, los siguientes:

• Deuda vencida de la Empresa de Energía de Magangué con el sistema de intercambios comerciales por transacciones en la bolsa de energía. Total: 3.397.985.518.

• Deuda vencida de la Empresa de Energía de Magangué con el sistema de trasmisión nacional por uso de sistema. Total: 542.393.937.

• Deuda vencida de la Empresa de Energía de Magangué con el sistema de trasmisión nacional por cargos de conexión. Total: 81.653.500.

Así pues, se impuso a la electrificadora la sanción de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios prevista en los artículos 59 y 121 de la Ley 142. Dicha toma tenía por objeto la liquidación de los mismos.

Mediante comunicación de 27 de mayo de 1998, el gerente de la electrificadora le informó a la Sociedad Asecont Ltda. que como consecuencia de la toma de posesión, el contrato de prestación de servicios de revisoría fiscal con vigencia del 1º de abril de 1998 al 31 de marzo del 2000, suscrito con esa firma, quedaba “sin efecto jurídico alguno, lo cual se ha consolidado con la inscripción que para el efecto se hizo de la resolución citada en la Cámara de Comercio de esta localidad. Se ha ordenado el trámite y pago de la cuenta correspondiente al mes de mayo, quedando entonces sin efectos el tracto sucesivo que sugiere el contrato”.

Por lo expuesto, la gerente de la Sociedad Asecont Ltda., que prestaba el servicio de revisoría fiscal a la electrificadora, interpuso recurso de reposición contra la Resolución 3298 de mayo 18 de 1998, con el argumento de que el superintendente solo tenía la facultad para separar de su cargo a las personas naturales y, por esta razón, no podría haber apartado la revisoría fiscal dado que esta labor es desarrollada por una persona jurídica, en virtud de un contrato válidamente celebrado y, que en tal caso, no puede hablarse de empleado.

Agregó que “aquí ha ocurrido que la gerente de la empresa dio por terminado en forma unilateral un contrato de prestación de servicios celebrado entre la electrificadora de Magangué, extralimitando las atribuciones que le fueron concedidas (...)” (fl. 29. cdno. 1).

Por su parte, la Superintendencia de Servicios Públicos mediante Resolución 4737 de julio 7 de 1998, confirmó en todas sus partes el acto administrativo contenido en el acto administrativo 3298. Sobre el particular consideró que la figura de la toma de posesión con fines liquidatorios ordenada sobre la electrificadora es una medida de carácter excepcional a la luz de la Ley 142 de 1994, y por esta misma razón en su artículo 121, inciso 5º, remite expresamente para los casos de toma de posesión a la normas relativas a la liquidación de instituciones financieras.

Advirtió que de acuerdo con el artículo 81.4 de la Ley 142, la separación de los empleados es una facultad inherente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en materia de sanciones. Finalmente, comentó que habiéndose verificado la no existencia de una extralimitación de atribuciones por parte del gerente de la electrificadora, la separación del revisor fiscal corresponde a un efecto legal propio de la medida de toma de posesión impuesta sobre un prestador.

En este contexto, la sociedad actora ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho regulada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo frente a las referidas resoluciones 3289 de mayo 16 y 4737 de 7 de julio de 1998.

Al respecto, la Sala recuerda que el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo dispone que “toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretende que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”.

De dicha disposición se desprenden varias situaciones:

a. Que cualquier persona que se crea lesionada en un derecho amparado por una norma jurídica está legitimada, por activa, para pedir la nulidad de un acto particular.

b. Que se obtenga la nulidad de ese acto.

c. Que la pretensión consecuencial, de restablecimiento u otra, prosperará cuando se establezca el daño antijurídico sufrido por el demandante y el nexo de causalidad de aquel con el acto declarado nulo.

Se observa, entonces, que la legitimación en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho aparece en la persona por el solo hecho de creerse lesionada.

Teniendo en cuenta lo anterior se deduce que la actora se encuentra legitimada por activa, por cuanto se observa que, en su entender, con la decisión de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se quebrantaron sus derechos por haber sido separada de la revisoría fiscal de la electrificadora de Magangué.

Ciertamente, encuentra la Sala, que el actor ataca el artículo 6º del plurimencionado acto administrativo (fl. 26, cdno. 1), el cual a la letra dispone lo siguiente:

“ART. 6º—Ordénase la separación del cargo de gerente de la Electrificadora de Magangué S.A. ESP, Dr. Huldor Javier Salas Tatis, o de quien haga sus veces y de los miembros de la junta directiva de dicho prestador. De igual forma la separación del revisor fiscal de la empresa” (negrillas y subrayado fuera de texto).

Adicionalmente y luego del análisis de los actos demandados, los argumentos de oposición en ellos plasmados y los fundamentos de hecho de derecho contentivos en el libeto demandatorio, la Sala considera, contrario a lo señalado por el juez de instancia, que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de controversias contractuales.

En efecto, si bien el a-quo consideró que lo que pretende el actor es el reconocimiento de consecuencias jurídicas de carácter contractual e indemnizatorio, también lo es que los fundamentos de la petición de nulidad se centran en la presunta extralimitación de las atribuciones conferidas a la superintendencia en la toma de posesión a la electrificadora y en la separación de las personas jurídicas vinculadas a la misma.

Tanto en sede gubernativa como en sede judicial se está atacando la fundamentación de hecho y de derecho de la resolución expedida con cargos de nulidad por violación directa de la Constitución y la ley. Particularmente se refiere a la errónea interpretación de las atribuciones establecidas en el artículo 81.4 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, resulta ilustrativo lo expuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos en la Resolución 4737 de julio 7 de 1998, por medio de la cual confirmó en todas sus partes el acto administrativo 3298, en cuanto que allí se vislumbran los argumentos de inconformidad y la posición jurídica de la entidad frente a ellos, desprendiéndose la naturaleza de la controversia que ahora se pone en conocimiento de la jurisdicción:

Que mediante escrito de fecha jun. 9/98 la Sra. Graciela Peñaranda Álvarez, en su condición de gerente de la Sociedad Asecont Ltda., domiciliada en Magangué, interpone recurso de reposición Nº 3289 de may. 18/98 por medio de la cual se ordenó la toma de posesión de los bienes y haberes de Electrificadora de Magangué S.A. ESP e igualmente fue separada de su cargo la revisoría fiscal.

Que para sustentar su recurso, cita la Resolución 3289 inciso segundo - artículo tercero que en su parte resolutiva dice: ‘Además, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de sus atribuciones artículo 81.4 de la Ley 142/94, puede ordenar la separación de los empleados de la empresa intervenida.

Que la recurrente manifiesta igualmente que la citada norma solo faculta al superintendente para separar de su cargo a las personas naturales y por esta razón no podría separarse la revisoría fiscal dado que esta labor es desarrollado por una persona jurídica, en virtud de un contrato válidamente celebrado y en tal caso no puede hablarse de empleado.

(...).

Que la figura de la toma de posesión con fines liquidatarios ordenada sobre la Electrificadora de Magangué S.A. ESP, es una medida de carácter excepcional a la luz de la Ley 142/94, y por esta misma razón en su artículo 121 inciso 5º, remite expresamente para los casos de toma de posesión, a las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras, y que es precisamente el régimen financiero y cambiario que en su artículo 116, contiene como un efecto de la medida de toma de posesión, en su lit c)’ La separación del revisor fiscal’.

Que la orden contenida en el artículo 81.4 de la Ley 142/94 y a la cual hace mención la recurrente, es otra facultad inherente a la Superintendencia de Servicios Públicos en materia de sanciones, independiente de los efectos propios de la toma de posesión con fines liquidatorios que aquí se trata.

Que en virtud de los expuesto en las consideraciones precedentes, y habiéndose verificado la no existencia de una extralimitación de atribuciones por parte de la gerente de la Electrificadora de Magangué S.A. ESP, ya que como se anotó, la separación del revisor fiscal corresponde a un efecto legal propio de la medida de toma de posesión impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos sobre su prestador, no se encuentra procedente el recurso de reposición interpuesto” (fls. 29 y 30. Negrillas fuera de texto).

Por lo anterior, la Sala estima que la parte actora se encuentra legitimada para acudir ante esta jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones 3289 y 4737 del 16 de mayo y 7 de julio de 1998.

En este sentido, se deriva que en el presente caso, el tribunal debió proceder al estudio del fondo de la controversia.

Cabe recordar que al respecto, la Sala en sentencia de 26 de abril de 2013(1), que en esta oportunidad se reitera, manifestó que:

“(...) en tratándose de recursos de apelación respecto de fallos inhibitorios injustificados, como ocurre en el sub lite, se debe devolver el expediente al a quo para que estudie los cargos de la demanda que no realizó, pues resolver de fondo la controversia en segunda instancia, equivaldría a convertirla en única instancia, privando de esta manera a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la administración de justicia”.

En consecuencia, para garantizar el derecho a las dos instancias, que forma parte de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, se impone la revocatoria de la sentencia recurrida para disponer, en su lugar, que el a-quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda. Para los fines anteriores, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, la decisión deberá emitirse conjuntamente con la orden de obedecimiento, entendiendo que aquel es consecuencia directa de ella y única forma material de acatarla.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 26 de agosto de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, para disponer, en su lugar, que el a-quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda. El tribunal deberá decidir el asunto de la referencia de manera inmediata, con sujeción a la directriz de oportunidad prevista en la parte motiva de este proveído.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sent. de abr. 26/2013, M.P.: Dra. María Elizabeth García González, Exp. 2006-01004-01.