Sentencia 1998-00463 de marzo 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 05001-23-31-000-1998-00463-01 (29.264)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Germen Berardo Gutiérrez Rodríguez y otros

Demandado: Nación - Rama Judicial

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., veintiséis de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. La Sala es competente para conocer del proceso en segunda instancia, en razón del recurso de apelación, por la naturaleza del asunto, toda vez que en auto del 9 de septiembre de 2008, Radicado 11001-03-26-000-2008-00009-00(IJ), la Sección Tercera del Consejo de Estado se pronunció sobre el tema, en el sentido de que los conflictos originados en los hechos de la administración de justicia, conocen en primera instancia los tribunales administrativos, y en segunda instancia el Consejo de Estado.

2. Antes de abordar el fondo del asunto, es necesario hacer las siguientes precisiones:

2.1. El a quo denegó las pretensiones de la demanda, al encontrar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, con el argumento de que, al ser la fiscalía la que impuso la medida de aseguramiento en contra de los señores Germen Berardo Gutiérrez Rodríguez y Óscar Higuita Cardona, era esta quien estaba llamada a responder y no la Rama Judicial, entidad que fue la demandada. Sin embargo, esta Sección se ha pronunciado sobre el tema en varias oportunidades señalando que eventos como el descrito, no constituyen una falta de legitimación, sino una indebida representación, comoquiera que la Nación es el centro genérico de imputación, por lo que el ente demandado, goza de legitimación.

La línea jurisprudencial en este sentido fue reiterada recientemente, en providencia de unificación del 28 de septiembre de 2013, en la que luego de hacer un recuento de la posición que se he venido forjando en la Sección, se señaló que cuando se demanda a la Rama Judicial por una actuación desplegada por la fiscalía, no se evidencia un asunto de legitimación en la causa por pasiva, sino de indebida representación, que no debe representar un obstáculo para el acceso a la administración de justicia. Véase:

“Así pues, mientras la legitimación en la causa por pasiva responde a la pregunta sobre quién debe ser el llamado a responder dentro del proceso y, por ende, demandado, la representación responde al interrogante sobre quién debe actuar en el proceso en nombre de la persona jurídica demandada. En otras palabras, en el caso en estudio no se plantea un problema de falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la persona jurídica demandada en el proceso es la Nación, y es esta, a la que se le imputa el daño, distinto es que, en el proceso, haya estado representada por una autoridad diferente a la que establece el artículo 49 ibídem.

“Ahora bien, la Sala se pregunta: ¿Qué razón normativa o de otra índole puede aducirse para pensar que antes de la Ley 446 de 1998, el Fiscal General tenía la representación exclusiva y excluyente de la Nación en los procesos contencioso administrativos, motivados por el hecho de sus agentes?

“Una razón normativa que podría dar respuesta al interrogante la tenemos en el Decreto Extraordinario 2699 de 1991, por el cual, el Presidente de la República, en uso de las facultades conferidas por el literal a) del artículo transitorio 5º, del capítulo I de las disposiciones transitorias de la Constitución Política, expidió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, que en su artículo 22 establece lo siguiente:

ART. 22.—El Fiscal General de la Nación tendrá la representación de la entidad frente a las autoridades del Poder Público así como frente a los particulares y cumplirá las siguientes funciones: (...)

“4. Ser vocero y responsable por las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación ante los demás estamentos del Estado y de la sociedad” (se destaca).

Del artículo en cita, se puede constatar que se le confiere al Fiscal General la función de representar a la Fiscalía General de la Nación, en términos generales [no solo judiciales], frente a los demás estamentos del poder público y ante la sociedad; a su vez, el numeral cuarto hace referencia a la vocería que este tiene y su responsabilidad por los actos de la entidad.

A su turno, el artículo 27 del mismo estatuto, dice lo siguiente:

ART. 27.—La oficina jurídica tendrá las siguientes funciones:

“1. Representar a la fiscalía mediante poder conferido por el Fiscal General en los procesos en que esta sea demandada (...) (se destaca).

“Lo transcrito es un desarrollo del poder de representación conferido al fiscal general, en el sentido de que la representación judicial será ejercida por la oficina jurídica, a través de poder conferido por aquel.

“En este orden de ideas, la Sala retoma el problema planteado: ¿Es posible que de la normativa transcrita se pueda derivar un imperativo o una facultad radicada en el Fiscal General de la Nación, para representar judicialmente a la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación? La respuesta es negativa, toda vez que la representación a la que se refiere la norma está dirigida del fiscal a la fiscalía, esto es, la Fiscalía General de la Nación será representada por el Fiscal General, y en los procesos judiciales en la que esta fuere demandada lo hará la oficina jurídica mediante poder conferido por el fiscal.

“De otro lado, lo que no establecen las normas transcritas es que el Fiscal General tenga la representación judicial de la Nación, pues esta, para esa época estaba radicada en el Ministro de Justicia y, con posterioridad a la expedición de la ley estatutaria de administración de justicia, pasó esa representación al director ejecutivo de administración judicial; por consiguiente, fue con la Ley 446 de 1998 que se le asignó la representación específica de la Nación al Fiscal General o quien haga sus veces. La jurisprudencia de esta Sección lo ha entendido así:

“En el caso concreto ocurre que, para la época de presentación de la demanda, noviembre 11 de 1994, el director nacional de administración judicial solo tenía la representación jurídica de la Nación en los aspectos administrativos y de gestión (D. 2652/91, art. 15, num, 4º), por ende la Sala encuentra que la Nación debía comparecer a través del Ministro de Justicia, como efectivamente lo hizo, sin que pueda entenderse vulnerado el derecho al debido proceso de la entidad demandada —Nación— que es una sola, que estuvo representada en el proceso y que ejerció su derecho de contradicción(2) (se destaca).

“Además, si se hace una revisión de los decretos que modificaron el 2699 de 1991, se advierte de forma clara que aquel no le concedió la facultad al Fiscal General para representar judicialmente a la Nación. El Decreto 1155 de 1999, en su artículo 13, que enumera las funciones del Fiscal, y por ello, modificatorio del artículo 22 del Decreto 2699 ibídem, establece:

“ART. 13.—El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad frente a las autoridades del poder público así como frente a los particulares y además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes funciones generales:

“(...) 12. Representar a la Nación - Fiscalía General, en los procesos judiciales, para lo cual podrá constituir apoderados especiales”.

“Se advierte, pues, que esta norma faculta expresamente al Fiscal General para representar a la Nación - Fiscalía General, disposición que no aparece en el Decreto 2699 de 1991, pero que sin duda es un desarrollo del artículo 49 de la Ley 446 de 1998.

“Finalmente, el Decreto 261 del 2000, en su artículo 17 reiteró lo anterior, en estos términos:

“ART. 17.—El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad frente a las autoridades del poder público así como frente a los particulares y además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes funciones generales:

“(...) 14. Representar a la Nación-Fiscalía General, en los procesos judiciales, para lo cual podrá constituir apoderados especiales”.

“En conclusión, la facultad de representación de la Nación, por parte de la fiscalía, proviene del artículo 49 de la Ley 446 de 1998, pues el Decreto 2699 de 1991 no se la confirió, lo que sí hizo expresamente el Decreto 1155 de 1999 y el 261 del 2000, que reglamentaron lo establecido por la norma legal. Así las cosas, no existen razones normativas que avalen un cambio de precedente, en otras palabras, la interpretación de la jurisprudencia en torno al tema ha sido ajustada al ordenamiento jurídico.

“En conclusión, de los extractos jurisprudenciales reseñados, aparece clara la existencia de un precedente jurisprudencial aplicable al caso, toda vez que las consideraciones jurídicas expuestas tienen origen en situaciones fácticas esencialmente iguales a las del sub judice, por tanto, se dará aplicación al precedente y, por ende, se revocará la decisión suplicada para, en su lugar, rechazar la nulidad planteada por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación.

“De otro lado, tampoco se está en presencia de razones para considerar un cambio de jurisprudencia, por el contrario, existen criterios de justicia, igualdad e incluso de guarda y protección del erario que imponen la aplicación del precedente vigente, lo que conlleva a no declarar la nulidad del proceso, a la luz de los principios de eficiencia y celeridad consagradas en la Constitución y la ley.

“El primer argumento de justicia es la razón genérica que fundamenta el precedente, es decir, el mismo tratamiento a los sujetos que están en igual situación de hecho, de conformidad con el artículo 13 de la Constitución Política.

“El segundo argumento a favor del precedente vigente, es el acceso a la administración de justicia y el derecho de los asociados a encontrar una solución pronta a los conflictos que le plantean a la Rama Judicial, máxime cuando lo que se pretende es el amparo de un daño que pudo haber causado el mismo Estado, por ende, no se compadece con la filosofía del Estado social de derecho la postergación de súplicas ciudadanas que tienen más de un decenio de haber sido impetradas, cuando el centro de imputación, de quien se predica el derecho de defensa, es la Nación y no una entidad que carece de personería jurídica y hace parte de esta.

“Hasta este punto, la tesis sostenida por el precedente se puede resumir así: i) antes de la entrada en vigencia del artículo 49 de la Ley 446 de 1998, la representación judicial de la Nación, por los hechos de los agentes de la Rama Judicial y Fiscalía General, estaba radicada en cabeza del director ejecutivo de la administración judicial; ii) en virtud de la Ley 270 de 1996, en los casos en los que el perjuicio se le imputara a la Fiscalía General, también se admitía que la Nación fuera representada por el Fiscal General, toda vez que constitucionalmente, la Fiscalía General tiene autonomía administrativa y patrimonial, sin perjuicio de que haga parte de la Rama Judicial del Poder Público; iii) con la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, se radicó en el Fiscal General la representación de la Nación en los procesos judiciales en los que se discutan los hechos o actos de sus agentes, y esa norma no contradijo lo dispuesto por la ley estatutaria de administración de justicia, comoquiera que la Corte Constitucional sostuvo que la representación del director ejecutivo es general para la Rama Judicial, y la facultad concedida al fiscal era especial, para la Fiscalía General.

“No obstante, es notable que la entrada en vigencia del artículo 49 de la Ley 446 de 1998 supuso un abrupto freno en la jurisprudencia que venía adoptando el Consejo de Estado, y que sin duda fue un giro legal que no fue asimilado de inmediato por la jurisprudencia de esta corporación y, mucho menos, por los tribunales administrativos que siguieron apelando al criterio jurisprudencial anterior a la expedición de dicha norma. De tal forma que, incluso después de 1998, los autos admisorios de las demandas presentadas en contra de la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación, por casos de privaciones injustas de la libertad, eran notificados, en unos casos, al Fiscal General de la Nación, como lo establece el artículo 49, pero en otras ocasiones, seguían siendo notificadas al director ejecutivo de la administración judicial, de conformidad con los criterios jurisprudenciales establecidos para la época.

“Además, la confusión generada por la norma, en el medio judicial y en la ciudadanía, no era infundada, pues muchos interrogantes pudieron ser planteados en ese momento con respecto a su aplicación y eficacia, en lo referente a la facultad concedida al Fiscal General. Por ejemplo, pudieron surgir preguntas como: ¿La norma le dio al Fiscal General una facultad excluyente de representación judicial de la Nación?, ¿Es el Fiscal General el único representante de la Nación por los hechos de la fiscalía, o esa facultad, ahora es compartida con el director ejecutivo de la administración judicial, y por lo tanto, la norma simplemente le dio rango legal a un criterio jurisprudencial consolidado?, ¿Cuándo se demanda por la privación injusta de la libertad, el representante judicial de la Nación puede ser, indistintamente, el Fiscal General o el director ejecutivo, pues las normas jurídicas que les conceden esa facultad (L. 270/96 y L. 446/98) son válidas y no entran en un conflicto normativo?

“Problemas como los planteados no fueron abordados en profundidad por la jurisprudencia, en el momento inmediatamente posterior a la expedición de la norma en comento, lo que generó incertidumbre en torno al tema que hoy ocupa la atención de la Sala, muestra de ello, es que los procesos por privación injusta de la libertad, imputables a funcionarios de la Fiscalía General, que la Sección Tercera está conociendo en segunda instancia muestran esta dualidad, esto es, en algunos, la Nación estuvo representada por el director ejecutivo de la administración judicial y, en otros, esa representación la ejerció el Fiscal General, no obstante, las demandas fueron dirigidas contra la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación, como en el sub judice.

“A pesar de que hoy, con los criterios ilustrativos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, es evidente que en los procesos contencioso administrativos en los que se impute un daño causado por un funcionario de la Fiscalía General, es el fiscal quien tiene la representación judicial de la Nación, facultad que no riñe con la radicada en cabeza del director ejecutivo de la administración judicial que, como bien lo señala el mismo artículo 49 ibídem, es una facultad genérica que opera para el resto de la Rama Judicial, en el momento posterior a la expedición de la norma no se tenía la misma claridad, debido a lo inveterado y constante de la jurisprudencia sobre el tema.

“Estas son las razones que llevarán a la Sala, no solo a no declarar la nulidad del proceso sub examine, sino a hacer extensivas las mismas razones y, por tanto, las mismas disposiciones en todos los procesos con igual supuesto de hecho, es decir, aquellos en los que se haya demandado a la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General, y aquella hubiera sido representada judicialmente por el director ejecutivo de la administración judicial, incluso en las demandas que hayan sido presentadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998. En efecto, se hará uso de la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, para salvaguardar los valores fundamentales de justicia e igualdad, consagrados en la Constitución Política, pero con un fundamento aún superior, toda vez que son valores intrínsecos al concepto de humanidad y sociedad.

“En un reciente fallo de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado(3), se hizo uso de una herramienta de hermenéutica jurídica novedosa y que pone de relieve el rol fundamental de la jurisprudencia como fuente guiadora de la labor del ejercicio del derecho, en especial la jurisprudencia de las altas cortes, las cuales tienen la tarea de establecer los derroteros jurídicos que servirán de criterios de guía para la aplicación del derecho por parte de tribunales y jueces. Y aún más importante, las líneas jurisprudenciales adoptadas le brindan seguridad jurídica, al tiempo que garantizan la igualdad de trato a los asociados, principios del derecho que fueron el fundamento de la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia de la época.

“Con todo, la sentencia del 4 de mayo de 2011 abordó el tema de la sanción moratoria por no haberse cancelado oportunamente las cesantías, y se mostró que en determinado momento histórico, la jurisprudencia admitió la acción de reparación directa para su reclamo, pero que en otros había sostenido que era improcedente y se dictaba sentencia inhibitoria(4). Finalmente, se concluyó que la acción de reparación directa resultaba improcedente, pero por respeto a la seguridad jurídica y al acceso a la administración de justicia, los procesos tramitados a través de esta acción debían continuar y ser fallados, de conformidad con la tesis jurisprudencial favorable. Igual decisión será adoptada en el caso bajo estudio.

“La aplicación de la jurisprudencia imperante al momento de la presentación de la demanda, solo se justifica, en la medida en que existan razones suficientes, que permitan vislumbrar que los cambios de precedente —ya sea por modificación de las realidades en las que opera el derecho o porque fue promulgada una norma jurídica que así lo impone— han violado el principio de seguridad jurídica y el libre acceso a la administración de justicia de los asociados, y de contera, la igualdad de trato.

“Bien es sabido, que el acceso a la administración de justicia se erige como una de las garantías fundamentales de la persona, así lo consagra la Constitución Política y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, tales como la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, la Declaración Universal de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas y la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.

“El acceso a la administración de justicia (C.P., art. 229) no solo implica la posibilidad de que todos los asociados tengan los mecanismos adecuados para poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado, sino también que sus peticiones sean resueltas de forma rápida, eficaz y eficiente, que sean declarados sus derechos, si de conformidad con el ordenamiento jurídico hay lugar a ello; significa que las personas tienen derecho a ser indemnizadas por los daños que les han causado, y sobre todo, el derecho a que se haga justicia, valor fundacional de las sociedades jurídicas.

“Ahora, la filosofía que ilustra la Constitución Política vigente le impone al juez la tarea de ser garante de los derechos fundamentales, porque su cumplimiento y respeto es un fin esencial del Estado social de derecho, que está al servicio de la igualdad, la efectividad de los derechos y la dignidad de las personas. Todos estos valores llevan implícitos otros que los hacen viables, piénsese, por ejemplo en la seguridad jurídica, que se refiere no solo a un mínimo de certidumbre en cuanto a los preceptos del ordenamiento jurídico, sino en cuanto a la interpretación que los jueces hacen de este. Sobre este principio, en el fallo precitado, la Sala precisó lo siguiente:

“En principio esa certidumbre se diría proviene de la clásica consagración isonómica y bastaría con afirmar que el artículo 13 constitucional prevé la igualdad de trato delante de la ley, o lo que es igual, la interdicción del privilegio.

“Sin embargo, dada la necesidad —como de antaño lo ha indicado la jurisprudencia nacional— de interpretar las leyes que depende no solo de la imperfección de estas, sino también de su naturaleza, ya que “[a]un suponiendo leyes perfectas, siempre existirá la necesidad de interpretarlas porque el legislador no puede prever todos los casos que ocurran”, es claro que la igualdad también impone un mínimo de certeza jurídica frente al criterio jurisprudencial que se aplique.

“En efecto, “la garantía de estabilidad de las normas es la esencia misma del Estado de Derecho: generalidad, claridad, coherencia y posibilidad de cumplimiento son presupuestos de ‘moralidad del derecho o moralidad que hace posible el derecho’ en términos de Lon L. Fuller”. Sin embargo, la certeza o seguridad jurídicas no solo penden de la coherencia del ordenamiento positivo, sino que también están subordinadas a la aplicación uniforme que hagan los tribunales judiciales”(5) (negrillas del original).

“De otro lado, hoy es lugar común reconocer que la aplicación del derecho dejó de ser un simple ejercicio lógico de deducción, y se convirtió en una actividad intelectiva más compleja, que involucra normas, principios y valores que le imprimen coherencia al ordenamiento jurídico. Así pues, los derechos fundamentales son un referente que no puede perderse de vista en la toma de la decisión judicial, de tal forma que se evite su vulneración o su disminución sin que exista una razón suficiente que lo fundamente.

“En ese orden de ideas, dar estricta aplicación al artículo 49 de la Ley 446 de 1998, para las demandas presentadas con posterioridad a su entrada en vigencia, en los casos similares al aquí estudiado, sería desconocer las dimensiones de prontitud y eficacia en la resolución del conflicto del derecho al acceso a la administración de justicia, pues implicaría declarar la nulidad de un proceso que lleva varios años tramitándose. Aún más violatorio de los derechos del demandante es el hecho de que la irregularidad procesal no le es imputable, puesto que luego de admitida la demanda, es el tribunal administrativo quien se encarga de hacer la notificación al representante de la Nación para el caso, que en unos eventos fue hecha de conformidad con la norma en comento, pero en otros, se siguió realizando como se hacía antes de su entrada en vigencia, sin que ello fuera motivo de objeción alguna por la parte demandada.

“En consecuencia, apelando a la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, adoptada por esta corporación, y en aras de respetar el derecho al acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica, se unificará la jurisprudencia en lo que se refiere a los procesos iniciados después de la Ley 446 de 1998, en los que la Nación-Fiscalía General haya sido representada por el director ejecutivo de la administración judicial, para que se les apliquen las razones expuestas en esta providencia, de tal forma, que no pueda alegarse, al menos con éxito, la nulidad por indebida representación de la demandada.

“El rango de aplicación de esta orden serán los procesos de estas características, que en este momento se encuentren en curso, siendo imperativo que en aquellos iniciados a partir de la ejecutoria de esta providencia, sea el Fiscal General de la Nación quien la represente, cuando el daño imputado sea atribuible a un funcionario de esa institución, lo cual supondrá la aplicación irrestricta al postulado de los artículos 149 del Código Contencioso Administrativo y 159 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo— que en esta materia reproduce lo contenido por la modificación introducida por la Ley 446 de 1998 al Código Contencioso Administrativo, es decir, que el Fiscal General de la Nación es la autoridad encargada de representar a la Nación en los procesos que se adelanten contra ella por actuaciones imputables a la Fiscalía General”(6).

En atención a lo expuesto, se mantiene, consolida y unifica la postura jurisprudencial según la cual aun cuando la actuación de la que se pretende derivar la responsabilidad, haya sido desplegada por la fiscalía y se demande a la Rama Judicial, ello no acarrea la nulidad del proceso ni mucho menos la denegatoria de las pretensiones, toda vez que el centro jurídico de imputación en ambos eventos es el mismo: la Nación, de allí que al tratarse de una sola persona jurídica, no se genera una violación al debido proceso como tal. Se hace la claridad que la línea jurisprudencial se aplica para los procesos de reparación directa que se encuentren en curso, pues aquellos que se inicien bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011, deben ceñirse a las reglas de representación, así será el Fiscal quien represente a la Nación, cuando el daño se pretenda atribuir a esa entidad.

2.2. De otro lado, en relación con las pruebas obrantes en el proceso penal que fue adelantado por la Fiscalía Seccional Única de Dabeiba, por el delito de peculado por apropiación(7), se advierte que de conformidad con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil(8), pueden valorarse tanto los medios probatorios documentales como los testimoniales allí practicados, puesto que esa prueba fue solicitada por ambas partes (fls. 45 y 60)(9).

Cabe precisar que pese a que esta prueba fue allegada una vez culminada la etapa probatoria, puede valorarse, toda vez que la fiscalía no auxilió el exhorto, como se colige del Oficio 003375 del 10 de mayo de 2001 (fl. 74, cdno. ppal.).

3. Conforme a las pruebas que fueron practicadas y recaudadas durante el proceso, están demostrados los siguientes hechos:

3.1. La investigación penal que cursó contra los señores Germen Berardo Gutiérrez Rodríguez y Óscar Higuita Cardona, tuvo su origen en las denuncias que formularon contra ambos, los señores Neyla Guisao Benítez y Luciano Alberto Rodríguez Puerta, —la primera quien fungía como almacenista del municipio de Dabeiba—, el 28 de enero de 1993, ante el jefe de investigaciones de la Contraloría Departamental de Antioquia, por la existencia de presuntas irregularidades en el manejo de los recursos del municipio (fls. 13 y 15 a 18, cdno. anexo 1).

Una vez adelantadas las pesquisas pertinentes, el 19 de julio de 1994, la División de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, dictó apertura del juicio fiscal contra Germen Berardo Gutiérrez y Óscar Higuita Cardona, en sus calidades de alcalde popular de Dabeiba y jefe de obreros respectivamente, solidariamente, en la cuantía de $ 6.038.050. Además, en el mismo proveído, remitió copia de lo actuado a la Fiscalía General de la Nación (fls. 336-343, cdno. anexo 1).

3.2. En vista de lo anterior, el 1 de marzo de 1995, la Unidad de Fiscalía Seccional Única de Dabeiba ordenó la investigación previa (fl. 370, cdno. anexo 1) y el 14 de julio del mismo año, declaró abierta la instrucción, por lo que citó a los demandantes a fin de que rindieran indagatoria (fl. 400, cdno. anexo 1).

3.3. El señor Óscar Higuita Cardona, rindió indagatoria el 19 de julio de 1995. Ese mismo día se dictó auto de detención preventiva en su contra (fl. 410, vto., cdno. anexo 2) y el 24 de julio de 1995, la fiscalía resolvió su situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento por el delito de peculado doloso, la cual fue sustituida por la detención domiciliaria, bajo caución prendaria. La decisión se fundamentó en las siguientes razones:

“[...] considera esta unidad seccional que la evaluación del conjunto de los medios probatorios practicados y aducidos en esta investigación permiten concluir sobre la existencia de por lo menos un indicio grave que compromete la responsabilidad penal del procesado en la comisión del delito contra la administración pública, señalado en el Código Penal Colombiano en su libro 2, título III, capítulo 1, en la modalidad de apropiación en provecho de terceros de bienes recibidos, para su administración o custodia en relación con las funciones desempeñadas en la entidad territorial municipal.

[...]

“Evaluado el caudal probatorio se han establecido los siguientes hechos de los cuales se le imputa al procesado el punible en referencia:

[...]

“4. Sobre el destino dado a los materiales y elementos en la cuantía referida aduce la señora Neyla Guisao Benítez, quien laboró como almacenista del municipio desde el seis de julio de mil novecientos noventa y dos hasta el quince de enero de mil novecientos noventa y cuatro, se refiere a Óscar Higuita Cardona, en ese entonces jefe de obreros, como la persona que iba al almacén con la orden del señor alcalde y allí firmaba las correspondientes órdenes de baja del almacén municipal, que no solo las firmaba sino que se apersonaba del destino de los elementos, como ocurrió con un cemento destinado a la plaza de mercado que en realidad era repartido para diferentes partesi (sic) igualmente con ciento noventa y cuatro lámparas que se le entregaron a César Higuita para la plaza de mercado que luego a los días el referido llevó una nueva orden al almacén solicitando otros sesenta tubos, que él mismo recibió y firmó. Con relación a los mismos hechos se pronuncia a folios 368 vto. el señor Luciano Alberto Rodríguez Puerta cuando indica que varios artículos como zinc, cemento, mangueras, varillas eran autorizadas mediante la respectiva orden por el señor alcalde municipal con destino a los frentes de orden público, educación, Fondo Agropecuario, acueducto y otros, siendo dichos elementos recibidos en el almacén municipal por Óscar Higuita Cardona y luego entregados por estos como donaciones o auxilios a título personal a terceros, siendo el frente de orden público la forma más indicada para sacar los elementos, y si bien a este declarante le consta que en el municipio se desarrolló una brigada cívico militar, las actividades desarrolladas por los militares no incluyeron la construcción de casas o la donación de materiales para vivienda, elementos que no estaban incluidos en la colaboración militar para con la población civil, e igual cosa puede predicarse de enfrentamientos entre las fuerzas del orden y los grupos insurgentes, donde a raíz de esos enfrentamientos no se presentó la destrucción de casas que ameritara la destinación de elementos para tal fin. En las diligencias objeto de juicio fiscal practicadas por la Contraloría General de Antioquia rola (sic) la versión de la señora Dora Emilse Higuita Henao (fl. 200 fte.), quien una vez anunció su lazo de parentesco o consanguinidad con el procesado, fue puesta en conocimiento del artículo 283 del Código de Procedimiento Penal, accediendo en su declaración a indicar que Óscar Higuita le regaló diez hojas de zinc, liso, para hacer un rancho, elemento que tiene en una finca de la vereda Aguas Frías.

“Conforme a las probanzas referidas encuentra esta unidad seccional que en este momento procesal se cumple con la exigencia requerida pra [sic] imputarle al procesado el delito de peculado por apropiación, en la medida que al firmar y recibir los elementos de consumo o devolutivos pertenecientes al municipio de Dabeiba mediante la respetiva orden de egreso o de baja para destinarlos a terceros, en cuantía que supera los quinientos mil pesos, se constituyó en coautor de este delito, pues actuó en calidad de empleado oficial [...] cuando ejerció sobre los bienes o elementos referidos actos de dominio incompatibles con el título justificativo de su tenencia, pues si bien tenía la disponibilidad jurídica sobre los efectos del municipio entendida como la posibilidad que tenía de disponer de las cosas una vez acreditaba que le fueron entregados para destinarlas a los frentes a que se ha hecho alución (sic), utilizó dicha facultad de disposición en perjuicio del patrimonio económico del municipio y [a] beneficio de terceros. El mismo indagado reconoce que tenía facultades de manejo otorgadas por la actividad que ordinariamente desarrollaba, o al menos facultades no prohibidas por una norma legal o reglamentaria en este caso, por lo que actuaba en razón de sus funciones [...]

“Frente a los hechos expuestos por esta unidad seccional a Óscar Higuita Cardona en la diligencia de indagatoria, este insiste en el mal manejo que le dio la señora almacenista al asunto cuando le hacía firmar órdenes en blanco como las consignadas en el proceso de las cuales desconocía su final destinación, pues si bien los firmaba refiriéndose obviamente a los comprobantes de baja, no los recibía, aunque le consta que dichos materiales sí llegaron en algunos casos a los frentes para los cuales eran destinados [...] En relación con estas explicaciones debe recordarse que la referida ordenanza 97 de 1995 hace llegar la responsabilidad del almacenista (art. 466) hasta el momento en que los elementos son recibidos dejando constancia por la firma del jefe de la oficina o dependencia que deba responder por ellos y si en el proceso aparece acreditado que el procesado avaló con su firma los comprobantes de baja y con ello acreditó que los recibió, no se ve razón para pregonar que la responsabilidad de la almacenista y denunciante llegaba hasta el momento de asegurarse que efectivamente los artículos sacados del almacén se entregaban a determinados frentes [...] No entiende entonces esta unidad seccional que si el procesado afirma que en el almacén le entregan al que lleva la respectiva orden de la alcaldía, trate de desentenderse de dicha entrega aduciendo que simplemente firmó, máxime cuando de la declaración de Dora Emilse Henao puede inferirse que el procesado no solamente se limitaba a firmar innumerables cantidad de órdenes de baja sino que también las entregaba a otras personas, constituyéndose de esa manera el hecho de la apropiación y luego el hecho del beneficio a terceros” (fls. 434-437, cdno. anexo 1).

Ese mismo día, —24 de julio de 1995—, el señor Higuita Cardona, suscribió diligencia de compromiso, por la suma de $ 100.000, para acceder al beneficio de la detención domiciliaria (fl. 449, cdno. anexo 1).

3.4. Por su parte, el señor Germen Berardo Gutiérrez Rodríguez, rindió indagatoria el 31 de julio de 1995 (fls. 453-462, cdno. anexo 1) y en proveído del 4 de agosto de 1995, se resolvió su situación jurídica, imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, por el delito de peculado doloso. El demandante también fue beneficiario de la detención domiciliaria. La decisión se fundamentó en las mismas razones aducidas para imponer la medida contra el señor Higuita Cardona y además se indicó en ella:

“Conforme a las probanzas referidas encuentra esta unidad seccional que en este momento procesal se cumple con la exigencia requerida para imputarle al procesado el delito de peculado por apropiación, en la medida que al firmar la adquisición para el municipio de Dabeiba de elementos de consumo o devolutivo mediante la respectiva orden de ingreso o de alta, sabía que ordenaba la entrega de esos materiales para beneficiar a otras personas o a terceros, en cuantía que supera los quinientos mil pesos, conducta en la que se destinaron bienes para una finalidad diferente a la presupuestada, por lo cual puede predicarse que ejerció sobre dichos bienes o elementos bajo su administración actos incompatibles con el título justificativo de su tenencia, pues se utilizó la facultad de disposición en perjuicio del patrimonio económico del municipio y en beneficio de terceros.

[...]

“Ahora, con relación a las explicaciones brindadas por el indagado sobre su firma en las actas de altas y de bajas de los elementos, que atribuye a un mero formalismo, que obedece a las ritualidades propias de la gestión administrativa, todo parece indicar en alto grado de probabilidad que los elementos entregados a los habitantes del municipio de Dabeiba no fue para aliviar situaciones ocurridas como consecuencia del orden público reinante en la zona, pues sus explicaciones aparecen disminuidas en su credibilidad si se observan las certificaciones obrantes a folios 346 fte., 358 fte. y 359 fte., sobre actividades supuestamente realizadas por las fuerzas militares [...] si a ello le agregamos las manifestaciones de Neyla Guisao Benítez, no queda más que concluir que el doctor Gutiérrez Rodríguez era plenamente consciente de la finalidad diversa que se le daba a los elementos, sin que ello signifique acoger íntegramente los planteamientos de la denunciante, situación sobre la cual habrá de profundizarse a lo largo de la investigación” (fls. 19 y 20, cdno. anexo 2).

El mismo 5 de agosto de 1995, Germen Berardo Gutiérrez, suscribió la diligencia de caución prendaria, en la suma de $ 500.000, a fin de gozar del beneficio de la detención domiciliaria (fl. 29, cdno. anexo 2).

3.5. La decisión por la que se impuso medida de aseguramiento contra el señor Gutiérrez Rodríguez, fue objeto de apelación por parte del delegado del Ministerio Público, en cuando se le otorgó la detención domiciliaria (fl. 33, cdno. anexo 2) y fue confirmada el 28 de septiembre de 1995 por la Unidad Seccional de Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores de Distrito. Se destacan los siguientes argumentos, en cuanto hacen alusión a las deficiencias en las que incurrió la fiscalía de primera instancia en su labor investigativa:

“En relación con la sobrefacturación, que se dedujo en la visita fiscal, para que esta dé lugar a responsabilidad penal, tienen que establecerse las condiciones en que se hizo la negociación entre el servidor público y el proveedor, tales como formas de pago, plazos, garantía, etc., de los bienes materiales o adquiridos, para así determinar si la sobrefacturación fue dolosa, para apropiarse de algún excedente, porque sabido es, que los proveedores son reacios a prestar servicios de suministro de materiales a los entes públicos, y cuando lo hacen, establecen formas de pago más onerosas con el fin de compensar las demoras en el mismo. Las circunstancias reseñadas deben ser motivo de investigación exhaustiva por parte del fiscal de instancia, a quien se le sugiere más actividad en acopiar esas probanzas fundamentales, para así acreditar, se repite, si hubo actuación dolosa por parte del ex alcalde Gutiérrez, como también debe acreditarse, si las hojas de zinc y el cemento para el cual se dieron plurales órdenes de baja, sí fueron a parar a las entidades que aparecen relacionadas en las mismas” (fls. 232-234, cdno. anexo 2).

3.6. En memorial del 18 de agosto de 1995, el defensor de los demandantes solicitó la preclusión de la investigación a su favor (fls. 64-72, cdno. anexo 2) y a su vez, el 22 de agosto de 1995, se solicitó especialmente la libertad a favor del señor Óscar Higuita Cardona, con base en 6 declaraciones y un paz y salvo de la contraloría que según él, demostraban su inocencia. Ambas peticiones fueron denegadas por la fiscalía mediante resolución del 25 de agosto de 1995.

Frente a la preclusión de la investigación, señaló el ente acusador:

“Con el respeto que merecen los argumentos del defensor, considera esta unidad seccional que el cuestionamiento al dictamen o concepto del señor Borja Sierra, las atestaciones de Nydia Guisao y Luciano Rodríguez y los argumentos sobre la presencia de causales de justificación o inculpabilidad, ya fueron objeto de análisis en las respectivas resoluciones donde se impuso medida de aseguramiento de los procesados y si el tiempo transcurrido ha venido marcando distancia ello no apareja que se hubieren presentado hechos nuevos que varíe la situación procesal para darle aplicación a los artículos 411 y 412 del Código de Procedimiento Penal y menos aún se ha logrado desvirtuar el indicio grave fundamento de las medidas restrictivas de la libertad” (fl. 97, cdno. anexo 2).

En relación a la solicitud formulada respecto a la libertad del señor Higuita Cardona, indicó:

“[...] esta unidad seccional no observa que se hubieren presentado en este momento los presupuestos fácticos y jurídicos para tomar tal determinación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 55 de la Ley 81 de 1993, concretamente en la causal octava del artículo citado, que refiere al reintegro de lo apropiado en el punible por el cual se profirió medida de aseguramiento más la correspondiente indemnización de los perjuicios ocasionados.

“En relación con los paz y salvos anexados por el procesado en su solicitud, debe recordarse que en este proceso se constituyó en parte civil el representante legal de la entidad territorial municipio de Dabeiba por intermedio de apoderado, toda vez que dicha entidad fue la presuntamente perjudicada con el punible objeto de investigación y en manera alguna lo fue la Contraloría Departamental de Antioquia, lo que implica que los referidos paz y salvos no tienen el efecto asignado por el procesado, pues una cosa es la investigación penal que adelanta esta unidad seccional y otra cosa es la investigación de carácter fiscal que adelanta la Contraloría General de Antioquia, sin perjuicio de analizar con posterioridad a esta resolución si los mencionados paz y salvos pueden tener algún efecto sobre a punibilidad propiamente dicha o sobre la satisfacción de los intereses de la parte civil” (fl. 98, cdno. anexo 2).

3.7. El 20 de noviembre de 1995, se le concedió al señor Óscar Higuita Cardona el beneficio de la libertad provisional (fls. 318-320, cdno. anexo 2), por vencimiento de términos, para lo cual prestó una caución prendaria por la suma de $ 237.869, el día 23 del mismo mes y año (fl. 324, cdno. anexo 2).

3.8. Mediante resolución del 30 de noviembre de 1995, la fiscalía calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación contra los demandantes, por el delito de peculado doloso, bajo las siguientes razones:

“[...] En asunto bajo examen y evaluado el material probatorio recaudado se llega a la conclusión que los procesados, ambos vinculados al ente administrativo municipal, dirigieron su acción a darle a los bienes del municipio relacionados con anterioridad un empleo o destino distinto, con pleno conocimiento que dicho destino era privado, es decir, que se ordenaba, por una parte, y se recibía por otra, materiales y elementos de construcción para ser dejados en manos de terceros. Para el efecto debemos de tener en cuenta que los procesados tenían una auténtica potestad para administrar los bienes y estaban en la obligación de hacerlo y al respecto existía para la época de los hechos la ordenanza 97 de 1985, por medio de la cual se adoptó el Estatuto Fiscal Municipal o Estatuto Básico Fiscal de los Municipios de Antioquia [...] siendo indiscutible que el entonces alcalde municipal ordenaba la entrega de los elementos cuestionados en tanto que el jefe de obreros avaló con su firma el retiro de los mismos, solo que dichas entregan se hacían a personas particulares sin existir ningún título justificativo, ordenación presupuestal o contrato de carácter administrativo. En este sentido le merece a esta unidad seccional entera credibilidad las manifestaciones de la señora Neyla Guisao Benítez cuando refiere el destino dado a los materiales y elementos que se cuestionan en la investigación y que de alguna forma aparece corroborado en las manifestaciones del señor Luciano Alberto Rodríguez Puerta y la prueba de carácter documental recaudada, en la medida en que contribuye a demeritar las afirmaciones de los procesados sobre la destinación en cuanto al rubro de orden público [...]” (fl. 357, cdno. anexo 2)

En el mismo proveído, la Fiscalía dispuso que ambos procesados continuarían con el cumplimiento de la medida de detención preventiva en sus respectivos domicilios (fls. 367 y 368, cdno. anexo 2)

3.9. Los abogados defensores de los señores Gutiérrez Rodríguez e Higuita Cardona, impugnaron la anterior decisión (fls. 396 y 404, cdno. anexo 2, respectivamente). El recurso fue desatado por la Unidad de Fiscales Delegados ante los Tribunales, en providencia del 19 de febrero de 1996, en la que se revocó la resolución de acusación y en su lugar, se precluyó la investigación a favor de ambos. Sobre el particular, se destacan los siguientes argumentos, que no solo permiten concluir que los demandantes no incurrieron en ninguna conducta punible, sino también que la actuación de la entidad demandada se caracterizó por la existencia de protuberantes deficiencias en la investigación. Véase:

“Los graves desaciertos que acusa este expediente, valga decirlo, las glosas que los defensores consignaron en sus memoriales sustentatorios de la alzada. Las razones que arguyen son tan contundentes en la mayoría de los aspectos analizados, que obligan a esta instancia a decir que pese a las acres censuras que formulan en algunos pasajes, son admirablemente mesuradas. No podía decirse otra cosa diferente de la que expresaron (negrillas de la Sala).

“Porque es verídico que la pieza acusada adolece de yerros protuberantes como el de que al leer las motivaciones iniciales, se llega sorprendentemente a una conclusión diferente de la que se espera y pareciera que el Fiscal a quo desconociera el hecho de que la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la falta de motivación de una providencia hace incurrir al funcionario en prevaricato; es cierto que presenta vacíos y párrafos repetitivos llenándose a medias los requisitos formales de una resolución acusatoria; es evidente que la raquítica motivación se presta a equívocos; es palmaria la evidente falta de técnica investigativa desplegada y la sugerencia de esta unidad en el sentido de recabar sobre algunos aspectos no le produjo ni frío ni calor al fiscal de instancia para decir sin ambages en la providencia atacada que no se reunían los elementos para dictar resolución de acusación por ese hecho. Es lamentable que una investigación por delitos de índole tan grave, haya llegado a esta etapa, sin que se pueda hacer nada por remediarla, por la negligencia del funcionario instructor. Es que causa perplejidad que ni hubiera dado señales de estar acorde con lo dispuesto por esta instancia, a juzgar por la ausencia de decisión en tal sentido y menos que hubiera leído la determinación nuestra (fls. 690 a 694) (negrillas de la Sala).

“Comencemos por señalar, como lo hacen los impugnantes, que la credibilidad de los testigos de cargo Neyla Guisao y Luciano Rodríguez, deja mucho que desear. Es evidente la mala fe con que denunciaron y no hay que hacer un gran esfuerzo mental para deducir que lo afirmado por ellos, destila venganza por donde se mire. Uno solo de los aspectos observados, estriba en el hecho de que la almacenista Guisao fue despedida tan solo casi un año después de estar desempeñando su cargo y según su denuncia, las irregularidades las observó desde el primer momento de su posesión. A ello se suma que nadie, absolutamente nadie más da razón de las supuestas anormalidades. Algunas expresiones suyas, producidas en algunas de sus intervenciones, muestran el ánimo revanchista de los quejosos [...] (negrillas de la Sala).

“Digamos también con los defensores, principalmente con el de Germen Berardo, que Neyla Guisao, ‘...manejaba a su antojo las fechas, conceptos y destinos con los que se llenaban las órdenes de baja’ (fl. 860) [...] Se pregunta esta unidad: de dónde saca el fiscal de instancia la afirmación de que la apropiación fue de $ 6.060.550 cuando, como se anotó, todos estos presidentes [se refiere a los presidentes de las juntas de acción comunal del municipio], están dando cuenta de que recibieron estos elementos que aparecen en las supuestas órdenes de baja. Es que la materialidad del hecho punible, tiene que estar plenamente acreditada al momento de calificar el mérito de la investigación y en el sub judice, se encuentra ausente la prueba sobre la materialidad del hecho (negrillas de la Sala).

“Hacemos esta afirmación porque no está probada la materialidad del delito, ya que debía investigarse cada uno de los rubros por los cuales se sacaron los materiales y nada de este ocurrió. No le era permitido al fiscal de instancia remitirse a las conclusiones de la contraloría departamental, para endilgar unos cargos por peculado por apropiación, así no más, porque una cosa es la responsabilidad fiscal que le puede caber a una persona, y una muy distinta es la responsabilidad penal, que en ningún momento puede ser a título de responsabilidad objetiva (negrillas de la Sala).

[...]

“Diremos para abreviar, que los testimonios de Neyla Guisao y Luciano Rodríguez, no ofrecen ninguna credibilidad, conforme a las reglas de la sana crítica del testimonio, razón por la cual serán desechados totalmente, por las razones que dijimos en precedencia.

[...]

“Ningún reparo encuentra la unidad, en cuanto la conducta desplegada por el alcalde Gutiérrez Rodríguez, al acordar con las juntas comunales de Dabeiba, la entrega de materiales para paliar necesidades de la comunidad y aunque no todas las normas de carácter administrativo que cita distinguido defensor [...], armonizadas con las de la Constitución Nacional, tenían su aplicación para el momento en que se hicieron las entregas, el razonamiento que hizo en relación con la aplicación que debe darse al tipo de contratos que se efectuaron entre los años 1983 y 1984, incluido el cambio legislativo, puede decirse que es acertado (fls. 863 a 864), menos en cuanto a la realización de contratos verbales que solo pueden realizarse a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993, más no para el momento de las entregas, en que regía el Decreto 222 de 1983. Esas entregas de materiales, no fueron contratos verbales, pero eran entregas lícitas. La realización de contratos debía hacerse con unas formalidades, que no viene al caso analizar, por cuanto se desconoce cuál era el presupuesto de Dabeiba para determinar el tope de las cuantías de los contratos, a partir de las cuales debían observarse formalidades.

[...]

“Estamos evidentemente en presencia de una investigación en la que se omitió el acopio de pruebas fundamentales como las que señalamos, se obvió el análisis de algunas en desmedro de los intereses de los procesados como el de las declaraciones de los presidentes de las juntas de acción comunal que respaldaron las afirmaciones de los sindicatos en el sentido de que recibieron los bienes y les dieron destino final a los mismos y se hicieron consideraciones en la resolución de acusación, que si bien podía colegirse de ellas que se iba a acusar por delitos de peculado por aplicación oficial diferente, más no como se hizo sorprendentemente, por peculado por apropiación (negrillas de la Sala).

“[¿] En dónde se hallan esos elementos que tipifiquen el peculado por apropiación? No lo sabemos porque no está probado que se hubieran apropiado los procesados en provecho suyo o de terceros de bienes que se les hubieren confiado o que estuvieren bajo su custodia; Óscar Higuita solo recibía los artículos para destinarlos a determinados frentes donde la administración de Dabeiba hace presencia. En cuanto a Germen Berardo Gutiérrez Rodríguez, él disponía el envío de esos materiales en ejercicio de sus funciones como alcalde de la población mencionada, sin que existiera ánimo de apropiarse de los citados bienes o hubiera omitido formalidades que le fueran exigibles [...] (negrillas de la Sala).

[...]

“Lo analizado en precedencia, nos permite concluir sin duda alguna, que en el presente evento no ha habido ninguna transgresión a la ley penal y si la hubo, por la pésima investigación que se adelantó, no se alcanzó a acreditar, quedando así en la impunidad, por lo que la decisión recurrida debe ser revocada en cuanto tiene que ver con la resolución acusatoria dictada y en su lugar se precluirá la instrucción [...] (negrillas de la Sala).

4. Conforme al recaudo probatorio, está demostrado el daño antijurídico, que consistió en la privación de la libertad a la que fueron sometidos los señores Óscar Higuita Cardona y Germen Berardo Gutiérrez, entre el 24 y 31 de julio de 1995, respectivamente, fecha en que se les impuso la medida de aseguramiento. y el 19 de febrero de 1996, para un total de 6 meses y 5 días, para el caso del señor Higuita y 6 meses(10) y 18 días en relación al señor Germen Berardo.

Ahora bien, con fundamento en las consideraciones expuestas en la resolución del 19 de febrero de 1996, por la cual se precluyó la investigación a favor de los demandantes, se concluye que la Fiscalía General de la Nación, es responsable por la privación injusta de la libertad que ambos sufrieron, con base en el régimen objetivo derivado del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991—Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos—, toda vez que se colige sin equívocos de esa providencia, que la investigación que cursó en su contra, adoleció de evidentes falencias, al fundamentar la imposición de la medida restrictiva de la libertad en dos testigos que actuaron prevalidos de la mala fe, circunstancia que por su ligereza no vislumbró y en el auto de apertura dictado por la Contraloría Departamental de Antioquia, aún a sabiendas de que los presupuestos de la responsabilidad fiscal son sustancialmente diferentes a los de la penal.

Es así como se infiere sin mayores dificultades de la resolución de preclusión, que fueron palmarias las deficiencias de la fiscalía en su labor investigativa, comoquiera que procedió sin mayores miramientos a restringir el derecho a la libertad de los accionantes, con base en las afirmaciones de dos testigos, cuyo ánimo de venganza y enemistad con los procesados, según se indicó en la misma providencia, resultaban evidentes. Fueron constantes los cuestionamientos que hizo la Fiscalía de segunda instancia, a lo largo y ancho de la providencia citada, frente a la labor desempeñada por quien adelantó la investigación, concluyendo que se encontraba “[...] evidentemente en presencia de una investigación en la que se omitió el acopio de pruebas fundamentales como las que señalamos, se obvió el análisis de algunas en desmedro de los intereses de los procesados”, afirmación que nos da una sucinta pero no deleznable idea de lo exigua que fue la actuación de la demandada y que traslada la imputación a una inconcusa falla den servicio que se impone sobre el régimen de responsabilidad objetivo, pues en verdad se trató de un falso in dubio pro reo.

5. Visto lo anterior, debe tenerse en cuenta que la privación injusta de la libertad, al momento de la presente providencia, se encuentra regulada por la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, promulgada el 15 de marzo de 1996, y en cuyo artículo 68 establece: “Quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. En la Sentencia C-037 de 1996, la Corte Constitucional, respecto de esa norma, expresó lo siguiente:

“Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6º, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, precedería en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.

“En virtud de lo anterior, y a propósito de lo explicado en torno al artículo 66 del presente proyecto, debe entenderse que es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente y el procedimiento a seguir respecto de la responsabilidad proveniente del error judicial en que incurran las demás autoridades judiciales.

“Bajo estas condiciones, el artículo se declarará exequible”.

Ahora bien, tratándose del régimen de responsabilidad patrimonial - extracontractual del Estado, derivado de la administración de justicia, es necesario reiterar los planteamientos contenidos en diversas sentencias proferidas de manera reciente por esta corporación(11):

Los eventos en los que la privación de la libertad se produjo en vigencia del Decreto-Ley 2700 de 1991 (CPP), al margen de la abrogación de esa normativa, es necesario observar las reglas contenidas en la misma para determinar si el régimen aplicable conforme al artículo 414 es objetivo o subjetivo, debido a que ese precepto contenía y regulaba la responsabilidad patrimonial del Estado. Por consiguiente, si la absolución o la preclusión se producía porque: i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió, o iii) la conducta no constituía hecho punible, el régimen que gobierna la situación jurídica, por expresa disposición legal, es el objetivo, mientras que si la libertad se concedía por cualquier otra causa se imponía el estudio de la responsabilidad desde una perspectiva subjetiva (v.gr. la acción penal estaba prescrita, no se cumplían con los requisitos de la medida de aseguramiento, entre otros factores).

Así mismo, desde el esquema del artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991, se aceptó la posibilidad de estudiar, bajo la perspectiva objetiva, el escenario en que la libertad se produce en aplicación del principio constitucional del in dubio pro reo. En efecto, en sentencia de 4 de diciembre de 2006, se precisó in extenso(12):

“No obstante, en pretérita ocasión la Sala ha procurado deslindar dos situaciones de diversa índole que pueden tener lugar cuando se absuelve a personas que han sido previamente sujetas a medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva. Se ha sostenido, en dicha dirección, que unas son las circunstancias en las que a esa decisión absolutoria se arriba como consecuencia de la ausencia total de pruebas en contra del sindicado —deficiencia probatoria que también afectaría la legalidad de la orden de detención preventiva—, y otras diversas las que tendrían lugar cuando la absolución deriva de la aplicación del beneficio de la duda. Así pues, frente a un evento de falta de prueba y encarcelamiento por sospecha, se sostuvo(13):

“En lo que hace a los motivos por los cuales el hoy demandante obtuvo absolución respecto del cargo que por homicidio se le formuló, de las anteriores providencias se extrae que la razón fundamental por la cual se produjo dicha decisión se contrajo a la falta de prueba que permitiera incriminar a dicho sujeto procesal. Analizado el contenido de la valoración probatoria allegada al presente proceso se observa, que (...) ninguna prueba que lo incriminara directamente como autor material de dicho delito. Por el contrario, se constató, la inexistencia en toda la investigación de prueba directa que incriminara a los acusados.

“En este orden de ideas y sin mayores análisis de la propia percepción probatoria inequívocamente expresada por el juzgador penal, se echa de menos la justificación para la privación de la libertad del hoy demandante, pues del contenido de la providencia de primera instancia se concluye que lejos de la existencia de indicio de responsabilidad, el hoy demandante fue vinculado al proceso sobre la base de un testimonio del cual no surgía ni por asomo el indicio requerido a más de que adoleció de notorias deficiencias como acaba de verse.

“Y se dice que no se comparten dichas apreciaciones, base de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, toda vez que, como se ha observado, antes que duda, lo que se evidenció durante la investigación, fue ausencia total de prueba incriminatoria para el hoy demandante. (...) De lo dicho se tiene, que una de las razones por las cuales no se logró dentro de la investigación penal una prueba adecuada de la responsabilidad de los implicados, fue en palabras del propio juez, la pasividad por parte de la fiscalía en dicha labor, circunstancia que justifica aún más la condena que habrá de imponerse, habida consideración de que la acción punitiva del Estado cuya titularidad ostenta impele a este a adelantar las labores convenientes en materia probatoria que permitan el esclarecimiento de la verdad real.

“Lo que no puede aceptarse de ninguna manera es que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de la libertad los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función, depende el buen éxito de la investigación, y desde luego solamente con una adecuada prueba, indicio grave de responsabilidad se repite, era procedente la imposición de la medida de aseguramiento.

“La Sala no pasa por alto la afirmación contenida en la providencia del tribunal nacional que hizo suya el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de que la conducta de los implicados no aparecería limpia de toda ‘sospecha’, pues entiende, que frente a la legislación procesal penal colombiana, la sospecha no existe y mucho menos justifica la privación de la libertad de una persona.

“Se observa sí que teniendo presente que la responsabilidad derivada de privación injusta de la libertad es de carácter objetivo, es a la parte demandada, para el caso la Nación - Ministerio de Justicia, a quien correspondía adelantar la labor probatoria que apuntara al acreditamiento de una eventual causal de exoneración, conducta que echa de menos esta corporación, pues ha de repararse en que cuando se le endilga a la Nación la privación de la libertad de una persona, es ella la llamada a acreditar las causales de exoneración” (negrillas y subrayas fuera del texto original).

“En el pronunciamiento que se acaba de referir, entonces, la responsabilidad del Estado se derivó de la inexistencia de probanza alguna en contra del imputado. Sin embargo, en la misma sentencia, la Sala razonó en torno al otro supuesto al que aquí se ha aludido, esto es, aquel en el cual la absolución se impone como consecuencia de la aplicación del “in dubio pro reo”, en los siguientes términos:

“En lo que hace a la aplicación en el proceso penal que originó el presente asunto del principio in dubio pro reo y la posibilidad de responsabilizar al Estado cuando la absolución es consecuencia de dicha aplicación, cree la Sala que, tal como se manifestó anteriormente, no se trató de duda sino más bien de falta de prueba incriminatoria. Sin embargo aunque se tratase de dicha hipótesis no debe olvidarse que el presupuesto de la aplicación de tal principio, supone una duda para el juzgador penal, lo cual evidencia, precisamente, la deficiencia de la actuación estatal en la labor probatoria, circunstancia que no puede servir de base, ni por asomo, para la exoneración del Estado por la privación injusta de la libertad, pues ha de tenerse presente que, como principio fundamental informador de toda la normativa penal, están los de buena fe y de inocencia, los cuales no pueden desvanecerse y mucho menos inobservarse, por una circunstancia meramente probatoria.

“La duda, en materia penal, se traduce en absolución y es esta precisamente a la luz del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal la base para el derecho a la reparación. Ya tiene mucho el sindicado con que los jueces que lo investigaron lo califiquen de ‘sospechoso’ y además se diga que fue la duda lo que permitió su absolución, como para que esta sea la razón, que justifique la exoneración del derecho que asiste a quien es privado de la libertad de manera injusta.  

“Entiéndase que lo injusto se opone al valor justicia, por lo cual perfectamente puede sostenerse que en punto del derecho fundamental de la libertad de las personas, la necesaria protección que ha de brindarse al sindicado, no puede caer en el vacío mediante un mal entendimiento y utilización de las medidas de aseguramiento.

“Ante todo la garantía constitucional del derecho a la libertad y por supuesto, la aplicación cabal del principio de inocencia. La duda es un aspecto eminentemente técnico que atañe a la aplicación, por defecto de prueba, del principio in dubio pro reo. Pero lo que si debe quedar claro en el presente asunto es que ni la sospecha ni la duda justifican en un Estado social de derecho la privación de las personas, pues se reitera, por encima de estos aspectos aparece la filosofía garantística del proceso penal que ha de prevalecer. Aquí, como se ha observado, sobre la base de una duda o de una mal llamada sospecha que encontrarían soporte en un testimonio desacreditado, se mantuvo privado de la libertad por espacio de más de tres años al demandante, para final pero justicieramente otorgársele la libertad previa absolución” (negrillas y cursiva fuera del texto original (sic)).

“La Sala reitera, en el presente caso, los razonamientos que se efectuaran en el pronunciamiento en cita. Exonerar al Estado de responsabilidad por no realizar o culminar las averiguaciones que habrían —probablemente— conducido a la estructuración de la causal de detención preventiva injusta consistente en que el sindicado no cometió el hecho, habiéndose previamente dispuesto su encarcelamiento, constituiría una manifiesta inequidad. Y esa consideración no se modifica por el hecho de que la absolución se haya derivado de la aplicación del multicitado principio “in dubio pro reo”, pues la operatividad del mismo en el sub júdice no provee de justo título —ex post— a una privación de libertad por tan prolongado periodo, si el resultado del proceso, a su culminación y de cara a la situación de aquí demandante, continuó siendo la misma que ostentaba antes de ser detenido: no pudo desvirtuarse que se trataba de una persona inocente.

“Adicionalmente, resultaría desde todo punto de vista desproporcionado exigir de un particular que soportase inerme y sin derecho a tipo alguno de compensación —como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad—, el verse privado de la libertad durante aproximadamente dos años, en aras de salvaguardar la eficacia de las decisiones del Estado prestador del servicio público de administración de justicia si, una vez desplegada su actividad, esta rama del poder público no consiguió desvirtuar la presunción de inocencia del particular al que inculpaba. La “ley de la ponderación”, o postulado rector del juicio de proporcionalidad en sentido estricto, enseña que el detrimento del derecho o interés jurídico que se hace retroceder, se sacrifica o se afecta en un caso concreto, debe ser correlativo a o ha de corresponderse con el beneficio, la utilidad o el resultado positivo que se obtenga respecto del bien, derecho o interés jurídico que se hace prevalecer, a través de la “regla de precedencia condicionada” que soporta la alternativa de decisión elegida para resolver el supuesto específico. En otros términos, “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”(14).

“En el sub lite, la colisión entre bienes e intereses en conflicto —juicio de proporcionalidad— se da de la siguiente manera: de un lado, se tiene el interés general concretado en la eficaz, pronta y cumplida administración de justicia; de otro, se encuentra la esfera de los derechos fundamentales, las garantías individuales y los derechos patrimoniales de los cuales es titular el ciudadano Audy Hernando Forigua Panche, afectados con la medida de detención preventiva. Si se admite que la medida cautelar resultaba idónea y necesaria en aras de la consecución del fin al cual apuntaba —la pronta, cumplida y eficaz prestación del servicio público de administrar justicia—, se impone el siguiente cuestionamiento: ¿Justificó la prevalencia de este último fin, interés o principio jurídico, el detrimento sufrido por la libertad personal y demás derechos radicados en cabeza del señor Forigua Panche, los cuales se vieron afectados o sacrificados, al menos parcialmente, como consecuencia de haber sido privado de la libertad durante un lapso aproximado de dos años?

“Como quiera (sic) que la respuesta es claramente negativa, si se tiene en cuenta que la detención preventiva a nada condujo, pues el Estado no pudo desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al individuo y en manera alguna se justificó la notable afectación a dichos derechos fundamentales, la medida no satisfizo las exigencias de la referida “ley de la ponderación” y resultó manifiestamente desproporcionada, de manera que supuso un sacrifico especial para el particular, que supera —con mucha diferencia— las molestias o cargas que cualquier individuo ha de asumir por el hecho de vivir en comunidad. No estaba, por tanto, el señor Forigua Panche, en la obligación de soportar los daños que el Estado le irrogó, mismos que deben ser calificados como antijurídicos y cuya configuración determina, consecuencialmente, el reconocimiento de la respectiva indemnización de perjuicios.

“No corresponde al actor, en casos como el presente, acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la declaración de responsabilidad: actuación del Estado, daños irrogados y nexo de causalidad entre aquella y estos. Los tres aludidos extremos se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, de lo cual se dará cuenta a continuación. En cambio, es al accionado a quien corresponde demostrar, mediante pruebas legal y regularmente traídas al proceso, si se ha dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pueda entenderse configurada una causal de exoneración, fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima. Y ocurre que ninguna de estas eximentes ha sido acreditada en el plenario” (negrillas y subrayado del original).

De otro lado, al amparo de la nueva normativa, los artículos 66 a 69 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de Administración de Justicia), contienen las hipótesis bajo las cuales el Estado puede resultar responsable, a causa de: i) privación injusta de la libertad, ii) error jurisdiccional, o iii) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Identificado el supuesto de responsabilidad, se deberá determinar el título de imputación aplicable al caso concreto, bien a través de un sistema subjetivo de falla del servicio, o mediante uno de naturaleza objetivo.

En eventos de privación injusta de la libertad, se deben tener en cuenta algunos aspectos y parámetros que, en los últimos años, han sido trazados por la jurisprudencia de esta corporación, criterios que podrían catalogarse en los siguientes términos:

i) Las hipótesis establecidas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (D.L. 2700), al margen de la derogatoria de la disposición, han continuado rigiéndose por una perspectiva objetiva de responsabilidad. En consecuencia, el régimen aplicable para definir si la privación de la libertad fue injusta en estos tres supuestos es el objetivo, inclusive con posterioridad a la Ley 270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la corporación(15).

En consecuencia, la Sala no avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (art. 414) que está derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. No quiere significar, entonces, que la corporación esté modificando los efectos en el tiempo de una norma que se encuentra claramente abrogada. No obstante, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, por ser una institución donde rige el principio iura novit curia, es posible que el juez adopte o acoja supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo cual dependerá del fundamento en que se soporte la misma.

Es decir, cuando se absuelve al sindicado o al procesado porque el hecho no existió, el investigado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, el régimen de responsabilidad es el objetivo y, por consiguiente, no será determinante a la hora de establecer la responsabilidad de la entidad demandada si actuó o no de manera diligente o cuidadosa.

ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo(16)stricto sensu—, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos 13.168 (2006) (17) y 15.463 (2007)(18), el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso.

En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio —que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado—(19), manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible.

En estos supuestos es lógico que el régimen de responsabilidad sea objetivo comoquiera que imponerle al demandante la carga de demostrar una falla del servicio sería someterlo a una especie de probatio diabolica, ya que, en estos escenarios el problema es que no se pudo superar la duda razonable que opera como garantía constitucional de la persona, lo que se traduce en la necesidad de reparar el daño que se irrogó con la detención.

En efecto, la herramienta del in dubio pro reostricto sensu— opera como bisagra en la tensión que se genera en el poder público —y, concretamente, la represión penal— frente al principio de libertad, para darle prevalencia a este último en aquellos casos en que la duda deviene insuperable. Es decir, con la citada herramienta en su vertiente estricta se hace prevalecer el bien esencial de la libertad(20), razón por la que en estos eventos no se desprende una falla del servicio, sino una responsabilidad de naturaleza objetiva fundamentada en el rompimiento de las cargas, toda vez que el Estado somete al ciudadano a una situación restrictiva en la que le limita sus garantías públicas para garantizar su comparecencia al proceso, razón por la que se impone el deber resarcitorio sin consideraciones subjetivas.

Como lo precisó el excelso profesor Norberto Bobbio, “...frente a la gran antítesis entre libertad y poder que domina toda la historia humana —por la que en las relaciones entre individuos y grupos cuanto mayor es la libertad tanto menor es el poder y viceversa—, es buena y por consiguiente deseable y defendible la solución que amplía la esfera de la libertad y restringe la del poder, o, con otras palabras, aquella para la cual el poder debe ser limitado a fin de permitir a cada uno gozar de la máxima libertad compatible con la igual libertad de todos los demás”(21).

iii) Como sucede en el presente caso, cuando la absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduce en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado este de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva.

Sobre el particular, la Sala sostuvo:

“Una de las razones por las cuales no se logró dentro de la investigación penal una prueba adecuada de la responsabilidad de los implicados, fue en palabras del propio juez, la pasividad por parte de la fiscalía en dicha labor, circunstancia que justifica aún más la condena que habrá de imponerse, habida consideración de que la acción punitiva del Estado cuya titularidad ostenta impele a este a adelantar las labores convenientes en materia probatoria que permitan el esclarecimiento de la verdad real. Lo que no puede aceptarse de ninguna manera es que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de la libertad los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función, depende el buen éxito de la investigación, y desde luego solamente con una adecuada prueba, indicio grave de responsabilidad se repite, era procedente la imposición de la medida de aseguramiento. Ya se observó que para proferir la medida de aseguramiento de detención la norma procesal penal exige el acreditamiento del indicio grave de responsabilidad, Así las cosas, para la Sala resulta claro que en el presente asunto se configura una privación injusta de la libertad, y así habrá de declararse.

“(...) En lo que hace a la aplicación en el proceso penal que originó el presente asunto del principio in dubio pro reo y la posibilidad de responsabilizar al Estado cuando la absolución es consecuencia de dicha aplicación, cree la Sala que, no se trató de duda sino más bien de falta de prueba incriminatoria, sin embargo aunque se tratase de dicha hipótesis no debe olvidarse que el presupuesto de la aplicación de tal principio, supone una duda para el juzgador penal, lo cual evidencia, precisamente, la deficiencia de la actuación estatal en la labor probatoria, circunstancia que no puede servir de base, ni por asomo, para la exoneración del Estado por la privación injusta de la libertad, pues ha de tenerse presente que, como principio fundamental informador de toda la normativa penal, están los de buena fe y de inocencia, los cuales no pueden desvanecerse y mucho menos inobservarse, por una circunstancia meramente probatoria. La duda, en materia penal, se traduce en absolución y es esta precisamente a la luz del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal la base para el derecho a la reparación”(22).

No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable —porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no existen medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal—, es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria(23).

El anterior planteamiento, lejos de desconocer el principio y valor supremo de la libertad, supone la importancia de decretar la responsabilidad de la entidad pública bajo la perspectiva subjetiva, lo que permitirá eventualmente mejorar las políticas públicas sobre la materia y, de paso, abrir en la medida de las posibilidades la viabilidad a la acción de repetición en contra del funcionario que eventualmente al actuar con dolo o culpa grave desencadenó el daño.

Además, no se sitúa con esta hermenéutica a la parte afectada con la privación de la libertad en una situación probatoria en extremo difícil; por el contrario, si la detención fue arbitraria e ilegal, será fácil acreditar esa circunstancia lo que permitirá que el juez de lo contencioso administrativo valore el grado de subjetividad con que se actuó en el caso concreto.

iv) Como se aprecia, en cada evento específico de reparación por privación injusta de la libertad, corresponde determinar a las partes y al operador jurídico en qué supuesto se enmarcó dicha privación, a efectos de tener claridad sobre el título de imputación aplicable al caso, comoquiera que no toda absolución, preclusión de la investigación, o cesación del procedimiento penal, se deriva de la aplicación del instrumento del in dubio pro reo, motivo por el cual, no siempre se deducirá la responsabilidad de la organización pública a través de un régimen de naturaleza objetiva.

v) En conclusión, cuando se atribuye la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, existen eventos precisos y específicos en los cuales la jurisprudencia —con fundamento en el principio iura novit curia—, ha aceptado la definición de la controversia a través de la aplicación de títulos de imputación de carácter objetivo, en los cuales, la conducta asumida por la administración pública no juega un papel determinante para la atribución del resultado. Por el contrario, las demás hipótesis que desborden ese concreto y particular marco conceptual, deberán ser definidas y desatadas a partir de la verificación de una falla del servicio en cabeza del aparato estatal.

De otro lado, es necesario precisar que aun cuando en la providencia que se decrete la medida de aseguramiento de detención preventiva, se considere que existían suficientes pruebas o indicios graves para imponerla, esta circunstancia, por sí sola, no es suficiente para eximir al Estado de responsabilidad, toda vez que, el análisis que debe realizar el juez de lo contencioso administrativo se debe concentrar, en la existencia o no del daño para posteriormente determinar si es imputable al Estado, en virtud de que esa privación de la libertad devino o no en injusta.

En esta instancia, se insiste, solo se entraría a considerar si existieron los requisitos formales y materiales para que se profiriera la medida de aseguramiento, cuando quiera que sea necesario establecer una falla del servicio, pues de otra forma se estaría haciendo un análisis que ya fue realizado por el juez penal por ser de su competencia exclusiva, de allí que, al juez de lo contencioso no le es dable realizar ese examen nuevamente, comoquiera que se estaría involucrando así en el estudio de fondo de las decisiones penales e invadiría los efectos de la cosa juzgada de esas providencias.

Adicional a lo anterior, si el daño antijurídico en los casos de privación injusta de la libertad es imputable al Estado, deviene no solo de la providencia que decretó la medida de aseguramiento, sino del proceso penal en su conjunto, incluyendo las demás decisiones adoptadas al interior del mismo, especialmente, la que revoca la medida de aseguramiento impuesta.

Por lo anterior, no es relevante si la decisión de restringir la libertad cumplió los requisitos para proferirla o si existían indicios suficientes para hacerlo, toda vez que la labor del juez consiste en verificar cuál fue la causal de absolución en el proceso penal, para determinar si la privación de la libertad es injusta, y este requisito es suficiente para fundamentar la responsabilidad patrimonial en un régimen objetivo de daño especial, cuyo análisis es importante en la medida en que se configura una detención arbitraria o ilegal.

En el caso concreto, se insiste, está demostrado que los señores Germen Berardo Gutiérrez y Óscar Higuita, estuvieron privados de la libertad durante 6 meses y 18 días y 6 meses y 5 días, respectivamente. Asimismo, a pesar de que la providencia de segunda instancia, que revocó la resolución de acusación, proferida por la fiscalía delegada ante el tribunal, se declaró en aplicación del in dubio pro reo, es claro que la privación injusta de la libertad fue de carácter ilegal y arbitrario por lo que se configuró una falla del servicio, que es el fundamento de la declaratoria de responsabilidad extracontractual contra la Fiscalía General de la Nación porque su comportamiento fue el determinante en la producción del daño.

En consecuencia, se declarará la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad que sufrieron Germen Berardo Gutiérrez Rodríguez y Óscar Higuita Cardona, toda vez que se demostró el carácter antijurídico del daño y que el mismo es imputable a la demandada.

6. De los perjuicios.

6.1. Perjuicios materiales.

6.1.1. Se solicita a favor del señor Germen Berardo Gutiérrez Rodríguez, la suma de $ 39.600.000, discriminados así: i) $ 21.600.000, correspondientes a los contratos administrativos suscritos con los municipios de Caracolí, Campamento y Abriaquí y ii) $ 18.000.000, por el contrato suscrito con la empresa Gestiones y Asesorías Ltda. Al respecto, obran las siguientes pruebas:

— Original del contrato de prestación de servicios profesionales, celebrado entre el municipio de Campamento y el señor Germen Berardo Gutiérrez, el 28 de julio de 1995, por un plazo de 12 meses y por valor de $ 4.800.00, suma que según la cláusula cuarta del contrato, pagaría al contratista, mediante instalementos de $ 400.000 mensuales (fls. 23-24, cdno. ppal.). Al final del mismo, en letra manuscrita se lee: “Nota: Suspendido contrato por problemas judiciales”.

— Original del contrato de prestación de servicios profesionales, celebrado entre el municipio de Caracolí y el señor Germen Berardo Gutiérrez(24), por un plazo de 12 meses y por valor de $ 1.000.00, suma que según la cláusula segunda del contrato, se pagaría al contratista, mensualmente (fls. 25-26, cdno. ppal.). Al final del mismo, en letra manuscrita se lee: “Nota: señoras Consuelo Rincón Yanet Vargas favor no elaborar esta cuenta ya que el contrato fue suspendido” (fls. 25 y 26).

— Original del contrato de prestación de asesoría, celebrado entre la empresa Gestiones y Asesorías Estatales Ltda. y el señor Germen Berardo Gutiérrez, el 10 de enero de 1995, por un plazo de 12 meses contados a partir de la fecha de celebración y según la cláusula quinta, por valor de $ 18.000.000, “a razón de un millón quinientos mil ($ 1.500.000) pesos mensuales, pagaderos mes por mes (fl. 27, cdno. ppal.).

— Original del contrato de prestación de servicios profesionales, celebrado entre el municipio de Abriaquí y el señor Germen Berardo Gutiérrez Rodríguez, el 28 de julio de 1995, por un plazo de 12 meses y por valor de $ 5.800.00, suma que según la cláusula segunda, pagaría al contratista, mediante instalamentos de $ 400.000 mensuales (fls. 28-29, cdno. ppal.). Al final del mismo, en letra manuscrita se lee: “Nota: anulado x detención del Dr. Gutiérrez. Agosto 15/95”.

De acuerdo con lo anterior, está demostrado que antes de que se impusiera la medida de aseguramiento en su contra —jul. 31/95—, el señor Germen Berardo Gutiérrez Rodríguez, había celebrado varios contratos con los municipios de Caracolí, Campamento y Abejorral y con la empresa Gestiones y Asesorías Estatales Ltda., cuyo objeto consistía principalmente en la prestación de asesoría a esas entidades. Ahora bien, en atención a las pruebas analizadas y que se recaudaron en el proceso penal y en las anotaciones realizadas en letra manuscrita al final del texto de los contratos, se infiere sin mayores dificultades, que la ejecución del objeto contractual se vio frustrada por la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el demandante, lo que además impidió que las sumas de dinero que constituían la cuantía de los contratos, ingresaran a su patrimonio.

En consecuencia, se liquidarán los perjuicios materiales, con base en la cuantía y plazo de cada contrato, así:

ContratoPlazoCuantíaLiquidación
Celebrado con el municipio de Campamento el 28 de julio de 199512 meses$ 400.000 mensuales$ 4.800.000 ($ 400.000 * 12)
Celebrado con el municipio de Caracolí (No se especificó la fecha de celebración)12 meses$ 1.000.000 mensuales$ 12.000.000 ($ 1.000.000 * 12)
Celebrado con la empresa Gestiones y Asesorías Estatales Ltda. el 10 de enero de 199512 meses$ 1.500.000 mensuales$ 1.500.000 * 6 = $ 9.000.000
(Pese a que se pactó una vigencia de 12 meses, para el momento en que el señor Gutiérrez fue detenido, ya habían transcurrido 6, por lo que se entiende que durante ese lapso sí se ejecutó el objeto contractual y si recibió la respectiva contraprestación, conforme al clausulado del contrato.)
Celebrado con el municipio de Abriaquí el 28 de julio de 199512 meses$ 400.000 mensuales4.800.000 ($ 400.000 * 12)
Total$ 30.600.000

La anterior suma de dinero, será actualizada con base en la siguiente fórmula.

S199800463ECUA1.png

Donde:

Ra: Renta actualizada

Rh: Renta a fecha de la liquidación

Índice inicial (julio de 1995):

Índice final (febrero de 2014)

Entonces:

S199800463ECUA2.png

En consecuencia, el monto total a indemnizar por concepto de perjuicios materiales a favor del señor Germen Berardo Gutiérrez Rodríguez, es de ciento diecisiete millones seiscientos cuatro mil cuatrocientos un pesos con cuarenta y siete centavos ($ 117.604.401,47).

6.1.2. De otro lado, se solicita a favor del señor Óscar Higuita Cardona, la suma de $ 2.500.000, por los honorarios que dejó de percibir como concejal del municipio de Dabeiba durante el tiempo que estuvo detenido y $ 1.823.706, por los sueldos que no ingresaron a su patrimonio como empleado del consorcio Grandicon S.A. Ltda.

Obra en el proceso, certificación expedida el 28 de agosto de 2001 por el entonces secretario ejecutivo del Concejo Municipal de Dabeiba, Luis Gonzalo Silva Lezcano, según la cual el señor Óscar Higuita prestó sus servicios como edil de esa corporación en el periodo comprendido entre 1995 y 1997 (fl. 8, cdno. anexo 1). Sin embargo, en la misma no se señalan las fechas exactas de ese suceso, ni tampoco es posible establecer en cuántas sesiones ordinarias o extraordinarias habría participado de no haber estado detenido, ya que es con base en ese factor que se calcula el monto de los honorarios y por ende el de los perjuicios materiales, según el artículo 66 de la Ley 136 de 1994, que prescribía para ese momento(25):

ART. 66.—Los honorarios por cada sesión a que asistan los concejales serán como máximo el equivalente al ciento por ciento (100%) del salario diario que corresponde al respectivo alcalde.

En los municipios de categoría especial, primera y segunda, se podrán pagar anualmente hasta ciento cincuenta (150) sesiones ordinarias y hasta treinta (30) extraordinarias al año. No se podrán pagar honorarios por prórrogas a los periodos ordinarios.

En los municipios de categorías tercera a sexta, se podrán pagar anualmente hasta setenta (70) sesiones ordinarias y hasta doce (12) sesiones extraordinarias al año. No se podrán pagar honorarios por otras sesiones extraordinarias o por las prórrogas.

En consecuencia, dado que lo deprecado por este concepto se aproxima más a un daño eventual y no a uno cierto, no se reconocerá monto alguno por este rubro.

Sin embargo, observa la Sala que a fl. 31 (cdno. ppal.), obra la liquidación de contrato de trabajo, realizada por la empresa Grandicon S.A., de donde se infiere que el señor Higuita, laboraba para la misma, en el área de “control de dinamita”, labor por la que devengaba $ 270.000 mensuales como salario fijo y un promedio de $ 33.951 a razón de horas extras, para un total de $ 303.951. Por lo tanto, se actualizará esta suma, con base en la fórmula antes empleada, así:

S199800463ECUA3.png

De otro lado, no se hará el cálculo sólo por el periodo consolidado comprendido entre el 25 de julio de 1995 y el 19 de febrero de 1996, es decir, el tiempo que estuvo privado de la libertad, sino que también se tendrá en cuenta el lapso que, según las estadísticas, una persona requiere en Colombia para conseguir trabajo luego de haber obtenido su libertad, o acondicionarse en una actividad laboral.

En efecto, acerca del periodo a liquidar en eventos de privación injusta de la libertad, la Sala ha sostenido:

“En cuanto al tiempo que, en promedio, suele tardar una persona en edad económicamente activa en encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, la Sala se valdrá de la información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), de acuerdo con la cual dicho periodo equivale a 35 semanas (8.75 meses)(26)”.(27)

Por lo tanto, si bien el demandante estuvo privado de la libertad hasta el 19 de febrero de 1996, lo cierto es que según los parámetros jurisprudenciales a este periodo es necesario sumarle el tiempo en que, según los datos oficiales, una persona tarda en conseguir trabajo con posterioridad a su egreso de la cárcel, para un total de 14,8 meses.

Para calcular el lucro cesante consolidado, se hará uso de la siguiente fórmula:

S199800463ECUA4.png
 

Donde:

Ra= renta actualizada

n= número de periodos (meses)

i= interés técnico

Entonces:

S199800463ECUA5.png

En consecuencia, el monto a reconocer a favor de Óscar Higuita Cardona, por concepto de lucro cesante, asciende a diez y siete ochocientos ochenta y un mil setecientos treinta y cinco pesos con ochenta y ocho centavos ($ 17.881.735,88).

6.2. Perjuicios morales.

Se depreca en la demanda, el equivalente de 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes.

Al respecto, sostuvo la Sala en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013(28):

“La Sala de Sección aprovecha esta oportunidad para advertir la necesidad de unificar criterios a fin de propender por su trato igualitario en punto de reconocimiento y tasación de los perjuicios morales en los supuestos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, a partir de una fórmula objetiva para determinar los montos indemnizatorios reconocidos en esta tipología de perjuicios.

“Lo anterior, debido a la problemática que se ha suscitado en la jurisprudencia de las subsecciones por la utilización de metodologías diferentes para la tasación de los perjuicios inmateriales.

“De otro lado, según lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos de privación injusta de la libertad hay lugar a inferir que esa situación genera dolor moral, angustia y aflicción a las personas que por esas circunstancias hubieren visto afectada o limitada su libertad(29); en esa línea de pensamiento, se ha considerado que ese dolor moral también se genera en sus seres queridos más cercanos, tal como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades(30), al tiempo, el dolor de los padres es, cuando menos, tan grande como el del hijo que fue privado injustamente de su libertad, cuestión que cabe predicar por igual en relación con el cónyuge, compañera o compañero permanente o los hijos de quien debió soportar directamente la afectación injusta de su derecho fundamental a la libertad(31).

“Respecto del quantum al cual deben ascender estos perjuicios, según la jurisprudencia de la Sala que aquí se reitera y unifica, se encuentra suficientemente establecido que el juez debe tener como fundamento el arbitrio judicial y debe valorar, según su prudente juicio, las circunstancias propias del caso concreto, para efectos de determinar la intensidad de esa afectación, con el fin de calcular las sumas que se deben reconocer por este concepto.

“Con todo y, de nuevo, sin perjuicio de las particularidades de cada caso concreto, la Sala, para efectos de determinar el monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, estima necesario tener en cuenta, tal como lo ha hecho de manera reiterada e invariable, algunos de los presupuestos o criterios que sirven de referente objetivo a la determinación de su arbitrio, con el fin de eliminar al máximo apreciaciones eminentemente subjetivos y garantizar así, de manera efectiva, el principio constitucional y a la vez derecho fundamental a la igualdad (C.P., arts. 13 y 209), propósito para cuya consecución se han utilizado, entre otros: i) el tiempo durante el cual se extendió la privación de la libertad; ii) las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria; iii) la gravedad del delito por el cual fue investigado y/o acusado el sindicado; iv) la posición y prestigio social de quien fue privado de la libertad.

“Ahora bien, sin que de manera alguna implique un parámetro inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como parámetro que pueda orientar la decisión del juez en estos eventos, la Sala formula las siguientes reglas que sirven como guía en la tasación del perjuicio moral de la víctima directa en escenarios de privación injusta de la libertad: i) en los casos en que la privación sea superior a 18 meses, se reconozca la suma de 100 smmlv; ii) cuando supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 smmlv; iii) si excedió los 9 meses y fue inferior a 12 meses, se sugiere el reconocimiento de 80 smmlv, iv) si fue mayor a 6 meses, pero no rebasó 9 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 smmlv, v) de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 smmlv, vi) si la medida supera 1 mes pero es inferior a 3 meses, se insinúa el reconocimiento de 35 smmlv, y vii) finalmente, si la detención no supera un mes, la reparación se podrá tasar en el equivalente a 15 smmlv, todo ello para la víctima directa —se insiste— y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados.

“Se reitera, los anteriores parámetros objetivos sirven como norte, guía o derrotero a efectos de que se garantice el principio de reparación integral del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y los principios de igualdad material y dignidad humana, para lo cual el juez al momento de la valoración del daño moral es preciso que motive con suficiencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales se reconoce el respectivo perjuicio”.

Ahora bien, conviene señalar que en nada cambia el anterior razonamiento, el hecho de que los señores Germen Berardo Gutiérrez y Óscar Higuita, hayan sido beneficiados con la detención domiciliaria, comoquiera que esta pese a no cumplirse en un establecimiento carcelario, también entraña una restricción al derecho de locomoción y por ende al derecho fundamental a la libertad. Así se expresó en sentencia del 1º de marzo de 2006:

1. Es claro que el daño moral sufrido por quien permanece detenido durante casi 17 meses con fundamento en una conducta no constitutiva de delito, así la detención se haya cumplido en el domicilio del afectado, dado que esta clase de medida también comporta restricción a la libertad de locomoción si bien no con los alcances de la detención preventiva cumplida en un centro carcelario, habilitado legalmente para ello, sí lesiona uno de los derechos fundamentales de todo individuo como es el de libertad, sumado al sufrimiento que produce estar incriminado penalmente, además de los efectos producidos en el entorno personal, familiar y social del afectado. Lo mismo sucede, aunque no con la misma intensidad, con los familiares de quien se ve limitado en su libertad, que en este caso son la cónyuge y los hijos, calidades debidamente establecidas [...]”(32)

En el caso sub examine, está demostrado con base en los certificados de nacimiento expedidos por la Notaría Única de Dabeiba (2-6, cdno. anexo 1) que el señor Germen Berardo Gutiérrez Rodríguez es hijo de la señora Ana Licina Rodríguez y hermano de los señores Dora Licina Gutiérrez Rodríguez, Olga Enid Gutiérrez Rodríguez, Mónica Patricia Gutiérrez Rodríguez y Frad Jhonser Gutiérrez Rodríguez, por lo que demostrada la relación de parentesco se presume la afectación moral que sufrieron ante la detención de su hijo y hermano, lo que además está respaldado en los testimonios de los señores Wilson Martínez Nieto (fls. 94 -97, cdno. ppal.), Germán Darío Vélez Román (fls. 98-99, cdno. ppal.), Eliécer Mancilla Tapias (fls. 100-101, cdno. ppal.) y José Leonel Gómez Restrepo (fls. 107-109, cdno. ppal.).

En consecuencia, se tasarán los perjuicios de la siguiente manera, con fundamento en los parámetros explicados:

Germen Berardo Gutiérrez Rodríguez (privado de la libertad)70 smlmv
Ana Licina Rodríguez (madre)70 smlmv
Dora Lucina Rodríguez Gutiérrez (hermana)35 smlmv
Olga Enid Gutiérrez Rodríguez (hermana)35 smlmv
Mónica Patricia Gutiérrez Rodríguez (hermana)35 smlmv
Frad Jhonser Gutiérrez (hermano)35 smlmv
Óscar Higuita Cardona (Privado de la libertad)70 smlmv

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia del 22 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará así:

Declárase patrimonialmente responsable a la Nación, con cargo al presupuesto de la Fiscalía General de la Nación, por los daños ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad a la que fueron sometidos los señores Germen Berardo Gutiérrez Rodríguez y Óscar Higuita Cardona, entre el 24 y el 31 de julio de 1995 y el 19 de febrero de 1996, respectivamente.

Condénase a la Nación, con cargo al presupuesto de la Fiscalía General de la Nación, a indemnizar los siguientes perjuicios a los demandantes:

— A favor del señor Germen Berardo Gutiérrez Rodríguez, la suma de ciento diecisiete millones seiscientos cuatro mil cuatrocientos un pesos con cuarenta y siete centavos ($ 117.604.401,47), por concepto de perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante.

A favor de Óscar Higuita Cardona, la suma de diez y siete ochocientos ochenta y un mil setecientos treinta y cinco pesos con ochenta y ocho centavos ($ 17.881.735,88), por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

— A favor de los señores Germen Berardo Gutiérrez Rodríguez, Óscar Higuita Cardona y Ana Licina Rodríguez, el equivalente de setenta (70) smlmv, para cada uno de ellos, por concepto de perjuicios morales.

— A favor de Dora Licina Gutiérrez Rodríguez, Olga Enid Gutiérrez Rodríguez, Mónica Patricia Gutiérrez Rodríguez y Frad Jhonser Gutiérrez Rodríguez, el equivalente de treinta y cinco (35) smlmv para cada uno, por concepto de perjuicios morales.

Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

2. Dése cumplimiento a los dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

3. Expídanse las copias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado.

4. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 11 de mayo de 2006. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(3) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 4 de mayo de 2011. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(4) La sentencia se remite al fallo de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 27 de marzo de 2007, Expediente IJ 2000-2513, que unificó el tema, concluyendo que la acción de reparación directa no era procedente, pero se decidirían las demandas presentadas a través de esta acción, en aras del respeto de la seguridad jurídica.

(5) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 4 de mayo de 2011. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(6) Expediente 20.420. C.P. 25 de septiembre de 2013. C.P. Enrique Gil Botero.

(7) Remitido en copia auténtica por la parte demandante, mediante memorial del 26 de noviembre de 2011 (fl. 1, cdno. de anexos 1).

(8) ART. 185.—Prueba trasladada. Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1º de enero de 2014, en los términos del numeral 6º del artículo 627. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella.

(9) Sobre la posibilidad de valorar las pruebas testimoniales trasladadas de otros procesos, cuando la parte contra la cual se aducen se hubiere adherido a las mismas o basado en ellas para estructurar su defensa, pueden consultarse entre otras, las sentencias proferidas en los procesos 30.424 (C.P. Enrique Gil Botero), 27.123 (C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz), 25.878 (C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera).

(10) Debe advertirse que en el caso del señor Óscar Higuita Cardona, se descontaron los diez días correspondientes al tiempo que se le concedió el beneficio de la libertad provisional por vencimiento de términos, que transcurrió entre el 20 y el 30 de noviembre de 1995.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, Expediente 17.534, M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 4 de diciembre de 2007, Expediente 15.498, M.P. Enrique Gil Botero, y cfr. sentencia del 8 de julio de 2009, Expediente 17.308, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Expediente 13168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, C.P. Daniel Suárez Hernández, expediente 11.754, actor Jairo Hernán Martínez Nieves.

(14) Cfr. Alexy, R. Teoría de los derechos fundamentales, traducción de E. Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 161-167; Vid., igualmente, Rodríguez de Santiago, J. M. La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000.

(15) Sobre el particular, consultar la sentencia del 4 de diciembre de 2006, Expediente 13.168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(16) “La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune. Los dos tipos de certeza y los costes ligados a las incertidumbres correlativas reflejan intereses y opciones políticas contrapuestas: por un lado, la máxima tutela de la certeza pública respecto de las ofensas ocasionadas por los delitos; por otro lado, la máxima tutela de las libertades individuales respecto de las ofensas ocasionadas por las penas arbitrarias... La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba —es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva— no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas...” Ferrajoli, Luigi “Derecho y razón”, Ed. Trotta, p. 106.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(19) “Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera”. Ferrajoli, Lüigi “Derecho y razón”, Ed. Trotta, p. 151-152.

(20) “Lo cito sólo para destacar la distinción fundamental entre la definición de libertad como solo la inexistencia de obstáculos que se opongan a que yo haga lo que quiera (lo cual, presumiblemente, sería compatible con una vida muy estrecha, estrechada por la influencia que ejercerían sobre mí fuerzas personales e impersonales, la educación o las leyes, el amigo o el enemigo, el maestro y el pariente, o inclusive estrechada conscientemente por sí mismo), y la libertad como una gama de posibilidades objetivamente presentes, independientemente de que se les desee o no, aun cuando sea difícil o imposible dar reglas para medir o comparar grados de la misma, o para estimar diferentes situaciones respecto de ella”. Berlin, Isaiah “De la esperanza y el miedo liberado” en “El estudio adecuado de la humanidad - colección de ensayos”, Ed. Fondo de Cultura Económica, 2009, p. 131.

(21) Bobbio, Norberto en el prólogo del libro “Derecho y Razón” de Luigi Ferrajoli, Ed. Trotta, 2001, p. 14.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, Expediente 11.754, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(23) “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática”. Foucault, Michel “Vigilar y castigar”, Ed. Siglo Veintiuno, 27ª ed., p. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma”. Rawls, John “Teoría de la Justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, p. 273.

(24) En el texto del contrato no se especificó la fecha de su celebración, sin embargo, está claro que debido a que el señor Germen Berardo Gutiérrez fue detenido, su ejecución fue suspendida.

(25) Se advierte que la Ley que regula la materia actualmente es la 1368 de 2009.

(26) Cfr. Uribe G., José Ignacio y Gómez R., Lina Maritza, “Canales de búsqueda de empleo en el mercado laboral colombiano 2003”, en Serie Documentos Laborales y Ocupacionales, Nº 3, Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, SENA-Dirección General de Empleo y Trabajo, Bogotá, junio de 2005, p. 22.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Expediente 13168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(28) Sentencia del 28 de agosto de 2013. Nº Interno 25.022. C. P. Enrique Gil Botero.

(29) Entre otras, sentencia del 14 de marzo de 2002, Expediente 12076, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(30) Cfr. sentencia del 20 de febrero de 2008, Expediente 15980, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(31) Cfr. sentencia del 11 de julio de 2012, Expediente 23688, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, reiterada en sentencia del 30 de enero de 2013, Expediente 23998 y del 13 de febrero de 2013, Expediente 24296, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, proferidas por la Subsección A de esta Sección, y sentencia del 24 de julio de 2013, Nº Interno 27.289, C.P. Enrique Gil Botero, Subsección C.

(32) Expediente 15.537. C.P. María Elena Giraldo Gómez.