Sentencia 1998-00427 de mayo 26 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 660012331000199800427-01 (19.670)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Martín Alonso Restrepo Osorio

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintiséis de mayo de dos mil diez.

EXTRACTOS:«II. Consideraciones de la Sala

Competencia

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en proceso con vocación de doble instancia, en el cual se accedió a las pretensiones formuladas. Se anticipa que la decisión adoptada por el a quo habrá de modificarse en relación con la indemnización reconocida.

2. El perjuicio sufrido por los demandantes.

2.1. Está demostrado en el expediente que el señor Martín Alonso Restrepo Osorio permaneció en detención domiciliaria desde el 29 de julio de 1996, hasta el 13 de agosto del mismo año, tal como consta en la certificación expedida por el fiscal seccional veintinueve delegado ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Quinchía, Risaralda (fl. 12, cdno. 2).

2.2. También está acreditado que para el momento de sufrir esa medida, el señor Restrepo Osorio era el cónyuge de la señora María Teresa Rojas Uribe, porque así consta en la copia auténtica del acta del registro civil del matrimonio celebrado entre los demandantes (fl. 2, cdno.1), y que estos eran los padres de la menor Viviana Restrepo Rojas, tal como consta en la copia auténtica del acta del registro civil de su nacimiento (fl. 3, cdno.1).

2.3. Considera la Sala que en el caso concreto se acreditó con suficiencia que la privación de la libertad causa perjuicios morales y materiales tanto al señor Orrego Calderón, como a su cónyuge e hijos.

En el caso concreto, los perjuicios morales sufridos por los demandantes aparecen acreditados con la prueba testimonial practicada en el proceso. Así, en el testimonio rendido ante el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Guática, Risaralda, por el señor Duvier de Jesús Castaño Soto (fls. 19-20, cdno. 2), quien manifestó ser muy allegado a la familia de los demandantes y describió en estos términos la situación vivida por ellos con ocasión de la medida de aseguramiento que se profirió en su contra:

fue un golpe duro que recibieron..., pues lesionó moralmente el prestigio de ellos, pues ellos eran una gran familia que gozaba de buen nombre en Quinchía y ahora está viviendo en Pereira... Él es un reconocido abogado que se ha desempeñado como asesor jurídico de los municipios de Quinchía, La Celia y de Guática, gozaba de buen nombre, honrado y trabajador y ahora ya no desempeña el cargo en Quinchía, al parecer, debido al problema que tuvo, a pesar de que fue exonerado de ese delito que se le imputaba”.

En la declaración que rindieron ante el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Quinchía, Risaralda, los señores Socorro Uribe Uribe, prima de la demandante María Teresa Rojas Uribe; Ernesto Gómez Espinosa, quien para el momento de los hechos se desempeñaba como alcalde de ese municipio, y Carlos Augusto Villada Tapasco, quien afirmó que también fue vinculado al proceso penal por los mismos hechos (fls. 57-67, cdno. 2), aseguraron que eran muy cercanos a la familia de los demandantes y por eso se enteraron del dolor moral y del perjuicio económico que les causó el proceso penal y, en particular, la medida de aseguramiento que se profirió en su contra.

Por su parte el señor Luis Enrique Abad Garcés declaró ante el a quo (fls. 26 27, cdno. 2), que la detención del señor Restrepo Osorio había afectado su relación matrimonial, porque a su casa llegaban continuamente empleados del municipio, requiriendo la asesoría del retenido, en razón del contrato de prestación de servicios que había celebrado con la entidad, y por los comentarios callejeros sobre el hecho de que estaba involucrado en la desaparición de recursos del municipio, situación emocional de la familia que redundó en disfavor de la niña Viviana, quien para ese momento tan solo tenía un año de edad. Además, que el señor Restrepo era abogado v tenía a su cargo varios negocios jurídicos, pero a raíz de esos hechos había perdido su clientela, e inclusive, que ni el municipio de Quinchía le había renovado el contrato de prestación de servicios.

En relación con los perjuicios patrimoniales que sufrió el señor Restrepo Osorio, como consecuencia de la privación de su libertad, declaró ante el a quo la señora Carmen Cilia Villegas Arcani (fls. 21-23, cdno. 2), quien aseguró que había sido contratada por aquel para ejercer su defensa en el proceso penal, y que como contraprestación a sus servicios, el mismo le pagó la suma pactada que fue de $ 2.000.000 (fls. 22-24, cdno. 2).

3. Sobre la vigencia del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991.

A pesar de hallarse demostrado el daño moral y patrimonial que le causó a los demandantes la detención domiciliaria sufrida por el señor Restrepo Osorio, solo habrá lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado a condición de que se acredite que esos daños son antijurídicos, porque quienes los sufrieron no estaban en el deber jurídico de soportados v, además, que se halle demostrado que los mismos son imputables a la entidad demandada. Para tal efecto considera la Sala oportuno reiterar el criterio jurisprudencial elaborado sobre dicho concepto, para analizar seguidamente si el caso concreto se ajusta al mismo.

Al margen de cualquier discusión que pueda darse en la Sala sobre el alcance del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, o Código de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos, lo que sí se acepta de manera unánime es que, según dicha norma, quien en un proceso penal hubiera sido sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente exonerado de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente(1), con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tenía derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria. Es decir, que en dicha norma el legislador calificó a priori la detención preventiva como injusta.

Vale destacar que para la fecha en la cual el demandante sufrió la privación de la libertad (entre jul. 29/96 y ago. 13 del mismo año), ya había entrado en vigencia el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, conforme a la cual Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

Al revisar el proyecto de la ley estatutaria de la administración de justicia, la Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 1996, condicionó la declaratoria de exequibilidad del que sería el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en estos términos:

“Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6º, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.

“En virtud de lo anterior, y a propósito de lo explicado en torno al artículo 66 del presente proyecto, debe entenderse que es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente y el procedimiento —a seguir respecto de la responsabilidad proveniente del error judicial en que incurran las demás autoridades judiciales.

“Bajo estas condiciones, el artículo se declarará exequible”.

No obstante, la Sala ha considerado que el artículo 68 de la ley estatutaria de la administración de justicia no puede recortar el alcance del artículo 90 de la Constitución que no limita la responsabilidad patrimonial del Estado solo a los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas o órganos del Estado hubiera sido “abiertamente arbitraria”, sino que la extiende a todos “los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” y, en consecuencia, también mantienen su vigencia todas aquellas hipótesis de responsabilidad objetiva que fueron previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991:

“Respecto del mismo artículo, la Sala ha considerado que su interpretación no se agota en la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por detención injusta, cuando esta sea ilegal o arbitraria. En jurisprudencia reciente(2), se ha determinado que las hipótesis de responsabilidad objetiva, también por detención injusta, contempladas en el derogado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, mantienen vigencia para resolver, de la misma forma, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones de la libertad en las cuales se haya arribado a cualquiera de los tres supuestos a los que hacía referencia la citada disposición. Es decir, que después de la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad sea absuelta “porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta...”(3).

De tal manera que, de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución y 414 del Código de Procedimiento Penal vigente al momento de ocurrencia de los hechos de que trata este proceso, los demandantes tendrán derecho a la indemnización de perjuicios siempre, que resulte acreditado que la medida de aseguramiento de detención domiciliaria a la que estuvo sometido el señor Martín Alfonso Restrepo Osorio fue injusta, y lo será si se demuestra que fue absuelto por sentencia ejecutoriada o en providencia que disponga la terminación, del proceso, porque el hecho no existió, o el sindicado no lo cometió, o el mismo no era constitutivo de delito.

4. La medida de aseguramiento que sufrió el señor Restrepo Osorio fue injusta.

En el caso concreto no hay duda de que la medida de aseguramiento de detención domiciliaria que sufrió el señor Martín Alonso Restrepo Osorio fue injusta, en los términos que lo establecía el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal vigente en el momento de ocurrencia de los hechos, habida consideración de que el proceso culminó con preclusión de la investigación, por no haberse configurado los delitos por los cuales fue investigado.

Como antes se señaló, quedó demostrado que en contra del señor Restrepo Osorio se impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria, la cual permaneció vigente durante 16 días. La detención domiciliaria es una modalidad de detención preventiva, que implica también la pérdida de la libertad y así lo aclaró la Sala en oportunidad anterior:

“Una de las modalidades de detención preventiva, la constituye la detención domiciliaria que procede, a términos del artículo 396 del Código de Procedimiento Penal (con las modificaciones introducidas por la L.81/93, art. 53), ‘Cuando se trate de hecho punible cuya pena mínima prevista sea de cinco años de prisión, o menor, el funcionario judicial sustituirá la detención preventiva por detención domiciliaria sin establecer que el sindicado por sus características familiares, laborales y vínculos con la comunidad, comparecerá al proceso y no coloca en peligro a la comunidad. En tal caso le impondrá caución y ordenará que la detención preventiva se verifique en el domicilio del sindicado. Adicionalmente, podrá imponer la obligación de realizar trabajo social durante el término de la detención domiciliaria o los fines de semana.

“Al igual que la detención preventiva, que debe cumplirse intra muro o en centro carcelario legalmente dispuesto para ello, la detención domiciliaria limita igualmente el derecho a la libertad. La Corte Constitucional se pronunció sobre el tema en Sentencia C-1510 de 2000, e indicó que el legislador goza de facultades para establecer modalidades o formas de privación de la libertad, ya sea a modo preventivo, a modo definitivo o de condena, o para conceder beneficios o tratos especiales en cuanto al lugar de reclusión, siempre y cuando fueran razonables y tuvieran como fundamento motivos que no desconocieran el derecho a la igualdad, como la detención domiciliaria o la detención en el lugar de trabajo y que las personas sujetas a estas medidas están igualmente, desde el punto de vista jurídico, privadas de su libertad “... no pudiendo entenderse que pierdan ese carácter por el hecho de que el lugar de la detención no sea el edificio en que funciona el establecimiento carcelario sino su domicilio o sitio de trabajo”(4).

También está demostrado que en el proceso penal que se siguió en contra del señor Martín Alfonso Restrepo Osorio se precluyó la investigación que se adelantó en su contra, por los ilícitos de violación al régimen legal de incompatibilidades o inhabilidades y de prevaricato por omisión, por no haberse configurado uno de los elementos constitutivos de dichas figuras, cual era la pérdida patrimonial del municipio de Quinchía, Risaralda. Así consta en las providencias a las cuales se hará alusión seguidamente, las cuales obran en el expediente en copia auténtica, por haber sido expedidas por el secretario de la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Quinchía, Risaralda (fls. 11-62, cdno. 1).

En efecto, mediante providencia de 13 de agosto de 1996, mediante la cual la Fiscalía Delegada ante el Juzgado del Circuito de Quinchia resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución por la cual se resolvió la situación jurídica del señor Restrepo Osorio, se declaró que quedaban sin fundamento los cargos por el punible de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, por considerar que si bien dio visto bueno al contrato cuestionado, no se causó con el mismo ningún daño patrimonial a la entidad territorial. No obstante, se dispuso en esa providencia continuar la investigación por el punible de prevaricato por omisión, y modificó la medida de aseguramiento de detención domiciliaria, por la de caución prendaria:

“... Al doctor Restrepo Osorio se le niega la calidad de asesor jurídico, pero el contrato por él suscrito con la administración municipal así lo estipula. Ahora, la fiscalía cambia ese parecer porque de acuerdo a las pruebas, la misión desempeñada por el aquí implicado sí era la de asesorar externamente al alcalde de manera tal que los contratos que se celebraron no causaron daño o perjuicio a la administración y, además, cumplieron lo pactado. Por manera que, a consideración de este despacho, no hubo violación al régimen legal de incompatibilidades o inhabilidades, porque sí dio el visto bueno al contrato al fin de cuentas ningún daño a la administración efecto jurídico que debía darse para haber violado la norma aludida, pero que con el fallo de la contraloría departamental quedó aclarado que no se dio.

“Creemos que se lesionó el bien jurídico de la administración pública que la ley tutela por haber omitido aleccionar al alcalde sobre la inhabilidad que tenía el señor Vinasco Marín para contratar con el municipio, deber, o mejor, obligación que se deducía del cargo de asesor jurídico para el que fue contratado. Consideramos, ahora, que al implicado se le estaba reprochando penalmente una misma conducta en dos normas punitivas, que no era otra que la omisión en asesorar como debía al alcalde” (resaltado fuera del texto).

Mediante providencia de 2 de octubre de 1996, la Fiscalía Veintinueve Delegada ante el Juzgado del Circuito de Quinchía, decidió precluir la investigación que seguía en contra del señor Martín Alonso Restrepo Osorio.

En esa providencia se consideró que no se había configurado el delito de prevaricato por omisión que se imputó al demandante, porque había quedado demostrado que el señor Vinasco Marín no estaba inhabilitado para contratar con dicho municipio, ni se había causado ningún daño patrimonial a la entidad, hechos por los cuales se adelantó la investigación penal en contra del demandante, por no haber brindado al alcalde la asesoría requerida para que este no firmara dicho contrato. Se dijo en la providencia:

“Por manera que la petición que ha incoado la señora defensora del doctor Martin Alonso Restrepo Osorio, en el sentido de que se precluya a favor de su patrocinado por el cargo o cargos a él imputados, habrá de resolverse favorablemente, pues no habiendo existido inhabilidad por parte del señor Vinasco Marín para contratar con el municipio, las actuaciones por él ejecutadas no dan lugar a ningún reparo, han sido inmaculadas, porque los contratos que él coadyuvó cumplieron su cometido y el municipio nunca obtuvo perjuicios, tal como lo establece el fallo de la contraloría departamental.

“Ese mismo fallo de la contraloría departamental da base a la Fiscalía para determinar que la suma aportada al municipio por parte del departamento de Risaralda, de acuerdo al convenio 901 en cantidad de $ 47.880.000 se utilizó correctamente, cumpliendo el cometido para el que fue donada”.

Esta decisión quedó ejecutoriada por haberse notificado a todas las partes la resolución de preclusión, sin que se hubiera interpuesto recurso alguno. El expediente fue archivado el 19 de noviembre de 1996, según la certificación expedida por el fiscal de Quinchía (fl. 12, cdno. 2).

En consecuencia, se declaró en las providencias que pusieron fin a la investigación que se adelantó en contra del señor Martín Alonso Restrepo que los hechos punibles que se le imputaron no se configuraron por falta de tipicidad, es decir, por no haberse incurrido en las conductas descritas en la ley penal.

Se aclara que, de conformidad con la ley penal vigente para el momento de los hechos, para que una conducta fuera constitutiva de hecho punible, se requería que la misma fuera típica, antijurídica y culpable (D. L. 100/80, art. 2º).

La tipicidad„ referida a la descripción de la conducta realizada en la ley penal(5), es, finalmente, la garantía del principio de legalidad, cuyo reconocimiento constituye la salvaguarda de la libertad individual, frente a la arbitrariedad judicial, como lo destacó la Corte Constitucional, en Sentencia C-592 de 2005:

“13. El principio de legalidad penal constituye una de las principales conquistas del constitucionalismo pues constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos ya que les permite conocer previamente cuándo y por qué ‘motivos pueden ser objeto de penas ya sean privativas de la libertad o de otra índole evitando de esta forma toda clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de las autoridades penales respectivas (6). De esa manera, ese principio protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal. Por eso es natural que los tratados de derechos humanos y nuestra Constitución lo incorporen expresamente cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (C.P., art. 29)(7).

14. Este principio de legalidad penal tiene varias dimensiones y alcances. Así, la más natural es la reserva legal, esto es, que la definición de las conductas punibles corresponde al legislador, y no a los jueces ni a la administración, con lo cual se busca que la imposición de penas derive de criterios generales establecidos por los representantes del pueblo, y no de la voluntad individual y de la apreciación personal de los jueces o del poder ejecutivo.

15. Esta reserva legal es entonces una importante garantía para los asociados. Pero no basta, pues si la decisión legislativa de penalizar una conducta puede ser aplicada a hechos ocurridos en el pasado, entonces el principio de legalidad no cumple, su función garantista. Una consecuencia obvia del principio de legalidad es entonces la prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes que crean delitos o aumentan las penas. Por ello esta corporación había precisado que no solo un, hecho no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe tina ley que así lo señale sino que además la norma sancionadora 'ineludiblemente debe ser anterior al hecho o comportamiento punible, es decir, previa o preexistente’(8).

16. La prohibición de la retroactividad y la reserva legal no son sin embargo suficientes, pues si la ley penal puede ser aplicada por los jueces a conductas que no se encuentran claramente definidas en la ley previa, entonces tampoco se protege la libertad jurídica de los ciudadanos, ni se controla la arbitrariedad de los funcionarios estatales, ni se asegura la igualdad de las personas ante la ley, ya que la determinación concreta de cuáles son los hechos punibles recae finalmente, ex post facto, en los jueces, quienes pueden además interpretar de manera muy diversa leyes que no son inequívocas. Por eso, la doctrina y la jurisprudencia, nacional e internacionales, han entendido que en materia penal, el principio de legalidad en sentido lato o reserva legal, esto es, que la ley debe definir previamente los hechos punibles, no es suficiente y debe ser complementado por un principio de legalidad en sentido estricto, también denominado como el principio de tipicidad o taxatividad(9)según el cual las conductas punibles deben ser no solo previamente sino taxativa e inequívocamente definidas por la ley, de suerte que la labor del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripción abstracta realizada por la ley.

Según esa concepción, que esta Corte prohija, solo de esa manera, el principio de legalidad cumple verdaderamente su función garantista y democrática, pues solo así protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal”(10).

La antijuridicidad, entendida como la lesión o puesta en peligro, sin justa causa, del interés jurídico tutelado por la ley; o como la contradicción del ordenamiento jurídico y el lesionamiento del interés jurídico tutelado por la ley penal.

De esta manera, cuando la conducta que desarrolla la persona está descrita en la ley penal, se afirma que su conducta es típica, pero ello no implica que per se que esa conducta sea antijurídica, en tanto, puede suceder que la misma se encuentre amparada por una causal de justificación(11). En este sentido “La antijuricidad debe ser entendida como un juicio negativo de valor en virtud del cual se determina si la conducta típica, antinormativa pugna o no con el ordenamiento jurídico en su conjunto, para precisarlo no basta, sin embargo, con la verificación de la ausencia de una norma permisiva o causal de justificación —aspecto formal—, sino que es indispensable determinar si la conducta del caso concreto representa una amenaza o daño para el bien jurídico tutelado —aspecto material—. Con ello queda claro, al mismo tiempo que se trata de un juicio objetivo y subjetivo(12).

Pero, además, la conducta puede contradecir el ordenamiento solo de manera formal y no material, en cuanto la misma no cause un daño efectivo al bien jurídico tutelado, ni ponga, realmente, en peligro ese mismo bien, en razón de la insignificancia de la agresión, o de la levedad del resultado. Es lo que se ha denominado en la doctrina “delito de resultado de bagatela”, concepto en relación con el cual la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha precisado:

“Esto significa que el derecho penal no existe para sancionar exclusivamente con base en la confrontación que se haga de la acción humana con la norma, sino, más allá, para punir cuando de manera efectiva e injustificada se afecta o somete a peligro un bien jurídicamente tutelado.

“Así lo ha expuesto la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en la sentencia de casación del 21 de abril del 2004 (rad. 19.930), en la cual afirmó:

“Como, ha enseñado la Sala(13), para que un comportamiento típico pueda considerarse base o fundamento del delito es indispensable que de modo efectivo lesione o al menos ponga en peligro un bien jurídico tutelado por la ley; con tal sentido el principio de lesividad, acuñado por la doctrina jurídico penal, aparece recogido en la legislación penal como uno de los elementos esenciales del delito (C.P., art. 11)”(14).

“De lo anterior, como también lo ha dicho la Sala, se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.

“Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima, conforme al cual el derecho penal solo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo, noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual solo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relevancia, ante bienes jurídicos importantes v cuando, los demás medios de control resultan inútiles pan prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal(15).

“Sobre estos postulados, la Corte ha establecido que ante la insignificancia de la agresión, o la levedad suma del resultado, “es inútil e innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delito de resultado de bagatela”(16).

Y, la culpabilidad, definida como la voluntad del agente de realizar la conducta típica. Es la ejecución del hecho típico y antijurídico por alguien que actuó como resultado de una operación conciente y libre de sus esferas intelectiva, afectiva y volitiva(17).

La culpabilidad se refiere a un aspecto puramente subjetivo, que implica el querer de un sujeto que siendo capaz de autodeterminarse(18), decide actuar contraviniendo a la ley. Es “el juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al agente la realización de un injusto penal, pues, dadas las condiciones de orden personal y social imperantes en el medio donde actúa, se encontraba en posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con los requerimientos de orden jurídico y no lo hizo”(19).

En el Decreto 100 de 1980, vigente para la época de los hechos se clasificaron las formas de culpabilidad en dolo, culpa y preterintención, entendiendo que la conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible; la conducta sería culposa cuando el agente realiza el hecho punible por falta de previsión del resultado previsible o cuando habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo; y preterintencional cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención del agente (C.P., arts. 35, 36, y 37).

Así mismo, el citado código penal establecía las causales de inculpabilidad que constituían el aspecto negativo de la culpabilidad, de manera que si se presentaba alguno de los eventos señalados en el artículo 40 del Decreto 100 de 1980(20), no se imputaba a la persona responsabilidad penal, a pesar de que la conducta fuera típica y antijurídica.

En síntesis, para que una conducta sea punible la misma debe ajustarse estrictamente a la descripción legal, vulnerar o poner en peligro el bien jurídico tutelado por la norma, y realizarse de manera voluntaria y libre. En el caso concreto, la decisión adoptada en el proceso penal, que tenía por objeto establecer si las conductas realizadas por el sindicado eran punibles, concluyó que las mismas no correspondían a la descripción de los tipos penales de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, ni de prevaricato por omisión, por los cuales se investigó al señor Orrego Calderón y se le dictó la medida de aseguramiento de detención domiciliaria. Por lo tanto, como el juez penal concluyó que la conducta no era punible por falta de tipicidad, esto es, que el hecho no era constitutivo de delito, hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado, por los daños causados a los demandantes con la privación de la libertad que soportó el señor Martín Alfonso Restrepo Osorio durante 16 días.

Ahora bien, la Nación —Fiscalía General de la Nación adujo que no le era imputable el daño, en tanto simplemente cumplió con el deber de investigar los hechos que fueron denunciados por la contraloría municipal de Quinchía, entidad que formuló aviso de observaciones, el 28 de septiembre de 1994, una vez ese ente detectó irregularidades en los contratos en los cuales intervino del demandante.

Considera la Sala que si bien está demostrado que la investigación que se adelantó en contra del señor Martín Alonso Restrepo Osorio tuvo su origen en la denuncia formulada por la contraloría municipal de Quinchía, Risaralda, tal como consta en el resumen de los antecedentes consignados en la resolución proferida el 27 de julio de 1996, por medio de la cual se resolvió la situación jurídica del procesado (fls. 21-37, cdno.1), y que es deber constitucional de la entidad demandada investigar los delitos y lograr la comparecencia de los sindicados al proceso, también lo es que la medida de aseguramiento legalmente impuesta puede resultar, sin embargo, injusta en los eventos en los cuales, como ocurrió en el caso concreto se configure una de las causales objetivas previstas por el legislador.

También cabe agregar que la única causal de exoneración de responsabilidad del Estado; en los términos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal vigente en la época en que ocurrió el hecho, lo era la culpa exclusiva de la víctima(21)y en el caso concreto, no se demostró que el sindicado fuera culpable de que se le impusiera dicha medida.

5. La indemnización de los perjuicios.

5.1. La indemnización por el daño moral.

El tribunal a quo condenó a la entidad estatal demandada a pagar por concepto de perjuicios morales 500 gramos de oro a favor del señor Martín Alonso Restrepo Osorio; 400 gramos de oro para la señora María Teresa Rojas Uribe; y 200 gramos de oro para la menor Viviana Restrepo Rojas.

La Sala confirmará la condena impuesta por el a quo, por considerar que el daño moral sufrido por los demandantes fue demostrado y que el valor de la condena es proporcional a la magnitud del mismo; sin embargo, para establecer el valor de la indemnización por este concepto, se tendrán en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

Por lo tanto, se liquidará la indemnización por el perjuicio moral, a favor de los demandantes, en las siguientes cantidades: 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del señor Martín Alonso Restrepo Osorio; 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la señora María Teresa Rojas Uribe, y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes para Viviana Restrepo Rojas.

5.2. La indemnización por el daño material.

Por perjuicios materiales, el a quo condenó a la entidad demandada a pagar al señor Martín Alonso Restrepo Osorio, por concepto de perjuicios materiales, la suma de $ 2.000.000.

La Sala confirmará en este aspecto la sentencia, porque dicha indemnización fue reclamada por la parte demandante; su existencia se encuentra acreditada en el expediente, como ya se señaló, con el testimonio rendido ante el a quo por la abogada Carmen Cilia Villegas Arcani (fls. 21-23, cdno. 2), y que la parte demandante estuvo conforme con la indemnización. Por lo tanto, se procederá a actualizar la condena, de conformidad con la variación de los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, según la siguiente fórmula:

Vp = Vh índice final

índice inicial

Donde:

Vp: Valor presente de la renta:

Vh: capital histórico o suma que se actualiza: $ 2.000.000

Índice final certificado por el DANE a la fecha de esta sentencia: 104.29.

Índice inicial a la fecha de la sentencia dictada por el a quo:

Vp = $ 2000000 104.29(IPC mayo.10)

61.71 (IPC, nov./00)

Vp. = $ 3.380.003

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 24 de noviembre de 2000, la cual quedará así:

1. DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación por los perjuicios que sufrieron los demandantes, como consecuencia de la detención domiciliaria que se impuso al señor Martín Alonso Restrepo Osorio.

2. Como consecuencia de lo anterior, SE CONDENA a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes cantidades: cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor del señor Martín Alonso Restrepo Osorio; cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la señora María Teresa Rojas Uribe, y veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes para Viviana Restrepo Rojas.

3. SE CONDENA a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a pagar por concepto de de perjuicios materiales, la suma de tres millones trescientos ochenta mil tres pesos ($ 3.380.003).

4. La Nación - Fiscalía General de la Nación dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

6. Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

ACLARACIÓN DE VOTO

Si bien compartí la decisión adoptada mediante el fallo que se profirió dentro del proceso citado en la referencia, en cuanto declaró la responsabilidad patrimonial de la entidad pública demandada, estimo necesario exponer las razones por las cuales me aparto de las motivaciones que sirvieron de fundamento a la mencionada decisión estimatoria de las pretensiones de la demanda.

Así mismo estimo propicia la ocasión para poner de presente que registro, no sin preocupación, cómo en los últimos años la Sala ha venido efectuando afirmaciones dispares en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a eventos como el del sub judice y que lo aseverado en esta ocasión en el fallo respecto del cual se presenta esta aclaración de no consulta ni el sentido de varios pronunciamientos anteriores en los cuales se han sostenido planteamientos diversos, ni la trascendencia que en el ordenamiento constitucional y legal vigentes se le atribuye y le corresponde tanto a la libertad como a la presunción de inocencia de los individuos, en cuanto garantías consustanciales al modelo de Estado social y, democrático de derecho.

En efecto, según lo refleja el texto de la sentencia en referencia, la misma explica su fundamento jurídico solo a partir de las hipótesis consagradas expresamente en el hoy derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal.

Así pues, el fallo aludido pretende dejar de lado por completo la importante y mucho más comprensiva tesis jurisprudencial que desde hace varios años ha desarrollado la propia Sala consistente, con total claridad, en considerar que se compromete la responsabilidad patrimonial de las entidades estatales por los perjuicios antijurídicos que produzcan por razón o con ocasión de la detención injusta de las personas y la injusta afectación de su libertad.

Esta tesis de responsabilidad del Estado que con tanto esfuerzo ha desarrollado la Sala, constitutiva de una defensa efectiva y real —que no meramente retórica— de la garantía que acerca de la libertad consagran, proclaman y desarrollan los textos, los principios y los postulados que integran la Carta Política, incluye los eventos en los cuales la detención se ha cumplido con estricto apego a las normas legales que la autorizan pero que al final de las actuaciones respectivas se encuentra o se descubre que resultó infundada porque no había elementos suficientes para proferir una condena penal en contra del detenido y, por tanto, se concluye entonces que la víctima de dicha detención siempre permaneció, a lo largo de todo el tiempo, amparada por la presunción constitucional de inocencia.

Esta línea jurisprudencial que aquí rememoro, por cuya total restauración formulo votos, cuyo abandono ciertamente me genera preocupación y que la Sala ha trabajado con tanta intensidad, sirve para explicar y contextualizar el sentido y el alcance del aludido artículo 414 del anterior Código de Procedimiento Penal —Código de Procedimiento Penal— e incluso, más importante aun, sirve para definir en estos casos el fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado al margen del, o en ausencia del, aludido artículo 414 cuya vigencia ya desapareció del ordenamiento jurídico nacional; es por ello que, a mi juicio, el anotado régimen de responsabilidad que en los últimos tiempos ha delineado y fortalecido la Sala —con contadas excepciones—, está llamado a permanecer intacto a pesar de la derogatoria de la norma legal en cita, puesto que en realidad no es a esa norma legal a la cual debe su existencia ni en cuyo texto encuentra justificación y ni siquiera explicación.

La Sala ha venido manejando en los últimos años la responsabilidad del Estado por la detención injusta de sus asociados bajo un régimen objetivo, más allá de la vigencia y/o de las puntuales hipótesis que recogía el aludido artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, entre otras razones, porque de no hacerlo así estaría creando una gran incertidumbre resultante de la insalvable contradicción que se presentaría al admitir de una parte, según la concepción constitucional que rige la materia, que desde el punto de vista penal al procesado que hubiere estado privado cautelarmente de su libertad pero que posteriormente hubiere resultado absuelto y, por tanto, no condenado —cualquiera que hubiere sido la razón para ello— el propio Estado lo debe tener como inocente, acompañado siempre por la presunción constitucional que jamás le fue desvirtuada por autoridad alguna y por lo cual no será posible registrarle anotación alguna en sus antecedentes judiciales con ocasión de ese determinado proceso penal; sin embargo, de otra parte, desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial, ese mismo Estado estaría señalando que el procesado sí estaba en el deber jurídico de soportar la detención preventiva a la cual fue sometido, cuestión que pone en evidencia entonces que la presunción de inocencia que le consagra la Constitución Política en realidad no jugaría papel alguno —o no merecería credibilidad alguna— frente al juez de la responsabilidad extracontractual de la administración pública e incluso, en armonía con estas conclusiones, se tendría que aceptar que para dicho juez tal presunción habría sido desvirtuada, aunque nunca hubiere mediado fallo penal condenatorio que asi lo hubiere declarado.

1. La reciente jurisprudencia de la Sección Tercera en relación con la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la privación injusta de la libertad.

Durante los últimos años la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha efectuado importantes desarrollos jurisprudenciales que evidencian una clara tendencia a allanar el camino a la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, en línea de principio, a supuestos como los hasta ahora aludidos, vale decir, a aquellos casos en los cuales una persona se ve privada de la libertad por orden de autoridad judicial dentro de un, proceso penal y posteriormente resulta exonerada de responsabilidad dentro de dicho plenario.

En la anotada dirección, mediante pronunciamiento de diciembre 4 de 2006, la Sala se pronunció en los siguientes términos acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la detención ordenada y materializada respecto de quienes posteriormente resultan exonerados de toda responsabilidad penal, aunque tal detención se hubiere realizado con estricto apego a las exigencias y requisitos establecidos en las normas vigentes:

“4. De la responsabilidad del Estado por los daños derivados de la detención preventiva ordenada con el lleno de los requisitos legales, cuando posteriormente se exime de responsabilidad al sindicado.

No escapa a la Sala que unos son los requisitos que el orden jurídico establece que deben constatarse para que la autoridad competente pueda disponer, ajustándose a derecho, la privación de la libertad de las personas, y otras diversas son las exigencias cuya concurrencia se precisa para que resulte jurídicamente procedente condenarlas mediante sentencia penal. De hecho, puede ocurrir que en un caso concreto hayan estado dados los requisitos para proferir una medida de aseguramiento que afecte la libertad personal del sindicado, sin que finalmente —en el mismo supuesto fáctico— se reúna la totalidad de presupuestos de una condena, situación que, a juicio de la Sala, es la que ha tenido lugar en el sub lite.

Y es que de acuerdo con lo preceptuado por el antes citado artículo 388 del Código de Procedimiento Penal, podía imponerse la medida de aseguramiento de detención preventiva cuando obrare, en contra del sindicado, un indicio grave de responsabilidad. Era posible, entonces, que se ordenare la detención preventiva de una persona, con pleno acatamiento de las exigencias legales y, no obstante, concluirse con posterioridad, en el curso del proceso y atendiendo a otros elementos de prueba, que se daba alguna de las hipótesis previstas por el artículo 414 del mismo código —esto es, que el hecho no existió, no era constitutivo de delito, o el acusado no lo había cometido— o, simplemente, que no pudo desvirtuarse con toda certeza la presunción de inocencia que protege al ciudadano, razón por la cual la duda debía resolverse en su favor y se imponía el fallo absolutorio.

Se estaría, en estos casos, ante la necesidad de diferenciar entre una decisión legal —la que ordena la detención preventiva— pero que a la postre se revela equivocada, pues si bien se trata de una situación en que la ley autoriza, con el propósito de proteger a la colectividad y garantizar el cumplimiento de una sentencia eventualmente condenatoria, la vulneración del derecho fundamental a la libertad aunque no se encuentre demostrada la responsabilidad del sindicado, cuando esta demostración termina por no producirse y la decisión, por el contrario, es absolutoria, el yerro en que se incurre salta a la vista(1) y debe, entonces, pasar a analizarse si se ha producido un daño antijurídico.

Esta corporación ha sostenido que a los asociados corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación. Sin embargo, ahora la Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo.

Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado social y democrático de derecho la persona —junto con todo lo que a ella es inherente— ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquel y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas.

La afirmación contraria solo es posible en el seno de una organización estatal en la que la persona —con todos sus atributos y calidades— deviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello se estime necesario en aras de lograr lo que conviene al Estado, es decir, en un modelo de convivencia en el que la prevalencia de un —desde esta perspectiva, mal entendido— interés general, puede justificar el desproporcionado sacrificio del interés particular —incluida la esfera de derechos fundamentales del individuo— sin ningún tipo de compensación.

(...).

Exonerar al Estado de responsabilidad por no realizar o culminar las averiguaciones que habrían —probablemente— conducido a la estructuración de la causal de detención preventiva injusta consistente en que el sindicado no cometió el hecho, habiéndose previamente dispuesto su encarcelamiento, constituiría una manifiesta inequidad. Y esa consideración no se modifica por el hecho de que la absolución se haya derivado de la aplicación del multicitado principio “in dubio pro reo”, pues la operatividad del mismo en el sub judice no provee de justo título —ex post— a una privación de libertad por tan prolongado periodo, si el resultado del proceso, a su culminación y de cara a la situación del aquí demandante, continuó siendo la misma que ostentaba antes de ser detenido: no pudo desvirtuarse que se trataba de una persona inocente.

Adicionalmente, resultaría desde todo punto de vista desproporcionado exigir de un particular que soportase inerme y sin derecho a tipo alguno de compensación —como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad—, el verse privado de la libertad durante aproximadamente dos años, en aras de salvaguardar la eficacia de las decisiones del Estado prestador del servicio público de administración de justicia si, una vez desplegada su actividad, esta rama del poder público no consiguió desvirtuar la presunción de inocencia del particular al que inculpaba. La “ley de la ponderación”, o postulado rector del juicio de proporcionalidad en sentido estricto, enseña que el detrimento del derecho o interés jurídico que se hace retroceder, se sacrifica o se afecta en un caso concreto, debe ser correlativo a o ha de corresponderse con el beneficio, la utilidad o el resultado positivo que se obtenga respecto del bien, derecho o interés jurídico que se hace prevalecer, a través de la regla de precedencia condicionada” que soporta la alternativa de decisión elegida para resolver el supuesto específico. En otros términos, “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”(2).

(...).

“No corresponde al actor, en casos como el presente, acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la declaración de responsabilidad: actuación del Estado, daños irrogados y nexo de causalidad entre aquella y estos. Los tres aludidos extremos se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, de lo cual se dará cuenta a continuación. En cambio, es al accionado a quien corresponde demostrar, mediante pruebas legal y regularmente traídas al proceso, si se ha dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pueda entenderse configurada una causal de exoneración, fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima. Y ocurre que ninguna de estas eximentes ha sido acreditada en el plenario”(3).

En febrero 20 de 2008, la misma Sala reafirmó la línea jurisprudencial a la cual se viene haciendo referencia y, a propósito de la misma, explicitó el carácter objetivo que caracteriza el título de imputación de privación injusta de la libertad, así:

“2.1. Privación injusta de la libertad.

En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones(4), al interpretar el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991(5) (CPP), que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras providencias(6) se concluyó además, que la responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible.

La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 1997(7) y reiterada recientemente(8), amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo”, pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia(9) y que, esa situación —que la privación sea injusta— constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado.

En los eventos en que se demuestra que la privación de la libertad fue injusta, se está ante un daño imputable al Estado, que debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, cuando las razones de absolución o de preclusión de la investigación no obedezcan a ninguna de las causales previstas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal o al indubio pro reo(10)

La Sala encontró nueva oportunidad para reafirmar su posición en la sentencia de marzo 26 de 2008, en la cual sostuvo:

“De acuerdo con los principios tutelares del Estado social y democrático de derecho, entre los cuales la libertad y la justicia ocupan un lugar privilegiado, frente a la materialización de cualquiera de las hipótesis enunciadas, cuando una persona privada de la libertad sea absuelta, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no constituía hecho punible o por in dubio pro reo, se habrá de calificar sin ambages como detención injusta. Es por ello, que se trata de una responsabilidad objetiva, dado que en eventos de esta naturaleza, ambos valores se encuentran en juego y un argumento de tipo utilitarista, en el sentido de afirmar que se trata de una carga que se debe soportar en bien de la mayoría, no tiene justificación alguna:

“la justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento, por esta razón, la justicia rechaza el que la pérdida de libertad de algunos sea justificada en el mayor bienestar compartido por otros. No puede permitirse que el sacrificio impuesto sobre unos pocos sea sobreseído por la mayor cantidad de ventajas disfrutadas por muchos... Los derechos garantizados por la justicia no están sujetos a regateos políticos ni al cálculo de intereses sociales. Siendo las primeras virtudes de las actividades humanas, la verdad y la justicia son innegociables”(11).

En el caso concreto es claro que la sentencia absolutoria en favor de Jorge Gabriel Morales se enmarca en la segunda de las hipótesis señaladas, esto es, que su absolución se debió a que el sindicado no cometió la conducta punible, aunque se haya pretendido soslayar su absolución bajo un falso entendido de in dubio pro reo, que para los efectos jurídicos ya determinados, dentro de la anterior lógica y comprensión, conduciría igualmente a la misma consecuencia jurídica: la detención se califica como injusta”(12).

En junio 5 de 2008, la misma Sala, después de reiterar todos los desarrollos jurisprudenciales antes relacionados, agregó:

“En efecto, la privación de la libertad, en estos casos, puede y debe darse con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero, a la postre, si se dicta una providencia absolutoria, por cualquiera de los supuestos ya citados o por duda, se trataría de una decisión legal que pone en evidencia que la medida inicial fue equivocada. El fundamento de la indemnización, entonces, no sería la ilegalidad de la conducta, por lo que debe preguntarse si el hecho de la privación de la libertad, en esas circunstancias, da lugar o no a un perjuicio indemnizable, es decir, si se ha configurado un daño antijurídico. Esto, bajo el entendido que “los ciudadanos están obligados a soportar algunas cargas derivadas del ejercicio de las funciones administrativas, y solo en la medida en que, como consecuencia de dicho ejercicio, se produzca un perjuicio anormal, puede concluirse que han sido gravados de manera excepcional”(13)(14).

No obstante lo anterior, también resulta oportuno poner de presente que en otros pronunciamientos la Sala ha optado por señalar que la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la privación injusta de la libertad debe ser examinada a la luz, por regla general, de un régimen subjetivo de responsabilidad basado en la falla en el servicio —o en el error jurisdiccional— y excepcionalmente, solo en los tres casos expresamente previstos en el hoy derogado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y en el evento en el cual la absolución se produce en aplicación del principio in dubio pro reo, tendría lugar la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad; en este último sentido la Sala sostuvo lo siguiente en sentencia del 13 de agosto de 2008:

“En aplicación de esta última tesis, la Sala acogió los siguientes dos criterios:

a) Configuración de los presupuestos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal:

Al respecto, se afirmó que la responsabilidad del Estado era objetiva y se configuraba cuando se demostrara que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible(15) (supuestos del CPP, art. 414). Se dijo además, que en aquellos casos en los que no se lograra probar que la absolución tuvo como fundamento alguno de los mencionados supuestos, la responsabilidad ya no era objetiva y el demandante debía acreditar el error jurisdiccional, derivado del carácter injusto e injustificado de la detención y, por lo tanto, se debía entrar a estudiar la conducta del juez para deducir la existencia de una falla del servicio.

b)“Indubio pro reo”:

La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 1997(16) y reiterada recientemente(17) amplió la responsabilidad objetiva de los supuestos del artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto ahora se considera que el daño se configura no solo ante la ocurrencia de tales casos, sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo”, pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado que conlleve a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia(18), y que tal situación constituye el daño como elemento de la responsabilidad, lo, cual es imputable al Estado.

En otra a palabras, se configura una responsabilidad objetiva en la cual el Estado es responsable por la privación injusta de la libertad, no solo cuando se presenta alguno de los 3 supuestos descritos en el artículo 414 del anterior Código de Procedimiento Penal, sino también, cuando el detenido es absuelto por duda.

En síntesis la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, que se desprende del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, implica una regla general referida a la aplicación de un régimen subjetivo de responsabilidad, en donde debe probarse la injusticia de la detención (falla del servicio); y unas excepciones, referidas a los supuestos enunciados en dicha norma, a los cuales se agregó por la jurisprudencia la aplicación del principio “in dubio pro reo”, en donde sale del juicio de responsabilidad el análisis de la conducta de la administración, constituyéndose en un régimen objetivo de responsabilidad”(19).

En fecha más reciente, mediante proveído del 13 de mayo de 2009, la Sala reiteró los planteamientos que efectuó en el pronunciamiento que se acaba de transcribir parcialmente:

En síntesis la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad que se desprende del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, encierra dos regímenes que se presentan de la siguiente forma:

— Un régimen subjetivo, que se aplica de forma general, en donde debe probarse la injusticia de la detención (es decir, la falla del servicio), el cual se deriva de la primera parte de la norma (“quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios”); y

— Un régimen objetivo, excepcional, que se aplica cuando el sindicado fue absuelto “... porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible...”, a lo cual se agregó por la jurisprudencia la aplicación del principio “in dubio pro reo”, en donde sale del juicio de responsabilidad el análisis de la conducta de la administración y se centra el análisis en la existencia del daño, consistente en la privación de la libertad y del nexo causal entre uno y otro”(20).

Por los mismos derroteros anotados, es decir, decantándose por sostener que solo de forma excepcional procede la aplicación de un título jurídico objetivo de imputación cuando se trata de eventos de privación injusta de la libertad —por manera que la regla general sería la de fallar los aludidos casos al amparo del régimen subjetivo o de falla en el servicio—, marchan los planteamientos efectuados en sentencia de abril 23 de 2008, oportunidad en la cual la Sala sostuvo:

“3.3.3. En eventos de privación injusta de la libertad se deben tener en cuenta algunos aspectos y parámetros que, en los últimos años, han sido trazados por la jurisprudencia de esta corporación, criterios que podrían catalogarse en los siguientes términos:

i) Las hipótesis establecidas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (D.L. 2700) mantienen vigencia para resolver, de manera objetiva, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones injustas de la libertad en las cuales se haya arribado a cualquiera de las conclusiones a las que hace referencia la citada disposición, inclusive, con posterioridad a la Ley 270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la corporación(21).

ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo(22)strictu sensu—, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13168 (2006)(23) y 15463 (2007)(24), el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya ,aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso.

En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio —que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado—(25), manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible.

iii) La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema derivado este de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva.

No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable —porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no hay medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal— o en los cuales la libertad se produce por la absolución o su equivalente en alguno de los supuestos el artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria(26).

iv) Como se aprecia, en cada caso concreto de reparación por privación injusta de la libertad, corresponde determinar a las partes y al operador jurídico en qué supuesto se enmarcó dicha privación, a efectos de tener claridad sobre el título de imputación aplicable al asunto respectivo, comoquiera que no toda absolución, preclusión de la investigación, o cesación del procedimiento penal, se deriva de la aplicación del instrumento del in dubio pro reo, motivo por el cual, no siempre se deducirá la responsabilidad de la organización pública a través de un régimen de naturaleza objetiva.

v) En conclusión, cuando se atribuye la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, existen eventos precisos y específicos en los cuales la jurisprudencia —con fundamento en el principio iura novit curia—, ha aceptado la definición de la controversia a través de la aplicación de títulos de imputación de carácter objetivo, en los cuales, la conducta asumida por la administración pública no juega un papel determinante para la atribución del resultado. Por el contrario, las demás situaciones que desborden ese específico marco conceptual, deberán ser definidas y desatadas a partir de la verificación de una falla del servicio en cabeza del aparato estatal(27).

No obstante lo anterior, lejos de haberse tornado unánime la postura en virtud de la cual el régimen jurídico que debería aplicarse al tipo de supuestos a los cuales se ha hecho alusión sea el de la falla en el servicio, la Sala ha vuelto a resolver, al amparo de un título objetivo de imputación, un supuesto de privación de la libertad en el cual se entendió que la absolución de responsabilidad penal del sindicado se produjo con fundamento en circunstancias diversas tanto de las previstas en el varias veces mencionado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, como diversas también respecto de la aplicación del principio in dubio pro reo; discurrió así la Sala en sentencia del 7 de octubre de 2009:

“Siendo ello así, es menester recalcar que la medida de aseguramiento impuesta en contra del concejal investigado estuvo ajustada a derecho, pues las pruebas obrantes en ese momento en el proceso penal así lo indicaban.

Sin embargo, a medida que fue transcurriendo el proceso penal y se fueron evacuando las pruebas allegadas al mismo, se demostró que el sindicado obró con la convicción errada e invencible de que con su proceder no incurría en ninguna violación del ordenamiento penal, y puesto que el delito por el cual se le investigó exigía un obrar doloso por parte del sindicado, y en este caso ello no ocurrió, la Fiscalía ordenó precluir la investigación penal iniciada en su contra.

Bajo las circunstancias anteriores resulta desproporcionado pretender que se le pueda exigir al afectado con la medida de aseguramiento que asuma en forma inerme y como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados deben asumir en condiciones de igualdad, la privación de su derecho a la libertad durante un período aproximado de cuatro meses, máxime cuando la entidad que afectó la libertad del sindicado concluyó que la conducta desarrollada por el concejal Naranjo Saavedra se encontraba amparada por una causal excluyente de culpabilidad.

Si bien al inicio de la investigación penal adelantada en contra del señor Naranjo Saavedra existían algunos elementos de prueba que podían hacerle figurar como presunto responsable de la comisión del ilícito imputado, lo cierto es que el transcurrir del proceso penal evidenció una situación completamente distinta.

No puede exonerarse al Estado de responsabilidad cuando a pesar de haber dictado una medida de detención con el lleno de los requisitos que exige la ley para el efecto, profiere posteriormente una resolución de preclusión de la investigación por encontrar que el comportamiento desarrollado por el procesado se encontraba amparado por una causal excluyente de culpabilidad.

Puede concluirse, entonces, que en los eventos en los que se demuestre que la privación de la libertad fue injusta, y esta lo será siempre que se acredite en el proceso que el afectado con la medida restrictiva no tenía por qué soportarla, se está ante un daño imputable al Estado, que debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, así las razones de absolución o de preclusión de la investigación no obedezcan a ninguna de las causales previstas por el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal ya derogado”.

El panorama descrito refleja una importante falta de la claridad, deseable para un tema de esta trascendencia, razón por la cual estimo que el fallo al cual se refiere la presente salvedad de voto ahonda en la dificultad para comprender cuál es el titulo de imputación aplicable a los casos de privación injusta de la libertad; por tal motivo, a continuación expresaré mi parecer en relación con el anotado asunto.

2. El título jurídico de imputación aplicable a los casos en los cuales la víctima alega que fue injustamente privada de la libertad, como consecuencia de haber sido proferida en su favor sentencia absolutoria o pronunciamiento equivalente.

En mi criterio, del título jurídico de imputación aplicable a los eventos de privación injusta de la libertad son predicables las siguientes particularidades:

2.1. Se trata de un título de imputación o de un régimen de responsabilidad cuyo fundamento debe ubicarse en el artículo 90 de la Constitución Política y no en un precepto legal, hoy derogado, como el contenido en el otrora vigente artículo 414 del Decreto 2700 de 1991; este constituía un referente normativo cuya existencia bien puede entenderse que contribuía a respaldar el análisis que debe realizarse respecto de la responsabilidad del Estado por el hecho de las autoridades jurisdiccionales bajo la égida del artículo 90 constitucional, pero dicho examen ha debido —en vigencia del citado artículo 414— y debe en la actualidad, centrarse en establecer si se ha producido un daño antijurídico, esto es, que la víctima no se encuentre en el deber jurídico de soportar y si el mismo resulta jurídicamente imputable a la acción o a la omisión de una autoridad pública —adscrita a la rama judicial, para efectos del tipo de eventos a los cuales se viene haciendo referencia—, únicos presupuestos a los cuales hace referencia el canon constitucional en mención.

El fundamento de la responsabilidad del Estado en estos eventos, por tanto, no debe buscarse —al menos no exclusivamente— en preceptos infraconstitucionales que pudieren limitar los alcances de la cláusula general de responsabilidad del Estado contenida en el artículo 90 superior.

Tal fue el argumento que la Sala, indiscutidamente, ha acogido con el propósito de justificar tanto la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad en eventos diversos de los contemplados expresamente en el citado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 —como, por ejemplo, en los casos en los cuales se produce la exoneración de responsabilidad penal en aplicación del principio in dubio pro reo, ya citados, o en aquellos en los que la medida privativa de la libertad es diferente de la detención preventiva, verbigracia, la caución prendaria(28)— frente a supuestos ocurridos aún en vigencia de dicha disposición, como, más significativo aún, también con el fin de apartarse de interpretaciones restrictivas de la mencionada cláusula general de responsabilidad estatal, como la prohijada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996 o la que pudiera derivarse de una hermenéutica restringida en relación con los artículos 65 y siguientes de la Ley 270 de 1996, extremos estos en relación con los cuales la Sala expresó, de forma unánime y con posteriores, reiteraciones, lo que a continuación se transcribe:

“Una lectura aislada del artículo 68 de la Ley 270, junto con las consideraciones tenidas en cuenta por la Corte Constitucional para declarar exequible el proyecto de dicha disposición, podrían conducir a entender que la referida norma estatutaria habría restringido el ámbito de posibilidades dentro de las cuales sería posible declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención ordenada por autoridad judicial dentro de una investigación penal, a aquellos casos en los cuales tenga lugar una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”, es decir, a supuestos en los cuales se acredite una falla del servicio de administración de justicia, de las características descritas por la Corte en el apartado que se acaba de reproducir.

Sin embargo, tal conclusión no consulta la obligación del intérprete de buscar el sentido de las disposiciones no de forma aislada e inconexa, sino en el conjunto tanto del cuerpo normativo en el cual se insertan, como de la totalidad del ordenamiento jurídico y, en especial, poniéndolas en contacto con aquellos preceptos de la norma fundamental que no pueden soslayarse al momento de precisar su contenido y alcance. En consecuencia, mal podría identificarse el significado del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, prescindiendo de una hermenéutica sistemática con las demás normas de la misma ley estatutaria que regulan el objeto al cual ella se refiere o, peor aún, omitiendo conectarla con el artículo 90 constitucional, piedra angular del régimen de responsabilidad del Estado operante en Colombia desde que rige la Carta Política de 1991. Y ese ejercicio es el que, dicho sea de paso, ha efectuado la Corte Constitucional en la comentada Sentencia C-037 de 1996, así como en pronunciamiento posterior del que a continuación se dará cuenta.

b. Así las cosas, para concretar el alcance del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 resulta imperioso conectarlo con el enunciado normativo contenido en el artículo 65 idem, de acuerdo con el cual “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales”. Esta norma no introduce limitación o condicionamiento alguno encaminado a impedir el juzgamiento o la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado como consecuencia de la actividad de la administración de justicia, distinto de la causación de un daño antijurídico. No podía preverlo, por lo demás, comoquiera que con ello conculcaría la regulación efectuada por el artículo 90 de la Carta, que igualmente constituye el concepto de “daño antijurídico”, en el elemento central cuya concurrencia debe evidenciarse para que proceda el reconocimiento de la responsabilidad estatal —siempre, claro está, que ese daño pueda imputarse jurídicamente a una autoridad pública—.

Este es, por lo demás, el entendimiento de la propia Corte Constitucional que, al valorar si el proyecto del referido artículo 65 de la Ley 270 de 1996 se avenía o no al ordenamiento fundamental, sostuvo que “el inciso primero del presente artículo es exequible, pues si bien solo hace alusión a la responsabilidad del Estado —a través de sus agentes judiciales— por falla en el servicio, ello no excluye, ni podría excluir, la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia”, añadiendo, a continuación, que

... el principio contemplado en el artículo superior citado, según el cual todo daño antijurídico del Estado —sin importar sus características— ocasiona la consecuente reparación patrimonial,  en ningún caso puede ser limitado por una norma de Inferior jerarquía, como es el caso de una ley estatutaria. Ello, en vez de acarrear la inexequibilidad del precepto, obliga a una interpretación más amplia que, se insiste, no descarta la vigencia y la aplicación del artículo 90 de la Carta Política” (destaca la Sala).

No es viable, en consecuencia, considerar que un precepto contenido en una ley estatutaria pudiera restringir los alcances que a la responsabilidad del Estado le vienen determinados desde el artículo 90 de la Constitución. Al remarcarlo así, la propia Corte Constitucional no hace otra cosa que señalar que, más allá de las previsiones contenidas en la comentada Ley 270 de 1996, los parámetros a los cuales se ciñe la responsabilidad patrimonial de las autoridades públicas son los estructurados por el artículo 90 de la Carta, que pueden ser precisados, mas no limitados, por una norma infraconstitucional. El anterior aserto encuentra refuerzo adicional en lo dispuesto por el artículo 69 de la ley estatutaria de la administración de justicia el cual, desarrollando el querer del plurimencionado artículo 90 constitucional, amplía el plexo de hipótesis en las cuales puede declararse la responsabilidad del Estado derivada de la función de administración de justicia, al estatuir que quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”.

Como corolario de lo anterior, ha de entenderse que la hipótesis precisada por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en la cual procede la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del Estado por detención injusta, en los términos en que dicho carácter injusto ha sido también concretado por la Corte Constitucional en el aparte de la Sentencia C-036 de 1996 en el que se analiza la exequibilidad del proyecto del aludido articulo 68 —y que se traduce en una de las diversas modalidades o eventualidades que pueden generar responsabilidad del Estado por falla del servicio de administración de justicia—, esa hipótesis así precisada no excluye la posibilidad de que tenga lugar el reconocimiento de otros casos en los que el Estado deba ser declarado responsable por el hecho de haber dispuesto la privación de la libertad de un individuo dentro del curso de una investigación penal, siempre que en ellos se haya producido un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

Tal es la interpretación a la que conducen no solo las incuestionables superioridad y preeminencia que le corresponden al citado canon constitucional, sino también una hermenéutica armónica y sistemática de los comentados preceptos de la misma Ley 270 de 1996, así como los razonamientos plasmados por la propia Corte Constitucional en la Sentencia C-036 de 1997, mediante la cual los encontró ajustados a la Carta Fundamental. En consecuencia, los demás supuestos en los cuales el juez de lo contencioso administrativo ha encontrado que la privación de la libertad ordenada por autoridad competente ha conducido a la producción de daños antijurídicos, con arraigo directamente en el artículo 90 de la Carta, tienen igualmente asidero tanto en la regulación que de este ámbito de la responsabilidad estatal efectúa la ley estatutaria de la administración de justicia, como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con este asunto. De manera que aquellas hipótesis en las cuales la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado —a la que se hizo referencia en apartado precedente— ha determinado que concurren las exigencias del artículo 90 de la Constitución para declarar la responsabilidad estatal por el hecho de la administración de justicia al proferir medidas de aseguramiento privativas de la libertad, mantienen su aplicabilidad tras la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo demás, se ha mostrado plenamente de acuerdo con la aplicabilidad de todos los regímenes de responsabilidad estatal consolidados por la jurisprudencia contencioso administrativa, a todas las autoridades públicas sin excepción, es decir, sin diferenciar según la rama del poder público en la que se inscriban. Así lo explicitó, de manera rotunda, en pronunciamiento posterior a la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996(29), en el cual manifestó:

“Ahora bien, como se ve el actual mandato constitucional es no solo imperativo —ya que ordena al Estado responder— sino que no establece distinciones según los ámbitos de actuación de las autoridades públicas. En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

(...).

La Corte Constitucional coincide entonces con los criterios desarrollados por la Sección Tercera del Consejo de Estado, juez especializado en este campo. En efecto, según esa corporación, los criterios lentamente construidos por la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado han recibido una expresión constitucional firme en el artículo 90, que representa entonces la consagración de un principio constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extracontractual(30). Por ello ha dicho esa misma corporación que ese artículo 90 “es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual(31) (destaca la Sala).

Y a continuación, extensamente, el máximo tribunal en la jurisdicción constitucional prohija la construcción de los diversos regímenes de responsabilidad que la jurisprudencia contencioso administrativa ha consolidado a partir de la noción de daño antijurídico, coincidiendo con el Consejo de Estado en que este último concepto supone la ampliación

del espectro de posibilidades de reconocimiento de la responsabilidad del Estado en la medida en que traslada el centro de atención, de la conducta de la autoridad pública —que ya no será el único extremo relevante— hacia la posición jurídica del ciudadano a quien se han causado los perjuicios, perjuicios respecto de los cuales habrá que preguntarse si se derivan de la producción de un daño antijurídico. Sostiene, en este sentido, la Corte:

(...).

En definitiva, no resultan compatibles con el artículo 90 de la Constitución, interpretaciones de normas infraconstitucionales que restrinjan la cláusula general de responsabilidad que aquel contiene. En esa línea argumentativa, por lo demás, se ha pronunciado, recientemente, la doctrina:

“En nuestro criterio, debe entenderse que, en cumplimiento del artículo 90 de la Constitución Política, los jueces de lo contencioso administrativo pueden declarar que el Estado está obligado a indemnizar a quien se cause un perjuicio antijurídico, como consecuencia de la acción u omisión de cualquier juez de la República, incluidos aquellos que forman parte de las altas cortes, y aunque el acto judicial haya sido proferido conforme a la ley y ya no se encuentre vigente, por haber sido revocado con posterioridad.

En todo caso, y en cuanto a la evolución jurisprudencial en materia de privación injusta de la libertad —punto que aquí interesa—, vale la pena pensar que la tendencia construida por la Sección Tercera del Consejo de Estado continúe incluso cuando deba aplicar la Ley 270 de 1996 y la interpretación constitucional de que se ha dado cuenta [se refiere a la citada Sent. C-037/96].

Para ello es necesario tomar en consideración varios aspectos:

1. La sola circunstancia de que el legislador regulara por separado, la detención injusta (art. 68) y el error jurisdiccional (arts. 66 y 67), como fuentes distintas e independientes de la responsabilidad del Estado, muestra con claridad que la estructuración de aquella no estaba sujeta al presupuesto de este; si el entendimiento no hubiera sido ese  una única norma —la del error jurisdiccional— bastaba para cubrir todos los casos.

(...).

3. Reducir la detención arbitraria es, sin duda eliminar casi por completo esta fuente de responsabilidad estatal, con desconocimiento de los claros resueltos del artículo 90 constitucional En efecto dada nuestra regulación procesal penal, son completamente excepcionales los casos en que la medida resulte contraria a derecho: en cambio serán más numerosos aquellos en que, a pesar de ser legal resulte, sin embargo injusta(32)(33).(resalta la Sala)

2.2. Los dos últimos párrafos de la extensa transcripción que acaba de realizarse resultan útiles para recordar que el título jurídico de imputación consistente en la privación injusta de la libertad, recogido en el artículo 68 de la Ley Estatutaria 270 de 1996, cuenta con entidad jurídica propia e independiente respecto de los demás títulos de imputación mencionados en dicho cuerpo normativo, a saber: el error jurisdiccional y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, a cuya configuración habrá lugar razonablemente en eventos en los cuales se evidencie la ocurrencia de auténticas fallas en el servicio.

Pero la privación injusta de la libertad, incluso en los términos normativos aludidos, no precisa para su operatividad de la presencia de un error jurisdiccional o de un defectuoso funcionamiento o de una determinada falla del servicio. Basta con que respecto de una persona a la cual se privó de la libertad por orden de autoridad judicial se pueda concluir también que nunca se consiguió desvirtuarle su presunción constitucional de inocencia, para tener que afirmar que no se encuentra en el deber jurídico de soportar los daños derivados de la pérdida de su libertad.

A tal efecto, por tanto, resulta indiferente que el obrar de la administración de justicia haya sido ajustado o contrario a derecho, pues si la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar el daño que le fue irrogado, como se expresó en varios de los pronunciamientos hasta ahora citados en este voto individual, será intrascendente —en todo sentido— que el proceso penal hubiere funcionado correctamente, pues lo cierto será, ante situaciones como la que se deja planteada que la responsabilidad del Estado deberá declararse porque, aunque con el noble propósito de garantizar la efectividad de varios de los fines que informan el funcionamiento de la administración de justicia, se habrá irrogado un daño especial, a un individuo, ello en la medida en que mientras la causación de ese daño habrá de redundar en beneficio de la colectividad, solo habrá afectado de manera perjudicial a quien se privó de la libertad y, por tanto, dada semejante ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, esa víctima tendrá derecho al restablecimiento que ampara, prevé y dispone el ordenamiento vigente, en los términos establecidos en el aludido artículo 90 constitucional.

Cosa distinta es que en un supuesto concreto además del título objetivo de imputación consistente en el daño especial que se le causa a la persona injustamente privada de la libertad —y, bueno es reiterarlo, la injusticia de la medida derivará de la intangibilidad de la presunción constitucional de inocencia que ampare al afectado—, también concurran los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado por falla en el servicio, por error jurisdiccional o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. En tales eventos, como insistentemente lo ha señalado esta Sala cuando el caso puede ser resuelto ora a través de la aplicación de un régimen objetivo, ora al amparo de uno subjetivo de responsabilidad, el contenido admonitorio y de reproche que para la administración reviste la condena con base en este último título de imputación determina que el fallo se sustente en la falla en el servicio y no el régimen objetivo que hubiere resultado aplicable.

Pero tal escenario, que perfectamente puede presentarse cuando se trata de la privación injusta de la libertad —la cual, ab initio y por regla general, en atención a las razones expuestas, determina la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad fundado en el daño especial que se irroga a la víctima en beneficio de la colectividad interesada en el eficaz funcionamiento de la administración de justicia—, resulta completamente diferente de aquel encaminado a sostener que en los eventos de privación injusta de la libertad el título jurídico de imputación que deba prohijarse sea el de la falla del servicio y que solo de forma residual podría tener cabida un régimen objetivo de responsabilidad. Tal planteamiento, amén de desconocer la intangibilidad de la presunción de inocencia no desvirtuada en cabeza de la víctima, también limita y reduce, sin facultad alguna para hacerlo, el alcance del precepto constitucional que consagra dicha presunción a favor de todos los habitantes del territorio nacional, al tiempo que torna en nugatorios los ingentes esfuerzos argumentativos que la Sala ha efectuado —para no ir más lejos, en el propio fallo mediante el cual se dirime el presente litigio—, con miras a destacar la importancia, el significado y carácter fundamental y central que le corresponde a la libertad, como valor fundante del Estado constitucional y democrático de derecho.

Por esa vía resulta claro que dejan de tomarse en serio tanto el protagonismo que en la existencia misma del Estado democrático de derecho le corresponde a la libertad —en cuanto fin esencial y a la vez fundamento del mismo— como la presunción de Inocencia, indispensable e insustituible para asegurar la protección efectiva de la libertad, cuando la reparación de los daños derivados de las transgresiones a las aludidas garantías constitucionales se hace depender de la ilicitud del proceder de la administración de justicia.

¿Cómo sostener, con un mínimo de coherencia y de seriedad, que por solo el hecho de que la privación de la libertad de un individuo se hubiere dispuesto con sujeción a los mandatos legales vigentes y, por tanto, mediante un proceder lícito, el Estado estaría eximido de responder por los perjuicios que le hubiere ocasionado por razón de dicha detención a pesar de que el correspondiente juicio penal hubiere concluido con la expedición de fallo de inocencia a favor del sindicado? ¿Podrá sostenerse entonces que ese individuo está en el deber jurídico de sacrificar su libertad o, lo que es lo mismo, soportar la privación de su libertad, única y exclusivamente para que la sociedad pueda beneficiarse de la observancia y la aplicación de las normas penales que regulan esa clase de procesos? ¿A qué quedaría entonces reducido el valor de la libertad, aquel que justifica y explica la ;existencia(34) misma de la Constitución Política y que a la vez constituye uno de sus principales cometidos y fines esenciales —como que la limitación al ejercicio del poder público solo cobra sentido en función de asegurar la efectividad real de la libertad de los asociados— acaso pasaría de ser un propósito esencial —fin esencial— a un simple medio que facilite la existencia de la sociedad y la convivencia en comunidad de tal manera que los individuos tuvieren el deber de soportar su privación y su sacrificio en aras de facilitar la consecución de ese nuevo fin?

A tal inversión de valores, en mi criterio, desafortunadamente conduce el planteamiento que recoge y materializa el fallo citado en la referencia y, dado lo que al respecto se deja expuesto, en cuanto entiendo que la libertad constituye valor insustituible e indispensable para la existencia misma de un Estado constitucional y democrático, de ninguna manera puedo compartir, bajo ninguna circunstancia, que se le pueda o quiera invertir, trastocar o reducir su papel al pasarlo de fin esencial a medio instrumental, porque ello, a su turno, denota una concepción por completo errada tanto de la noción misma de Constitución Política como del Estado de derecho y refleja una muy grave y seria disconformidad en cuanto al sentido, al alcance y a los efectos que se derivan de las nociones de democracia y de Estado constitucional, consustanciales a la estructuración misma de nuestro Estado social y de derecho.

2.3. Como corolario de lo anterior, es decir, de la operatividad de un régimen objetivo de responsabilidad basado en el daño especial, como punto de partida respecto de los eventos de privación injusta de la libertad, debe asimismo admitirse que las eximentes de responsabilidad aplicables en todo régimen objetivo de responsabilidad pueden —y deben— ser examinadas por el juez administrativo en el caso concreto, de suerte que si la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, determinan que el daño no pueda ser imputado o solo pueda serio parcialmente, a la entidad demandada, deberá proferirse el correspondiente fallo absolutorio o la reducción proporcional de la condena en detrimento, por ejemplo, de la víctima que se haya expuesto, dolosa o culposamente, al riesgo de ser objeto de la medida de aseguramiento que posteriormente sea revocada cuando sobrevenga la exoneración de responsabilidad penal. Así lo ha entendido la Sala, por vía de ejemplo, a través de la siguiente argumentación:

“De acuerdo con la síntesis que en apartado precedente de este proveído se efectuó respecto de la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de responsabilidad estatal por el hecho de la privación de la libertad ordenada por autoridad judicial competente y descendiendo al caso concreto, los presupuestos fácticos del sub lite podrían ser encuadrados, en principio, en el régimen de responsabilidad derivado de la privación injusta de la libertad que tiene lugar cuando, a pesar de que la medida de aseguramiento ha sido legalmente proferida comoquiera que reunía el pleno de los requisitos legales para ser emitida, a la postre el imputado es puesto en libertad porque durante el curso del proceso penal se demuestra que el hecho por el cual se le acusaba no era constitutivo de delito.

Nada obstaría para entender que, frente a supuestos como el descrito, que no encuadran en la hipótesis fáctica del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el fundamento de la responsabilidad del Estado puede encontrarse en otros preceptos de la misma ley —como el inciso primero del artículo 65 o el artículo 69 ejusdem— pero, en todo caso y sin lugar a la menor hesitación, en el artículo 90 de la Constitución Política, en la cual tienen arraigo, aún después de la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996 —como suficientemente se explicó al hacer referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en este sentido— todos aquellos supuestos en los cuales se produce un daño antijurídico imputable a la administración de justicia, que no están contemplados —más no por ello excluidos, se insiste— en el premencionado artículo 68 de la ley estatutaria de la administración de justicia.

Sin embargo, dadas las particularidades del presente caso y consecuentemente con la línea jurisprudencial a la que, igualmente, se aludió en precedencia —de acuerdo con la cual la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad a la administración—, no puede menos que concluirse que, con base en los elementos de prueba a los cuales se ha hecho alusión, está demostrada en el expediente la concurrencia de la culpa exclusiva de la víctima, señora Adiela Molina Torres, en el acaecimiento del resultado en que se tradujo la decisión de la Fiscalía General de la Nación al proferir una medida de aseguramiento en su contra, esto es, la pérdida de su libertad.

Y es que, a juicio de la Sala está plenamente acreditada en el expediente la inexistencia de vínculo causal —desde la perspectiva de la causalidad adecuada, se entiende— entre la tantas veces mencionada medida de aseguramiento y los perjuicios por cuya indemnización se reclama en el sub lite, previa declaratoria de la responsabilidad del Estado por los hechos que dieron lugar a la iniciación del trámite procesal que esta providencia decide, pues, como lo concluyó la agente del Ministerio Público ante esta corporación —cuyo criterio la Sala comparte— y así también lo decidió el Tribunal Administrativo del Cesar en primera instancia, la privación de la libertad de la señora Molina Torres no tuvo su causa eficiente o adecuada en la actividad de la administración de justicia —a pesar de ser la causa inmediata—, sino en la conducta asumida por la víctima.

Para la Sala no ofrece duda alguna el hecho de que la señora Adiela Molina Torres no obró en la forma debida o, mejor, en la que le era jurídicamente exigible en el desempeño de sus funciones como almacenista. Por el contrario, actuando con negligencia e imprudencia máximas, dado el desorden, la impericia, el desgreño y la incuria con las cuales manejó los bienes y haberes a su cargo, dio lugar a que, cuando se practicó la experticia correspondiente dentro de la investigación penal, apareciera comprometida por los faltantes encontrados en el almacén, lo cual la implicaba seriamente en la comisión del presunto delito que se le imputaba y que dio lugar a que, con el lleno de los requisitos legales —se insiste—, se profiriera la referida medida de aseguramiento en su contra.

Solo como consecuencia de las diligencias adelantadas posteriormente dentro de la investigación penal y, en especial, con ocasión de la inspección judicial, se logró establecer que el faltante que hacía aparecer el desorden en el cual se encontraba la dependencia en cuestión, realmente no tenía la trascendencia como para ser considerado un hecho punible. Pero los elementos de prueba obrantes en contra de la aquí accionante estuvieron gravitando hasta cuando la propia autoridad pública investigadora se ocupó de establecer que el ilícito no había ocurrido, razón por la cual el proceder negligente, imprudente y gravemente culposo de la víctima, en el presente caso, determina que la misma deba asumir la privación de la libertad de la que fue objeto, como una carga que le corresponde por el hecho de vivir en comunidad, a fin de garantizar la efectividad de la función de administración de pronta y cumplida justicia.

la reprochable conducta de la víctima, en el caso sub examine, hace que la decisión adoptada por la autoridad judicial aparezca como plenamente proporcionada como resultado del juicio de ponderación entre los intereses jurídicos colisionantes en el caso concreto: efectividad de las decisiones a adoptar por la administración de justicia, de un lado y esfera de derechos y garantías fundamentales del individuo, de otro”(35).

2.4. La posibilidad-obligación para el juez de lo contencioso administrativo de analizar la incidencia del papel de la víctima de la privación de la libertad en el curso lesivo correspondiente, con fundamento en el material probatorio que se recaude en el proceso, incluidas las probanzas debidamente trasladadas del expediente penal, resulta determinante, entonces, a efecto de establecer, por ejemplo, si la víctima se expuso imprudentemente al riesgo de ser privada de la libertad y, por tanto, no podría formulársele reproche al proceder del Estado o la responsabilidad del mismo debería verse minorada, si fue la persona privada de su libertad la que creó un riesgo jurídicamente desaprobado que se concretó —total o parcialmente— en la producción del resultado dañino.

En ese orden de ideas, el examen de las eximentes de responsabilidad que pudieren operar, también, tratándose del régimen objetivo de responsabilidad por daño especial en los eventos de privación injusta de la libertad, con apoyo en el material probatorio recaudado en el proceso penal —si fue debidamente arrimado al expediente contencioso administrativo— pero sin sujeción a las valoraciones y conclusiones de la autoridad judicial penal —como insistentemente lo ha reconocido esta Sala— y manteniendo las evidentes diferencias que se dan en cuanto a los principios y a los esquemas de razonamiento que operan en una y otra rama de la jurisdicción, ese examen, digo, libera al juez de lo contencioso administrativo de tener que hacer depender su decisión de cuestiones como, por ejemplo, el fundamento de la exoneración de responsabilidad de la víctima dentro del proceso penal, pues más allá de establecer si dicha exención obedeció a que el hecho no existió, a que el sindicado no lo cometió, o a que no se consideró punible —ora por falta de tipicidad, bien por ausencia de antijuridicidad o de culpabilidad— o a cualquiera otra causa, lo importante, desde la perspectiva del derecho administrativo, según lo impone el artículo 90 constitucional, es establecer si la víctima se encontraba, o no, en el deber jurídico de soportar el daño que le haya sido irrogado.

Y la víctima estará en el deber jurídico de soportar —total o parcialmente— dicho daño, si se expuso dolosa o imprudentemente a la respectiva medida de aseguramiento: que tal circunstancia, en no pocos casos concretos, pueda coincidir con que en el proceso penal la exoneración de responsabilidad haya derivado de la aplicación de una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad, no deja de resultar una cuestión llamativa, pero absolutamente intrascendente desde la perspectiva del proceso contencioso administrativo, en el cual, se insiste, lo que interesa es establecer si la víctima está en el deber jurídico de soportar el daño, o no, según que se encuentren demostrados los presupuestos de alguna eximente de responsabilidad que hagan jurídicamente improcedente imputar el daño al Estado, con absoluta independencia de la operatividad del categorías propias del derecho penal —como las citadas causales excluyentes de antijuridicidad o de culpabilidad— las cuales carecen de trascendencia estructural en el juicio contencioso administrativo y, si acaso, podrían constituir un elemento más —como muchos otros— de los que pueden ser valorados por el juez administrativo en este tipo de asuntos.

2.5. Finalmente, con el sosiego que me ha permitido la reflexión acerca de este tema a lo largo de los años, cada vez me convenzo de forma más intensa de que, así sea desde una perspectiva estrictamente conceptual, los eventos de responsabilidad extracontractual del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas plantean un supuesto —aunque de forma mediata— de responsabilidad del Estado por el hecho de la ley, pues es el legislador el que ha optado —legítimamente, por supuesto— por poner en manos de las autoridades judiciales penales —incluso en la modalidad de mandato de imperativa aplicación— una herramienta tan necesaria y eficaz para combatir el delito y para propender por una recta y cumplida administración de justicia, como riesgosa para los ciudadanos, cual es la posibilidad de disponer de la privación de la libertad de estos cuando aun no se ha desvirtuado la presunción constitucional de inocencia que los acompaña y los ampara.

En tales eventos, aunque la medida de aseguramiento haya sido regularmente proferida y resulte conforme a derecho, porque concurrían, al momento de su adopción, las exigencias legalmente previstas para el efecto, se mantiene latente el riesgo de que la presunción de inocencia del privado preventivamente de la libertad nunca se desvirtúe y se le cause, por consiguiente, un daño que no se encuentra en el deber jurídico de soportar.

Es el legislador —insisto, aunque de forma mediata— el que autoriza o incluso ordena que tales daños puedan producirse, en beneficio de la colectividad que tiene interés en que la administración de justicia funcione de manera eficiente, pero con evidente ruptura del principio de igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas públicas, en detrimento del particular afectado con la privación de la libertad; así pues, la ley que tal cosa autoriza, al tiempo que resulta plenamente ajustada a la Constitución Política, con su aplicación ocasiona un daño que el afectado individualmente considerado no tiene el deber jurídico de soportar y, por tanto, le debe ser reparado con base en argumentos similares a los que han permitido a esta corporación declarar la responsabilidad extracontractual del Estado, también al amparo del título jurídico de imputación consistente en el daño especial, por el hecho de la ley ajustada a la Carta política(36).

La anterior digresión no tiene por objeto proponer que la responsabilidad del Estado por privación de la libertad, en lo sucesivo, deje de tratarse como un evento de responsabilidad por el funcionamiento de la administración de justicia para pasar a examinarse y definirse como uno de responsabilidad por el hecho de la ley —con el cúmulo de inconvenientes que ello podría suponer, para no ir más lejos, en asuntos como la legitimación en la causa por pasiva—, sino que se formula esta reflexión, por ahora, solamente con el objeto de abundar en argumentos encaminados a evidenciar que el daño especial es el título jurídico de imputación que debe aplicarse, en línea de principio, en este tipo de eventos, como lo impone el artículo 90 constitucional —por las razones antes señaladas— y como lo determinan, asimismo, las trasgresiones a la libertad individual que, en beneficio de la sociedad, se consuman sin que se desvirtúe la presunción constitucional de inocencia de la persona cuya responsabilidad penal no queda comprometida dentro del proceso correspondiente.

En los términos expuestos, según los anotados desarrollos jurisprudenciales de la propia Sala y con las precisiones que me he permitido señalar, dejo consignadas las razones que determinaron mi aclaración de voto.

Mauricio Fajardo Gómez

(1) A juicio de la Sala, el derecho a la indemnización por detención preventiva debe ser el mismo cuando el proceso termine no solo por sentencia absolutoria, sino anticipadamente por preclusión de la investigación (art. 443) o auto de cesación de procedimiento (art. 36), por cuanto estas son decisiones equivalentes a aquella para estos efectos. Ver, por ejemplo, sentencia de 14 de marzo y 4 de mayo de 2002, Expediente 12.076 y 13.038, respectivamente, y de 2 de mayo de 2002, Expediente 13.449.

(2) Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, Expediente 15463.

(3) Sentencia de 2 de mayo de 2007, Expediente 15.463. En el mismo sentido, sentencias de 23 de abril de 2008, Expediente 17.534 y de 25 de febrero de 2009, Expediente 25.508, entre otras.

(4) Sentencia de 1º de marzo de 2006. Expediente 15537.

(5) Velásquez Velásquez Femando, Derecho penal, parte general, Ed. Temis, año 1995, pág. 823.

(6) Sentencia C-133 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Consideración de la Corte Nº 3. Ver igualmente, entre otras, las sentencias C-127 de 1993. 0-2465 de 1993 y C-344 de 1996.

(7) Ver igualmente el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos en el artículo 15-1 y la Convención Americana sobre derechos humanos en el artículo 9º, aprobados por nuestro país mediante las leyes 74 de 1968 y 16/72, respectivamente.

(8) Sentencia 0-133 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Consideración de la Corte Nº 3.

(9) Al respecto, ver Luigi Ferrajoli. Razón y derecho. Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, párrafos 6.3., 9 y 28.

(10) Sentencia 0-559 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(11) Según el tratadista Juan Fernández Carrasquilla en su libro Derecho penal fundamental: “Las causas de justificación excluyen la antijuridicidad, no dependen de factores psicológicos, es decir, son eminentemente objetivas, se extraen de todo orden jurídico y son, principalmente, la legítima; defensa, el estado de necesidad, el ejercicio de un cargo público y el ejercicio de actividades peligrosas reglamentadas (permitidas)”.

(12) Velásquez Velásquez Fernando, ob. cit., pág. 415.

(13) Sentencia de 18 de febrero de 2003, Expediente 16.262.

(14) Auto de 23 de agosto de 2006, Expediente 25.745.

(15) Sentencia de 8 de agosto de 2005, Expediente 18.609, citada en la de 26 de abril de 2006, Expediente 24.612.

(16) Sentencia de 18 de noviembre de 2008, Expediente 29.183.

(17) Reyes Echandía Alfonso, Derecho penal, Ed. Temis, año 1998, pág. 203.

(18) Velásquez Velásquez Fernando, ob. cit., pág. 490, señala que la culpabilidad supone le valoración subjetiva de su comportamiento atendiendo a su capacidad de entender y de querer.

(19) Ibidem, pág. 492.

(20) ART. 40.—Causales de inculpabilidad. No es culpable: 1. Quien realice la acción u omisión por caso fortuito o fuerza mayor. 2. Quien obre bajo insuperable coacción ajena. 3. Quien realice el hecho con la convicción errada e invencible de que está amparado por una causal de justificación, y 4. Quien obre con la convicción errada e invencible de que no concurre en su acción u omisión alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal.

(21) Establecía dicha norma: “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”. Al respecto, ver sentencias de 15 de septiembre de 1994, Expediente 9391 y de 25 de septiembre de 1995, Expediente 10.056 y de 16 de junio de 2005, Expediente 14.448.

(1) Hernández Enríquez, Alier Eduardo, “Responsabilidad extracontractual del Estado colombiano”, en revista “Derechos y valores”, vol. IV, Nº 8, diciembre de 2001, Universidad Militar Nueva Granada, Facultad de derecho, Bogotá, D.C., págs. 39-41.

(2) Cfr. Alexy, R. Teoría de los derechos fundamentales, traducción de E. Garzón Valdés, Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1997, pág. 161-167: Vid., igualmente, Rodríguez de Santiago, J.M., La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000.

(3) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia fechada en diciembre 4 de 2006. Proceso 25000-23-26-000-1994-09817-01, Expediente 13.168. Actor Audy Hernando Forigua Panche y otros. Demandado: Nación-Ministerio de Justicia.

(4) Sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de junio de 1994. Expediente 9734, Actor: Nerio José Martínez Ditta. Consejero ponente Daniel Suárez Hernández; 12 de diciembre de 1996. Expediente 10.299. Actor: José Ángel Zabala Méndez; 27 de septiembre de 2001. Expediente 11.601. Actor: Ana Ethel Moncayo. Consejero ponente Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002. Expediente 13.606. Actor: Jorge Elkin, Mejía Figueroa. Consejera ponente María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre de 2003. Expediente 14.530; Actor: José María Gerardo Chaves López y otros. Consejera ponente María Elena Giraldo Gómez.

(5) Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991.

(6) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Expediente 11.754. Actor Jairo Hernán Martínez Nieves, consejero ponente Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 4 de diciembre de 2006. Expediente 13.168. Actor Audy Hernando Forigua y otros. Consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez. Sentencias que dictó la Sección Tercera el 5 de diciembre de 2007: Expediente 15.431. Actor: Ismael Enrique Peña Galvis. Demandado: Nación, Ministerio de Justicia. Consejero ponente Ramiro Saavedra Becerra. Expediente 16.195. Actor: Henry Marín Garzón y otros. Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación. Consejero ponente Ramiro Saavedra Becerra. Expediente 16.591. Actor: Alberto Mesias Chávez y otros. Demandado: Nación, rama judicial, Fiscalía General de la Nación. Consejero ponente Ramiro Saavedra Becerra. Expediente 16.629. Actor Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, rama judicial, Dirección ejecutiva de administración judicial consejero ponente Ramiro Saavedra Becerra

(7) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Expediente 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero ponente Daniel Suárez Hernández.

(8) Sentencias que dictó la Sección Tercera: 4 de diciembre de 2003. Expediente 13.168. Actor: Audy Hemando Forigua y otros. Consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007. Expediente 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, rama judicial, Dirección ejecutiva de administración judicial. Consejero ponente Ramiro Saavedra Becerra.

(9) “ART. 445.—Presunción de inocencia. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”.

(10) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero 20 de 2008. Consejero ponente Ramiro Saavedra Becerra. Radicación 25000-23-26-000-1996-01746-01, Expediente 15980. Actor: José René Higuita y otros. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación.

(11) John Rawls, “A Theory of justice”, Cambridge: Harvard University Press 1971, págs. 3-4, citado por Mejía Quintana, Óscar “Carácter y proyección de la filosofía del derecho en el pensamiento contemporáneo”, Ed. Universidad Nacional de Colombia, pág. 22.

(12) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de marzo 26 de 2008. Consejero ponente Enrique Gil Botero. Radicación 52001-23- 31-000-1997-00036-01, Expediente 16902. Actor: Jorge Gabriel Morales y otros. Demandados. Nación-Consejo Superior de la Judicatura, Fiscalía General de la Nación.

(13) “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de septiembre de 2000, Expediente 11.601, actor: Ana Ethel Moncayo de Rojas y otros, consejero ponente Alier Eduardo Hernández.

(14) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de junio 5 de 2008. Consejero ponente Enrique Gil Botero. Radicación 73001-23-31- 000-1998-01248-01, Expediente 16819. Actor: Sociedad Coldicom Ltda. Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Ministerio de Justicia y del Derecho.

(15) Sentencias del 15 de septiembre de 1994. Expediente 9391. Consejero ponente Julio César Uribe Acosta; 17 de noviembre de 1995. Expediente 10.056. Consejero ponente Carlos Betancour Jaramillo; 7 de diciembre de 2004. Expediente 14.676. Consejero ponente Alier Hernández Enríquez.

(16) Sentencia del 18 septiembre de 1997. Expediente 11.754, Consejero ponente Daniel Suárez Hernández.

(17) Sentencias del 4 de diciembre de 2003. Expediente 13.168. Consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007. Expediente 16.629. Consejero ponente Ramiro Saavedra Becerra; 20 de febrero de 2008. Expediente 15.980. Consejero ponente Ramiro Saavedra Becerra.

(18) “ART. 445.—Presunción de inocencia. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado.

(19) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008; Consejero ponente Ramiro Saavedra Becerra; Radicación 5000-23-26-000-1996-1936-01 (17.954); Actor: Isidro Cortés Bolaños; Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009; Consejero ponente Ramiro Saavedra Becerra; Radicación 52001-23-31-000-1997- 08959-01 (17.061); Actor: Segundo Alcibiades Gómez Gómez y otros; Demandado: Nación - rama judicial - Fiscalía General de la Nación.

(21) Sobre el particular, consultar la sentencia de 4 de diciembre de 2006, Expediente 13168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(22) La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba —es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva— no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas, y no a los de las absoluciones y de las no penas. Por lo demás, es esta la forma lógica de todos los principios garantistas más arriba formalizados: los cuales, como se ha observado, establecen las condiciones necesarias en ausencia de las cuales no es lícito castigar y no las suficientes en presencia de las cuales no es lícito no castigar. “Ferrajoli, Luigi “Derecho y razón”, Ed. Trotta, pág. 106.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(25) “Cuando no resurtan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera”. Ibid, págs. 151- 152.

(26) “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática.“Foucault, Michel “Vigilar y castigar, Ed. Siglo veintiuno, 27ª ed., pág. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma.“Rawls, John “Teoría de la justicia”, Ed. Fondo de cultura económica, pág. 273.

(27) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de abril 23 de 2008. Consejero ponente Enrique Gil Botero. Expediente 1998-1624 01, Radicación interna 17.534. Actor: Jorge Álvarez Agudelo y otros. Demandado: Nación - Ministerio del Interior y de Justicia.

(28) En este sentido, la Sala ha sostenido lo siguiente:

“De manera que, las obligaciones derivadas de la medida cautelar dineraria (caución prendaria) la obligación de no cambiar de domicilio ni salir del país sin previa autorización de la autoridad judicial respectiva, a la postre pueden generar un daño antijurídico cuando se establezca, entre otras hipótesis que la conducta no fue cometida por el sindicado. En tanto esa decisión judicial revela el daño anormal que se hizo padecer al sindicado.

La limitación de las libertades de locomoción y de residencia no es, pues, una carga que todos los ciudadanos deban soportar por igual, por tanto cuando se demuestre que el administrado no cometió el hecho que sirvió de base a la medida cautelar y acredite los perjuicios que la misma le ocasionó, habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado al haber sido impuesta a un ciudadano una carga desproporcionada, que causa a una persona un daño antijurídico, de todo lo cual se deriva la responsabilidad del Estado.

La garantía a los derechos de libertad consignada en el articulo 90 C.P. en consonancia con otros mandatos fundamentales no puede verse reducida a la detención injusta, pues ello implicaría que muchas situaciones fuente de responsabilidad estatal no fueran objeto de indemnización en abierto desconocimiento de dicha preceptiva constitucional.

En otros términos, la regulación prevista en el citado artículo 414 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal a pesar de estar dirigida concretamente a normativizar los casos de detención injusta, sirve también como parámetro para definir la injusticia de otras medidas de cautela adoptadas dentro del trámite del juicio penal, y que igualmente pueden desencadenar la causación de un daño que se revela antijurídico ante la falta de responsabilidad del implicado, derivada de que no cometió el hecho, o de que el hecho no era delito, o de que el hecho no existió, daños que merecen la tutela jurídica del ordenamiento, tal y como lo ordena el artículo 90 constitucional arriba analizado". Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 2008; Consejera ponente Ruth Stella Correa Palacio; Radicación 73001-23-31-000-1997-05503-01(16075); Actor: Álvaro Delgado Cruz; Demandado: Nación-Consejo Superior de la Judicatura - Fiscalía General de la Nación.

(29) Corte Constitucional, Sentencia C-333 del 1º de agosto de 1996, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero.

(30) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 8 de mayo de 1995, Expediente 8118. Consejero ponente Juan de Dios Montes Hernández.

(31) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de julio de 1993, Expediente 8163, consejero ponente Juan de Dios Montes Hernández.

(32) Hernández Enríquez, Aliar Eduardo y Franco Gómez, Catalina, responsabilidad extracontractual del Estado. Análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado, Ediciones nueva jurídica, Bogotá, 2007, págs. 195-197.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007; Consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez; Radicación  20001-23-31-000­3423-01; Expediente 15.463; Actor: Adiela Molina Torres y otros; Demandado: Nación - rama judicial.

(34) En los regímenes absolutistas, no democráticos, en los cuales no existe —en el verdadero sentido de su expresión— libertad para los individuos y en los cuales, por tanto, no existe propósito real de garantizarla de manera efectiva, tampoco existe una verdadera Constitución Política, por elemental sustracción de materia, en la medida en que carecería de sentido limitar el ejercicio del poder, porque su abuso frente a los individuos no desencadenaría consecuencia alguna para el Estado y, por ello mismo, tampoco se requeriría una separación de poderes porque en esa misma línea dejaría de tener sentido un sistema de pesos y contrapesos que solo se justifica y se explica en función de la protección de los derechos de los asociados, amén de que la consagración de una carta de derechos en esos escenarios no tendría más propósito que el de cumplir un papel puramente formal y teórico.

(35) “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007; Consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez; Radicación 20001-23-31-000- 3423-01: Expediente 15.463; Actor: Adiela Molina Torres y otros; demandado: Nación - rama judicial.

(36) Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de agosto de 1998; consejero ponente Jesús María Carrillo Ballesteros; Expediente IJ-001; actor: Vitelina Rojas Robles y otros; en el mismo sentido, vease Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia 8 de septiembre de 1998; Expediente IJ-002; actor: Leonor Fandiño de Tarazona y otros.