Sentencia 1998-00363 de septiembre 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. 54001-23-31-000-1998-00363-01(31.197)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Evaristo Contreras Contreras y otros

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (apelación sentencia)

Bogotá, D.C., diez de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander el 16 de diciembre de 2004, en la cual se negaron las súplicas de la demanda.

Lo anterior, teniendo en cuenta que a la fecha de la presentación de la demanda 14 de abril de 1998, la cuantía exigida para que un proceso fuera de doble instancia según el Decreto 597 de 1988 era de $ 18.850.000, y la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a $ 75.843.001 por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante) en favor de la demandante, superando este valor el exigido para que el proceso sea de dos instancias.

2. Aspectos procesales previos.

2.1. Sustento fáctico y objeto del recurso de apelación.

Resulta necesario precisar, ab initio, que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante centra sus inconformidades en señalar que la sentencia de primera instancia no valoró adecuadamente las pruebas aportadas que demuestran la existencia de una falla en el servicio, sustentada en el hecho que se trataba de un municipio donde se encontraba alterado el orden público, el cual había sido objeto de tomas guerrilleras en el pasado y a pesar de esto no existía la presencia de la fuerza pública en la fecha, hora y sitio donde se reunía toda la comunidad, siendo previsible que los subversivos aprovecharan esta situación para atentar contra la población o contra alguno de los miembros de la fuerza pública que se encontraba en franquicia.

En este orden de cosas, dice el recurrente que hubo una omisión por parte de la Policía, pues era evidente que el municipio de Cucutilla declarado como zona roja, podía ser objeto en cualquier momento de un ataque guerrillero, tal y como ocurrió el 25 de diciembre de 1996. Asevera entonces, que como consecuencia de lo dicho se configuran los elementos para declarar la responsabilidad del Estado.

Es así como la presente providencia centrará sus razonamientos sobre el punto señalado por el apelante único.

Al respecto es preciso resaltar que:

“para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”(17), razón por la cual se ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(18).

Lo anterior, obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados por la apelante, por lo cual, en principio, los demás asuntos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(19) de la sentencia como el principio dispositivo(20)-(21).

En este sentido la Sala Plena de la corporación, en reciente pronunciamiento reiteró que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior, lo sostuvo de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(22).

Dicho lo anterior, se itera que el accionante solicita la revocatoria de la sentencia recurrida al considerar que el juez de instancia no valoró en forma adecuada el material probatorio obrante en el proceso, razón por la cual el análisis del caso se circunscribirá únicamente a lo señalado en el escrito contentivo del recurso de apelación.

2.2. Valoración de los testimonios.

De acuerdo con lo dispuesto en la codificación civil procesal título XIII – capítulo IV, el testimonio es aquel medio de prueba que reside en la declaración o relato que hace un tercero, sometido a interrogatorio, de los hechos que se le pregunten y de los que le consten o tenga conocimiento, previa identificación y bajo la exigencia de jurar no faltar a la verdad so pena de incurrir en las sanciones penales que por el punible de falso testimonio contempla el Código Penal, y con las excepciones previstas en la ley(23).

Con relación a este medio de prueba, el tratadista Hernán Fabio López Blanco ha sostenido que esta es una modalidad probatoria denominada “declaración de terceros”:

“Es una especie del género que se llama ‘declaración’ o interrogatorio, pues es lo cierto que son muchos los elementos comunes que existen con la ‘declaración de parte’, porque de lo que se trata es de que personas naturales que no son parte dentro del proceso ilustren con sus relatos referentes a hechos que interesan al mismo, para efectos de llevar certeza al juez acerca de las circunstancias que constituyen el objeto del proceso”(24).

Ahora bien, como el testimonio es aquel medio probatorio de mayor usanza en los juicios de responsabilidad civil, debe tenerse en cuenta que, aun cuando no se trate de un testigo mentiroso, el testimonio dependerá del convencimiento que este tiene de su propia verdad, de su edad, sexo, nivel de educación, salud (5 sentidos), su ubicación en el lugar de los hechos, sus prejuicios, las condiciones ambientales del momento y, en general, de la representación mental que el testigo se haga de la situación fáctica que percibe y las condiciones que lo rodeen, de manera que cada persona tendrá su propia percepción de los hechos(25).

Adicionalmente, debe preverse que dicha percepción puede ser directa, porque el testigo presenció los hechos y los aprehendió mediante el uso de sus sentidos, generalmente, sus cinco sentidos, o puede tratarse del conocimiento que el testigo tiene de los hechos por lo que le escuchó decir a otro, de manera que el declarante carece de percepción directa y narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron, en cuyo caso se acentúan las dificultades del testimonio, anteriormente enunciadas.

A su vez, el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil definió como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que, en todo caso, dependerán del concepto del juez, por cuanto la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes o tengan algún sentimiento o interés, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, circunstancia de más para justificar que el juez se encuentre obligado a recepcionar el testimonio aunque el testigo sea tachado de sospechoso.

Ahora bien, la valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso.

Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción(26), el sistema de la tarifa legal o prueba tasada(27) y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia:

“ART. 187.—Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

De modo tal que dicha norma consagra, como sistema de valoración de la prueba el de la sana crítica que requiere la expresión de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las mismas, mediante la observancia de las citadas reglas.

“Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.

El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”(28).

Es así como, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando solo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso.

Así, debe señalarse con relación al testimonio que su valoración y ponderación requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales, según se infiere de lo dicho en líneas anteriores, no pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.

Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren. Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancias que a criterio del juez merezca su exclusión o subvaloración.

Bajo esta filosofía, el ordenamiento procesal, artículo 218 – inciso final, permitió que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas.

Señalado lo anterior y bajo este criterio se examinará y valorará el testimonio rendido por el señor Oscar Emiro Albarracín Contreras de fecha 6 de septiembre de 1999, el cual al ser interrogado sobre los hechos ocurridos el día 25 de diciembre de 1996 en el municipio Cucutilla donde resultó muerta la menor Nohora Janeth, no manifiesta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que conoció de los hechos, restándole credibilidad a su declaración y por lo tanto, para su valoración no es posible establecer si el dicho de declarante corresponde a un testigo presencial o de oídas (fls. 84 y 85, cdno. 1).

2.3. Recortes de prensa.

Así mismo, junto con la demanda, la parte actora allegó dos recortes de prensa uno en copia simple y otro en original, manifestando sobre los mismos que correspondían al diario La Opinión (fls. 20 y 21, cdno. 1). Es pertinente señalar, que el primero de ellos de fecha 26 de diciembre de 1996, informó de los hechos acaecidos el 25 de diciembre de 1996 donde fue ultimada la menor Nohora Janeth y el otro recorte sin fecha y el cual se encuentra inconcluso, refiere sobre la situación de amenaza que sufren varios alcaldes del departamento de Norte de Santander por grupos subversivos.

La Sala Plena de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 29 de mayo de 2012(29) ha señalado que estos medios probatorios pueden ser considerados prueba documental, como textualmente se dijo “la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental”(30) (31).

Sin embargo, la misma providencia indicó que:

“(...) en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez(32) (...).

(...) Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos (...)”. (Resaltado por la Sala).

Con fundamento en la anterior posición que impera actualmente en esta corporación, es viable la valoración del primero de los recortes, resaltando que tal apreciación se hará en concurrencia con otros medios de prueba que permitan reconstruir la ocurrencia de los hechos. No sucede lo mismo el segundo de los recortes aportados con la demanda, ya que en este no aparece la de fecha de su publicación además se encuentra inconcluso, motivo por el cual no es viable valorarlo mediante la asimilación con otras pruebas que puedan corroborar los hechos debatidos en la demanda.

3. Del acervo probatorio.

3.1. Documentales.

Dentro del expediente, obran las siguientes pruebas:

1. Certificación original del registro civil de nacimiento expedido por notario único del círculo de Cucutilla (Norte de Santander) de Belsy Parada Pérez (fl. 12, cdno. 1).

2. Certificación original del registro civil de nacimiento expedido por notario único del círculo de Cucutilla (Norte de Santander) de Evaristo Contreras Contreras (fl. 13, cdno. 1).

3. Certificación original del notario único del círculo de Cucutilla (Norte de Santander) donde hace constar el matrimonio celebrado entre Evaristo Contreras Contreras y Belsy Parada Pérez el 17 de enero de 1985 (fl. 14, cdno. 1).

4. Certificación original del registro civil de nacimiento expedido por notario único del círculo de Cucutilla (Norte de Santander) de Nohora Janeth Contreras Parada, donde consta que es hija de Evaristo Contreras Contreras y Belsy Parada Pérez (fl. 15, cdno. 1).

5. Certificación original del registro civil de nacimiento expedido por notario único del círculo de Cucutilla (Norte de Santander) de Yamid Emilcar Contreras Parada, donde consta que es hija de Evaristo Contreras Contreras y Belsy Parada Pérez (fl. 16, cdno. 1).

6. Certificación original del 4 de enero de 1997 expedida por el notario único del círculo de Cucutilla, donde hace constar que en sus libros reposa la inscripción del registro civil de defunción de Nohora Janeth Contreras Parada, de fecha 25 de diciembre de 1996 (fl. 17, cdno. 1).

7. Copia simple de dos artículos de prensa correspondientes al diario de La Opinión, el primero de fecha 26 de diciembre de 1996, que da cuenta de los hechos en que resultó muerta la menor Nohora Janeth Contreras Parada. El segundo artículo, sin fecha, se refiere a las amenazas que han recibido alcaldes de varios municipios de Norte de Santander (fls. 20 y 21, cdno. 1).

8. Copia simple del formato nacional de acta de levantamiento de cadáver del Instituto de Medicina Legal correspondiente a Nohora Janeth Contreras Parada de fecha 25 de diciembre de 1996 a las 3:33 a.m., y la cual refiere:

“Descripción del lugar del hecho: El levantamiento de la occisa se hace en el Centro de Salud Divino Niño, víctima del insuceso sucedido en la cancha de básquet (...) en el municipio de Cucutilla

(...)

Descripción de heridas: (...) Herida de bala en la cabeza parte de atrás occipital de orificio de salida en la cara pómulo derecho debajo del ojo.

7. Muerte violenta por: (...)

Arma de fuego X” (fl. 103, cdno. 1).

9. Original del Oficio 12801 del 24 de agosto de 1999 expedido por la Fiscalía General de la Nación – fiscalía delegada ante los jueces penales del circuito especializados, a través del cual se informa al tribunal de primera instancia que en dicho despacho se siguió el proceso 8772 contra Belisario Celis Staper, presuntamente sindicado de los delitos de rebelión y homicidio, de los que fueron víctimas Nohora Janeth Conteras Parada y el agente Adonay Pinto Pedraza, según hechos ocurridos el 25 de diciembre de 1996 en el municipio de Cucutilla (Norte de Santander). Así mismo, se allegó copia autentica de las resoluciones de preclusión del proceso previamente referenciado y de su confirmación en segunda instancia (fl. 45, cdno. 1):

a. Copia auténtica de la resolución de calificación del mérito del sumario de la fiscalía regional, de fecha 4 de septiembre de 1998, donde expresamente señala:

“(...) En efecto, pese al esmero que se le ha puesto a este asunto se sabe que ni los mismos compañeros del agente muerto han podido llegar a la conclusión fundada y sólida de quién lo mató ni por qué. Ya dijimos que el incidente que ocurriera en Cucutilla unos días antes del 25 de diciembre, en un comienzo de la investigación pasó inadvertido; empero (sic), poco a poco fue saliendo a flote y se sabe que en esos hechos estuvo involucrado el propio comandante de la subestación, el agente Pinto quien fue que agredió a Alexander Peñuela Torres (alias El Burro) y este al parecer exteriorizó su deseo de vengarse posteriormente. Suficientemente claro está, de otra parte, que en este primer incidente ninguna clase de intervención tuvo Celis Staper. (...)

...Proferir resolución de preclusión de la investigación a favor de Belisario Celis Staper...” (fls. 62 a 71, cdno. 1).

b. Copia auténtica de la resolución de la unidad de fiscalías delegada ante el Tribunal Nacional mediante la cual se resolvió el grado jurisdiccional de consulta de fecha 22 de febrero de 1999, donde indicó:

“(...) Confirmar en todas sus partes la solución motivo de estudio” (fls. 72 a 76, cdno. 1).

10. Oficio original 5266 del 26 de agosto de 1999, suscrito por el jefe de talento humano de la Policía Nacional - departamento Norte de Santander, por medio del cual se remite al tribunal copia del informe de los hechos que produjeron la muerte del agente Adonay Pinto Pedraza, elaborado por el comandante de la estación rural Cucutilla, así:

“El día 25-12-96, el extinto agente Pinto Pedraza Adonay, se encontraba disponible ya que el día anterior había realizado primer turno como comandante de guardia, prestó su disponibilidad correspondiente que era de las 18:00 hasta las 23:00 horas, según lo ordenado en el plan de servicios para la festividades navideñas de la estación rural Cucutilla de fecha diciembre 12 del año en curso. Posteriormente, el extinto agente se retiró del servicio y se fue con su señora esposa a misa, salió de esta y se ubicó en una venta de comida rápida y licores que estaba ubicada aproximadamente a 30 metros de la estación dentro de la cancha de básquetbol, cuando estaba ahí de civil, sin armamento con su señora esposa a eso de las 2:05 horas, llegó un sujeto por la parte trasera y le propinó varios disparos ocasionándole dos heridas en la parte de la cabeza con arma de fuego al parecer revólver, al mismo tiempo que ocurrieron los hechos se escucharon varios disparos de arma de fuego fusil por la parte trasera de la estación, siendo hostigada esta unidad y otros disparos se escucharon donde está ubicado el barrio Instituto de este municipio; de inmediato reaccionó todo el personal policial, nos dirigimos hacia donde se escucharon los disparos en el sector de la cancha de básquetbol y sobre una mesa se encontraba el cuerpo sin vida del agente Pinto Pedraza Adonay.

A las 3:00 horas el señor Dr. Humberto Antonio Páez Ortega, alcalde popular de este municipio practicó el respectivo levantamiento.

Según informaciones obtenidas fue dado de baja por un sujeto que vestía pantalón y camisa de color azul, perteneciente a un grupo subversivo, quien salió huyendo por la calle que da hacia el barrio Instituto de esta población...” (fl. 79 a 81, cdno. 1).

11. Oficio original del 27 de agosto de 1999 suscrito por la directora del colegio de bachillerato comercial Isabel la Católica donde informa al tribunal que la niña Nohora Yaneth Contreras Parada se encontraba matriculada en el grado séptimo 1, de fecha 5 de diciembre de 1995 (fl. 82 y 83, cdno. 1).

12. Oficio original 8844 del 20 de septiembre de 1999, suscrito por la oficina de orientación e información de la Policía Nacional, por medio del cual se remite al tribunal copia del informe administrativo por la muerte Nº 051/96 correspondiente al agente Adonay Pinto Pedraza, realizado por la oficina de asuntos disciplinarios y suscrito por el comandante del segundo distrito del departamento de Policía de Norte de Santander, quien consideró y calificó los hechos de la siguiente manera:

“(...)

Consideraciones

CUARTO. Que estando en dicho lugar fue atacado por sorpresa a disparos por desconocidos, los cuales en forma posterior se establece que eran los sujetos de nombre Belisario alias Escalona y Reynel Albarracín Torres, causándole la muerte en forma instantánea al recibir una herida en la cabeza región occipital izquierda detrás de la oreja y otra en la parte posterior izquierda cerca a la oreja.

QUINTO. Que el agente contrarió las órdenes del comando de la estación y de los comandos superiores en el sentido de deambular solo (sin compañía policial) en traje de civil y consumir bebidas embriagantes, especialmente en las festividades decembrinas, no obstante de que el referido policial tenía conocimiento pleno de la peligrosidad del sector en razón de que llevaba bastante tiempo de laborar en la estación Cucutilla (más de un año) (...)”.

Calificación

PRIMERO. Que la muerte de que fue objeto el agente Pinto Pedraza Adonay C.C. 91.457.853 de San Andrés (SS), como muerte simplemente en actividad. Toda vez que no tuvo en cuenta la gravedad el orden público reinante en la región, para desplazarse sin permiso y solo, en traje de civil a ingerir bebidas embriagantes en el parque del municipio de Cucutilla, contrariando de esta forma las instrucciones impartidas por su superior inmediato, al igual que por los comandos superiores en relación al cuidado que se debía tener en la seguridad personal durante las festividades decembrinas y fin de año” (fls. 134 a 138, cdno. 1).

3.2. Testimoniales.

13. Declaración rendida por la señora Luz Marina Jiménez Peña el día 9 de septiembre de 1999, quien sobre los hechos manifestó (fls. 109 y 110, cdno. 1):

“Preguntado: Diga si sabe y le consta, cómo ocurrieron los hechos el día 25 de diciembre de 1996 en este municipio en los cuales fue muerta violentamente la menor Nohra Yaneth (sic) Contreras Parada? Contestó: Ese día estaba la miniteca del 24 de diciembre y habíamos bailado un rato, después nos fuimos a descansar un poquito en la banca ahí en el parque, cuando empezaron a sonar tiros, yo pensé que eran cebollitas, cuando vimos que un policía cayó de cabeza sobre la mesa, y empezaron a disparar y se escuchaban tiros por todas partes, inclusive la niña esa que iba como a cruzar el parque y fue cuando la niña cayó yo la vi caer, y nosotros salimos en carrera a escondernos. Preguntado: Diga si sabe o le consta que el día 25 de diciembre de 1996 en este municipio, falleció el agente Adonay Pinto Pedraza, en caso afirmativo cómo ocurrió la muerte de este? Contestó: Sí porque fue el agente que cayó sobre la mesa y le disparaban de la esquina detrás de donde estaba él, cuando le dispararon a él que salió corriendo un señor que pasó inclusive por fenrente (sic) de nosotros pero yo no me di cuenta quién sería y el agente cayó encima de la mesa. Preguntado: Diga si sabe o le consta, quién o quiénes fueron los autores de la muerte de la menor Nohra Yaneth (sic) Contreras Parada? Contestó: Yo no supe quién sería simplemente vi que ella cayó nada más (...) Preguntado: Diga si sabe y le consta, cómo era la situación de orden público en el municipio de Cucutilla para el año de 1996? Contestó: Decían que estaba delicada, que la policía estaba en acuartelamiento pero ellos estaban de civil. Preguntado: Diga si sabe o le consta, que en el municipio de Cucutilla se realizó una toma guerrillera la cual destruyó el puesto de policía y las oficinas más importantes de la localidad. Contestó: No toma guerrillera que yo sepa no. Preguntado: Diga si sabe y le consta, que en el municipio de Cucutilla, existen personas que se encuentran amenazadas por los grupos subversivos? Contestó: No sé (...)”.

14. Declaración rendida por el señor Herberto Javier Contreras Prieto el 9 de septiembre de 1999, quien sobre los hechos manifestó (fls. 111 a 113, cdno. 1):

“Preguntado: Diga si sabe y le consta, cómo ocurrieron los hechos el día 25 de diciembre de 1996 en el municipio de Cucutilla en los cuales fue muerta violentamente la menor Nohra Yaneth (sic) Contreras Parada?. Contestó: Ese día como es tradicional en todos los diciembres en este municipio se celebra la novena bailable primero se hace una misa a las seis de la tarde, que dura hasta las ocho de la noche aproximadamente, luego se hace un acto cultural y un baile popular que se desarrolla en los alrededores del parque municipal, ese día luego de la misa de las seis de la tarde, se hizo el acto cultural y el baile que duró hasta las once y treinta de la noche aproximadamente, a las doce de la noche se desarrolló otra misa por lo que el baile se suspendió y aproximadamente a la una de la mañana se reinició el baile, es costumbre que la gente instale casetas alrededor el (sic) parque, ese día varios de los agentes de la Policía Nacional que laboraban en este municipio se encontraban de civil bailando y tomando, es decir disfrutando de las fiestas, yo me encontraba frente a la cancha de básquetbol del parque principal de pronto sonaron unos disparos y vimos que uno de los agentes que estaba tomando sentado en una mesa, se desplomó hacia ella, y también una de las balas, de quien disparaba dio en el blanco de la niña Nohora Yaneth (sic) Contreras Parada, los agentes que estaban uniformados empezaron a hacer disparos al aire y toda la gente empezó a correr para buscar un sitio de protección. Preguntado: Diga si sabe o le consta que el día 25 de diciembre de 1996 en este municipio, falleció el agente Adonay Pinto Pedraza, en caso afirmativo cómo ocurrió la muerte de él? Contestó: Sí me consta, yo me encontraba en una banca sentado frente a la cancha principal, con Luz Marina Jimenes (sic), cuando sonaron los disparos vimos que el agente Pinto se desplomó sobre la mesa de donde él estaba sentado, algunos de los que estaban alrededor gritaban que habían matado al agente Pinto, y luego cuando los agentes uniformados empezaron a hacer disparos al aire toda la gente corrió y cuando hicieron el levantamiento verificaron que efectivamente era el agente Adonay Pinto. Preguntado: Diga si sabe o le consta, quién o quiénes fueron los autores de la muerte de la menor Nohra Yaneth (sic) Contreras Parada y del agente Adonay Pinto Pedraza? Contestó: De los autores o autor de la muerte del agente y de la niña Nohra Yaneth (sic) Contreras, no puedo decir quiénes eran porque no los vi, ellos se hicieron detrás de una caseta y tan pronto dispararon huyeron, hubo mucha confusión porque la gente no sabía hacia dónde correr. La niña cayó prácticamente muerta frente a donde yo estaba pero no pude auxiliarla porque los agentes uniformados empezaron hacer disparos muy cerca de donde ella cayó. Preguntado: Diga si sabe y le consta, cómo se realizó el atentado donde resultó muerta la menor Nohra Yaneth (sic) Contreras Parada? Contestó: Las personas que disparaban contra el agente Adonay Pinto, se hicieron al lado de atrás de una caseta, y dispararon por detrás del agente es decir los disparos se los dieron por los lados de la parte trasera de la cabeza, una de las balas que no dio al blanco al agente siguió su trayectoria y alcanzó a la niña Nohra Yaneth (sic) que en esos momentos iba pasando por la cancha del parque principal. Preguntado: Diga si sabe y le consta, cómo era la situación de orden público en el municipio de Cucutilla para el año de 1996? Contestó: Era una situación difícil se tenía conocimiento que los grupos subversivos estaban asentados en la población rural de este municipio, inclusive en esa época fui concejal de este municipio y en varias oportunidades la guerrilla exigió a los miembros del consejo salir a unos encuentros con ellos, la mayor parte de las autoridades estaban intimidadas por estos grupos subversivos. Preguntado: Diga si sabe o le consta, que en el municipio de Cucutilla se realizó una toma guerrillera la cual destruyó el puesto de policía y la mayor parte de las oficinas más importantes de la localidad,Contestó: Sí eso ocurrió en el año 1994 fue destruidas (sic) las instalaciones de la policía, la tesorería municipal, la jefatura de núcleo ejecutivo, la personería, el consejo y muchas viviendas ubicadas alrededor. Preguntado: Diga si sabe y le consta, que en el municipio de Cucutilla, existen personas que se encuentran amenazadas por los grupos subversivos? Contestó: En esa época no tuve conocimiento de que hubieran personas amenazadas por los grupos subversivos, lo que puedo decir es lo expuesto anteriormente, que muchas de las autoridades se encontraban intimidadas por estos grupos”.

15. Declaración rendida por el señor Rosendo Ortega Silva el 9 de septiembre de 1999, quien sobre los hechos manifestó (fls. 109 y 110, cdno. 1):

“Preguntado: Diga si sabe y le consta, cómo ocurrieron los hechos el día 25 de diciembre de 1996 en el municipio de Cucutilla, en los cuales fue muerta violentamente la menor Yenth (sic) Contreras Parada? Contestó: Yo me encontraba en el Saman – parque principal, y había un policía de civil, estaba tomando en la cancha de repente se escucharon unos disparos donde resultó muerto él y posteriormente la niña, ese día con el miedo, lo que vi cuando escuché los disparos vi que un señor salió corriendo por el lado del instituto vestido de civil, pero no sé quién sería. Preguntado: Diga si sabe o le consta, quién o quiénes fueron los autores de la muerte violenta de la menor Nohora Yaneth (sic) Contreras Parada? Contestó: Yo no sé. Preguntado: Diga si sabe o le consta cómo se realizó el atentado donde resultó muerta la menor Nohora Yaneth (sic) Contreras Parada? Contestó: Supongo que fue en el cruce de balas, pero no sé quién exactamente la pudo haber matado. Preguntado: Diga si sabe y le consta, cómo era la situación de orden público en el municipio de Cucutilla para el año de 1996? Contestó: Aparentemente normal. Preguntado: Diga si sabe o le consta, que en el municipio de Cucutilla se realizó una toma guerrillera la cual destruyó el puesto de policía y las oficinas más importantes del municipio? Contestó: La toma fue en el año de 1994, ese día no hubo toma, únicamente los disparos y donde ella resultó muerta nada más. Preguntado: Diga si sabe y le consta, que en el municipio de Cucutilla, existen personas que se encuentran amenazadas por los grupos subversivos? Contestó: Yo no tengo conocimiento (...)”.

16. Testimonios de los señores Francisco Antonio Fernández Pérez y Salvador Montañez, referentes a las relaciones familiares y afectivas de los padres con la menor Nohra Yaneth Contreras Parada (fls. 146 y 149, cdno. 1).

4. Problema jurídico.

El problema jurídico que se plantea la Sala consiste en determinar sí, como lo afirma la alzada y de acuerdo con el material probatorio existente, ¿en el caso de la muerte de la menor Nohora Janeth Contreras Parada ocurrida en el municipio de Cucutilla (Norte de Santander) hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado, y por lo tanto, el reconocimiento de los perjuicios materiales y morales alegados en la demanda, o si por el contario, como lo indicó el a quo, no existe soporte documental para declarar la responsabilidad endilgada al ente estatal?

5. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(33), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(34) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico), conforme a lo cual se analizará el caso concreto.

5.1. El daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(35) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(36), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la:

“(...) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(37).

Así pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“(...) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(38).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º), la igualdad (art. 13) y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(39).

Debe quedar claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(40).

Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(41), anormal(42) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(43).

En el sub judice, el daño antijurídico que plantea la parte demandante se le causó a los afectados, está encaminado a señalar que la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la omisión en la vigilancia y protección el día en que resultó muerta la menor Nohora Janeth Contreras Parada, en el municipio de Cucutilla, le ocasionó un perjuicio irremediable a los señores Evaristo Contreras Contreras, Belcy Parada Pérez y al menor Yamid Emilcar Contreras Parada.

Así las cosas, tenemos que el interés jurídico cuya protección se pretende es el derecho a la vida, derecho de carácter fundamental, plenamente protegido por el ordenamiento jurídico, el cual no puede estar sometido a restricción alguna(44).

De modo, pues, que el daño aquí causado reviste clara antijuridicidad, pues con él se restringió y violentó un derecho que el ordenamiento protege, según se desprende del artículo 2º constitucional que estableció que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Así las cosas, la Sala encuentra probado que el 25 de diciembre de 1996 en el municipio de Cucutilla (Norte de Santander) falleció la menor Nohora Janeth Contreras Parada, de acuerdo con la certificación del 4 de enero de 1997 expedida por el notario único del círculo de Cucutilla, donde hace constar que en sus libros reposa la inscripción del registro civil de defunción de la menor (fl. 17, cdno. 1) y el acta de levantamiento de cadáver efectuada por el Instituto de Medicina Legal, que indica que el deceso de la menor citada se produjo por herida de bala en la cabeza la cual ingresó por la parte de occipital y salió por el pómulo derecho de la cara (fl. 103, cdno. 1).

Visto lo anterior, es evidente para la Sala que con la muerte de la menor se causó un daño a sus familiares y por lo tanto de allí se derivan perjuicios en los demandantes, al ser las víctimas directas del daño antijurídico. En consecuencia, la Nación estará obligada a indemnizar, siempre y cuando el daño resulte imputable a la entidad demandada y se prueben los elementos constitutivos de cada perjuicio alegado en la demanda, es por esto que las líneas subsiguientes serán dedicadas a la realización de dicho análisis.

5.2. Imputación de la responsabilidad.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”.

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”.

Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no. Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”.

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación.

Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que:

“el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”.

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”.

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal, teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”, y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho.

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos ‘títulos de imputación’ para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación” (Resaltado fuera del texto).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el juicio de imputación y la imputación, en sí misma, es una sola, constante e invariable en el litigio de responsabilidad, la cual se presenta mediante diferentes criterios o fundamentos, por lo que cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos, a saber, uno de carácter subjetivo fundamentado en el régimen de la falla del servicio, y aquellos de naturaleza objetiva, el primero, fundado en la ruptura de la igualdad cargas públicas, pese a la licitud de la actuación de la administración, y aquel cuyo fundamento se halla en la concreción de un riesgo lícitamente creado por la administración.

Al respecto, se resalta que los regímenes objetivos son de aplicación subsidiaria y excepcional, por cuanto estos fueron previstos solo para aquellos eventos en los que la falla no resulta apta para resolver los múltiples casos en los que la administración causa daños antijurídicos, sin que medie una actuación u omisión reprochable a la misma, so pena, de llegar a la objetivación de la responsabilidad extracontractual del Estado, mediante la aplicación generalizada e indiscriminada de los regímenes objetivos, en donde la administración entra a resarcir todo perjuicio que se cause a los particulares, convirtiéndose en un asegurador universal de estos. Por el contrario, debe rescatarse la subjetividad(45) de la falla del servicio(46) aplicable a todos los casos, en su calidad de régimen común de derecho, en materia de imputación del daño antijurídico a la administración.

Ahora bien, frente a la existencia de diferentes criterios de imputación, la circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio o conlleven la aplicación de un régimen objetivo, corresponde a la valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes le demuestren(47), por cuanto, en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al fundamento de la imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario.

De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo criterios de imputación diferentes a aquellos invocados en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión.

6. Caso concreto.

La parte actora señaló en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el a quo, que en el proceso se encuentra demostrado que los hechos que originaron el fallecimiento de la menor Nohora Janeth Contreras Parada, tuvieron relación directa con la situación de orden público que para esa época existía en el municipio de Cucutilla (Norte de Santander), donde tanto los pobladores como la Policía Nacional se encontraban en riesgo, hecho que hacía necesario que los mandos superiores de la institución impartieran órdenes a sus miembros, de tal manera que actuaran ejecutando extremas medidas de seguridad, tal y como lo señala el informe administrativo rendido por la oficina de asuntos disciplinarios del distrito de policía de Pamplona.

Por lo expuesto es que el recurrente considera que en el caso en comento, existió una falla del servicio por omisión del deber de protección y seguridad que debía brindar la Policía Nacional, al indicar que el municipio de Cucutilla era zona roja y que por lo tanto, era previsible que en cualquier momento se diera una ataque guerrillero como sucedió el 25 de diciembre de 1996.

Es por esto que solicita el recurrente, sea revocada la providencia de primera instancia y en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.

Así las cosas, la Sala pasa a analizar si los hechos objeto del presente caso hacen responsable o no al Estado por la muerte de la menor Nohora Janeth Contreras Parada.

En consecuencia, se tiene probado que en la madrugada del 25 de diciembre de 1996 en el parque del municipio de Cucutilla (Norte de Santander), con ocasión de disparos dirigidos al agente de policía Adonay Pinto Pedraza, resultó muerta de manera instantánea la menor Nohora Janeth Contreras Parada, hecho que se corrobora conforme a lo dicho en el escrito presentado por el comandante del departamento de policía del Norte de Santander, el recorte de prensa allegado y los testimonios transcritos en el acervo probatorio.

Para el esclarecimiento de los referidos hechos, la Fiscalía General de la Nación a través de la fiscalía regional de San José de Cúcuta, inició una investigación penal referenciada bajo el Nº 8772 contra Belisario Celis Staper, sindicado de los delitos de rebelión y homicidio, cuya resolución de preclusión de la investigación data del 4 de septiembre de 1998 (fl. 62 a 71, cdno. 1), decisión que fue confirmada por parte del tribunal superior el 22 de febrero de 1999 (fl. 72 a 76, cdno. 1). En dicha calificación, el fiscal encargado fue enfático en señalar:

“(...) En efecto, pese al esmero que se le ha puesto a este asunto se sabe que ni los mismos compañeros del agente muerto han podido llegar a la conclusión fundada y sólida de quién lo mató ni por qué. Ya dijimos que el incidente que ocurriera en Cucutilla unos días antes del 25 de diciembre, en un comienzo de la investigación pasó inadvertido; empero (sic), poco a poco fue saliendo a flote y se sabe que en esos hechos estuvo involucrado el propio comandante de la subestación, el agente Pinto quien fue que agredió a Alexander Peñuela Torres (alias El Burro) y este al parecer exteriorizó su deseo de vengarse posteriormente. Suficientemente claro está, de otra parte, que en este primer incidente ninguna clase de intervención tuvo Celis Staper.

Así las cosas y frente a este panorama, frente a las versiones un tanto encontradas, a quién debe creérsele? Indudablemente a quien rinda una versión más responsiva y en tal virtud debe creérsele al sindicado Belisario Celis, cuyas manifestaciones a más de ser creíbles, lógicas, coherentes, cuentan con el respaldo múltiple de las declaraciones juramentadas de tres personas que afirman haber permanecido juntas y a considerable distancia de donde estaba el agente Pinto. (...)

(...) Proferir resolución de preclusión de la investigación a favor de Belisario Celis Staper (...)”.

De lo dicho anteriormente, se puede colegir que a pesar de ser sindicado el señor Belisario Celis Staper como presunto responsable de los delitos de rebelión por pertenecer al grupo subversivo (Ejército de Liberación Nacional – ELN) y de homicidio, perpetrado en las personas del agente de policía Adonay Pinto Pedraza y de la menor Nohora Janeth Contreras Parada, para el ente investigador no se dieron los medios de prueba y convicción suficientes para endilgar responsabilidad al investigado, y por lo tanto, profirió resolución de preclusión de la investigación a su favor.

Cabe resaltar que en el desarrollo de esa investigación, no se logró probar que los homicidios del agente de policía Adonay Pinto Pedraza y de la menor Nohora Janeth Contreras Parada, fueran el resultado del ataque del sindicado Celis Staper, quien según el dicho de los compañeros del agente Pinto Pedraza era perteneciente al Ejército de Liberación Nacional – ELN y responsable junto con Reynel Albarracín de las muertes antes mencionadas. Por lo antes dicho, y contrario a lo afirmado por el recurrente no se cuenta con prueba que permita manifestar que los disparos ocurridos el 25 de diciembre de 1996 en el parque del municipio de Cucutilla, fueron realizados por personas pertenecientes al grupo subversivo señalado y que permitan endilgar responsabilidad al ente demandado.

Por otro lado, reposa en el plenario informe administrativo por muerte Nº 051/96 de fecha 3 de enero de 1997 correspondiente a los hechos donde murió el agente Adonay Pinto Pedraza, realizado por la oficina de asuntos disciplinarios y suscrito por el comandante del segundo distrito del departamento de policía de Pamplona, quien consideró y calificó los hechos de la siguiente manera:

“(...)

Consideraciones

CUARTO. Que estando en dicho lugar fue atacado por sorpresa a disparos por desconocidos, los cuales en forma posterior se establece que eran los sujetos de nombre Belisario alias Escalona y Reynel Albarracín Torres, causándole la muerte en forma instantánea al recibir una herida en la cabeza región occipital izquierda detrás de la oreja y otra en la parte posterior izquierda cerca a la oreja.

QUINTO. Que el agente contrarió las órdenes del comando de la estación y de los comandos superiores en el sentido de deambular solo (sin compañía policial) en traje de civil y consumir bebidas embriagantes, especialmente en las festividades decembrinas, no obstante de que el referido policial tenía conocimiento pleno de la peligrosidad del sector en razón de que llevaba bastante tiempo de laborar en la estación Cucutilla (más de un año) (...)”.

Calificación

PRIMERO. Que la muerte de que fue objeto el agente Pinto Pedraza Adonay C.C. 91.457.853 de San Andrés (SS), como muerte simplemente en actividad. Toda vez que no tuvo en cuenta la gravedad el orden público reinante en la región, para desplazarse sin permiso y solo, en traje de civil a ingerir bebidas embriagantes en el parque del municipio de Cucutilla, contrariando de esta forma las instrucciones impartidas por su superior inmediato, al igual que por los comandos superiores en relación al cuidado que se debía tener en la seguridad personal durante las festividades decembrinas y fin de año” (fl. 134 a 138, cdno. 1).

Vale la pena resaltar, que para el comandante de la policía de Norte de Santander, la muerte del agente en cuestión fue simplemente en actividad(48), es decir, que este fatal desenlace se presentó por desatender las órdenes dadas por parte de sus superiores, órdenes que se referían a no estar solo y consumiendo bebidas embriagantes en lugares públicos, sobre todo en las festividades de fin de año.

De otra parte, es relevante para determinar la responsabilidad del Estado en los hechos endilgados por el actor en la demanda, traer a colación los testimonios que reposan en el expediente:

1. Declaración rendida por la señora Luz Marina Jiménez Peña el 9 de septiembre de 1999, quien sobre los hechos ocurridos el 25 de diciembre de 1996 en el municipio de Cucutilla, manifestó (fls. 109 y 110, cdno. 1):

“Preguntado: Diga si sabe y le consta, cómo ocurrieron los hechos el día 25 de diciembre de 1996 en este municipio en los cuales fue muerta violentamente la menor Nohra Yaneth (sic) Contreras Parada? Contestó: Ese día estaba la miniteca del 24 de diciembre y habíamos bailado un rato, después nos fuimos a descansar un poquito en la banca ahí en el parque, cuando empezaron a sonar tiros, yo pensé que eran cebollitas, cuando vimos que un policía cayó de cabeza sobre la mesa, y empezaron a disparar y se escuchaban tiros por todas partes, inclusive la niña esa que iba como a cruzar el parque y fue cuando la niña cayó yo la vi caer, y nosotros salimos en carrera a escondernos. Preguntado: Diga si sabe o le consta que el día 25 de diciembre de 1996 en este municipio, falleció el agente Adonay Pinto Pedraza, en caso afirmativo cómo ocurrió la muerte de este? Contestó: Sí porque fue el agente que cayó sobre la mesa y le disparaban de la esquina detrás de donde estaba él, cuando le dispararon a él que salió corriendo un señor que pasó inclusive por fenrente (sic) de nosotros pero yo no me di cuenta quién sería y el agente cayó encima de la mesa. Preguntado: Diga si sabe o le consta, quién o quiénes fueron los autores de la muerte de la menor Nohra Yaneth (sic) Contreras Parada? Contestó: Yo no supe quién sería simplemente vi que ella cayó nada más (...)” (resaltado fuera de texto).

2. Declaración rendida por el señor Herberto Javier Contreras Prieto el 9 de septiembre de 1999, quien sobre los hechos manifestó (fls. 111 a 113, cdno. 1):

“Preguntado: Diga (sic) si sabe y le consta, cómo ocurrieron los hechos el día 25 de diciembre de 1996 en el municipio de Cucutilla en los cuales fue muerta violentamente la menor Nohra Yaneth (sic) Contreras Parada? Contestó: Ese día como es tradicional en todos los diciembres en este municipio se celebra la novena bailable primero se hace una misa a las seis de la tarde, que dura hasta las ocho de la noche aproximadamente, luego se hace un acto cultural y un baile popular que se desarrolla en los alrededores del parque municipal, ese día luego de la misa de las seis de la tarde, se hizo el acto cultural y el baile que duró hasta las once y treinta de la noche aproximadamente, a las doce de la noche se desarrolló otra misa por lo que el baile se suspendió y aproximadamente a la una de la mañana se reinició el baile, es costumbre que la gente instale casetas alrededor del parque, ese día varios de los agentes de la Policía Nacional que laboraban en este municipio se encontraban de civil bailando y tomando, es decir disfrutando de las fiestas, yo me encontraba frente a la cancha de básquetbol del parque principal de pronto sonaron unos disparos y vimos que uno de los agentes que estaba tomando sentado en una mesa, se desplomó hacia ella, y también una de las balas, de quien disparaba dio en el blanco de la niña Nohra Yaneth (sic) Contreras Parada, los agentes que estaban uniformados empezaron a hacer disparos al aire y toda la gente empezó a correr para buscar un sitio de protección. Preguntado: Diga si sabe o le consta que el día 25 de diciembre de 1996 en este municipio, falleció el agente Adonay Pinto Pedraza, en caso afirmativo cómo ocurrió la muerte de él? contestó: Sí me consta, yo me encontraba en una banca sentado frente a la cancha principal, con Luz Marina Jimenes (sic), cuando sonaron los disparos vimos que el agente Pinto se desplomó sobre la mesa de donde él estaba sentado, algunos de los que estaban alrededor gritaban que habían matado al agente Pinto, y luego cuando los agentes uniformados empezaron a hacer disparos al aire toda la gente corrió y cuando hicieron el levantamiento verificaron que efectivamente era el agente Adonay Pinto. Preguntado: Diga si sabe o le consta, quién o quiénes fueron los autores de la muerte violenta de la menor Nohra Yaneth (sic) Contreras Parada y del agente Adonay Pinto Pedraza? Contestó: De los autores o autor de la muerte del agente y de la niña Nohra Yaneth (sic) Contreras, no puedo decir quiénes eran porque no los vi, ellos se hicieron detrás de una caseta y tan pronto dispararon huyeron, hubo mucha confusión porque la gente no sabía hacia donde correr. La niña cayó prácticamente muerta frente a donde yo estaba pero no pude auxiliarla porque los agentes uniformados empezaron a hacer disparos muy cerca de donde ella cayó. Preguntado: Diga si sabe y le consta, cómo se realizó el atentado donde resultó muerta la menor Nohra Yaneth (sic) Contreras Parada? Contestó: Las personas que disparaban contra el agente Adonay Pinto, se hicieron al lado de atrás de una caseta, y dispararon por detrás del agente es decir los disparos se los dieron por los lados de la parte trasera de la cabeza, una de las balas que no dio al blanco al agente siguió su trayectoria y alcanzó a la niña Nohra Yaneth (sic) que en esos momentos iba pasando por la cancha del parque principal (...)” (Resaltado fuera de texto).

3. Declaración rendida por el señor Rosendo Ortega Silva el 9 de septiembre de 1999, quien sobre los hechos manifestó (fls. 109 y 110, cdno. 1):

“Preguntado: Diga si sabe y le consta, cómo ocurrieron los hechos el día 25 de diciembre de 1996 en el municipio de Cucutilla, en los cuales fue muerta violentamente la menor Yenth (sic) Contreras Parada? Contestó: Yo me encontraba en el Saman – parque principal, y había un policía de civil, estaba tomando en la cancha de repente se escucharon unos disparos donde resultó muerto él y posteriormente la niña, ese día con el miedo, lo que vi cuando escuché los disparos vi que un señor salió corriendo por el lado del instituto vestido de civil, pero no sé quién sería. Preguntado: Diga si sabe o le consta, quién o quiénes fueron los autores de la muerte violenta de la menor Nohra Yaneth (sic) Contreras Parada? Contestó: Yo no sé. Preguntado: Diga si sabe o le consta cómo se realizó el atentado donde resultó muerta la menor Nohra Yaneth Contreras Parada? Contestó: Supongo que fue en el cruce de balas, pero no sé quién exactamente la pudo haber matado (...)” (Resaltado fuera de texto).

De los testimonios transcritos, se puede colegir al unísono que la muerte de la menor Nohora Janeth, el 25 de diciembre de 1996 en el parque del municipio de Cucutilla (Norte de Santander), se dio con ocasión de los disparos realizados al agente de policía Adonay Pinto, donde una de dichas detonaciones impactó en la humanidad de la menor ocasionándole la muerte instantánea.

Adicionalmente, es relevante mencionar que los declarantes indicaron que en el momento de los disparos vieron a un señor salir corriendo vestido de civil, desconociendo quién o quiénes fueron los autores de la muerte de la menor Contreras Parada. Afirmación que es coincidente con el informe presentado por el comandante de la estación rural de Cucutilla de fecha 25 de diciembre de 1996, en el cual relata que:

“Según informaciones obtenidas fue dado de baja por un sujeto que vestía pantalón y camisa de color azul, perteneciente a un grupo subversivo, quien salió hullendo (sic) por la calle que da hacia el barrio Instituto de esta población...”(fls. 79 a 81, cdno. 1) (Resaltado fuera de texto).

No obstante, observa la Sala que la aseveración hecha por el comandante de la estación rural de Cucutilla (Norte de Santander), en cuanto a que el sujeto que disparó contra la humanidad del agente de policía pertenecía a un grupo subversivo, carece de valor y soporte probatorio por fundarse en dicho de terceras personas sin haber adelantado las investigaciones correspondientes. Lo anterior teniendo en cuenta que dentro del proceso penal que se siguió contra el señor Celis Estaper se llegó a la conclusión que no existían los medios de prueba y convicción suficientes para endilgar responsabilidad al investigado por los delitos de rebelión y homicidio.

Por otro lado, no existe plena prueba que permita afirmar que el ataque fuera guerrillero, por el contrario, en la investigación penal adelantada por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación concluye que no existe claridad de quién o quiénes realizaron los disparos el día de autos, afirmando de una parte, que existían versiones de los compañeros del policía muerto que señalaban que el deceso podría ser producto de problemas personales, y de otra, que los autores del hecho pudieron ser personas pertenecientes a grupos subversivos.

Ahora bien, el recurrente expone en la demanda y en la apelación que la muerte de la menor se debió a una falla del servicio, por el no cumplimiento de los deberes de seguridad y protección que se encuentran en cabeza de la Policía Nacional, al indicar que el municipio de Cucutilla era zona roja y que por lo tanto, era previsible que en cualquier momento se diera una ataque guerrillero, tal y como sucedió el 25 de diciembre de 1996.

Por lo antes expuesto, la Sala considera necesario traer a colación la Carta Política de 1991, que en su artículo 2º consagra los fines esenciales del Estado y seguidamente el mandato dirigido a las autoridades de la República de proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Con base en lo anterior, se tiene que la fuerza pública, como una de las autoridades de la República, integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (C.P., art. 216); esta última, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 218 de la Constitución, es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

Adicionalmente, mediante la Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992, por la cual se profirió el reglamento de vigilancia urbana y rural para la Policía Nacional, se definió el servicio de policía como “(...) la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades, prevenir y controlar la comisión de delitos, de acuerdo con las necesidades y características de cada jurisdicción policial. El servicio de policía lo integra la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional (...)” (Resaltado por la Sala). Así mismo, este cuerpo civil se encuentra obligado a intervenir frente a los casos que tenga conocimiento, cualquiera que sea la circunstancia en que se encuentre(49).

Por otra parte, la Ley 62 del 12 de agosto de 1993, por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, estableció la finalidad de la institución bajo los mismos términos del artículo 2º y 218 del Estatuto Superior(50). Ahora bien, el Decreto 2203 del 2 de noviembre de 1993 contempla dentro de las funciones de policía la siguiente:

“(...) 8. Establecer, mantener y fortalecer las condiciones necesarias, para que el servicio de policía sea oportuno y efectivo en las ciudades y en los campos, utilizando los medios adecuados para el mantenimiento del orden público interno en todo el territorio nacional (...)” (Resaltado por la Sala).

De las disposiciones anteriormente mencionadas, se puede destacar que la Policía Nacional tiene como fin primordial el mantenimiento del orden público interno bajo la premisa del poder ejercer los derechos y libertades públicas por parte de los miembros de la sociedad. Este cuerpo civil armado debe cumplir las funciones que constitucional y legalmente se le han encargado, y bajo esta perspectiva debe desplegar una serie de actividades encaminadas a evitar la perturbación del orden público y brindar seguridad a la población.

Al respecto, la Sala reitera que analizado el material probatorio obrante en el plenario, se concluye que en el lugar de los hechos había presencia de la Policía Nacional y su intervención fue inmediata una vez escuchados los disparos, buscando desde un primer momento proteger a la población civil que se encontraba en esos instantes en el parque del municipio, y de otra parte, repeler los mismos, tal y como lo corrobora el testimonio Herberto Javier Contreras cuando afirma “los agentes que estaban uniformados empezaron a hacer disparos al aire y toda la gente empezó a correr para buscar un sitio de protección”. Adicionalmente, este cuerpo armado tampoco tenía noticias previas que le permitieran conocer de amenazas contra la vida del agente de policía Adonay Pinto.

Por otro lado, la Subsección tiene probado que para el día del ataque el agente de policía Adonay Pinto, no se encontraba prestando el servicio policial y por el contrario, estaba ejerciendo una actividad particular en el parque del municipio de Cucutilla por lo cual se encontraba vestido de civil junto con sus familiares.

Así las cosas, no existe prueba alguna que demuestre la falla del servicio de la entidad demandada, como lo pretende hacer ver la parte actora en su demanda y en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, ya que no hubo como lo afirma el recurrente, inactividad u omisión de la fuerza pública en su deber de brindar protección y vigilancia, por el contrario, lo que se demostró es que la Policía Nacional hizo presencia en el lugar de los hechos y contrarrestó el ataque contra el agente de policía, circunstancia que le permitió reaccionar de manera inmediata, como lo señalan los testimonios relacionados en el acervo.

En consecuencia, no existen pruebas que permitan aseverar que la toma guerrillera de 1994 que afectó al municipio de Cucutilla (Norte de Santander) tenga relación directa con los hechos acaecidos en el año 1996 y que el ataque sufrido por el agente Pinto tuviera la connotación de guerrillero, como lo afirma la parte demandante.

Por lo tanto, la Sala encuentra que los demandantes incumplieron la carga de la prueba consagrada en el artículo 177(51) del Código de Procedimiento Civil, ya que del material probatorio arrimado al expediente no hay lugar a concluir que lo afirmado en la demanda y en la apelación sea verídico, por el contrario, el conjunto de pruebas obrantes desvirtúan las afirmaciones de la parte accionante.

Es así como, no le es imputable la muerte de la menor Nohora Janeth a la Policía Nacional, siendo apropiado para sustentar lo dicho, traer a colación la doctrina que sobre las “estructuras de imputación” de la responsabilidad del Estado señala que no puede construirse una clausula general de responsabilidad en cabeza del Estado cuando se produce todo tipo de violaciones de derechos humanos, ya que se requiere según la jurisprudencia internacional, que se cumpla con dos elementos: i) incumplimiento por parte del Estado de los deberes de diligencia que le son exigibles en la evitación de graves violaciones a los derechos humanos, y ii) que se trate de riesgos inminentes y cognoscibles:

“(...) tratándose de hechos de terceros que no han actuado en connivencia con la fuerza pública, y, en los cuales no hay un hecho imputable a un agente estatal, la jurisprudencia internacional estructura la responsabilidad sobre la base de que se reúnan dos elementos: i) que el Estado incumpla con los deberes de diligencia que le son exigibles en la evitación de graves violaciones a los derechos humanos, y ii) que se trate de riesgos inminentes y cognoscibles. Es decir, que en esta estructura el fundamento de la responsabilidad no es objetivo y está basado en la ausencia de una prevención razonable a las graves violaciones a los derechos humanos. Por ende, si se presenta la violación a pesar de que el Estado ha adoptado medidas adecuadas, orientadas a impedir la vulneración, el hecho no le es imputable al Estado”(52).

Teniendo en cuenta lo antes dicho, es evidente que no existió un incumplimiento de los deberes que le eran exigibles al Estado para evitar violaciones de derechos humanos, ni tampoco se trataba de riesgos inminentes o cognoscibles, que conduzcan a afirmar que se presentó una falla del servicio policial por omisión del deber de vigilancia y protección que se le ha asignado legal y constitucionalmente.

En conclusión, y por las consideraciones antes expuestas no le es atribuible responsabilidad a la entidad demandada a título de fallo del servicio, debido a que a lo largo del proceso no se pudo imputar ni jurídica ni fácticamente los hechos endilgados a la entidad demandada.

Por otro lado, y analizado el caso bajo el régimen del riesgo excepcional(53), podemos decir que ha sido reiterada la tesis de esa corporación en que el daño producido por las cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.) el régimen aplicable es de carácter objetivo porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal a que el Estado expone a los administrados. De tal manera que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte atribuido a ella(54).

De conformidad con algunas líneas jurisprudenciales se tiene que los elementos constitutivos de este modo de imputación son: i) una conducta legítima del Estado, ii) una actividad que origina un riesgo de naturaleza anormal, iii) el ataque es dirigido por terceros que luchan contra el Estado, concretamente contra un establecimiento militar o de policía, un centro de comunicaciones, un personaje representativo de la cúpula estatal y, v) rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas(55).

Con base en lo anterior, la Subsección encuentra que en el caso sub examine no se encuentra configurado el riesgo excepcional ya que como lo señala la anterior definición, la afectación debe ser a un grupo específico de ciudadanos, y que esta sea creada lícitamente por la misma administración en cumplimiento de sus funciones. Ahora bien, cabe señalar que no toda clase de riesgos puede configurar la teoría del riesgo excepcional ya que se requiere que este sea anormal, pues el Estado no está obligado a responder por los perjuicios causados a los ciudadanos como consecuencia de la realización de cualquier delito.

Finalmente, la Sala entra a analizar el caso bajo estudio a la luz de la teoría del daño especial, la cual establece que: i) se presenta un rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, y ii) la especialidad del daño sufrido, el cual tiene como fundamento el principio de equidad y solidaridad(56). De lo antes dicho, se puede concluir que los hechos antes referenciados no pueden encuadrarse dentro de este título de imputación, dado que no fue la actuación legítima de la policía, la que dio lugar o resultado al menoscabo del derecho de persona alguna, trayendo como consecuencia el rompimiento del principio de la igualdad frente a la ley y de las cargas públicas, que hubiera generado el daño causado, y que necesitara restablecerse en virtud a los principios de equidad y solidaridad.

Expuestos los anteriores fundamentos, se concluye que el daño antijurídico ocasionado en la vida de Nohora Yaneth Contreras Parada el día 25 de diciembre de 1996 en el municipio de Cucutilla (Norte de Santander), no le es imputable al Estado, ya que es una circunstancia que no se debió al actuar negligente o imprudente de la administración al momento del suceso, por el contrario, se encontró demostrado que los miembros de la Policía Nacional actuaron de manera oportuna y diligente.

En conclusión y ante la ausencia de imputación fáctica y jurídica a la entidad demandada, la Sala tendrá que confirmar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.

Por lo antes referido, la Sala procederá a confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 16 de diciembre de 2004, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

8. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFÍRMESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Norte de Santander el 16 de diciembre de 2004, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(17) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 1º de abril de 2009. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Radicado 32800. “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(18) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 10 de febrero de 2010. Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Radicado 16306. Cfr. Corte Constitucional C-583 de 1997.

(19) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del Expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(20) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso” “Son características de esta regla las siguientes: “(...). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (resaltado adicional). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 106.

(21) Consejo de Estado – Sección Tercera – Sala Plena, sentencia de 9 de febrero de 2012, Expediente 21.060.

(22) Consejo de Estado – Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, Expediente 21060.

(23) En el caso de los impúberes ellos están exentos de la gravedad del juramento, así como las excepciones contempladas por el principio de no autoincriminación.

(24) López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento Civil —tomo 3— Pruebas, 2ª Edición 2008. Dupré Editores, pág. 181.

(25) Ob. cit., pág. 182.

(26) En el sistema de la libre convicción solo se exige certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión. Es el sistema que se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho.

(27) En este sistema, la ley establece taxativamente el medio de prueba exigido para acreditar determinados hechos o actos y el valor de las pruebas, de manera que el juez solo aplica la ley sin que se requiera un razonamiento diferente al realizado por el legislador.

(28) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 622 de 4 de noviembre de 1998.

(29) Radicado 11001-03-15-000-2011-01378-00 (PI).

(30) Esta corporación ha reiterado que los artículos publicados en la prensa escrita pueden apreciarse por el juez como prueba documental solo para tener “(...) certeza sobre la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido”. Sobre el mérito probatorio de las publicaciones de prensa como prueba en los procesos se encuentran también las siguientes providencias: sentencia de 27 de junio de 1996, Expediente: 9255; sentencia de 15 de junio de 2000, Expediente: 13338; sentencia de 10 de noviembre de 2000, Expediente: 18298: sentencia de 25 de enero de 2001, Expediente: 3122, sentencia de 31 de enero de 2011 Expediente: 17842, entre otras.

(31) El artículo 251 del Código de Procedimiento Civil dispone que son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.

(32) En sentencias de 15 de junio de 2000 y de 25 de enero de 2001, al igual que en auto de noviembre diez de 2000, según radicaciones 13338, 11413 y 8298, respectivamente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, expuso una tesis según la cual una versión periodística aportada al proceso solo prueba que la noticia apareció publicada en el respectivo medio de comunicación.

(33) “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(34) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes: 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(35) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, pág.185.

(36) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico – privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”. ob. cit., pág. 186.

(37) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en Afduam. Nº 4, 2000, pág. 168.

(38) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, pág. 297.

(39) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob. cit., pág. 298.

(40) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sentencia de 9 de febrero de 1995. Expediente 9550.

(41) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Radicado 2001-01541 AG.

(42) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Expediente 12166.

(43) Sentencia de 2 de junio de 2005. Radicado 1999-02382 AG.

(44) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración [Sent. C-333/96]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sent. C-832/2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(45) Consejo de Estado, sentencia de 13 de julio de 1993, Expediente 8163.

(46) Debe tenerse en cuenta que la falla en el servicio es el título de imputación, de vieja data acogido por nuestro ordenamiento jurídico como el régimen bajo el cual, por excelencia, se deduce la responsabilidad extracontractual de la administración, por el mal funcionamiento de los servicios que se encuentran en cabeza del Estado, ya sea porque este no se prestó, se prestó tardíamente, defectuosamente o equivocadamente. Por lo cual, mientras la parte que demanda la responsabilidad estatal, tiene la carga de demostrar dicha falta, corresponde a la administración, acreditar que su actuación fue oportuna, prudente, diligente, eficaz y con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio o, que no obstante, su adecuada y oportuna actuación, se presentó una causa extraña, que desbordó su diligencia y eficacia, a saber, la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho exclusivo y determinante de la víctima o, el hecho, también, exclusivo y determinante de un tercero. Asimismo, teniendo en cuenta que las actuaciones de la administración por su naturaleza son esencialmente regladas, la falla del servicio ha sido considerada como la violación de una obligación a cargo del Estado, de manera que para lograr determinar cuál es el contenido obligacional al que está sujeto el Estado frente a un caso concreto, debe el juez referirse en primer término, a las normas que regulan la actividad pública causante del perjuicio, previendo, adicionalmente que la determinación de la obligación administrativa, no solo está circunscrita a los casos en que la ley o el reglamento la consagran expresa y claramente, sino también en todos aquellos eventos en que de hecho la administración asume un servicio o lo organiza, o cuando la actividad cumplida está implícita en las funciones del Estado. Nótese igualmente, que la falla de la administración, se configura, no solo en la mala prestación de los servicios a cargo del Estado sino, también, por la falta o ausencia de prestación, es decir por omisión, en el entendido que el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr la garantía y seguridad, real, de los bienes jurídicos y derechos de los administrados, y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos. En relación con la responsabilidad del Estado por omisión, ha considerado la Sala que para la imputación de un daño antijurídico a la administración, es necesario que se acredite la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios y la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso, de manera que lo que aquí se realiza, es una imputación objetiva por desconocimiento de los deberes normativos, a título de falla. Consejo de Estado, sentencia de 30 de marzo de 1990, Expediente 3510.

(47) Consejo de Estado, sentencia de 20 de febrero de 1989. Expediente 1397.

(48) Artículo 121 del Decreto 1213 de 1990),

(49) Artículo 39 de la Resolución 9960 de 1992.

(50) ART. 1º.—Finalidad. La Policía Nacional, como parte integrante de las autoridades de la República y como cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Así mismo, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

La actividad de la Policía está destinada a proteger los derechos fundamentales tal como está contenido en la Constitución Política y en pactos, tratados y convenciones internacionales de derechos humanos, suscritos y ratificados por Colombia. La actividad policial está regida por la Constitución Política, la ley y los derechos humanos (...)”.

ART. 5º.—Definición. La Policía Nacional es un cuerpo armado, instituido para prestar un servicio público de carácter permanente, de naturaleza civil y a cargo de la Nación. Su fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas para asegurar la paz ciudadana (...)”.

(51) “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

(52) Montealegre Lynett, Eduardo. “La responsabilidad del Estado por el hecho de terceros”, trabajo de investigación suministrado por el autor.

(53) Ver sentencia del 23 de mayo de 2012. Expediente 23072. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(54) Consejo de Estado. Sentencia del 15 de marzo de 2001. Expediente 1122. Sentencia del 25 de julio de 200, Expediente 13567.

(55) Sentencia del 27 de noviembre de 2002, Expediente 13774.

(56) Ver entre otras, sentencia del 3 de mayo de 2007, Expediente 16696, sentencia del 18 de mayo de 2010, Expediente: 15591, sentencia del 17 de marzo de 2010, Expediente 17925.