Sentencia 1998-00455 de enero 22 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 05001-23-31-000-1998-00455-01 (26.732)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Alfredo Correa Ávila y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D. C., veintidós de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del siguiente derrotero: 1) hechos demostrados y análisis probatorio, 2) conclusiones, y 3) condena en costas.

1. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

A folio 10, aportado con la demanda, obra el registro civil de defunción de la señora Ana Lucila Zuleta Cano, en el que consta que su deceso tuvo lugar en el municipio de San Luis - departamento de Antioquia, el 21 de septiembre de 1996, y que su fallecimiento se produjo por el “… estallido de múltiples vísceras…”.

De otra parte, rindió testimonio juramentado el señor Juan Gilberto Franco, trabajador en la zona donde ocurrió la confrontación armada, quien al respecto expresó:

“(…) Ella murió en el año de 1997, falleció en un debate [sic] que había de la guerrilla con el Ejército, entonces ella estaba esperando un bus en la vereda la Tebaida y en esos momentos no pasó bus, luego pasó una jaula vacía y le dijo al conductor que la llevara y el conductor la recogió, después de esto, paró al conductor una tropa del Ejército y el conductor los llevó y más adelante los estaban esperando la gente del monte y estos les tiró una granada al camión en que viajaba el Ejército y ahí fue que murió ella. PREGUNTADO: Cómo se enteró usted de los hechos que acaba de mencionar. CONTESTÓ: Me enteré porque yo viajaba en el bus de Medellín para San Luis y nosotros o sea los pasajeros nos tuvimos que bajar del bus porque el conductor del bus no quiso seguir adelante y yo me vine a pie por la autopista y en ese trayecto encontraba carros quemados, atravesados y decía que eran la guerrilla que los había quemado, cuando yo estaba caminando me enteré de que le habían tirado una bomba al carro en que viajaba la señora, no la pude ver ahí mismo porque había una balacera en esos momentos, ella venía con un hijo pequeño, era el único que la acompañaba. PREGUNTADO: Entre quiénes observó en combate en esos momentos. CONTESTÓ: Estaba el Ejército, pero ya no estaban en combate. PREGUNTADO: En el carro en que viajaba la señora Ana Lucila Zuleta, al cual según usted le tiraron una bomba, observó usted si en él o en sus alrededores además de la señora Ana Lucila habían más muertos. CONTESTÓ: Los soldados unos muertos, otros heridos, los soldados se tiraron y la señora no le dio tiempo de tirarse cuando explotó la granada, habían unos soldados muertos dentro del carro y otros afuera además de los heridos. PREGUNTADO: Qué pasó con el niño que acompañaba a la señora Ana Lucila Zuleta Cano. CONTESTÓ: El niño se voló del susto (…). PREGUNTADO: El camión en el cual se transportaba la señora Zuleta, era particular o pertenecía a alguna entidad. CONTESTÓ: Era particular, ese carro quedó todo destrozado. PREGUNTADO: Cómo se enteró usted de que la tropa que se encontraba en el lugar solicitó al conductor del camión que los transportara. CONTESTÓ: Por la otra gente que estaba ahí mismo en el lugar, ellos comentaron que primero se había subido la señora y más adelante la tropa de soldados (…)” (fl. 36 del cdno. 1) (subrayas agregadas).

Seguidamente, se confrontó la declaración juramentada rendida por Libardo Alonso Jiménez Valencia, empleado de la contratista encargada de la malla vial, quien sobre el particular refirió:

“(…) Eso fue en un candeleo [sic] de la Tebaida, yo estaba en el sitio donde esta señora cayó, ella se cayó de un carro que transportaba vidrio en el cual venían unos soldados, se prendió un candeleo con la guerrilla que atacó el carro, resultando muerta esa señora, yo vi cuando la señora cayó a la autopista, ya me acerqué y vi que tenía la cara toda destrozada. Ya el Ejército se bajó del carro y siguió el enfrentamiento como una hora, no pudieron ni recoger la señora de la autopista, hasta que cesó el fuego. Como a las seis de la tarde que yo venía del trabajo echaron a esa señora en la volqueta que nos transportaba, yo trabajaba con la firma Paving Ltda., como cadenero, ese día me encontraba con el topógrafo Gabriel Robayo (…). La señora murió por el fuego cruzado entre el Ejército y la guerrilla, también cayeron al piso unos soldados heridos, eso fue una balacera muy miedosa. PREGUNTADO: ¿La señora Ana Lucila estaba acompañada por alguien más ese día? CONTESTÓ: ella venía con un niño, con un sobrino, pero yo lo vi fue cuando ya esta señora estaba muerta (…). PREGUNTADO: ¿Sabe usted las características del carro en que se transportaba la señora Ana Lucila, si era particular o pertenecía a alguna entidad? CONTESTÓ: Era un camión, no sé si era particular o privado. PREGUNTADO: ¿Presenció usted cuando los militares abordaron el camión en que venía la señora Ana Lucila? CONTESTÓ: Cuando yo ví (sic) ya ellos venían ahí y también venía la señora, no sé dónde se montarían, la guerrilla emboscó el carro desde una montañita, desde un talud. PREGUNTADO: ¿Sabe usted a qué batallón pertenece la patrulla que dice usted fue emboscada por los subversivos? CONTESTÓ: No me fijé en eso estaba muy asustado todo el mundo allá. PREGUNTADO: Aparte de la señora Ana Lucila Zuleta y los soldados que usted dice cayeron heridos, ¿alguien más resultó muerto o herido ese día? CONTESTÓ: No, solamente los que dije, en medio de la balacera el conductor del camión siguió su marcha, no lo observé pero vi que el carro siguió su marcha. PREGUNTADO: ¿Sabe usted en qué condiciones quedó el carro que transportaba a la señora Ana Lucila? CONTESTÓ: El carro se siguió como dije ahora. Tiraban tiros no sentí granadas ni nada (…)” (fls. 36 inv. y 37 del cdno. 1).

Previo a elaborar el análisis de la investigación penal, debe anotarse que, en relación con la declaración rendida por el menor Israel Antonio Correa Correa —nieto de la señora Ana Lucila Zuleta Cano quien la acompañaba al momento de los hechos—, no puede ser trasladada al proceso contencioso administrativo, ya que no puede valorarse —en ningún caso—, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien, se trata de una declaración rendida por un tercero, no cumple los requisitos del testimonio en consideración a que se rindió sin la exigencia del juramento previo, debido a su condición de menor de edad —toda vez que al momento de absolver el cuestionario contaba con solo nueve años, como lo hizo constar el exhorto de la Fiscalía obrante a folio 120 del cuaderno principal—, es decir, le precedía una inhabilidad absoluta para testimoniar, esto de conformidad con los artículos 215 y 227 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no podrá ser tenida en cuenta en esta jurisdicción.

Compone el acervo probatorio —además de los testimonios recibidos en la anterior instancia—, copia auténtica de la investigación penal correspondiente, llevada a cabo por la Dirección Regional de Fiscalías —Unidad Tercera, Grupo Dos—, de la Fiscalía General de la Nación, que entre sus apartes contiene valiosos documentos, como los que se catalogan:

Informe rendido por el Inspector Departamental de Policía en Playa Linda San Luis, fechado el 21 de septiembre de 1996, donde se dejó escrito:

“(…) En la fecha siendo las 4:40 p.m., el suscrito inspector en asocio de su secretario ad hoc, se trasladó al sitio más conocido como el alto de la Tebaida, donde a eso de las 2:10 p.m., hubo un enfrentamiento armado entre subversivos y tropas de los militares, con asiento en la Tebaida, allí se encontró el cuerpo sin vida de la señora Ana Lucila Zuleta Cano, examinado el área de los móviles, pude constatar que había vainas de armas de largo alcance, y además había una huella donde había hecho su descarga una granada de fragmentación. Fue así cuando primero se procedió a dar su identificación, por medio de un nietecito que viajaba con ella (…). En cuanto los móviles de su muerte, según un niño llamado Ismael Antonio Correa nieto de esta señora, que viajaba en el momento, en su versión dice, que ellos venían en un planchón, cuya identidad no supo revelar, y que un poco antes se les subió un grupo de militares y al poquito momento los sorprendieron con granadas y armas de fuego y el vio que la mamita se cayó del planchón pero que el carro siguió y se tiraron los militares y él le dijo al conductor que lo metiera a la cabina y el camión siguió. El cadáver de la señora fue encontrado en todo el centro de la vía (…) el sitio era un lugar solo encajonado por dos colinas de montaña razón por la cual no se anotan personas vecinas de este siniestro (…)”, (fl. 103 del cdno. ppal.) (resaltado de la Sala).

Así mismo, a folio 104 del cuaderno principal, obra el acta de levantamiento del cadáver de la señora Ana Lucila Zuleta Cano, donde se anotó que fue encontrada en la autopista Medellín - Bogotá, a la altura de la vereda La Tebaida —municipio de San Luis—, con “… heridas en la cara en medio de los dos maxilares al parecer causadas por esquirlas de granada, quemaduras en los pies, al parecer con esquirlas de lo mismo...”.

A continuación, está inserta el acta de la necropsia practicada, por médico legista, al cuerpo de la víctima, fechada el 21 de septiembre de 1996, donde el diagnóstico macroscópico concluyó:

“(…) Estallido de pulmones, corazón e hígado; anemia aguda por destrucción de órganos y sistema de conducción sanguínea.

CONCLUSIÓN: Por los anteriores hallazgos conceptúo que el deceso de quien en vida respondió al nombre de Ana Lucila Zuleta Cano, fue consecuencia natural y directa de un choque traumático, resultado de traumas múltiples y estallido de órganos vitales; las lesiones viscerales tuvieron juntas y por separado, un efecto de naturaleza esencialmente mortal (…)” (fls. 107 a 109 del cdno. ppal.) (resaltado adicional).

En consideración a las pruebas valoradas, mediante providencia del 8 de julio de 1999, la Unidad Tercera Delegada ante los Jueces Penales Especializados —de la Dirección de Fiscalías Especializadas de Medellín—, ordenó la suspensión de la investigación, con base en los siguientes argumentos:

“(…) Todos los declarantes al unísono, manifestaron no saber quiénes eran las personas que atacaron el automotor, no se identificaron y nunca antes de los hechos las habían visto.

Lo anterior necesariamente nos lleva a concluir, que hasta el momento no recae imputación alguna sobre persona determinada o individualizada, por lo tanto es procedente acudir a la suspensión autorizada por las normas citadas que textualmente señalan “si transcurrido un año contado a partir de la iniciación de la indagación preliminar no hay sindicado conocido, la policía judicial de orden público enviará el expediente a la dirección seccional de orden público para que el juez de instrucción correspondiente decida sobre la suspensión provisional de la actuación, la práctica de nuevas pruebas, o dicte auto inhibitorio si hubiere lugar a él. Esta última decisión la tomará en auto interlocutorio contra el cual proceden los recursos ordinarios.

En consecuencia, este despacho fiscal RESUELVE:

ORDENAR LA SUSPENSIÓN de la presente investigación, previa disposición que se notificará a los sujetos procesales, cumplido lo cual se archivará provisionalmente en el expediente (…)” (fls. 126 a 128 del cdno. ppal.) (negrillas y subrayas adicionales).

2. Conclusiones.

Una vez cotejado el conjunto probatorio, resulta incuestionable que la señora Ana Lucila Zuleta Cano, falleció el 21 de septiembre de 1996, en la carretera que de Medellín conduce a Bogotá a la altura del corregimiento La Tebaida, del municipio de San Luis —Antioquia—, cuando se trasladaba, en compañía de uno de sus nietos, en un camión de servicio particular hacia su lugar de residencia en Monteloro —corregimiento de la misma jurisdicción. También es verdad apodíctica que la causa de muerte obedeció a un choque traumático debido a traumas múltiples y estallido de órganos vitales, originados por una explosión de granada, toda vez que —de conformidad con la necropsia practicada—, sus heridas corresponden al patrón de esquirlas que este tipo de artefactos provocan, lo que también explica las quemaduras en sus pies.

Las declaraciones transcritas son el único testimonio directo sobre los hechos, en lo que se refiere a la muerte de la señora Ana Lucila Zuleta Cano, por lo que se hace necesario valorar su contenido. Aún así, si bien, no se trata de un testimonio único, para despejar las divergencias advertidas por el a quo en algunos aspectos puntuales —una vez se establece que se trata de lo jurado por un testigo presencial y uno de oídas—, es fácil concluir que las minucias que se discrepan no dan lugar a desestimar el total de una u otra, sino que las conduce a complementarse para desentrañar el sentido más general de las convergencias.

Vale la pena observar, en lo pertinente, la disertación de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, respecto al valor probatorio del testimonio único como fundamento de una sentencia:

“Aunque el demandante no invoca expresamente los artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que toda la argumentación se orienta a algunos reparos sobre supuestas falencias en el ejercicio de la sana crítica, entendida tradicionalmente como el reconocimiento de las reglas de lógica, la experiencia y la ciencia.

“1. A dicho cometido apunta el señalamiento de que el testimonio único, sobre todo si proviene de la propia víctima, constituye un fundamento defectuoso en grado sumo para una sentencia condenatoria, tanto por su falta de imparcialidad y objetividad como por la imposibilidad de contrastarlo con otras pruebas de igual o mejor abolengo que se echan de menos en este proceso.

“En realidad, entiende la Corte, la máxima testis unus, testis nullus surgió como regla de la experiencia precisamente por la alegada imposibilidad de confrontar las manifestaciones del testigo único con otros medios de convicción, directriz que curiosamente aún hoy se invoca por algunos tratadistas y jueces, a pesar de la vigencia de la sana crítica y no de la tarifa legal en materia de valoración probatoria (...).

“Sin embargo, a pesar del histórico origen vivencial o práctico de la regla testis unus, testis nullus, hoy no se tiene como máxima de la experiencia, por lo menos en sistemas de valoración racional de la prueba como el que rige en Colombia (CPP, arts. 254 y 294), precisamente porque su rigidez vincula el método de evaluación probatoria a la anticipación de una frustración de resultados en la investigación del delito, sin permitir ningún esfuerzo racional del juzgador, que además es contraria a la realidad (más en sentido material que convencional) de que uno o varios testimonios pueden ser suficientes para conducir a la certeza. Todo ello desestimularía la acción penal y se opone a la realidad de que en muchos casos el declarante puede ser real o virtualmente testigo único e inclusive serlo la propia víctima.

“No se trata de que inexorablemente deba existir pluralidad de testimonios o de pruebas para poderlas confrontar unas con otras, única manera aparente de llegar a una conclusión fiable por la concordancia de aseveraciones o de hechos suministrados por testigos independientes, salvo el acuerdo dañado para declarar en el mismo sentido. No, en el caso testimonio único lo más importante, desde el punto de vista legal y razonable, es que existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, que no necesariamente emergen de otras pruebas, tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y no necesariamente externo de la prueba.

“Con una operación rigurosa de control interno de la única prueba (aunque sería deseable la posibilidad de control externo que pueda propiciar la pluralidad probatoria), como la que ordena singularmente la ley respecto de cada testimonio o medio de prueba (CPP, art. 254, inc. 2º), también es factible llegar a una conclusión de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la respectiva prueba o todo lo contrario. Ciertamente, la valoración individual es un paso previo a la evaluación conjunta, supuesto eso sí el caso de pluralidad de pruebas, pero ello que sería una obligación frente a la realidad de la existencia de multiplicidad de medios de convicción, no por lo mismo condiciona el camino a la adquisición de la certeza posible aún con la prueba única”(1).

En efecto, nada obsta para que en el presente caso se aplique la regla de la sana crítica establecida en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, en la apreciación de la declaraciones de Juan Gilberto Franco y Libardo Alonso Jiménez Valencia —quienes se encontraban en la zona del ataque, el primero porque era un transeúnte que a falta de transporte, debido a las hostilidades de la guerrilla, caminaba por la carretera, y el segundo en desempeño de sus labores como empleado de la contratista encargada del mantenimiento vial—.

Sobre la valoración del testimonio, bajo estas particulares circunstancias, Francois Gorphe, insigne tratadista en la materia, enseña:

“... La prueba testimonial no resulta tan sencilla como aparece a primera vista: es posible descomponerla en varios elementos o puntos de vista, llamados a completarse, como hacen los diversos órdenes de pruebas: no solamente la persona del testigo, más o menos digna de fe, debe ser examinada para determinar el valor de su testimonio, sino además el objeto de la deposición más o menos propio para ser reproducido, y las condiciones de formación del testimonio, más o menos favorables. El valor del testimonio depende, pues de numerosos factores, dentro de esos tres aspectos principales. Sin duda y por suerte, no todos requieren investigación en cada caso, y basta fijar la atención sobre factores determinantes o discutidos; pero desde luego es preciso conocer su conjunto, para no incurrir en omisiones y para saber plantear el problema que haya de ser resuelto en concreto; de igual modo que un médico debe observar el conjunto del cuerpo antes de reconocer especialmente la parte enferma. Los procedimientos de examen difieren según que la dificultad resida sobre uno o sobre otro de los tres órdenes de factores de valoración antes citado”(2).

El mismo autor, señala estos tres aspectos a manera de pregunta, para realizar la crítica del testimonio: “¿Cuál es el valor del testigo o su aptitud para hacer un buen testimonio? ¿Cuál es la propiedad del objeto para facilitar un testimonio? ¿En qué condiciones se ha formado el testimonio?”(3).

Adicional a lo anterior, en relación con la valoración de la prueba testimonial, la doctrina tiene por establecido lo siguiente:

“… la prueba testimonial, tiene como fundamento la presunción de que el hombre tiende a decir la verdad, a ser sincero, negar esta propensión es negar el fundamento de las pruebas personales y negar que el problema fundamental del hombre es el retorno a sí mismo”(4).

“La prueba testimonial es generalmente la principal… es posible prescindir de la confesión o de los escritos, pero es más difícil prescindir de testigos cuando se quiere saber cómo se desarrollaron los hechos. ‘Los testigos, decía Bentham, son los ojos y los oídos de la justicia’”(5).

En primer lugar, en cuanto a las personas declarantes, se tiene que comparten en común que de sus testimonios no es posible deducir algún interés o animosidad por razones particulares; si bien, tanto Franco como Jiménez Valencia afirmaron conocer de tiempo atrás a la familia Correa Zuleta, sus declaraciones no se surten en virtud de esa circunstancia —ni se aporta convicción de que ello implique alguna eventual relación, ya sea estrecha o discreta—, sino de su arribo al lugar al poco tiempo de ocurrido el ataque y de la presencia de los hechos, en el segundo caso.

En este sentido señala la doctrina de manera elocuente:

“El medio radical de impedir los errores consiste en excluir los testimonios que ofrezcan garantías insuficientes. Esto parece sencillo: un testimonio vale esencialmente según la confianza concedida al testigo; si el deponente resulta indigno de ella, ¿no es más seguro descartarlo de golpe? Más, ¿qué testigos son los sospechosos hasta el punto de no quererlos oír? ¿Y cómo determinar, incluso antes de verlos y oírlos, su falta de credibilidad? Para merecer una exclusión total, la incredibilidad debe ser bastante completa, versar sobre todo el conjunto del testimonio, y no solamente sobre cual o tal de sus partes. Ahora bien, sabemos que ese supuesto resulta excepcional, que la mayoría de los errores son relativos o parciales y que hasta las mentiras son con frecuencia compartimentos estancos. La exclusión practicada por anticipado debe, por lo tanto, constituir un procedimiento muy limitado. No por eso hay que dejar de estudiarlos; porque ha formado el principal aspecto negativo del sistema de la prueba legal, más o menos subsistente en todas las legislaciones”(6).

No existe norma que ordene al funcionario judicial desechar las declaraciones de quienes tienen alguna relación con una de las partes del proceso judicial. Lo que ocurre es que el juez debe considerar estas circunstancias adecuadamente, y darles el valor que correspondan(7). Esta situación no desacredita a tales testigos, per se, ni la ley procesal descalifica, a priori, al testigo sospechoso, sino que, al tenor del artículo 218, advierte que el juez debe apreciarlo “de acuerdo con las circunstancias de cada caso”, lo que significa que debe examinarlo con mayor cuidado, pero puede merecerle plena credibilidad.

En cuanto a las circunstancias descritas por el primero de ellos, se tiene que tuvo conocimiento de los hechos puesto que —al igual que la señora Zuleta Cano y su nieto—, viajaba en un bus cuyo conductor se resistió a continuar el trayecto debido a la inminente presencia de guerrilleros en la zona —comoquiera que durante el trayecto se encontraron varios vehículos incinerados en la vía—, de modo que sus ocupantes se apearon y algunos —entre ellos el testigo—, tomaron la iniciativa de continuar el recorrido caminando por la autopista. En el segundo caso, el testigo da fe de su presencia en el lugar debido a que se encontraba asistiendo al topógrafo de la compañía contratista, en algunos estudios de mantenimiento que se llevaban a cabo en ese tramo de la vía.

Pues bien, mientras Franco afirmó que se enteró del suceso cuando se aproximaba caminando y que no se pudo acercar al sitio a corroborar mientras se mantuvo el enfrentamiento, Jiménez Valencia sostuvo haber presenciado el momento en que la señora Zuleta Cano cayó destrozada a la autopista cuando la guerrilla atacó el camión cargado de vidrio en el que transitaban con ella no solo su nieto y el conductor del mismo, sino además una tropa de soldados, agregando que el enfrentamiento entre los subversivos y los militares se demoró aproximadamente una hora.

No queda claro si el bus en que afirmo Juan Gilberto Franco se transportaba de Medellín a Marinilla fue el mismo del que se apearon la señora Zuleta Cano y su nieto cuando el conductor se rehusó a continuar el recorrido, pero dicha circunstancia es coincidente y aporta certeza, no solo de la grave situación de orden público que azotaba el sector, sino sobre la presencia de las Fuerzas Armadas en el camión y la identidad del grupo antagonista que los emboscó. También afirmó que los guerrilleros le lanzaron un artefacto explosivo al camión, declaración que armoniza con el informe del inspector departamental de policía —quien refirió encontrar en el área la huella donde había hecho su descarga una granada de fragmentación—, y con la necropsia practicada al cuerpo de la señora Ana Lucila, que atribuyó el origen de su muerte a un choque traumático, consecuencia de traumas múltiples y estallido de órganos vitales —corazón, pulmones, hígado y bazo—.

Frente a este aspecto, aunque el señor Jiménez Valencia aseguró no haber sentido la explosión de granadas sino solamente la atronadora detonación de los fusiles y el silbido de las balas, encaja la pieza al expresar que logró acercarse al cadáver de la señora Zuleta Cano y observar que tenía su rostro destrozado —ya que la necropsia no menciona en ningún momento la presencia de proyectiles o huellas de estos—. Además, al ser exhortado a precisar mejor, se excusó aseverando que omitió fijarse en detalles debido al miedo inconmensurable que genera una situación como esa —aspecto de trascendencia elemental que se subestimó en la primera instancia—, pero dentro de lo que da fe, insistió en que particulares y soldados venían en el camión y la guerrilla los atacó desde un talud, aspecto que colma lo señalado en el informe del inspector departamental de policía, cuando anota que “… el cadáver de la señora fue encontrado en todo el centro de la vía (…), el sitio era un lugar solo encajonado por dos colinas de montaña …”.

Difieren uno del otro, eso sí, respecto al balance de personas heridas y abatidas, el primero aseverando que —además de la señora Zuleta Cano—, algunos soldados fueron heridos y otros dados de baja, mientras el segundo afirmó que además de ella no hubo más decesos sino únicamente militares que fueron heridos, incompatibilidad descifrable por el impacto psicológico y emocional apenas lógico que invade o afecta, en mayor o menor proporción, la percepción de la realidad en medio de una confrontación de semejante dimensión. Sin duda, la obvia tensión que implica hallarse próximo al fuego cruzado entre dos grupos de combatientes altera la consciente apreciación de los sucesos y, en todo caso, el número de personas que cayeron heridas o interfectas no incide en el fondo del asunto.

Finalmente, quizá la mayor discrepancia sea —a su vez—, la menos relevante, comoquiera que se contrae a lo que ocurrió con el conductor después del óbito de la víctima; Jiménez Valencia agregó que no lo observó detenidamente, pero indicó que el camión no detuvo su marcha, mientras que Franco arguyó que el vehículo quedó destrozado y su conductor falleció. En todo caso, el evento, de una u otra manera, pierde relevancia por presentarse post facto, es decir, fuera del eje circunstancial del que se puede configurar o no la responsabilidad de la administración.

Ahora bien, los dos testimonios confluyen —a partir de oídas—, cuando afirman que en un primer momento la señora y su nieto se subieron al vehículo con el consentimiento del conductor y, metros más adelante, la tropa militar impuso su abordaje al camión ante la impotencia del encargado y el desconcierto de la señora Zuleta Cano.

En este orden de ideas, en el asunto sub examine, encuentra la Sala que los testimonios de los señores Juan Gilberto Franco y Libardo Alonso Jiménez Valencia, ofrecen plena confiabilidad, sus versiones se presumen ciertas, los hechos que relatan y las circunstancias que describen pueden ser tenidas en cuenta, además, no fueron desvirtuadas, ni su dicho fue tachado de sospechoso o falso(8).

En efecto, analizados sus testimonios, para la Sala no existe ninguna manifestación en favor de ninguna parte, pues los declarantes solo se limitaron a describir las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; adicionalmente, frente a Jiménez Valencia, no se puede desconocer que fue testigo directo de los acontecimientos, de allí que, era imprescindible apreciar y valorar su dicho.

En segundo lugar, en lo que concierne al objeto de los testimonios, rindieron su versión sin hacer ninguna manifestación en favor de alguna de las partes.

Finalmente, respecto a las condiciones en que se formaron los testimonios, se observa que al hallar justificada su presencia en el lugar y hora de los hechos, es inhesitable que fueron testigos —ambos directos frente a ciertos aspectos y de oídas, respecto a otros— de los acontecimientos, de allí que, era imprescindible apreciar y valorarlos en toda su magnitud.

Adicionalmente, es factible tener como cierta la versión de los hechos relatada por el señor Jiménez Valencia, respecto a que la señora Zuleta Cano fue dada de baja en un enfrentamiento armado entre miembros del Ejército y subversivos, toda vez que estuvo presente en esos instantes y, con posterioridad, se desplazó en la volqueta en que se trasladó el cuerpo sin vida de la señora Zuleta Cano a la morgue municipal de San Luis, junto otros trabajadores de la contratista que se encontraban operando en el lugar.

De otro lado, si bien, es cierto que a lo largo de su defensa la demandada insistió en que no había prueba que sustentara la imputación fáctica, se debe advertir que desde el principio, en el escrito de contestación de la demanda, la entidad no desvirtuó la afirmación de la parte actora al respecto y se limitó a sujetarse a lo probado, no sin antes afirmar —de manera paradójica—, el hecho de un tercero, argumentando que fue la guerrilla la que atacó el vehículo particular en el que, “según los hechos”, se transportaba la tropa, y que si en verdad los militares abordaron el camión, fue (sic) compelidos por las acciones hostiles de los guerrilleros. Adicionalmente, en los alegatos de conclusión se acusó la imprudencia de la víctima y se solicitó prescindir de los testimonios por incoherentes, calculados y parcializados, sin embargo, entre toda la pluralidad de argumentos, en ningún momento se demostró lo contrario, sino que simplemente se limitó a afirmar que no habían suficientes pruebas.

De otra parte, la decisión de suspensión de la investigación que adoptó la Unidad Tercera de Fiscalías Especializadas de Medellín, a pesar de cesar la investigación —con fundamento en que transcurrido un año de abierta la indagación no recaía imputación alguna sobre persona determinada o individualizada—, para tomar la decisión, partió de lo establecido hasta esa instancia de la investigación:

“(…) Se inició la presente indagación preliminar el día 5 de noviembre de 1996 por parte de la Fiscalía Regional Delegada ante Jueces Penales el Circuito de Puerto Triunfo - Ant., a propósito de los hechos que tuvieron ocurrencia en jurisdicción del municipio de San Luis el día 21 de septiembre de 1996, cuando en enfrentamiento entre efectivos del Ejército Nacional e integrantes de grupo rebelde sin identificar, resultó muerta la señora Ana Lucila Zuleta Cano a causa de explosivos lanzados al vehículo automotor en el que ella y varios militares viajaban (…)”.

Este informe hace de su contenido una declaración de contera, pero del análisis probatorio en la indagación preliminar, queda también claro que en el marco de la misma —si bien no se logró establecer la identidad del grupo que atacó a los militares—, no se cuestionó la naturaleza subversiva del mismo, así como tampoco la calidad castrense de los hombres que, abordando o no a la fuerza el camión que venía ocupado por civiles ajenos al conflicto —aún siéndoles inminente el acecho del enemigo—, de manera osada e irresponsable, con su presencia condujeron a los ocupantes del vehículo a correr un riesgo que no estaban en la obligación de soportar, riesgo que una vez materializado, además, los convirtió en víctimas.

Sobre el mismo tema, y en situaciones similares, la Sala, en dos ocasiones, ha condenado a la demandada, toda vez que la conducta de los miembros del Ejército Nacional, que se examina en el presente proceso, configuró una falla en el servicio. En sentencia del 12 de febrero de 2004, Expediente: 13.952, actores: Primitivo Sierra Fuentes y otros, se concluyó lo siguiente:

“Sin embargo, se observa que en el presente caso el enfrentamiento se produjo en primera instancia como una reacción defensiva de los miembros del Ejército cuando advirtieron que los insurgentes disparaban en su contra desde el interior de un bus de transporte público hiriendo a tres de ellos, las circunstancias mismas en las que se produjeron los hechos, conducen a concluir que hubo un exceso en esa reacción, y una desproporción entre el ataque de que fueron objeto los soldados y la respuesta armada que se dirigió en contra de todas las personas que se hallaban en el interior del automotor…

“Las anteriores circunstancias, conducen a concluir que en realidad no estaba en juego la vida e integridad personal de los miembros de la fuerza pública que participaron en el enfrentamiento en cuestión, y lo que se presentó fue un desbordamiento en el cumplimiento de sus funciones, que se tradujo en la muerte y lesión de numerosos civiles inocentes que bien se ha podido evitar con algo de mesura y prudencia por parte de los militares, que por tener tal condición, no están exentos del deber de actuar dentro de ciertos límites que garanticen la seguridad de la comunidad en general; como consecuencia de tal desbordamiento y exceso en la utilización de las armas de dotación oficial, se produjo el daño antijurídico y los perjuicios morales y materiales cuya indemnización persiguen los demandantes a través del presente proceso, por lo cual resulta procedente entrar a analizar lo atinente a su reclamación”.

En el mismo sentido se pronunció la Sala, mediante sentencia del 21 de abril de 2004, Expediente 13.946, actora: Rosalba Bermúdez, en la que se dijo lo siguiente:

“Así las cosas, para la Sala, si bien en principio el actuar del Ejército se ajustó a las normas que regulan su actividad, por cuanto varios de sus miembros procedieron a repeler el ataque del cual fueron objeto por parte de dos guerrilleros que saltaron de un bus de servicio público, su actuar se tornó en irregular desde el momento en que además de atacar a dichos guerrilleros, decidieron dirigir sus armas contra el bus, en cuyo interior se encontraban particulares indefensos y terceros, que si bien, pertenecían al mismo grupo subversivo, respecto de ellos no se logró demostrar que inicialmente hubieran accionado sus armas contra los soldados que se desplazaban por el sitio y que por tanto hubieran justificado que efectuaran disparos contra el vehículo, más aún, cuando los ocupantes del bus afirmaron que los guerrilleros que se encontraban en su interior no dispararon, ni se encuentra ninguna prueba que desvirtúe esa afirmación, salvo el dicho del soldado Jairo Castellanos, quien sin embargo dijo que había escuchado los primeros disparos, y que solo en ese instante corrió hacia el sitio donde estaban siendo atacados sus compañeros.

“En tales condiciones para la Sala la entidad demandada excedió en el empleo de los medios que legítimamente les han sido otorgados para la preservación y mantenimiento del orden público, encontrándose probada la falla del servicio alegada por los demandantes. Como consecuencia de ese actuar irregular, resultó lesionada la señora Rosalba Bermúdez Herrera, quien fue herida el día 7 de octubre de 1992. En sentido similar se pronuncio la Sala en sentencia de 12 febrero de 2004(9), al resolver un proceso que versaba sobre los mismos hechos”.

La Sala reitera lo dicho en las anteriores providencias, y precisa, además, que la falla del servicio se configuró a partir de la violación de normas de derecho humanitario por parte de los miembros de la fuerza pública que intervinieron en el operativo, específicamente las que regulan el trato a la población civil en situaciones de conflicto armado interno.

En efecto, en el presente caso se desconoció el principio de distinción entre combatientes y no combatientes, establecido en el “Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)”, incorporado a la normatividad interna mediante la Ley 171 de 1994. Sobre el particular, en la Sentencia C-225 de 1995, en la que se declaró la exequibilidad del citado tratado, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente:

“28. Uno de las reglas esenciales del derecho internacional humanitario es el principio de distinción, según el cual las partes en conflicto deben diferenciar entre combatientes y no combatientes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la acción bélica. Y esto tiene una razón elemental de ser: si la guerra busca debilitar militarmente al enemigo, no tiene por qué afectar a quienes no combaten, ya sea porque nunca han empuñado las armas (población civil), ya sea porque han dejado de combatir (enemigos desarmados), puesto que ellos no constituyen potencial militar. Por ello, el derecho de los conflictos armados considera que los ataques militares contra esas poblaciones son ilegítimos, tal y como lo señala el artículo 48 del Protocolo I, aplicable en este aspecto a los conflictos internos, cuando establece que las partes “en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares”.

“El artículo 4º del tratado bajo revisión recoge esa regla, esencial para la efectiva humanización de cualquier conflicto armado, puesto que establece que los no combatientes, estén o no privados de libertad, tienen derecho a ser tratados con humanidad y a que se respeten su persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas.

“29. Este artículo 4º también adelanta criterios objetivos para la aplicación del principio de distinción, ya que las partes en conflicto no pueden definir a su arbitrio quién es o no es combatiente, y por ende quién puede ser o no objetivo militar legítimo. En efecto, conforme a este artículo 4º, el cual debe ser interpretado en armonía con los artículos 50 y 43 del Protocolo I, los combatientes son quienes participan directamente en las hostilidades, por ser miembros operativos de las Fuerzas Armadas o de un organismo armado incorporado a estas Fuerzas Armadas. Por ello este artículo 4º protege, como no combatientes, a “todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas”. Además, como lo señala el artículo 50 del Protocolo I, en caso de duda acerca de la condición de una persona, se la considerará como civil. Ella no podrá ser entonces objetivo militar. Es más, el propio artículo 50 agrega que “la presencia entre la población civil de personas cuya condición no responda a la definición de persona civil no priva a esa población de su calidad de civil”. En efecto, tal y como lo señala el numeral 3º del artículo 13 del tratado bajo revisión, las personas civiles solo pierden esta calidad, y pueden ser entonces objetivo militar, únicamente “si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación”.

“Las obligaciones derivadas del principio de distinción.

“30. Esta distinción entre población combatiente y no combatiente tiene consecuencias fundamentales. Así, en primer término, tal y como lo señala la regla de inmunidad del artículo 13, las partes tienen la obligación general de proteger a la población civil contra los peligros procedentes de las operaciones militares. De ello se desprende, como señala el numeral 2º de este artículo, que esta población, como tal, no puede ser objeto de ataques militares, y quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizarla. Además, esta protección general de la población civil contra los peligros de la guerra implica también que no es conforme al derecho internacional humanitario que una de las partes involucre en el conflicto armado a esta población, puesto que de esa manera la convierte en actor del mismo, con lo cual la estaría exponiendo a los ataques militares por la otra parte...

“34. En ese orden de ideas, la Corte no comparte el argumento, bastante confuso, de uno de los intervinientes, para quien la protección a la población civil es inconstitucional, por cuanto los combatientes podrían utilizar a esta población como escudo, con lo cual la expondrían “a sufrir las consecuencias del enfrentamiento”. Por el contrario, la Corte considera que, como consecuencia obligada del principio de distinción, las partes en conflicto no pueden utilizar y poner en riesgo a la población civil para obtener ventajas militares, puesto que ello contradice su obligación de brindar una protección general a la población civil y dirigir sus operaciones de guerra exclusivamente contra objetivos militares”.

El artículo 13(10) del Protocolo II establece:

“Protección de la población civil. 1º La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes.

“2º No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.

“3º Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación” (resaltado fuera de texto).

En el presente caso, los miembros del Ejército Nacional desconocieron el principio de distinción en el operativo del 21 de septiembre de 1996, dado que, como consecuencia de su abordaje al vehículo de carga particular en el que transitaban civiles, personas ajenas al conflicto —entre ellos un niño—, fueron blanco del ataque indiscriminado de un grupo de hombres armados que, aunque sin llegar a ser identificados de manera fehaciente, es claro que no se trataba de delincuentes comunes que hacían presencia fortuita en el lugar, sino de una unidad entrenada, provista con armas de largo alcance y arsenal explosivo, que hallándose hostigando la zona y ante el error estratégico de un grupo de militares, propiciaron un golpe en el que, con grave detrimento de las normas de derecho internacional humanitario, ignoraron la distinción de los civiles presentes y provocaron el funesto desenlace ya conocido.

En efecto, en medio del conflicto armado que —aún hoy en día— azota a la nación, hostilidades de ese talante se hicieron previsibles, toda vez que los enfrentamientos armados se concentraron en las zonas rurales, y en el escenario de la quebrada geografía colombiana es donde Ejército e insurgentes han librado los más cruentos combates, haciendo uso de esa clase de estrategias y gala de la ausencia de respeto a la vida y a los protocolos internacionales. En otros términos, los militares debieron anticipar el riesgo al que, con su simple presencia, exponían a los pasajeros. En ese contexto, al momento de abordar el vehículo, los militares sometieron a los pasajeros a un predecible e inconmensurable peligro, sin observancia de las normas al respecto. Debe recurrirse a la definición de términos del Protocolo I(11) para entender la anterior afirmación: se trató de un ataque, término bajo el cual quedan comprendidos tanto los actos defensivos como los ofensivos contra el adversario, como lo prevé el artículo 49 de dicho protocolo; resulta irrelevante si en este caso los subversivos o la fuerza pública iniciaron el enfrentamiento, toda vez que el deber de respeto a la población civil subsistía cualquiera que fuera la naturaleza del ataque. En el mismo sentido, además de tratarse de un ataque contra no combatientes, este fue de carácter indiscriminado, como lo establece, en el mismo protocolo, el artículo 51:

“5. Se consideraran indiscriminados, entre otros, los siguientes tipos de ataque:...

“b) los ataques, cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista”.

En efecto, de las pruebas que obran en el proceso, puede concluirse que en ningún momento los miembros de la patrulla militar tuvieron en consideración que el vehículo estaba ocupado por personas civiles y las posibles consecuencias en caso de un enfrentamiento. Los testimonios son coincidentes al afirmar que el camión que fuera interceptado y abordado por el grupo de militares era de servicio particular, pese a lo cual, dicha condición nunca limitó que los miembros de la patrulla se acomodaran en la plancha, aún sin el beneplácito del conductor. De esta manera, cuando pudo ser esta una consideración obvia inicial de los miembros de la contraguerrilla, lamentable e irreflexivamente, desestimaron las consecuencias de su arbitrariedad.

El desconocimiento de la calidad de personas civiles de los ocupantes del camión fue notorio, no desde que se desencadenó el ataque, sino desde el mismo abordaje. Desde el primer momento, insisten los testigos que, quien conducía el vehículo desaprobó expresamente el acceso abusivo de los militares, porque la zona era de alto riesgo debido a la presencia armada de los grupos subversivos, porque se sabía de los frecuentes y recientes enfrentamientos del Ejército con los rebeldes y en razón a que en el automotor no solo viajaba el conductor, sino una mujer adulta y un niño, lo que no fue obstáculo para imponer la voluntad de la tropa y continuar el recorrido que condujo a la señora Ana Lucila Zuleta Cano a la muerte.

Así las cosas, se tiene que el 21 de septiembre de 1996 se presentó un enfrentamiento armado entre miembros del Ejército Nacional y un grupo subversivo en el sitio denominado ‘La Tebaida’ del municipio de San Luis, Antioquia. Igualmente, se acreditó en el plenario que la señora Ana Lucila Zuleta Cano murió de manera instantánea como consecuencia de una granada de fragmentación lanzada por subversivos al camión en que se transportaba junto a su nieto y una tropa de soldados del Ejército Nacional, quienes tuvieron la oportunidad de establecer que en el vehículo se desplazaban civiles —ya sea porque venían primero o los recogieron después—, y aún así consintieron el escenario de riesgo que con ello se materializaba.

De acuerdo con lo dicho, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se concederán las pretensiones a cuyo estudio se dará pasó a continuación.

3. Indemnización de perjuicios

3.1. Perjuicios morales

En relación con el perjuicio moral, de manera reiterada(12) se ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes que hayan acreditado el parentesco o un vínculo afectivo con el occiso.

Así las cosas, se reconocerán este tipo de perjuicios para todos los demandantes, previa aclaración de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, se ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado(13).

De manera que, la Subsección aprovecha esta oportunidad para reiterar la jurisprudencia —acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de la Sala Plena de la Sección Tercera y la posición mayoritaria de la Subsección C(14)— sobre la materia, según la cual el daño moral al hacer referencia a la órbita interna del sujeto, no puede ser tasado a partir de criterios objetivos o tablas de punto, razón por la que para su liquidación se ha optado por la aplicación del arbitrio juris, postulado que se integra a la nomoárquica jurídica, y que, lejos de reflejar parámetros de arbitrariedad, su existencia y validez normativa encuentra fundamento en la sana crítica y en la reglas de la experiencia de las que se vale legítimamente el operador judicial para reconocer vía compensación una afectación a un bien tan personalísimo como las lesiones a la esfera u órbita interna y afectiva de la persona(15).

Comoquiera que en el sub judice la demandada no desvirtuó la presunción de aflicción, habrá que decretar el perjuicio solicitado, según el arbitrio judicial, para lo cual es imprescindible tener en cuenta la prueba de la relación de consanguinidad, entre la víctima, sus esposo e hijos.

En el asunto sub examine, se tiene que Alfredo Correa Ávila contrajo matrimonio con Ana Lucila Zuleta Cano, y fruto de esa unión nacieron Gerardo de Jesús, Luis Antonio, Héctor Iván y Ana Teresa Correa Zuleta, según dan cuenta los registros civiles de matrimonio y nacimiento visibles a folios 5, 6, 7, 8 y 9 del cuaderno 1.

En ese orden de ideas, se condenará, a la demandada a pagar, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios morales para: Alfredo Correa Ávila, Gerardo de Jesús, Luis Antonio, Héctor Iván y Ana Teresa Correa Zuleta, para cada uno.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia del 6 de noviembre de 2003, proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. Declárase a la Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, patrimonialmente responsable por la muerte de Ana Lucila Zuleta Cano.

3. Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a pagar, por concepto de perjuicios morales, a las personas que a continuación se relacionan, las siguientes sumas de dinero:

Luis Alfredo Correa Ávila100 SMMLV
Gerardo de Jesús Correa Zuleta100 SMMLV
Luis Antonio Correa Zuleta100 SMMLV
Héctor Iván Correa Zuleta100 SMMLV
Ana Teresa Correa Zuleta100 SMMLV

 

4. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

5. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Expídanse las copias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado.

7. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de diciembre de 2000, Radicación 13.119.

(2) Francois Gorphe, Apreciación judicial de las pruebas, Bogotá, Temis, 1985, pág. 362.

(3) Francois Gorphe, La crítica del testimonio, Madrid, editorial Reus S. A., 1985, pág. 305.

(4) Parra Quijano, Jairo. Tratado de la Prueba Judicial. Ediciones Librería El Profesional. Bogotá. 1982. Pág. 29.

(5) Gorphe, Francois. La apreciación judicial de las pruebas. Editorial La Ley. Buenos Aires. 1967. Pág. 367.

(6) Gorphe, Francois. De la Apreciación Judicial de las Pruebas. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1955. Pág. 412.

(7) En esa misma línea, continúa el autor en comento: “Aquí, como en los demás aspectos de la apreciación de las pruebas, la reglamentación legal, por fundada que pareciese estar, nunca da más que un resultado muy limitado, y a menudo resulta contraproducente. En primer término, solo puede operar de forma negativa, por vía de eliminación. Ahora bien, de ese modo solo se pueden eliminar algunos casos típicos de testimonios sospechosos; para intentar ser más o menos completo, ¿qué lista sería necesaria? Esto ya lo hemos visto en ciertas tentativas de legislaciones antiguas. Si se debiesen descartar todos los testimonios sobre los que hubiera sospechas, ¿qué quedaría en algunos casos? A la inversa, se corre el peligro de descartar buenos testigos. No se podría fijar a priori una noción tan compleja y variable como la de la credibilidad o incredibilidad, que depende de múltiples factores y comporta numerosos grados. La división de testigos en buenos y malos es, fuera de los casos extremos, superficial y artificial. Las declaraciones lo mismo que los documentos, no forman generalmente un todo indivisible y de igual valor: el tamiz de la crítica de aplicarse principalmente a su contenido para retener lo que merece confianza, rechazar lo sospechoso y dejar en suspenso lo incierto. Son muy pocas las deposiciones que no contienen una parte de verdad, que no son utilizables...” (Ibíd. Págs. 426 y 427).

(8) Artículo 217 del Código de Procedimiento Civil. “Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

Artículo 218 del Código de Procedimiento Civil. “Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.

“Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración.

“El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

(9) Providencia de 12 de febrero de 2004. Radicación 13952. Accionante: Primitivo Sierra Fuentes y otros.

(10) Sobre el artículo ha comentado la doctrina:

“4768 ¿Qué se ha de entender por “protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares?” Dicho de otro modo: ¿cuál es el alcance del principio general de protección?

“4769 Las operaciones militares designan los movimientos o las maniobras de las Fuerzas Armadas o de grupos armados en acción. Ellas hacen correr a la población civil dos tipos de riesgos: por una parte, el de los ataques; por otra, los efectos de ataques que pudieran afectarla incidentalmente.

“4770 La protección cubre “los peligros procedentes de operaciones militares”, es decir, que la obligación no solo consiste en abstenerse de atacar, sino también en evitar y, en todo caso, reducir a un mínimo las pérdidas incidentales y en tomar medidas de salvaguarda.

“4771 Garantizar una protección general de la población civil implica, por consiguiente: “1) prohibir de manera absoluta los ataques dirigidos contra la población civil como tal o contra personas civiles. En el párrafo 2, que se comenta más adelante, figura una mención expresa de esta prohibición; 2) limitar los efectos de las operaciones militares que puedan afectar a las personas protegidas.

“4772 La puesta en práctica de esta protección requiere que se tomen precauciones, tanto por la parte atacante en las diversas fases del ataque (concepción, decisión y ejecución) como por la parte atacada. Por ejemplo, no deberían situarse intencionadamente instalaciones militares en medio de una concentración de civiles para utilizar a estos como escudo o hacer que la parte adversa renuncie a atacar, sin olvidar las otras medidas de precaución que no se explicitan en el Protocolo II. Cada parte deberá concebirlas y adaptarlas a las circunstancias particulares de buena fe, con los medios de que disponga basándose en los principios generales de protección de la población civil, que son válidos independientemente del carácter internacional o interno del conflicto. Conviene recordar los más importantes de ellos, a saber: el principio de la limitación de los medios de dañar al enemigo, el principio de la distinción y el principio de la proporcionalidad, que solo rigen cuando no se ha podido garantizar la inmunidad total de la población: — las partes comprometidas en un conflicto no tienen un derecho ilimitado en cuanto a la elección de medios para dañar al enemigo; — deberá establecerse, en todo momento, una distinción entre las personas que toman parte en las hostilidades y la población civil, de tal manera que esta última sea salvaguardada en la medida de lo posible; — debe examinarse previamente la relación entre la ventaja directa prevista de un ataque y los efectos nocivos que puedan afectar a las personas y los bienes protegidos”.

Tomado de Sylvie-Stoyanka Junod, Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) y del artículo 3º de estos convenios, CICR - Plaza & Janés Editores Colombia S. A., Bogotá, 1998.

(11) Protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), incorporado a la normatividad interna mediante la Ley 11 de 1992.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencias del 15 de octubre de 2008, Expediente 18586, del 13 de agosto de 2008, Expediente 17042, y del 1º de octubre de 2008, Expediente 27268.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 1º de febrero de 2012, Expediente 20106 y del 14 de marzo de 2012, Expediente 21859, M. P. Enrique Gil Botero.

(15) Sobre la improcedencia de la aplicación del test de proporcionalidad en la tasación de los perjuicios morales, véase: Sentencia del 5 de julio de 2012, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Expediente 21.928; sentencia del 19 de noviembre de 2012, Expediente 24.260; sentencia del 24 de abril de 2013, Expediente 26.195; sentencia del 8 de mayo de 2013, Expediente 26.754, entre otras.