Sentencia 1998-00473 de abril 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 680012315000199800473 01 (25.663)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actores: Gerardina Rodríguez de Grimaldos y otros

Demandado: Departamento de Santander y otros

Asunto: acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veinticuatro de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Aspectos previos.

1.1. Competencia.

En atención a lo previsto en los artículos 120 del Código Contencioso Administrativo y 1º del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 3 de julio de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

Adicionalmente, comoquiera que la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2003, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 2001, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 26.390.000, la cual se determina por el valor de las pretensiones sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad al libelo introductorio. En el caso concreto la pretensión mayor fue por concepto de perjuicios morales equivalente a 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes, cuantía esta que supera la exigida para el recurso de apelación.

2. Legitimación en la causa - falta de legitimación en la causa por pasiva en el departamento de Santander - régimen jurídico de la propiedad de maquinaria - vehículos.

En la verificación de los presupuestos procesales materiales o de fondo, dentro de los cuales se encuentra la legitimación en la causa, compete a la Sala, antes de considerar las pretensiones planteadas en el libelo introductorio, analizar la legitimidad para obrar dentro del proceso de la parte actora o de quien acude como demandado y su interés jurídico en la pretensión procesal, pues la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable a los demandantes o a las entidades demandadas(22).

En primer lugar, con relación a la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(23), de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas(24).

Dentro del concepto de legitimación en la causa, se vislumbra la legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio(25). La legitimación material se concreta en el evento en que se pruebe realmente la calidad alegada para obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda(26).

Un concepto más reciente ha establecido que

“(…) se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (…) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (…)”(27).

En el caso de autos, se entiende que tienen interés jurídico y, en consecuencia, están legitimados en la causa por pasiva, es decir, que pueden ser llamados para la indemnización del presunto daño antijurídico causado a los demandantes con la motoniveladora, el legítimo tenedor, el poseedor o el propietario, calidad que debe quedar acreditada plenamente en el proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, con fundamento en el cual, incumbe a las partes probar los presupuestos de hecho o la calidad en que fundamenta sus pretensiones.

En el sub lite, la demanda se dirigió contra el departamento de Santander y el municipio de Molagavita, porque según se expresó en dicho escrito “el vehículo motoniveladora marca Komatsu GD- 521, R1, motor GD-105-96073, serie 10022 es de propiedad, posesión y tenencia del departamento de Santander y el municipio de Molagavita”, frente a lo cual el departamento interpuso la excepción de falta de legitimación en la causa afirmando que para el momento de los hechos “no tenía ni la propiedad ni la tenencia, ni la posesión del automotor en el que ocurrió el hecho dañoso”, por cuanto dichos derechos fueron transferidos a título de donación al municipio de Molagavita.

Al respecto, obran en el plenario los siguientes medios probatorios:

1. Convenio Interadministrativo 120 de 25 de abril de 1997 celebrado entre el departamento de Santander y el municipio de Molagavita, y en el que se estipularon las siguientes cláusulas(28):

“PRIMERO. Objeto: El departamento se compromete a transferir a título de donación al municipio, el derecho de dominio o propiedad y posesión que tiene sobre los siguientes bienes muebles, motoniveladora Komatsu GD-521-R1, motor GD-105-96073, serie 10022, volqueta Chevrolet C-70, motor M4553613l86 de placa OS-0872; compresor Ingersoll Rand motor 6877514 serie 139041 y dos formaletas para elaborar la tubería de 24” SEGUNDA. Propiedad: El departamento garantiza al municipio que los muebles objeto de la donación, son de su exclusiva propiedad por no haberlos enajenado antes a nadie y haberlos adquirido de conformidad con las normas legales. TERCERA. Gratuidad del convenio: Por la naturaleza gratuita del convenio que en este acto se consigna, el mismo no tiene precio alguno. CUARTA: Situación de los muebles: el departamento declara que los muebles que se compromete a donar están libres de demandas civiles, embargos judiciales, hipotecas, contratos de anticresis, arrendamientos por escritura pública, pleitos pendientes, que su derecho de dominio no está sujeto a condiciones resolutorias, no tiene limitaciones ni ha sido desmembrado, ni constituido en patrimonio de familia, ni inmovilizado y que en todo caso se obliga al saneamiento del mismo conforme a la ley. PARÁGRAFO PRIMERO: Declara además el departamento que hace entrega de los bienes objeto del presente convenio en el estado en que se encuentran y que por lo tanto corresponde al municipio la cancelación de todos los gastos de traspaso, así como cualquier deuda por concepto de impuestos, tasas y contribuciones que exista con anterioridad a la celebración del presente convenio, correspondiendo exclusivamente al municipio la realización de todas las diligencias y tramites enderezadoras a la obtención de paz y salvos respectivos exigidos por la ley por cualquier motivo. Es entendido que será a cargo del municipio, cualquier suma que se cause o liquide a partir de la fecha en que el departamento haga entrega de los bienes muebles, con relación al referido mueble proveniente de cualquier entidad nacional, departamental o municipal por concepto de impuestos, tasas, contribuciones, valorizaciones o gravámenes de cualquier clase. QUINTA. Destinación: el departamento se compromete a entregar a título de donación al municipio los citados bienes con el fin de que los mismos sean destinados exclusivamente para el mantenimiento de la red vial municipal de su competencia para el desarrollo de los fines de la Ley 105 de 1993 entre los que se destaca el de contribuir al desarrollo integral y sostenible de la población del municipio, mediante una eficaz gestión en el sistema de transporte e infraestructura vial. SEXTA: Plazo: el departamento efectuara la entrega de los bienes muebles objeto del presente convenio dentro de los cinco días posteriores al perfeccionamiento del convenio, diligencia que se realizara mediante acta de entrega” (…).

2. Copia auténtica del acta de entrega de bienes, suscrita el día 22 de abril de 1997 en el que el departamento de Santander entrega a la alcaldía de Molagavita los siguientes bienes:(29)

“Vehículo placas

Motoniveladora 10022 (…)”

Visto lo anterior, debe precisarse que en tratándose del derecho real de dominio, el sistema civil colombiano requiere para su perfeccionamiento que converjan el título y el modo, es decir, que para radicar la propiedad en cabeza de alguien, es necesario, en primer lugar, que exista un título(30) otorgado con la finalidad de transferir el dominio de una persona a otra y, posteriormente, que esa transferencia se perfeccione mediante la efectiva entrega o tradición de la cosa.

Recogiendo las definiciones ofrecidas por el profesor José J. Gómez, la honorable Corte Suprema de Justicia ha precisado:

“como se sabe, en el derecho civil se distinguen claramente las nociones de título y modo. Así, el primero es el hecho del hombre o la sola ley que establece obligaciones o lo faculta para la adquisición de los derechos reales, conforme lo ha establecido desde antiguo la doctrina universal, al paso que el segundo es la manera como se ejecuta o realiza el título. Y en virtud de estos dos fenómenos los particulares pueden adquirir el derecho de dominio sobre las cosas”(31).

De acuerdo con lo anterior, el derecho real nace de la suma de dos momentos, el primero de ellos, la formación del título que en tratándose de bienes muebles, como es el caso de los automotores, no requiere solemnidad alguna y puede ir contenido en la ley, en un contrato, escrito o verbal, o en un acto administrativo o judicial, los cuales constituyen fuente de obligaciones y por lo tanto no tienen la virtud, per se, de transferir el derecho real de dominio como sí la tradición(32), que es, precisamente, donde se presenta un segundo momento correspondiente a la verificación del modo(33), es decir, de la tradición(34), que en relación con los vehículos automotores ha mostrado la evolución normativa y jurisprudencial, que a continuación se expone.

Bajo el imperio del texto original del Decreto-Ley 1344 de 4 de agosto de 1970, se definió el registro nacional automotor y el registro terrestre automotor, en los siguientes términos:

“ART. 2º—Para la interpretación y aplicación del presente código, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

Registro nacional automotor: Es el conjunto de datos necesarios para determinar la propiedad, características y situación jurídica de los vehículos automotores terrestres. En él se inscribirá todo acto, o contrato providencia judicial, administrativa o arbitral, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real, principal o accesorio sobre vehículos automotores terrestres para que surtan efectos ante las autoridades y ante terceros.

Registro terrestre automotor: Es el conjunto de datos necesarios para determinar la propiedad, características y situación jurídica de los vehículos automotores terrestres. En él se inscribirá todo acto, o contrato providencia judicial, administrativa o arbitral, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real, principal o accesorio sobre vehículos automotores terrestres para que surtan efectos ante las autoridades y ante terceros”.

En ese entendido, se consideraba que la inscripción en el registro automotor surtía efectos de publicidad y oponibilidad, pues el legislador no dispuso que con él se surtiera efecto alguno entre las partes sino ante las autoridades y terceros, por lo cual no podría decirse que éste constituía el modo de transferir el dominio o propiedad del bien.

Es así, que bajo el Decreto 1344 de 1970 el derecho real de dominio o propiedad se adquiría con la conjunción del título, correspondiente a la ley, el contrato u acto judicial o administrativo traslaticio de dominio, y el modo —tradición, que se efectuaba con la entrega real y material que del bien hiciera el tradente al adquirente, por cualquiera de los medios contemplados en el artículo 754 de nuestro ordenamiento civil(35).

Posteriormente, con el Decreto-Ley 2157 de 1970, por medio del cual se dictaron normas sobre el régimen jurídico de los vehículos automotores, se derogaron los decretos 1255 de 1970 y 2059 de 1970, con entrada en vigencia desde 1º de enero de 1971, se dispuso quelospropietarios o poseedores regulares de vehículos automotores terrestres, dentro de los doce meses siguientes a la vigencia de ese decreto, presentarían al Instituto Nacional de Transportes, directamente o por conducto de las oficinas de tránsito correspondientes, una solicitud para ser incluidos en el inventario nacional automotor y a partir de la vigencia de este decreto todo acto o contrato que implicara tradición, disposición, aclaración, limitación, gravamen o extinción de dominio u otro derecho real, principal o accesorio sobre un vehículo automotor terrestre, debía presentarse por los interesados ante las autoridades de tránsito, para que surtiera efectos ante ellas, quienes dejarían constancia de la inscripción en el acto o contrato y darían aviso al Instituto Nacional del Transporte(36).

Finalmente, frente a la consensualidad de los negocios jurídicos que recaen sobre automotores, en su calidad de bienes muebles, debe anotarse que mediante Decreto-Ley 1255 de 1970, el ejecutivo con facultades extraordinarias, pretendió que se elevara a escritura pública todo acto o contrato que tuviera por objeto la constitución, modificación, extinción o limitación de derechos reales que recayeran sobre ellos, para reputarlo perfecto, y que la tradición se efectuara con la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos, no obstante, dadas las dificultares para su implementación, este decreto fue suspendido mediante el Decreto-Ley 3059 del mismo año y derogado mediante el Decreto 2157 de 1970.

En el mismo sentido, se profirió el Decreto-Ley 1250 de 1970 por medio del cual se expidió el estatuto de registro de instrumentos públicos, donde se incluyeron normas que versaban sobre bienes raíces y sobre vehículos automotores terrestres, pero mediante el Decreto 2059 de 1970 se suspendió su aplicación en lo relacionado con los automotores y finalmente mediante el 2157 del mismo año se derogaron estas disposiciones, quedando vigente únicamente en lo relacionado al registro de la propiedad inmobiliaria, razón por la cual el registro de los tan mencionados bienes muebles no podía llevarse mediante la inscripción en el registro de instrumentos públicos, porque esta solemnidad (la escritura pública) frente a los automotores nunca estuvo vigente, por lo cual, no podían aplicarse a estos bienes las disposiciones del Decreto 1250 de 1970, que como su nombre lo indica, estaba dirigido al registro de instrumentos públicos.

Con el Decreto-Ley 1809 de 1990 se introdujeron reformas en el Código Nacional de Tránsito Terrestre de la época - Decreto-Ley 1344 de 1970, y mediante la modificación del artículo 88 se vino establecerse, (sic) ya no como mera definición sino como parte del articulado, que el registro terrestre automotor es el conjunto de datos necesarios para determinar la propiedad, características y situación jurídica de los vehículos automotores terrestres. En él debía inscribirse todo acto o contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implicara constitución declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre vehículos automotores terrestres para que surtiera efectos ante las autoridades y ante terceros, encargando al Instituto Nacional de Transporte de reglamentar la forma en que funcionaria y se llevaría el registro terrestre automotor(37).

Con la expedición del Decreto-Ley 1809 de 1990 el legislador tampoco dio efectos de tradir la propiedad al registro de automotores. Por el contrario, la connotación, fuera de la publicidad y oponibilidad del registro, sigue siendo un instrumento de control para las autoridades que por este medio consiguen determinar o individualizar los automotores nacionales que transitan por el territorio y a sus titulares, razón por la cual se estableció que no serían objeto de registro los vehículos y la maquinaria que por sus características no puedan transitar por las vías de uso público o privadas abiertas al público.

En este entendido, la Sala, en reiterada jurisprudencia, al juzgar hechos sucedidos en vigencia de la citada normatividad, sostuvo que

“La exigencia de la inscripción de los vehículos en un registro público tiene por objeto permitir el control que debe ejercer el Estado sobre una actividad de interés general, que representa un avance en el desarrollo social, pero que a su vez contiene una potencialidad destructiva que debe ser mantenida dentro de estrictos límites.

La inscripción de un vehículo y de cualquier acto de disposición sobre el mismo en el registro automotor no es constitutiva de ningún derecho, es declarativa del mismo y por lo tanto, puede ser desvirtuada a través de otros medios probatorios”(38).

Al respecto, vale la pena referirse a los principios que rigen el valor jurídico de las anotaciones o inscripción en el registro de la propiedad, a saber “declarativo(39) o constitutivo” entendiendo por inscripción declarativa

“aquella que no tiene más efecto que publicar una alteración jurídica (…) que se ha producido en la vida real antes de la inscripción; ella se limita a recoger los elementos jurídicos que dan vida al derecho real, sin añadir un valor especial por sí misma. El derecho real nace y existe fuera del registro, y las inscripciones que en él se practican se refieren a derechos reales ya existentes, razón por la que carece de toda eficacia para el nacimiento, existencia y validez del mismo. La inscripción asume el valor de simple medio exteriorizador o de publicidad de una transferencia o gravamen ya operado en la realidad jurídica, no hace más que declarar un cambio jurídico patrimonial que ha ocurrido fuera del registro”(40).

Por el contrario, la declaración es constitutiva cuando conlleva el nacimiento del derecho real, es decir, que ella origina la propiedad en cabeza del adquirente, en este sentido el citado autor la define

“la inscripción es constitutiva cuando produce el nacimiento, transmisión, modificación o extinción de los derechos reales (…). El registro es la institución que de la vida a los derechos reales mediante formas esenciales para el nacimiento de los mismos. La inscripción asume el valor de factor, elemento o requisito indispensable para que el título traslaticio de dominio o constitutivo produzca ese efecto. El asiento no sirve únicamente para exteriorizar la existencia de una transmisión o gravamen, sino que también concurre como un elemento esencial para que el fenómeno traslaticio o constitutivo tenga lugar en la vida jurídica. Es decir, es requisito sine qua non para que se produzca el cambio en el derecho real”(41).

Entre los decretos 1344 de 1970 y 1809 de 1990, y con la entrada en vigencia del Código de Comercio - Decreto-Ley 410 de 27 de marzo de 1971, que empezó a regir a partir del 1º de enero de 1972, teniendo en cuenta especialmente lo prescrito en el parágrafo del artículo 922, se estableció que la tradición del dominio de los vehículos automotores se hiciera, al igual que la de los inmuebles, mediante la inscripción del título en la correspondiente oficina de registro, ante el funcionario y en la forma que determinaran las disposiciones legales, requiriendo, además, la entrega material.

Ahora bien, para regular el registro terrestre automotor se expidió la Ley 53 de 1989 que le asignó al Instituto Nacional de Tránsito la labor de adelantar el inventario nacional automotor y la de llevar el registro terrestre automotor, recogiendo en su artículo 6º la definición casi textual presentada por el Decreto 1344 de 1970.

“El registro terrestre automotor es el conjunto de datos necesarios para determinar la propiedad, características y situación jurídica de los vehículos automotores terrestres. En él se inscribirá todo acto o contrato que implique tradición, disposición, aclaración, limitación, gravamen o extinción del dominio u otro derecho real, principal o accesorio sobre vehículos automotores terrestres para que surta efectos ante las autoridades y ante terceros”.

Luego, con la expedición de la Ley 53 de 1989 el legislador definió la institución del registro terrestre automotor sin otorgarle la facultad de tradir la propiedad, sino que solo creó la obligación de inscribir en él todo acto o contrato que implicara tradición, incurriendo con ello en la imprecisión de afirmar que los actos o contratos implican tradición por cuanto ellos solo son el título del cual se deriva la obligación de “dar” mediante la entrega o tradición del bien.

Frente al anterior desarrollo normativo, y con la aplicación del artículo 922 del Código de Comercio, la jurisprudencia presentó diferentes planteamientos, teniendo en cuenta, que ello afectaba el ámbito probatorio del derecho real, para acreditar la legitimación en la causa cuando se alegara la propiedad de automóviles.

“El contrato de compraventa de un vehículo automotor es consensual en el derecho colombiano. Dicho contrato constituye así el título adquisitivo del dominio. Pero como éste, por sí solo, no transfiere la propiedad, se requiere la concurrencia de la tradición o modo de adquirir ese derecho, el que para tales muebles no es el ordinario propio de éstos (C.C., art. 754), sino el especial exigido por el artículo 922 del Código de Comercio.

Quiso el legislador rodear esa tradición de una mayor solemnidad hasta el punto de hacerla similar a la exigida para la transferencia de inmuebles. En esa forma la inscripción de los automotores cumple, fuera de la finalidad anotada, otros efectos de alcance administrativo, impositivo y de publicidad, dada la importancia que para la economía nacional tiene el parque automotor.

Contra lo que sucede en los contratos consensuales de muebles en general, la compraventa de un vehículo automotor impone al vendedor una obligación de hacer adicional, cual es la de tradir el objeto vendido mediante la inscripción en la oficina de tránsito correspondiente.

La prueba del dominio para fines de legitimación puede ser, entonces, la certificación de la oficina de tránsito en la que esté inscrito el automotor; o también la copia autenticada de la matrícula o tarjeta de propiedad; prueba ésta que proporciona una gran certeza porque su expedición está precedida, como lo dijo la Corte “de la previa comprobación de su derecho por parte del dueño del vehículo y el cumplimiento de los demás requisitos legales exigidos para expedir el permiso o licencia para que el aparato pueda transitar” (sent. de jul. 21/71). En otros términos, esa matrícula prueba que la inscripción del título de dominio se efectuó y que se hizo a nombre de la persona que figura en ella”(42).

Aunque con estos argumentos se evidencia la equivocación al afirmar que la tradición es una obligación de hacer del vendedor, ya que por el contrario ella encarna la obligación de dar(43) que nace del contrato de compraventa en cabeza del vendedor(44), observa la Sala que la aplicación del artículo 922 del Código de Comercio, se extiende a todos los vehículos automotores sin diferenciar si su título pertenece al ámbito del derecho civil o comercial,

“De conformidad con lo establecido en el artículo 922 del Código de Comercio, para acreditar la propiedad sobre vehículos se requiere demostrar que el respectivo título de adquisición fue inscrito en las oficinas de tránsito (art. 88 D.L. 1344/70, Código Nacional de Tránsito Terrestre, tal como fue modificado por el D.L. 1809/90) , para lo cual se requiere aportar copia del registro o de la licencia, ya que ésta se expide luego de perfeccionado el registro y por lo tanto, prueba la realización de ese acto, según lo establecido en el artículo 87 del Decreto-Ley 1344 de 1970, vigente al momento de la ocurrencia de los hechos objeto de este proceso”(45).

En contradicción a esta postura, se interpretó la existencia de una dualidad de regímenes, dependiendo de si se trataba de un negocio civil o comercial. En ese sentido la jurisprudencia dijo

“En efecto, si se trata de un contrato civil, la tradición se realiza conforme lo establecido en el artículo 754 del Código Civil, esto es, con la manifestación que una de las partes haga a la otra de que le trasfiere el dominio del bien, a través de los medios que señala la norma. En tal evento, el registro del título de adquisición ante el funcionario que indique la ley, no tiene efectos sobre el acto de tradición en sí, sino que constituye una forma de publicidad del mismo, que tiene entre sus fines permitir un mejor control del Estado sobre la actividad de conducción de vehículos y generar confianza pública en las relaciones jurídicas en las que sean objeto dichos bienes.

Diferente es la situación jurídica cuando se trata de enajenación de vehículos automotores destinados al transporte público, pues en tal caso, la compra y venta de los mismos constituirán actos de comercio y su tradición, de acuerdo con la ley mercantil se realiza con la inscripción del título en la oficina correspondiente. En efecto, el artículo 20 numeral 18 del Código de Comercio establece que son mercantiles para todos los efectos legales las empresas de compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire y sus accesorios y el artículo 922 ibídem establece que la tradición de vehículos automotores se realiza con la inscripción del título ante el funcionario y en la forma que determinen las disposiciones legales pertinentes.

Dicha inscripción debía realizarse, según lo previsto en el Decreto 1344 de 1970, o Código Nacional de Tránsito Terrestre, tal como fue modificado por el Decreto 1809 de 1990, vigentes para la época de ocurrencia de los hechos de que trata este proceso, en las oficinas de tránsito correspondientes y sólo verificado ese acto podía expedirse la licencia de tránsito”(46).

Es decir, que cuando el título que genera la obligación de transferir el dominio configuraba un negocio civil, se aplicaban las formas de tradición contenidas en el citado artículo 754 C.C. En cambio, si el título configuraba un acto mercantil, la tradición debía efectuarse mediante la inscripción en la correspondiente oficina de registro y de conformidad con cada uno de ellos habría de acreditarse la propiedad de los automotores.

Esta discusión se zanja con la entrada en vigencia de la Ley 769 de 2002, que en su artículo 47 establece que para la tradición del dominio de los vehículos automotores, además de su entrega material, debe surtirse su inscripción en el organismo de tránsito correspondiente, la cual debe efectuarse dentro de los 60 días hábiles siguientes a la adquisición del vehículo.

De esta manera se introduce, definitivamente, y sin lugar a dudas, dentro del ordenamiento civil - comercial colombiano, la formalidad de la inscripción en el registro terrestre automotor de los títulos de adquisición(47) de bienes automotores para constituir la tradición de estos, incluyendo toda maquinaria capaz de desplazarse, los remolques y los semi-remolques. De manera que mientras no se lleve a cabo la inscripción en el registro nacional automotor en la correspondiente oficina del Ministerio de Transporte, el derecho de dominio no se habrá transferido por falta del modo, es decir que no habrá tradición.

Debe anotarse que el registro terrestre automotor es un servicio público establecido por el legislador, de conformidad con la facultad constitucional contemplada en el artículo 131 de la Carta Magna, según el cual compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los registradores, de manera que es la ley la encargada de definir y determinar la forma, los fines y los efectos de la inscripción en el registro público, ya sea de automotores o inmobiliario.

En consecuencia, en razón a la formalidad de la inscripción en el registro terrestre automotor, ha de afirmarse que la tradición de un vehículo automotor, cuando sea aplicable la Ley 769 de 2002, solo nace con la inscripción en el registro terrestre automotor y se prueba, entonces, mediante el certificado expedido por la dicha autoridad, donde conste la inscripción y por lo tanto la tradición, asimilándose, entonces, al registro inmobiliario.

Respecto al título, en atención a la consensualidad de los contratos cuyo objeto es un bien mueble - automotor, los medios para demostrar su existencia no están supeditados, en principio, a una tarifa legal, por el contrario el juez puede admitir todos los medios de prueba y valorarlas según su ciencia y conocimiento hasta obtener la acreditación de la existencia del contrato. No ocurre así, con los contratos solemnes, cual es el caso de aquellos que recaen sobre bienes inmuebles, frente a los cuales, el ordenamiento legal ha establecido para su formación y perfeccionamiento el otorgamiento de escritura pública que contenga la voluntad de las partes y los elementos esenciales del negocio, de manera que solo mediante este instrumento podrá probarse la existencia de un contrato cuyo objeto es un bien raíz, así lo estipula el artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, que limita la eficacia del testimonio al establecer que este medio probatorio no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato, en concordancia con el 265 ibídem que estatuye que el instrumento público ad substantiam actus no puede suplirse por otra prueba, y el 1760 ibídem que establece que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad.

En conclusión, solo con la Ley 769 de 2002 la institución del registro de vehículos automotores, adquiere la plena calidad de ser constitutivo de la tradición, pues si bien con la entrada en vigencia del Código de Comercio se estableció dicha formalidad, ella no ofrecía claridad, ya que como se mostró generaba la discusión sobre si esta norma se aplicaba únicamente en el tráfico mercantil o si, por el contrario, era extensiva a los actos civiles.

Lo anterior en lo que refiere al nacimiento o perfeccionamiento del derecho de propiedad sobre los diferentes bienes, no obstante, en cuanto a la prueba de la propiedad, se concluye que con la entrada en vigencia del Decreto 1809 de 1990, el registro terrestre automotor es la prueba idónea para determinar la propiedad de los vehículos automotores(48), toda vez que este es el contentivo de todos los datos necesarios para tal efecto y, además, refleja la situación jurídica de estos bienes.

No ocurre lo mismo, en el caso que nos ocupa, con la prueba de la propiedad sobre la motoniveladora de que dan cuenta los hechos de la demanda, pues como se dijo Decreto 1809 de 1990, al modificar el artículo 88 del Decreto-Ley 1344 de 1970, dispuso en su parágrafo que no eran objeto del registro terrestre automotor los vehículos y la maquinaria que por sus características no puedan transitar por las vías de uso público o privadas abiertas al público”, dentro de las cuales se encontraban aquellas correspondientes a las características de la motoniveladora. Este régimen tuvo vigencia desde 1990 hasta el año 2002 con la promulgación de la Ley 769 de 2002, que, se itera, incluyó “toda maquinaria capaz de desplazarse, los remolques y los semi-remolques” dentro de las formalidades de la inscripción en el registro terrestre automotor como constituyente del derecho, afectando consecuencialmente, el régimen probatorio.

De modo pues, que para la fecha de los hechos (2 de julio de 1997) la transferencia del dominio sobre la mencionada motoniveladora no requería ni en su constitución ni en su prueba solemnidad o tarifa alguna.

En este sentido, los documentos aportados para acreditar el título - donación y el modo - tradición (entrega) son suficientes para tener por demostrada la transferencia de la propiedad, posesión y tenencia del bien, del departamento de Santander al municipio de Molagavita, en quien se presume la guarda de la actividad peligrosa desplegada con la motoniveladora. Al respecto, resta decir que tanto el acuerdo interadministrativo y el acta de entrega como los testimonios obrantes en el plenario exhiben certeza sobre la guarda jurídica y material de la motoniveladora en cabeza del mencionado municipio(49).

Frente a los conceptos de guarda de la actividad y de las cosas peligrosas, la Corte Suprema de Justicia ha dejado dicho:

“Siendo una de las situaciones que justifica la aplicación del artículo 2356 del Código Civil el hecho de servirse de una cosa inanimada al punto de convertirse en fuente de potenciales peligros para terceros, requiérese en cada caso establecer a quien le son atribuibles las consecuencias de acciones de esa naturaleza, cuestión ésta para cuya respuesta, siguiendo las definiciones adelantadas, ha de tenerse presente que sin duda la responsabilidad en estudio recae en el guardián material de la actividad causante del daño, es decir la persona física o moral que, al momento del percance, tuviere sobre el instrumento generador del daño un poder efectivo e independiente de dirección, gobierno o control, sea o no dueño, y siempre que en virtud de alguna circunstancia de hecho no se encontrare imposibilitado para ejercitar ese poder, de donde se desprende, que en términos de principio y para llevar a la práctica el régimen del que se viene hablando, tienen esa condición: (i) El propietario, si no se ha desprendido voluntariamente de la tenencia o si, contra su voluntad y sin mediar culpa alguna de su parte, la perdió, razón por la cual enseña la doctrina jurisprudencial que “... la responsabilidad del dueño por el hecho de las cosas inanimadas proviene de la calidad que de guardián de ellas presúmase tener...”, agregándose a renglón seguido que esa presunción, la inherente a la “guarda de la actividad”, puede desvanecerla el propietario si demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título jurídico, (...) o que fue despojado inculpablemente de la misma como en el caso de haberle sido robada o hurtada...” (G.J. T. CXLII, pág. 188). (ii). Por ende, son también responsables los poseedores materiales y los tenedores legítimos de la cosa con facultad de uso, goce y demás, cual ocurre con los arrendatarios, comodatarios, administradores, acreedores con tenencia anticrética, acreedores pignoraticios en el supuesto de prenda manual, usufructuarios y los llamados tenedores desinteresados (mandatarios y depositarios). (iii) Y en fin, se predica que son “guardianes” los detentadores ilegítimos y viciosos, usurpadores en general que sin consideración a la ilicitud de los antecedentes que a ese llevaron, asumen de hecho un poder autónomo de control, dirección y gobierno que, obstaculizando o inhibiendo obviamente el ejercicio del que pertenece a los legítimos titulares, a la vez constituye factor de imputación que resultaría chocante e injusto hacer de lado. En síntesis, en esta materia para nada importa saber si la situación del guardián frente a la actividad dañosa, cuenta o no con la aprobación del derecho; el concepto de guarda, relevante como queda apuntado para individualizar a la persona que —en tanto tiene a la mano los medios para cumplirlo— le compete el deber de tomar todas las precauciones necesarias en orden a evitar que la actividad llegue a ocasionar daños, no ha sido elaborado, entonces, para atribuirle enojosas prebendas a esa persona, sino para imponerle prestaciones específicas de carácter resarcitorio frente a terceros damnificados por una culpa suya, real o presunta, que por lo general queda elocuentemente caracterizada por la sola ocurrencia del perjuicio derivado del ejercicio de dicha actividad”.

En los términos anteriores, queda claro que el llamado a responder por los daños antijurídicos que resulten probados e imputables a la administración es el municipio de Molagavita y no el departamento de Santander en quien se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva.

3. Medios probatorios - hechos probados.

3.1. Documentales.

1. Copia auténtica del registro civil de matrimonio, de Aristóbulo Grimaldos y Gerardina Rodríguez en la que consta como fecha de celebración de dicha unión el día 21 de febrero de 1957(50).

2. Copia auténtica del registro civil de nacimiento en el que consta que el día 18 de enero de 1971, en el municipio de Molagavita nació Martha Esperanza Grimaldos, hijo de José Aristóbulo Grimaldos y Gerardina Rodríguez(51).

3. Copia auténtica del registro civil de nacimiento en el que consta que el día 31 de enero de 1973 en el municipio de Molagavita nació Leonor, hija de José Aristóbulo Grimaldos y Gerardina Rodríguez(52).

4. Copia auténtica del registro civil de nacimiento en el que consta que el día 6 de febrero de 1959, en el municipio de Molagavita nació Ana Hilda, hija de Aristóbulo Grimaldos y Gerardina Rodríguez(53).

5. Copia auténtica del registro civil de nacimiento en el que consta que el día 6 de septiembre de 1996 en el municipio de Molagavita - Santander, nació Jesús Martín, hijo de José Aristóbulo Grimaldos y Gerardina Rodríguez(54).

6. Copia auténtica del registro civil de nacimiento en el que consta que el día 18 de septiembre de 1976, en el municipio de Girón - Santander, nació Nelson Enrique, hijo José Aristóbulo Grimaldos Sánchez y María Julieta Fuentes Rodríguez(55).

7. Copia auténtica del registro civil de nacimiento en el que consta que el día 5 de junio de 1968, en el municipio de Molagavita - Santander, nació Claudio Antonio, hijo de señor José Aristóbulo Grimaldos Sánchez y Gerardina Rodríguez(56).

8. Copia auténtica del registro civil de nacimiento en el que consta que el día 9 de febrero de 1962, en el municipio de Molagavita - Santander, nació Campo Elías, hijo de José Aristóbulo Grimaldos Sánchez, y a la señora Gerardina Rodríguez(57).

9. Copia auténtica del registro civil de nacimiento en el que consta que el día 10 de abril de 1963, en el municipio de Molagavita - Santander, nació Luis Eutimio hijo de Aristóbulo Grimaldos y Gerardina Rodríguez(58).

10. Partida de bautizo, en la que consta que en la parroquia Molagavita a 31 de diciembre de 1936 fue bautizado José Aristóbulo Grimaldos Sánchez, nacido el 19 de septiembre de 1936(59), hijo de Joaquín Grimaldos y Susana Sánchez(60).

11. Copia auténtica del registro civil de defunción en el que consta que en el municipio de Molagavita - Santander el día 2 de julio de 1997 murió el señor José Aristóbulo Grimaldos Sánchez(61).

12. Copia auténtica del registro civil de nacimiento en el que consta que en el municipio de Molagavita, Santander, el día 18 de julio de 1939 nació Gerardina Rodríguez Anaya, hija de Claudio Rodríguez y Ana Teotiste Anaya(62).

13. Contrato de prestación de servicios suscrito entre el municipio de Molagavita y José Aristóbulo Grimaldos, el día 1º de mayo de 1997 y en el que estipularon las siguientes cláusulas(63):

“PRIMERA. Objeto: el contratista se obliga para con el municipio de Molagavita a ejecutar trabajos y demás actividades propias en la prestación del servicio como operador del cargador de este municipio. SEGUNDA. Duración: El término de duración del presente contrato será de tres (3) meses comprendidos desde el primero (1º) de mayo al treinta (30) de julio de 1997. TERCERA. Valor. El valor del presente contrato será por la suma de un millón quinientos mil pesos ($ 1´500.000). CUARTA. Forma de pago: El valor pactado en la cláusula anterior será cancelado a el contratista por mensualidades vencidas a razón de $ 500.000 el mes. QUINTA. Obligaciones del contratista: El contratista deberá cumplir en forma eficiente y oportuna los trabajos encomendados y aquellas obligaciones que se generen de acuerdo con la naturaleza del servicio. PARÁGRAFO: El contratista manifiesta para todos los efectos estar afiliado al sistema de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993. SEXTA. Terminación: El presente contrato podrá darse por terminado por mutuo acuerdo entre las partes, o en forma unilateral por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, por cualquiera de ellas. SÉPTIMA. Causales de terminación: Son causales de terminación del presente contrato las enunciadas a continuación: a) La falta de idoneidad de el contratista en la prestación del servicio; b) El incumplimiento parcial o total de las obligaciones a cargo de el contratista; c) Observar una conducta pública no acorde con el decoro y dignidad del cargo. OCTAVA. Vínculo laboral: El presente contrato no crea vínculo laboral y no da lugar al cobro de prestaciones sociales de ninguna clase. NOVENA. Imputación presupuestal: El municipio cancelará el valor del presente contrato con base a la asignación presupuestal estipulada en el numeral 2.3.2.32 del presupuesto general de gastos de la actual vigencia. DÉCIMA. Legalización: Para la legalización del presente contrato se requiere la firma de las partes”.

14. Comunicación de la alcaldía municipal de Molagavita - Santander del 25 de mayo de 2001, en la que certifica(64):

“Que revisados los archivos de la dependencia se encontró que a la motoniveladora, marca Komatsu GD-521-R1, motor GD 105-96073 serie #10022, durante el tiempo que ha estado al servicio del municipio de Molagavita se le ha invertido la suma de sesenta y un millones seiscientos treinta y ocho mil veintisiete pesos ($ 61.638.072), mcte., distribuidos así:

Año 1997:$ 12.937.930
Año 1998:$ 19.419.933
Año 1999:$ 12.414.312
Año 2000:$ 11.337.730
Año 2001:$ 5.528.122
 $ 61.638.072”

 

Anexo órdenes de pago, que soportan los pagos efectuados durante los años 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001. Se exceptúa a este monto lo cancelado por combustible y conducción de la misma.

15. Comunicación de la alcaldía municipal de Molagavita - Santander del 25 de mayo de 2001, en la que certifica(65):

“Que en el municipio de Molagavita, no se lleva ficha de mantenimiento de la motoniveladora, marca Komatsu GD-521-R1, motor GD 105-96073 serie # 10022, ni de ningún tipo de maquinaria”.

16. Orden de pago expedida por el tesorero municipal de Molagavita - Santander el 30 de abril de 1997, correspondiente a la cuenta referida al periodo de abril de 1997 por concepto de pago de repuestos y mano de obra en la reparación de la motoniveladora del municipio (sic)(66):

17. Orden de pago Nº 00604, expedida por el tesorero municipal de Molagavita - Santander, el 18 de octubre de 1997 por concepto de(67):

“Suministro de repuestos, para la motoniveladora Komatsu 521 para reparación de maquinaria del municipio, según factura Nº 0027 que se adjunta”.

18. Copia de la orden de trabajo expedida por el alcalde municipal de Molagavita - Santander, el 7 de junio de 1997 y en la que consta(68):

“Suscritos Evangelista Ochoa Pinto, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía Nº 5´691.388 expedida en Molagavita, Sder. En nombre y representación del municipio de Molagavita, en calidad de alcalde municipal, por una parte y quien en adelante se llamará el municipio y por otra parte Irenarco Carvajal Chacón, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 13´844.258, de Bucaramanga, Santander, quien en adelante y para todos los efectos del presente contrato se denominará el contratista, hemos acordado la presente orden de trabajo, que se estipula en las siguientes cláusulas. PRIMERA. Objeto: El contratista se compromete para con el municipio ejecutar los trabajos consistentes en la mano de obra, en la reconstrucción y mantenimiento de la motoniveladora. Para la reparación de la maquinaria del municipio. SEGUNDO. Valor: El valor del presente contrato asciende a la suma de dos millones quinientos mil pesos ($2´500.000), moneda legal corriente. TERCERO. Forma de pago: El municipio cancelará al contratista el valor de la orden en un solo contado mediante cuenta de cobro debidamente (ilegible) una vez terminados los trabajos estipulados en la cláusula de la presente orden de trabajo, mediante acta de recibo de obra dada por el alcalde municipal, auxiliar de mantenimiento y el (ilegible). CUARTA. Plazo: Para la ejecución de la presente orden de trabajo se concede un término de treinta (30) días, contados a partir de la legalización de la misma. QUINTA. Imputación presupuestal: El (ilegible) se cancelara el valor de la presente orden de trabajo, con base a la imputación presupuestal estipulada en el artículo 2.3.2.20, capítulo (ilegible) de la actual vigencia, previa certificación de la partida presupuestal, expedida por el tesorero municipal de esta alcaldía. SEXTA. Legalización: Para la legalización de la presente orden se requiere la firma de las partes”.

19. Copias auténticas de las órdenes de pago, que soportan los pagos efectuados durante los años 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001 por concepto de las inversiones realizadas a la motoniveladora marca Komatsu GD-521-R1, motor GD 105-96073 serie # 10022(69). En las cuales se verifica que desde octubre de 1997 hasta el año 2001 se efectuó mantenimiento periódico (mensual) a la mencionada motoniveladora.

20. Copia auténtica del informe del accidente de tránsito acaecido el día 2 de julio de 1997, presentado por la inspección municipal de Molagavita, en el que consta(70):

“Siendo las dos y veinte minutos de la tarde (2:20 p.m.) del día de hoy 2 de julio de 1997, fui informada por una empleada de la alcaldía municipal que según llamada telefónica del sitio alto de la cabrera, vereda Toma de Agua de este municipio por el señor Artidoro Pinto Vargas, informó que en el punto la Palmita de la vereda el Hobo de este municipio, ocurrió un accidente de tránsito con la motoniveladora del municipio y que había una persona muerta.

Visto el anterior informe trasládese la suscrita inspectora municipal al sitio la “Palmita” de la vereda del Hobo, de esta comprensión municipal y practíquese el levantamiento del cadáver”.

21. Acta de levantamiento de cadáver realizado por la inspección municipal de Molagavita, el día 2 de julio de 1997, en el que consta la muerte instantánea del señor José Aristóbulo Grimaldos Sánchez, en el momento en el cual se encontraba operando la motoniveladora de propiedad del municipio de Molagavita, en la vía Alto de la Cabrera - Chicacuta, punto la palmita de la vereda del Hobo del municipio de Molagavita(71).

22. Informe de accidente de tránsito elaborado por la inspectora municipal de policía, en el que consta(72):

“1. Vehículo accidentado: Motoniveladora Komatsu GD-521-R1 motor GD-105-96073, serie 10022.

2. Fecha del accidente: Julio 2 de 1997. Hora: 2:20 de la tarde.

3. Lugar del accidente: Punto la Palmita, vereda del Hobo, municipio de Molagavita, departamento de Santander, vía Molagavita, Alto de la Cabrera - Chicauta (sic).

4. Nombre del conductor: José Aristóbulo Grimaldos.

5. Propietario del vehículo: Municipio de Molagavita.

6. Características de la vía: Carretera destapada, rocosa, semicurva, terreno completamente pendiente.

7. Causa del accidente: Aún no establecida.

8. Víctimas:

— Fallecidos: José Aristóbulo Grimaldos.

— Heridos: ninguno.

9. Croquis: anexo 1.

10. Observaciones: En el momento del accidente el testigo presencial fue el señor Venancio Ramírez Jaimes, por lo que se considera que para los efectos investigativos, puede deponer por ser el ayudante del operario en el momento del accidente (resaltado fuera de texto).

3.2. Testimoniales.

1. Testimonio de Jaime Rincón Pineda, rendido el día 30 de marzo de 2001, quien manifestó conocer a José Aristóbulo Grimaldos hace “unos treinta años” porque trabajaban juntos en agricultura y con relación a los hechos sostuvo(73):

“(…) Pues en lo que me consta y lo que vi fue el día que si más va a la quebrada (sic), estaba haciendo un raspado en la carretera del kilómetro 22 al kilómetro 21 que es donde yo vivo, ahí donde (sic) no le mande unas muelas que tiene ese aparato se mata ese día porque había quedado debajo de ese animal. Sé que lo mató ese aparato pero no sé cómo murió y en dónde porque allá donde se mató yo no conozco. PREGUNTANDO: Sírvase describirnos lo que usted llama en esta diligencia como aparato. CONTESTÓ: Eso es una pala y esa pala sirve para raspar cunetas de la carretera. PREGUNTANDO: Sabe usted quién era el propietario de esa pala que conducía el señor Grimaldos. CONTESTÓ: Dicen que la administración municipal, no me consta. Lo único que he escuchado es que la gobernación se la había dado a la administración de Molagavita. (…). PREGUNTANDO: Dígale al despacho que tiempo llevaba laborando don Aristóbulo Grimaldos en el sector que usted antes mencionó. CONTESTÓ: Más o menos apenas principiaba en arreglar esa vía, llevaba como tres días. PREGUNTANDO: Don Aristóbulo para esa época le comentó a usted de estado o condiciones de esa maquinaria. CONTESTÓ: Pues lo que me consta a mí, el primer día que salió el veintidós, trabajó el aparato como unos diez metros y enseguida se le varó, no pudo trabajar. PREGUNTANDO: Durante los días en que laboraba en ese sector don Aristóbulo con la llamada técnicamente motoniveladora y que usted la conoce como pala sufrió algún otro traumatismo perdió el control o que otra clase de fallas presencio usted. CONTESTÓ: Únicamente tengo conocimiento que el día que la estaba trabajando en el kilómetro 22 la máquina se quedó sin frenos y se fue a un zanjón. PREGUNTANDO: El día que usted tuvo conocimiento de la máquina que quedó sin frenos que era operada por don José Aristóbulo, se tuvo que paralizar la obra, por cuanto (sic) tiempo, en caso afirmativo y si este hizo las reparaciones del caso (sic). CONTESTÓ: Esa tarde la retro saco (sic) a la motoniveladora y la llevaron a arreglarla pero yo no sé dónde. PREGUNTANDO: Esta falla o irregularidad que presentó la máquina recuerda usted en qué época ocurrió. CONTESTÓ: No recuerdo exactamente pero al poco tiempo fue la muerte, como cuatro meses después. (…) PREGUNTANDO: En una de sus respuestas usted dice que tuvo conocimiento que el vehículo o la pala se quedó sin frenos, díganos como llegó a usted ese conocimiento, fue que usted lo vio, lo presenció o se lo contaron. CONTESTÓ: Pues yo estaba ahí cuando lo estaban sacando y dijeron que era que se había quedado sin frenos. PREGUNTANDO: Sabe usted o tiene conocimiento si el señor José Aristóbulo Grimaldos era una persona experta en el manejo de esa maquinaria. CONTESTÓ: Era una persona experta, porque él trabajó muchos años con una máquina de esas similar (resaltado fuera de texto).

2. Testimonio de Venancio Ramírez Jaimes, rendido el día 30 de marzo de 2001, quien manifestó conocer a José Aristóbulo Grimaldos desde 1968 hasta su fallecimiento porque fue compañero de trabajo en la gobernación de Santander y con relación a los hechos sostuvo(74):

“(…) Pasadas las fiestas un dos ese día Aristóbulo me llamó y me dijo que el alcalde le había ordenado que me llevara a mí que fuera como ayudante de la máquina, luego dijo: Mañana nos vamos a las seis de la mañana para la vereda de Chicauta de Molagavita, llegó el día y él tenía la máquina cuadrada acá en el parque frente a la alcaldía, llegó Aristóbulo y prendió la maquina nos fuimos a tanquiar (sic) a la bomba, tanquiamos (sic) y seguimos a la esquina de Diógenes Camacho, enseguida arrancamos de Molagavita hacia Chicauta y en ese trayecto no tuvimos ningún contratiempo (sic), la máquina estaba funcionando bien, llegamos a una parte donde íbamos a empezar el trabajo y en esas salió el señor Luis Acelas y le pidió el favor a don Aristóbulo que le arregalara (sic) una curva de un ramal porque estaba muy parada y Aristóbulo le dijo que después de que almorzara, y le preguntó a don Luis que quién sabe dónde les irían a dar el almuerzo, porque esa es la costumbre que cuando se trabaja con esas máquinas los vecinos le dan a uno el almuerzo, enseguida nosotros seguimos trabajando de ahí para abajo, yo iba detrás de la máquina orillando las piedras, seguimos y bajamos a otra curva de la carretera que conduce a Chicacuta y en el mismo filo, o sea que íbamos bajando, de pronto bajo un hijo de Luis Acelas y nos llamó para que fuéramos a almorzar a la casa de Luis Acelas, entonces don Aristóbulo le dio cambio a la máquina y seguimos trabajando de para arriba hasta llegar a la entrada de la finca de Luis Acelas que íbamos a almorzar. Llegamos a la curva de don Luis Acelas y cerca (sic) a una casa que la estaban arreglando, enseguida el finado Aristóbulo se bajó de la máquina, estaba en una pendiente, yo observe que la maquina se movía sola después de apagada, entonces yo agarre una piedra y se le coloque y nos fuimos a almorzar, enseguida descansamos unos minutos y enseguida dijo: compadre vámonos porque tenemos que ir a arreglar el ramal de mesetas, enseguida emprendimos el trabajo, don Aristóbulo prendió la máquina y la subió en reversa (sic) para salir a la vía donde se iba a arreglar la curva, enseguida enpezo (sic) a arreglar la curva, se fue con el primer corte y yo estaba mirando trabajar la máquina, de pronto me di cuenta que don Aristóbulo no era capaz de maniobrar la máquina lo vi que tenía como problemas, yo observe (sic) que hizo todo lo posible por meterle cambio y no le entró, y me di cuenta que la máquina empezó como a irse y yo cogí una piedra y me fui a colocársela y cuando iba como a un metro donde estaba la máquina y Aristóbulo me di cuenta que la llanta empezó a subir por la piedra, la piedra era grande, pero el peso de una máquina de esas es bastante, enseguida vi la máquina siguió como si la hubieran acelerado, porque hacía mucho ruido, cogió la loma y cogió un abismo, enseguida yo le dije a don Luis Acelas vamos a estar donde quedó mi compadre Aristóbulo y nos fuimos a donde bajó la máquina como a cien metros de la carretera y por el camino encontré una cachucha que él llevaba y empecé a buscarlo, al bajar a un cincho había una cerca y un árbol grande y la máquina quedó atravesada y dio vote y yo miraba donde estaba mi compadre Aristóbulo y lo encontré tapado con tierra, le eche (sic) el brazo y lo enderece y pego (sic) como un suspiro y se murió. Más tarde bajó la inspectora y práctico el levantamiento del cadáver. (…) PREGUNTANDO: Sabe usted o tiene conocimiento que la máquina que conducía el señor Grimaldos hubiera estado fallando mecánicamente. CONTESTÓ: Pues antes yo había oído que había tenido otro percance cuando estaba arreglando la carretera central, que la máquina se había quedado sin frenos. Según eso la máquina no estaba buena, por los comentarios que yo escuché. PREGUNTANDO: Sabía usted que el señor Grimaldos tenía experiencia en el manejo de la máquina que conducía. CONTESTÓ: Aristóbulo era experto en manejar, era un buen operador yo lo conocí a él manejando máquinas de esas, como unos dieciocho años. PREGUNTANDO: Descríbanos la máquina donde iba el señor Aristóbulo el día del accidente. CONTESTANDO: Era una motoniveladora marca Komatzu, era grande. PREGUNTANDO: Sabe usted quién es el propietario de esa máquina. CONTESTÓ: Sabía yo que era de propiedad del departamento y el alcalde hizo las gestiones y trajeron la máquina para arreglar las vías del municipio. (…) PREGUNTANDO: Díganos qué estado de salud presentaba el día de los hechos el señor Grimaldos. CONTESTÓ: Estaba bien de salud, iba en su sano juicio. PREGUNTANDO: Cómo era el estado del tiempo en el momento en que se presentó el accidente en donde murió Grimaldos. CONTESTÓ: Buen tiempo, estaba haciendo sol. (…). PREGUNTANDO: Manifieste al despacho si tuvo usted conocimiento si la motoniveladora que causó la muerte al señor Aristóbulo siguió prestando los servicios previa las reparación con ocasión del accidente. CONTESTÓ: Después del accidente la máquina la arreglaron y siguió trabajando acá en el municipio (…). PREGUNTANDO: A qué le atribuye usted como testigo presencial de los hechos, la causa del accidente donde perdió la vida el señor José Aristóbulo Grimaldos. CONTESTÓ: Yo en ese punto no tengo experiencia de mecánica, pero me parece que fue falla en el sistema de frenos, porque Aristóbulo hizo todo lo que pudo para tener la máquina y no fue posible pararla. Además era difícil tenerla, porque estaba maquinando en una curva muy pendiente” (resaltado fuera de texto).

3. Testimonio de Víctor Vargas Becerra, rendido el día 30 de marzo de 2001, quien manifestó conocer a José Aristóbulo Grimaldos “desde que estaba en la escuela” porque mientras él era escuelante don Aristóbulo trabajaba en la carretera y con relación a los hechos afirmó(75):

“(…) Esa mañana o sea el de julio, el día que se murió yo subía allí por la calle sexta de acá de Molagavita y el venía manejando una motoniveladora, venía de la esquina de don Pedro León para acá, fue la última vez que lo vi vivo, venía en compañía de don Venancio Ramírez, como a las seis y media de la mañana y ese mismo día por la noche lo vi ya muerto. PREGUNTANDO: Supo usted en dónde falleció el señor Grimaldos. CONTESTÓ: Por los comentarios que hubieron (sic) dicen que se salió de la carretera, que el accidente ocurrió en una finca de propiedad del señor Luis Acelas. (…). PREGUNTANDO: Díganos si usted sabe a órdenes de quién trabajaba el señor Grimaldos. CONTESTÓ: El ordenador del gasto y el que contrata es el alcalde, no se para quien trabajaría, pero que yo sepa le habían dado e trabajo en el municipio, para eso deben haber contratos. PREGUNTANDO: Sabe usted si el señor Grimaldos era una persona experta en conducir motoniveladoras. CONTESTÓ: Por la experiencia que él tenía, tenía algunos diecisiete años. (…) PREGUNTANDO: Tuvo usted conocimiento quién hizo las reparaciones de la motoniveladora después del accidente. CONTESTÓ: Pues en frente de Arturo Zabala, estacionaron la motoniveladora acá en Molagavita, ahí le estaban era echando soldadura y haciéndole remiendos, no recuerdo el nombre de la persona que le estaba remendado. (…) PREGUNTANDO: Dígale al despacho si después de puesta en funcionamiento nuevamente la motoniveladora esta siguió causando traumas, choques, o posición con casas o vehículos. CONTESTÓ: Un día arranco de frente del palacio se fue en reversa y daño (sic) un poste” (resaltado fuera de texto).

4. Testimonio de Evangelista Ochoa Pinto, rendido el día 30 de marzo de 2001, quien manifestó “distinguir a “don José Aristóbulo hace más o menos unos quince años” porque él habitaba en Molagavita y con relación a los hechos afirmó(76):

“(…) El señor Grimaldos falleció en un accidente aclara operando una motoniveladora, eso ocurrió en la vía vereda Chicauta, yo desconozco las causas que dieron origen al accidente sé que rodó. PREGUNTANDO: Usted dice que el señor Grimaldos murió cuando operaba una motoniveladora. Sabe usted a quién pertenecía dicha motoniveladora. CONTESTÓ: Al municipio de Molagavita, el departamento de Santander se la había donado al municipio de Molagavita, y el señor Grimaldos tenía un contrato para operar esa máquina. PREGUNTANDO: En qué se basa usted para afirmar que el departamento de Santander le había donado al municipio de Molagavita y que el señor Grimaldos, tenía contrato para operar dicha máquina. CONTESTÓ: Yo me baso porque yo era el alcalde de Molagavita, PREGUNTANDO: Se dice que el accidente se presentó a Chicacuta. Díganos por qué razón la máquina se encontraba en ese lugar. CONTESTÓ: Había un programa de arreglo de las vías, pero esa no era la obra prioritaria ya que estábamos programando el arreglo de vías que íbamos a comenzar en Potrero Grande hacia el pueblo, esa era la orden que le había dado al señor Grimaldos, pero él viendo que pasaban las fiestas y como era mitad de semana, él argumentó que porque no empezaban a arreglar la vía a Chicacuta y que después se empezaba en Potrero Grande, yo ese martes viaje (sic) a Boyacá, el día jueves me entere (sic) del accidente. PREGUNTANDO: Desde el accidente donde perdió la vida el señor Grimaldos, qué tiempo había transcurrido desde el recibo de la motoniveladora. CONTESTÓ: Hacía como unos tres meses más o menos. PREGUNTANDO: Díganos como era el estado de la maquinaria cuando el municipio la recibió si estaba en buen estado o hubo necesidad de hacerle arreglos a la misma. CONTESTÓ: Un estado regular si se le hizo unos arreglos pues era una máquina que había trabajado. PREGUNTANDO: Sabe usted si la máquina haya sufrido (sic) algún otro accidente antes del que produjo la muerte del señor Grimaldos. CONTESTÓ: Que yo sepa no. PREGUNTANDO: Supo usted si el operador de la máquina, señor Grimaldos tenía experiencia en el manejo y conducción en esta clase de máquinas. CONTESTÓ: Yo lo conocí cuando él operaba una máquina siendo empleado de la Secretaria de Obras Públicas del departamento, no sé si las máquinas que operaba era de las mismas ya que la de acá era de sistema hidráulica (sic). PREGUNTANDO: Díganos qué persona era la encargada de velar por el mantenimiento de la máquina a que hemos venido haciendo referencia en esta diligencia cuando usted ejercía el cargo de alcalde de Molagavita. CONTESTÓ: No había persona alguna él como era el operario él tenía la responsabilidad de hacerle mantenimiento. (…). PREGUNTANDO: Para que años estuvo usted en calidad de alcalde municipal de Molagavita. CONTESTÓ: Periodo de 1995 a 1997. PREGUNTANDO: Dígale al despacho si recuerda usted como representante legal del municipio de Molagavita celebró (sic) un convenio interadministrativo con el departamento de Santander, el cual lo pongo de presente, lo mismo el acta de entrega, que se hizo por parte de la gobernación de Santander en el municipio de Málaga (sic). CONTESTÓ: Si es cierto el documento puesto a mi vista. PREGUNTANDO: Dentro de las cláusulas que consagra este convenio interadministrativo establece en su numeral 4º y parágrafo 1º la situación de los bienes y que el municipio en el caso que nos ocupa, el municipio de Molagavita, realizaría todas las diligencias en lo atinente al traspaso de los bienes de la antes maquinaria pesada. Dígale al despacho si estas diligencias fueron realizadas bajo su administración. CONTESTÓ: Si se realizaron aclaro que era simplemente el acta de entrega porque inclusive yo estuve averiguando en la oficina de muebles de la gobernación para la tarjeta de propiedad de una volqueta que también fue donada en el mismo convenio y me respondieron que con el acta de entrega era suficiente. PREGUNTANDO: Al hacerle entrega de los bienes que aparecen relacionados en el acta de entrega y concretamente con la motoniveladora, cuya acta de entrega está firmada por usted en abril 22 de 1997, fue recibida por usted directamente y fue probada el funcionamiento o estado que se encontraba (sic). CONTESTÓ: Al recibirla estuve yo presente, hubo necesidad de hacerle unos arreglos y fue retirada por un operario de obras públicas cuyos nombres no me acuerdo, estaba varada y se le colocaron unos repuestos y quedó buena porque llegó a aquí a Molagavita caminando. PREGUNTANDO: Posterior a la muerte de José Aristóbulo Grimaldos, tuvo usted conocimiento si esta motoniveladora sufrió accidente alguno o causó daños a unas paredes de propiedad del señor Miguel Barajas. CONTESTÓ: Si hubo por ahí un problema, pero no recuerdo si fue antes o después del accidente, porque después del accidente la maquina quedó parada cuatro meses porque el municipio no tenía plata para arreglarla y esto valía plata porque estaba bastante deteriorada. PREGUNTANDO: Bajo su administración después de este insuceso fue reparada esta motoniveladora y si recuerda el valor de la reparación (sic). CONTESTÓ: Pues si más o menos en ese diciembre en que yo entregué la maquina quedó ya casi arreglada y se gastó más o menos $ 10.000.000 de pesos en la reconstrucción. PREGUNTANDO: Sírvase decirle al despacho si recuerda el nombre de la persona que hizo esta reconstrucción y si tuvo que llevarla a otro sitio diferente a Molagavita. CONTESTÓ: Prácticamente se hizo la reparación aquí, el chasis y otras partes dañadas la reparó el señor Arturo Oviedo, quien vino de Bucaramanga. PREGUNTANDO: Le comentaron estos señores la causa del accidente. CONTESTÓ: Pues no sé, hubo muchas versiones inclusive el señor que lo estaba acompañando el señor Venancio Ramírez, que tan pronto almorzaron prendió la máquina y hecho reversa a salir nuevamente a la vía y parece ser que una de dos o se le apagó o se quedó acelerada y había rastro porque él trató de detenerla pero debido a la pendiente no fue capaz. PREGUNTANDO: Con ocasión de este accidente y en calidad de alcalde de esta localidad inició usted alguna investigación interna para establecer las causas del accidente. CONTESTÓ: Que se jhubiera (sic) hecho una investigación, pero si con el mecánico que se trasladó de Bucaramanga a mirar la máquina le solicite si era posible establecer la causa del accidente pero debido al estado de la máquina fue imposible establecer la causa. PREGUNTANDO: El tiempo que laboró el señor José Aristóbulo Grimaldos, éste le comunicaba la situación en que se encontraba el vehículo de la motoniveladora, autopartes que había que cambiarle (sic) en caso afirmativo con qué frecuencia. CONTESTÓ: Fue muy poco el tiempo porque la verdad sólo operó la máquina como un mes, y en el tiempo que trabajó sólo me dijo de unos fusibles que hacían girar la cuchilla, es decir mandar hacer varios para tener de repuesto, que la máquina estaba grande, entonces yo había buscado a quien operaba esa máquina quien se llama Julio Peña, para que viniera estuviera una semana para enseñarle algunas cosas ya que el señor Grimaldos operaba máquina mecánica, y esta era hidráulica. El señor Julio vino y estuvo con él y le dije algunas cosas cuando estaban arreglando la vía del 22 a Málaga y por la tarde me llamó Julio y me dijo que eso que él no venía más porque él era compañero de Aristóbulo y él sabía, me da pena incluso con Aristóbulo porque pensara que yo voy a quitarle la chamba y yo personalmente hablé con Aristóbulo, para comentarle algunas recomendaciones que Julio me había comentado sobre el manejo de estas máquinas y el riesgo que corría, como por ejemplo que al llegarse a apagar quedan sin frenos y dirección y ahí está el peligro y Aristóbulo, me manifestó que él se había pensionado en eso manejando máquinas y que poco a poco le cogía el tiro. PREGUNTANDO: Qué otros riesgos podría estar en curso quien operaba esta motoniveladora. Si conocía usted el modelo de este vehículo. CONTESTÓ: Eso era un modelo de ochenta y pico, era una de las más nuevas que tenía la secretaría de obras públicas del departamento, otros riesgos fuera de los que señale anteriormente porque la máquina es muy segura siempre y cuando no se deje apagar” (resaltado fuera de texto).

5. Testimonio de William Granados Ferreira, rendido el día 9 de agosto de 2001, quien manifestó no haber conocido a José Aristóbulo Grimaldos, y con relación a los hechos afirmó(77):

“(…) Diga al despacho lo que sabe sobre los hechos acaecidos el día 2 de julio de 1997, en el municipio de Molagavita, al accidentarse una motoniveladora marca Komatsu y en los cuales perdió la vida el señor José Aristóbulo Grimaldos. CONTESTÓ: Para ese entonces yo ya no era el secretario de obras públicas del departamento, lo había sido de la administración anterior y según tengo entendido esta persona que se menciona aquí se accidentó en una motoniveladora que es o fue del departamento de Santander. No sé si fue entregada en comodato o donación o si simplemente estaba prestando un servicio de mantenimiento por parte del departamento de los municipios. PREGUNTANDO: Exprese al despacho si la motoniveladora distinguida con placa Nº 10022 durante su ejercicio del cargo como secretario de obras públicas del departamento de Santander había sido sometida a mantenimiento, y si había sufrido alguna falla de tipo mecánico. CONTESTÓ: Es que con la maquinaria del departamento antes y después de que yo estuviera en ese cargo siempre hubo problemas de orden presupuestal, económico y la maquinaria en un gran porcentaje presentaba averías, era una maquinaria de la administración del doctor Álvaro Beltrán Pinzón, es decir de finales del 88 y realmente nunca existieron políticas serias en cuanto al mantenimiento y uno proponía como secretario los arreglos preventivos y curativos de la maquinaria, pero realmente no se apropia recursos (sic) y los que se apropiaban eran mínimos. Para el tiempo en el que yo estuve, la maquinaria operaba así: se realizaba un cronograma de trabajo de la maquinaria para mantenimiento vial del departamento por las diferentes zonas que existían en ese entonces, por semanas durante el año, y los municipios y la misma comunidad que se beneficiaba colaboraba con combustible, repuestos y algunos arreglos de la maquinaria. En razón a que el departamento no tenía para arreglos en ese entonces empezó a entregar a los municipios la maquinaria en comodato para que estos le hicieran los arreglos que fueran del caso y las utilizaran en el mantenimiento de su malla vial. Yo creo que la maquinaria en un 80% tenía problemas de una u otra cosa, pero la falta de dinero obligaba o parar la maquinaria o a laborarla en las condiciones que se pudiera. PREGUNTANDO: Exprese al despacho en qué fecha fue usted secretario de obras públicas del departamento de Santander. CONTESTÓ: Yo fui en el 93-94 si no estoy mal, en la administración anterior a la de Mario Camacho. PREGUNTANDO: Manifieste al despacho si en el cargo que usted ostentaba dentro de sus funciones estaba el control, la vigilancia, mantenimiento y la supervisión de la maquinaria pesada. CONTESTÓ: Si claro que sí, el problema era que se hacían las peticiones respectivas en los consejos de gobierno, solicitando los recursos para solucionar las necesidades, existiendo problemas presupuestales que impedían el que la maquinaria estuviera al 100% laborando en la forma que debía ser, aunque mucha ayuda prestaba está a los municipios. PREGUNTANDO: Manifieste al despacho si a cada vehículo tipo motoniveladora, volqueta o cargador al servicio del departamento de Santander se le llevaba ficha de mantenimiento en forma rigurosa. CONTESTÓ: Los jefes de cada zona tenían un inventario de la maquinaria asignada para ese territorio del departamento y conocían de cada una de las necesidades de cada una de las máquinas, y tenían que llevar por lo menos en mi época una especie de kardex en donde se plasmaba los problemas y arreglos de cada una de estas. PREGUNTANDO: Sabe usted cuál era la situación jurídica de estos vehículos si existía tarjeta de propiedad y si operaba la inscripción en la oficina de registro de la oficina de circulación y transito correspondientes. CONTESTÓ: La propiedad era plena del departamento y para demostrarlo deben existir las facturas de compra de esa maquinaria y ante circulación no se hacía inscripción por ser esta maquinaria pesada, simplemente se operaba así. PREGUNTANDO: Conoce usted el sistema hidráulico de las motoniveladoras y en caso afirmativo, cuál es el riesgo o riesgos que pueden conllevar al operar esta maquinaria. CONTESTÓ: No es que yo sea un experto en la materia, mi experiencia en esto se limita a la secretaría de obras públicas de Bucaramanga donde labore antes de ser secretario de obras públicas de la gobernación, pero si fue el sistema hidráulico lo que le falo (sic) a esa Komatus (sic) se tuvo que haber quedado sin frenos y la dirección se perdió porque es una falla que siempre han presentado las Komatsu, siempre fue un problema pero no me atrevo a decir si para este caso fue eso porque no se sobre eso. (…) PREGUNTANDO: Es posible que el operador de la maquinaria pesada y aun su ayudante cuando les asignaban la máquina no tuvieran conocimiento o previeran el estado mecánico de la maquinaria que tenían a su cargo y que estaban manejando. CONTESTÓ: La maquinaria ya había cumplido la vida útil probable y en todo caso el operador y el auxiliar al que se le daba una máquina de estas tenía el conocimiento suficiente de la misma para operarla pero le quedaba difícil prever cualquier tipo de daño que se llegase a presentar máxime cuando no había un real mantenimiento preventivo de la maquinaria, que nunca existió. PREGUNTANDO: Usted manifestó anteriormente que existían mecánicos, no cree usted que al menos el operador de maquinaria podía solicitarle al mecánico o con su conocimiento empírico averiguar en qué estado se encontraba su máquina para prever una situación funesta posterior como en el caso. CONTESTÓ: Yo pienso que hay una cosa particular, los mecánicos estaban concentrados en la primera zona de Bucaramanga, y cuando se dañaba la maquinaria se comisionaban para que fuesen a realizar el mantenimiento curativo de la maquinaria pesada. Ahora claro, un operador y su auxiliar tenían conocimientos básicos en el arreglo de este tipo de maquinaria pero no a fondo, que de pronto no tuvieran el 100% de capacidad para poderla reparar. PREGUNTANDO: Esto significa según lo que usted expresa que si el operador no consideró necesario parar la máquina a su cargo porque estaba en mediano buen estado entonces no llamo a mecánico (sic). CONTESTÓ: Es que llegar uno a determinar cuál es el estado bueno o malo de una máquina uno sabe aun manejándola uno mismo, ahora si fue problema del sistema hidráulico esto era imprevisible” (resaltado fuera de texto).

4. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado(78), la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(79) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(80) y de su patrimonio(81), sin distinguir su condición, situación e interés(82). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(83); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(84).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(85), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(86) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

4.1. Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(87) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(88), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la:

“(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(89).

Así pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“(…) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(90).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(91).

Debe quedar claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(92). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(93), anormal(94) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(95).

En el sub judice, el daño antijurídico se plantea con relación a la muerte señor José Aristóbulo Grimaldos Sánchez, acaecida el día 2 de julio de 1997, como consecuencia del accidente presentado el mismo día mientras se encontraba maniobrando una máquina motoniveladora de propiedad del municipio de Molagavita - Santander.

Al respecto, observa la Sala que el interés jurídico vulnerado en este evento es el derecho a la vida de José Aristóbulo Grimaldos Sánchez, derecho de carácter fundamental, plenamente protegido por el ordenamiento jurídico, sin ninguna restricción, lo que es incuestionable en un Estado social de derecho(96), de modo, pues, que el daño aquí causado reviste clara antijuridicidad, pues con él se restringió y violentó un derecho que el ordenamiento protege en forma absoluta, según se desprende del artículo 11 constitucional que estableció el derecho a la vida como inviolable y, aunado a ello, introdujo la prohibición de la pena de muerte(97).

El daño se encuentra probado con el registro civil de defunción del señor José Aristóbulo Grimaldos Sánchez, es decir, se encuentran debida y legalmente acreditada la muerte de la víctima.

Visto lo anterior, es evidente para la Sala que de la lesión causada en el derecho a la vida de José Aristóbulo Grimaldos Sánchez deriven perjuicios en los demandantes, por su calidad de parientes cercanos, los cuales la Nación estará obligada a indemnizar, siempre que el daño resulte imputable a las entidades demandadas y se prueben los elementos constitutivos de cada perjuicio alegado en la demanda.

4.2. Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento de la imputación.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—-; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”.

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no. Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”.

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que

“el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competentepara desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”.

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”.

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal, teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”, y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho.

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación” (resaltado fuera del texto).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el juicio de imputación y la imputación, en sí misma, es una sola, constante e invariable en el litigio de responsabilidad, la cual se presenta mediante diferentes criterios o fundamentos, por lo que cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos, a saber, uno de carácter subjetivo fundamentado en el régimen de la falla del servicio, y aquellos de naturaleza objetiva, el primero, fundado en la ruptura de la igualdad cargas públicas, pese a la licitud de la actuación de la administración, y aquel cuyo fundamento se haya (sic) en la concreción de un riesgo lícitamente creado por la administración.

Al respecto, se resalta que los regímenes objetivos son de aplicación subsidiaria y excepcional, por cuanto estos fueron previstos sólo para aquellos eventos en los que la falla no resulta apta para resolver los múltiples casos en los que la administración causa daños antijurídicos, sin que medie una actuación u omisión reprochable a la misma.

Asimismo no puede entenderse que la existencia de los regímenes objetivos de imputación conlleva la objetivación de la responsabilidad extracontractual del Estado, en donde la administración entra a resarcir todo perjuicio que se cause a los particulares, convirtiéndose en un asegurador universal de estos. Por el contrario, deben rescatarse la subjetividad(98) de la falla del servicio(99) aplicable a todos los casos, en su calidad de régimen común de derecho y los elementos configurativos de cada criterio de imputación, para la atribución del daño antijurídico a la administración.

Ahora bien, frente a la existencia de diferentes criterios de imputación, la circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio o conlleven la aplicación de un régimen objetivo, corresponde a la valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes le demuestren(100), por cuanto, en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al fundamento de la imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario.

De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo criterios de imputación diferentes a aquellos invocados en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión.

4.2.1. Imputación en el caso concreto.

Bajo estos postulados, en el caso de autos el juicio de imputación se realizará a la luz de la falla probada, por cuanto no es cierto, como lo afirma la parte demandante que esta deba presumirse, así como tampoco puede hablarse de presunción de la responsabilidad de la administración cuando se trata del desarrollo de una actividad peligrosa, pues, aun cuando estos argumentos obedecen a posiciones que la jurisprudencia de la Sala acogió en su momento, no debe perderse de vista que estas fueron reevaluadas y reformuladas por la Sala Plena de la Sección Tercera.

Así, no puede aplicarse la presunción de falla, en primer lugar porque ello implica presumir que la administración desplegó una conducta negligente, lo cual quedaría desvirtuado mediante la prueba de la diligencia en la actuación, procedimiento u operación administrativa, de manera que esto sólo significaría la inversión de la carga de la prueba, con lo que se contrariaría el régimen probatorio establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión expresa de la codificación contencioso administrativa, normas vigentes para el momento ocurrencia de los hechos.

Así las cosas, si bien el régimen de falla presunta se aplicó entre 1989 y 1992 a todas las actividades peligrosas, el 24 de agosto de 1992 la Sección Tercera de la Sala Plena consideró que se estaba aplicando este régimen en situaciones sustancialmente distintas:

“Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio médico oficial se presume dicha falla, en el evento de los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la administración sino sólo el daño antijurídico, produciéndose así más que una presunción de falta, una de responsabilidad. La exoneración de la carga de la prueba que implica la noción de falla presunta es apenas relativa, porque al actor le incumbe en tales casos probar como mínimo los supuestos que permiten la operancia de la presunción. Así, en el caso de que alguien alegare que resultó lesionado por una intervención quirúrgica inadecuada, deberá probar en términos generales, que se le prestó el servicio en tal fecha y que sufrió el daño cuya indemnización pretende. En los eventos de responsabilidad por el hecho de las cosas o de las actividades peligrosas al actor sólo le incumbe probar el perjuicio sufrido por la conducta oficial, o sea el daño y la relación causal; quedándole a la parte demandada, para exonerarse, únicamente la prueba de la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho exclusivo del tercero. En otras palabras, no se exonera con la prueba de la diligencia y cuidado. En estos eventos se mira más el daño antijurídico producido que a la irregularidad o no de la conducta oficial”(101).

De manera que se abandona aquí la presunción de la falla pero se habla, entonces, de “presunción de responsabilidad” con lo cual recae en imprecisiones, ya que esta expresión implicaba la presunción de todos los elementos de la responsabilidad determinados en el artículo 90 constitucional, es decir, daño antijurídico, acción u omisión de una entidad pública de donde se desprende la imputación del daño al Estado.

En este sentido la Sala abandonó el concepto de presunción de responsabilidad, para adentrarse, concretamente, en los términos de la responsabilidad objetiva:

“Sea ésta la oportunidad para aclarar que no existe, en ningún caso, la llamada “presunción de responsabilidad”, expresión que resulta desafortunada, en la medida en que sugiere la presunción de todos los elementos que permiten configurar la obligación de indemnizar. Es claro, en efecto, que, salvo en contadas excepciones, generalmente previstas en la ley, en relación con el daño, siempre se requiere su demostración, además del hecho dañoso y la relación de causalidad existente entre uno y otro.

El régimen así denominado por esta corporación en varias oportunidades tenía, sin duda, todas las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el que si bien no tiene ninguna injerencia la calificación subjetiva de la conducta —por lo cual no se requiere probar la falla del servicio ni se acepta al demandado como prueba para exonerarse la demostración de que su actuación fue diligente—, los demás elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser acreditados por la parte demandante. Recae sobre la parte demandada la carga de la prueba de los hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, únicos con vocación para exonerarlo de responsabilidad.

Hecha esta advertencia, concluye la Sala (…) con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen de responsabilidad aplicable en caso de daño causado a ellos sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual este responde patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado”(102).

De esta manera quedó claro dentro de la jurisprudencia de la Sala, que se trata de la configuración de un régimen de responsabilidad objetiva, el cual no prescinde de los elementos de la responsabilidad sino, única y exclusivamente, del elemento subjetivo “falla” de la administración, por cuanto se fundamenta en el desarrollo de actividades peligrosas cuya imputación se concreta cuando el daño ha devenido de la concreción de los riesgos propios de esa actividad o creados con esa actividad para la comunidad o terceros, de modo, se itera, que no se deriva de una falla o conducta negligente o culposa del Estado en la prestación de las funciones a su cargo.

Ahora bien, debe quedar igualmente claro que la aplicación de la teoría del riesgo conlleva una serie de elementos propios de esta categoría, los cuales deben quedar plenamente establecidos, de manera que es necesario demostrar la actividad riesgosa, licita, ejercida por la administración y la concreción del riesgo implícito en ella, así como la relación entre la ocurrencia del riesgo y la lesión o daño antijurídico, para que este pueda ser fácticamente y jurídicamente atribuido a la entidad pública correspondiente.

Por otro lado, en el caso de autos la Sala observa que la víctima no es un tercero ajeno a la administración sino que, contrario sensu, es un contratista del municipio quien se encontraba expresamente vinculado para la conducción del vehículo accidentado, de manera que le acude la razón al tribunal al considerar que por cuanto la víctima era quien, directamente, ejercía la actividad peligrosa, no puede endilgarse la responsabilidad bajo la teoría del riesgo excepcional, sino debe acreditarse la falla en el servicio.

Sobre este aspecto debe tenerse en cuenta que el contrato de prestación de servicios, que no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, se celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características:

“— El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. — El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. — La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. — El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. — La vigencia del contrato es temporal. Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. — La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica. La relación laboral por su parte, la identifican, la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración”(103) (resaltado fuera de texto).

En este sentido la Sala de Sección Tercera ha dejado dicho que en realidad se trata de contratos a través de los cuales, de una u otra manera, se fortalece la gestión administrativa y el funcionamiento de las entidades públicas, dando el soporte o el acompañamiento necesario y requerido para el cumplimiento de sus propósitos y finalidades cuando estas por sí solas, y a través de sus medios y mecanismos ordinarios, no los pueden satisfacer; o la complejidad de las actividades administrativas o del funcionamiento de la entidad pública son de características tan especiales, o de una complejidad tal, que reclaman conocimientos especializados que no se pueden obtener por los medios y mecanismos normales que la ley le concede a las entidades estatales.

De manera que el contrato de prestación de servicios resulta ser ante todo un contrato vital para la gestión y el funcionamiento de las entidades estatales porque suple las deficiencias de estas.

En este sentido, y analizando exclusivamente sobre los fundamentos legales expuestos, serán entonces contratos de “prestación de servicios profesionales” todos aquellos cuyo objeto esté determinado materialmente por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, al igual que a desarrollar estas mismas actividades en aras de proporcionar, aportar, apuntalar, reforzar la gestión administrativa o su funcionamiento con conocimientos especializados, siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas catalogadas de acuerdo al ordenamiento jurídico como profesionales(104).

Así las cosas, la Sala concluye que el juicio de imputación, en el caso que nos ocupa, sólo puede decidirse bajo los criterios expuestos en la teoría de la falla probada, frente a la cual, sea la oportunidad de decir, que sus supuestos no se encuentran acreditados en el caso de autos, ya que, si bien el accidente ocurrió cuando la víctima conducía la maquinaria del municipio, no puede perderse de vista que el señor Grimaldos había sido contratado, precisamente, para desarrollar esta actividad en atención a sus conocimientos, experiencia y pericia.

Ahora bien, aunque en el libelo introductorio se dijo que el señor Grimaldos Sánchez fue vinculado al municipio por su experiencia en el manejo de la maquinaria pesada y por ser conocedor y experto para realizar los arreglos mecánicos de la maquinaria y manejar “un cargador” de propiedad y posesión del departamento. “Cosa que no ocurrió así, toda vez que en última se asignó fue una motoniveladora”, al respecto la Sala considera que el cargador referido en el contrato y la motoniveladora son máquinas de la misma naturaleza y características por lo que no puede decirse que el municipio irregularmente haya variado el objeto del contrato, pues el objeto era, en todo caso, el de operar maquinaria pesada y, adicionalmente de conformidad con la cláusula quinta del contrato, el contratista se obligó a cumplir en forma eficiente y oportuna los trabajos encomendados y aquellas obligaciones que se generaran de acuerdo con la naturaleza del contrato.

Por otro lado, en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, se encuentra probado con el informe del accidente de tránsito y el acta de levantamiento del cadáver que este tuvo lugar el día 2 de julio de 1997, aproximadamente a las 2:20 p.m., en el sitio ubicado en la “Palmita” de la “vereda de Hobo” del municipio de Molagavita, frente a lo cual la Sala atiende la presencia del contratista y la maquinaria del municipio en dicho lugar, así como la realización de las obras que dieron lugar al insuceso que culminó con la muerte de José Aristóbulo Grimaldos.

Al respecto, de acuerdo con las declaraciones del testigo Venancio Ramírez las obras debían adelantarse en la vereda “Chicacuta” y no en la vereda “del Hobo”.

No obstante, y aunque el testimonio de Ramírez Jaimes afirmó que el alcalde del municipio ordenó los trabajos que desarrollaban con la víctima el día de los hechos, el correspondiente alcalde manifestó en su declaración lo contrario, al ser interrogado por la razón por la que la máquina se encontraba en el lugar de los hechos, dijo que las vías por las que estaba programado comenzar las obras o el arreglo eran otras y esa era la orden que se le había dado a José Aristóbulo Grimaldos “pero él viendo que pasaban las fiestas y como era mitad de semana, él argumentó que porque no empezaban a arreglar la vía a Chicacuta y que después se empezaba en Potrero Grande, yo ese martes viaje a Boyacá, el día jueves me entere del accidente”. Es decir, que puede entenderse del testimonio del señor alcalde, Evangelista Ochoa Pinto, que el contratista estaba realizando una labor sin que mediara orden ni autorización del municipio.

Adicionalmente, del testimonio de Venancio Ramírez también se desprende que la labor desarrollada por el contratista, desencadenó el accidente en el que resultó muerto, no correspondía a una actividad propia del objeto contratado, pues la víctima no se encontraba en cumplimiento de una tarea de la administración sino de un favor a “Luis Acelas”, quien le había brindado almuerzo a José Aristóbulo y a su ayudante —Venancio Ramírez.

Ante lo anterior, la Sala no considera plenamente acreditada la propiedad del municipio sobre la vía en la cual se realizaban los trabajos al momento de ocurrencia del accidente, pues si bien este trayecto puede pertenecer al municipio, como lo afirma el recurso de alzada, también es probable que fuera propiedad privada del señor “Acelas” o, incluso, del departamento o la Nación, aunque la mayor posibilidad está en la propiedad privada de acuerdo con el dicho del testigo Víctor Vargas Becerra, quien afirmó “el accidente ocurrió en una finca de propiedad de Luis Alcides”, aspecto este que, además, evidencia el uso de los bienes de la administración pública por parte de la víctima en trabajos privados y ajenos al objeto contractual pactado con el municipio.

Por otro lado, tampoco quedó establecido dentro del plenario cuál fue la causa del accidente, pues ni siquiera las manifestaciones del único testigo presencial, Venancio Ramírez Jaimes, permiten establecerla. Así la Sala observa que este no pudo testificar con certeza sobre la causa del accidente, ya que aunque manifestó “me parece que fue una falla en el sistema de frenos”, también dijo no tener experiencia en este punto y refirió las condiciones de la curva y la pendiente como una dificultad para detener la máquina y posibles problemas de cambios.

De manera que aunque los testigos muestran que en ocasiones anteriores la maquinaria había presentado fallas aproximadamente cuatro meses antes, según afirmó Jaime rincón Pineda, no está probado que la causa del accidente haya sido una falla mecánica de la maquinaria, una maniobra o impericia del conductor o las condiciones de la vía, de la cual se demostró que era “carretera destapada, rocosa, semicurva, terreno completamente pendiente”. Al respecto considera la Sala que si la víctima conocía la vía y la maquinaria debía prever los riesgos que asumía al conducir la maquinaria por un tramo de estas características, mucho más, si el vehículo, como lo afirman un par de testigos, había fallado en ocasiones anteriores.

Es decir, que vistas las condiciones del terreno, el conocimiento y la experiencia de la víctima y los antecedentes de fallas mecánicas en la maquinaria, para la víctima era previsible su falla, o por el contrario, José Grimaldos podía confiar en el mantenimiento y la reparación efectuada por el municipio.

Al respecto, nota la Sala que las acusaciones a la conducta del municipio, se centran en afirmar que este no cumplía con su labor de mantenimiento y reparación de la maquinaria, frente a lo cual, pese a que no se lleva por parte del municipio una ficha de mantenimiento, este solo hecho no permite inferir que dicho mantenimiento no se realizara.

Contrario sensu, entre otras, la orden de pago de 30 de abril de 1997, correspondiente a repuestos y mano de obra, y la orden de trabajo suscrita por el municipio con Irenarco Carvajal Chacón, para la reparación de la maquinaria dentro del término de 7 de junio de 1997 y 7 de julio del mismo mes y año, constituyen hechos indicativos de donde se podría inferir lógicamente que el municipio sí estaba efectuando los mantenimientos correctivos, que en parte dependían de los reportes que el señor Grimaldos efectuara sobre el estado de la maquinaria, teniendo en cuanta, asimismo, que la maquinaria había sido entregada al municipio el 22 de abril de 1997.

Es decir que lo probado en el plenario es que el municipio destinó recursos financieros al mantenimiento y reparación de la maquinaria, ante lo cual debe decirse, igualmente, que no puede valorarse el testimonio de William Granados Ferreira por cuanto este no era empleado ni del departamento ni del municipio, no conoció las circunstancias en que ocurrió el accidente sino que todas sus afirmaciones son especulativas y se basan en hechos pasados y concernientes al departamento de Santander, en quien se declaró la falta de legitimación en la causa.

En conclusión, la Sala considera que en el caso de autos no se probaron los elementos constitutivos de la falla en el servicio, por el contrario, se encontraron acreditadas situaciones que comprometen la responsabilidad de la víctima, conforme lo previó el a quo, de manera que no es viable la imputación (fáctica ni jurídica) a la entidad demandada del daño antijurídico consistente en la muerte de José Aristóbulo Grimaldos Sánchez y, en consecuencia, deberá confirmarse la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

7. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera - Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declárese la falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza del departamento de Santander.

2. Confírmese la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 3 de julio de 2003.

3. Sin condena en costas.

4. Devuélvase el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Expediente 13356. Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que estas, a diferencia de aquella, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

(23) Corte Constitucional. Sentencia C-965 de 2003.

(24) Consejo de Estado, sentencia de 25 de julio de 2011, Expediente 20.146.

(25) Consejo de Estado, sentencia de 19 de agosto de 2011, Expediente 19.237.

(26) Consejo de Estado, Sentencia del 10 de agosto de 2005, Expediente 13444.

(27) Consejo de Estado, sentencias de 11 de noviembre de 2009, Expediente 18163; 4 de febrero de 2010, Expediente 17720.

(28) Folios 52-53 del c. 1 y 228-229 del c. 1.

(29) Folios 227 del c. 1.

(30) En los términos del profesor José J. Gómez, el título “es el hecho del hombre generador de obligaciones o la sola ley que lo faculta para adquirir el derecho real de manera directa. (Bienes, Publicaciones Universidad Externado de Colombia, 1981, pág. 159).

(31) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 9 de junio de 1999, Radicado 5265, M.P. Pedro Lafont Pianetta.

(32) Providencia de 10 de marzo de 2005, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.

(33) También el profesor José J. Gómez ofrece como definición de modo “es la forma jurídica mediante la cual se ejecuta o realiza el título, cuando este genera la adquisición de los derechos reales” (obra ibídem).

(34) De conformidad con el artículo 740 del Código Civil, La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.

Otra definición que ofrece suficiente claridad sobre el tema, es la presentada por el citado tratadista, quien la define como “la forma de cumplir las obligaciones de dar y consiste en la entrega que de la cosa sobre la cual recae el derecho debido, hace el deudor al acreedor”.

(35) El capítulo II del título VI del Libro del Código Civil, establece las formas de tradición de las cosas corporales muebles, así: Artículo 754. Formas de la tradición. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: 1. Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente. 2. Mostrándosela. 3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa. 4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido. 5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro título no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

(36) De este precepto se infiere que el contrato o acto debía presentarse por escrito, pero ello era simplemente para efectos probatorios sin que implicara una solemnidad en la formación de los contratos que versaran sobre automotores.

(37) “Decreto 1809 de 1990, 76ª: El artículo 88 del Decreto-Ley 1344 de 1970, quedará así: Artículo 88. El registro terrestre automotor es el conjunto de datos necesarios para determinar la propiedad, características y situación jurídica de los vehículos automotores terrestres. En él se inscribirá todo acto o contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre vehículos automotores terrestres para que surta efectos ante las autoridades y ante terceros. El Instituto Nacional de Transporte y Tránsito será el encargado de expedir las normas para que los diferentes organismos de tránsito y/o transporte lleven el registro terrestre automotor. PAR.—No serán objeto de este registro los vehículos y la maquinaria que por sus características no puedan transitar por las vías de uso público o privadas abiertas al público”.

(38) Consejo de Estado, sentencias de 8 de noviembre de 2001 y 20 de febrero de 2003, expedientes 13.730 y 14.176 (respectivamente), M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(39) No debe confundirse los efectos declarativos de las sentencias judiciales, con los de la institución del registro de la propiedad, pues las sentencias o fallos declarativos, constituyen un título declarativo que igualmente tendrá que cumplir con el modo - tradición para trasladar el derecho real.

(40) Eduardo Caicedo Escobar, Derecho Inmobiliario Registral, Bogotá, D.C., Editorial Temis S.A. 1997, págs. 40-41.

(41) Ibídem, ibídem, págs. 39-40.

(42) Sentencia del 30 de agosto de 1988, Expediente 5198.

(43) Corte Suprema de Justicia, sentencia de 21 de abril de 2010, Proceso Nº 33418, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, sostuvo que en ese caso, la compraventa se constituye en el título traslaticio de dominio y para tal contrato basta el acuerdo entre cosa y precio. Tratándose de bienes muebles la naturaleza de ese negocio jurídico es consensual, del cual nacen obligaciones tanto para el vendedor como para el comprador: el primero debe dar la cosa, el segundo ha de dar el precio pactado. (…) la tradición es la forma jurídica como se cumplen las obligaciones de dar.

(44) El artículo 1880 del Código Civil establece que las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos, siendo la primera de ellas la entrega o tradición.

(45) Consejo de Estado, sentencia de 12 de septiembre de 2002, Expediente 13.395, M.P. Ricardo Hoyos Duque, se pronunció en relación con hechos ocurridos el 4 de agosto de 1993, donde dijo que la copia auténtica de la tarjeta de propiedad era suficiente para probar la propiedad alegada.

(46) Consejo de Estado, sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente 19.432, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, se pronunció en relación con hechos ocurridos el 14 de julio de 1992 y cuya adquisición del vehículo se pretendió probar con el contrato permuta, celebrado el 13 de febrero de 1992. Allí se dijo que el título no era suficiente para acreditar la propiedad, por cuanto por tratarse de un vehículo de uso público, dedicado al transporte de pasajeros, su adquisición implicaba un acto de comercio cuya tradición debía efectuarse con aplicación del artículo 922 del Código de Comercio, es decir mediante la inscripción en la oficina de registro de automotores, en cuya ausencia se consideró no probada la propiedad pero si la posesión y se tuvo al demandante como poseedor, postura que en la actualidad no se comparte, toda vez que la Sala considera que en estricto sentido, no puede adjudicarle al demandante una condición diferente a la alegada por él, para dar por establecida la legitimación material por activa, porque ello implicaría sustituir la causa petendi de la acción, es decir modificar los hechos en que se sustenta la demanda, desconociendo el principio del debido proceso, sacrificando el derecho de defensa de la parte contraria y atentando contra la congruencia que debe existir en sus sentencias.

(47) El artículo 765 del Código Civil, cita como títulos traslaticios del dominio, aquellos que por su naturaleza sirven para transferir el dominio, como la venta, la permuta y la donación entre vivos, confundiendo con ello la noción del título con la del modo, pues como se concluye en este estudio, el título no traslada el dominio, este solo genera la obligación de dar y es con el modo que se traslada la propiedad de cabeza del tradente a la del adquirente. En los términos del Dr. J.J. Gómez, “al decir el código (765) que hay títulos constitutivos y traslaticios, contraria sus propias bases en punto a obligaciones y confunde la noción de título con la noción de modo. Los títulos ni son traslaticios, ni son constitutivos: son simplemente títulos, es decir fuentes de obligaciones o de facultades; si el título es ejecutado y se trata de obligaciones de dar, se transfiere el dominio, pero ello no será obra del título sino del modo; (…). El título no tiene el atributo de transferir el derecho real; (…) el título es simplemente de adquisición o de propiedad, si habiendo originado obligaciones de dar, estas fueron cumplidas (…)”.

(48) Artículo 88, Decreto-Ley 1809 de 1990.

(49)

(50) Folio 5 del c. 1.

(51) Folio 6 del c. 1.

(52) Folio 7 del c. 1.

(53) Folio 8 del c. 1.

(54) Folio 9 del c. 1.

(55) Folio 10 del c. 1.

(56) Folio 11 del c. 1.

(57) Folio 12 del c. 1.

(58) Folio 13 del c. 1.

(59) Sobre el tema, vale decir que el registro del estado civil el cual comprende, entre otros, los nacimientos, matrimonios y defunciones, como función del Estado, se estableció en 1883, con la expedición del Código Civil. Posteriormente, con la expedición la Ley 57 de 1887, sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional, en el artículo 22 estableció tener y admitir como pruebas principales del estado civil, respecto de nacimientos, matrimonios o defunciones de personas bautizadas, casadas, o muertas en el seno de la iglesia católica, las certificaciones que con las formalidades legales expidieran los respectivos sacerdotes párrocos, insertando las actas o partidas existentes en los libros parroquiales. A partir de la vigencia de la Ley 92 de 15 de junio de 1938, los documentos referidos pasaron a ser supletorios y se determinó en el artículo 18 ibídem que solo tendrían el carácter de pruebas principales del estado civil respecto de los nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones, que se verifiquen con posterioridad a la señalada fecha, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los notarios, el alcalde municipal, los funcionarios consulares de Colombia en el exterior y los corregidores e inspectores de policía, quienes quedaron encargados de llevar el registro del estado civil de las personas. Finalmente con el Decreto-Ley 1260 de 1970, se estableció como prueba única del estado civil, para los nacimientos, matrimonios y defunciones ocurridos después de su vigencia, las copias auténticas de los registros civiles.

(60) Folio 14 del c. 1.

(61) Folio 15 del c. 1.

(62) Folio 16 del c. 1.

(63) Folio 17 del c. 1 y folios 150-151 del c. 1.

(64) Folio 152 del c. 1.

(65) Folio 153 del c. 1.

(66) Folio 159 del c. 1.

(67) Folio 160 del c. 1.

(68) Folio 158 del c. 1.

(69) Folios 155-196 del c. 1.

(70) Folios 198-199 del c. 1.

(71) Folios 200-201 del c. 1.

(72) Folios 202-203 del c. 1.

(73) Folios 111-112 del c. 1.

(74) Folios 112-113 del C.1

(75) Folios 114 del c. 1.

(76) Folios 115-117 del c. 1.

(77) Folios 205-210 del c. 1.

(78) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(79) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(80) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(81) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(82) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(83) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(84) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob., cit., págs. 120-121.

(85) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(86) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(87) “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 185.

(88) “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)” ob., cit., pág. 186.

(89) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, pág. 168.

(90) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, pág. 297.

(91) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob., cit., pág. 298.

(92) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Expediente 9550.

(93) Sentencia de 19 de mayo de 2005, Radicado 2001-01541 AG.

(94) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000, Expediente 12166.

(95) Sentencia de 2 de junio de 2005, Radicado 1999-02382 AG.

(96) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración [Sent. C-333/96]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sent. C-832/2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(97) Al respecto debe recordarse que con la expedición del Acto Legislativo 3 de 1910 fue abolida definitivamente la pena de muerte, que en esa época ya era vista como una práctica asesina.

(98) Consejo de Estado, sentencia de 13 de julio de 1993, Expediente 8.163.

(99) Debe tenerse en cuenta que la falla en el servicio es el título de imputación, de vieja data acogido por nuestro ordenamiento jurídico como el régimen bajo el cual, por excelencia, se deduce la responsabilidad extracontractual de la administración, por el mal funcionamiento de los servicios que se encuentran en cabeza del Estado, ya sea porque este no se prestó, se prestó tardíamente, defectuosamente o equivocadamente. Por lo cual, mientras la parte que demanda la responsabilidad estatal, tiene la carga de demostrar dicha falta, corresponde a la administración, acreditar que su actuación fue oportuna, prudente, diligente, eficaz y con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio o, que no obstante, su adecuada y oportuna actuación, se presentó una causa extraña, que desbordó su diligencia y eficacia, a saber, la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho exclusivo y determinante de la víctima o, el hecho, también, exclusivo y determinante de un tercero. Asimismo, teniendo en cuenta que las actuaciones de la administración por su naturaleza son esencialmente regladas, la falla del servicio ha sido considerada como la violación de una obligación a cargo del Estado, de manera que para lograr determinar cuál es el contenido obligacional al que está sujeto el Estado frente a un caso concreto, debe el juez referirse en primer término, a las normas que regulan la actividad pública causante del perjuicio, previendo, adicionalmente que la determinación de la obligación administrativa, no solo está circunscrita a los casos en que la ley o el reglamento la consagran expresa y claramente, sino también en todos aquellos eventos en que de hecho la administración asume un servicio o lo organiza, o cuando la actividad cumplida está implícita en las funciones del Estado(99).

Nótese igualmente, que la falla de la administración, se configura, no solo en la mala prestación de los servicios a cargo del Estado sino, también, por la falta o ausencia de prestación, es decir por omisión, en el entendido que el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr la garantía y seguridad, real, de los bienes jurídicos y derechos de los administrados, y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos. En relación con la responsabilidad del Estado por omisión, ha considerado la Sala que para la imputación de un daño antijurídico a la administración, es necesario que se acredite la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios y la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso, de manera que lo que aquí se realiza, es una imputación objetiva por desconocimiento de los deberes normativos, a título de falla. Consejo de Estado, sentencia de 30 de marzo de 1990, Expediente 3510.

(100) Consejo de Estado, sentencia de 20 de febrero de 1989, Expediente 1397.

(101) Consejo de Estado, sentencia de 24 de agosto de 1992, Expediente 6754.

(102) Consejo de Estado, sentencia de 2 de marzo de 2000.

(103) Consejo de Estado - Sección Segunda, sentencia 7 de octubre de 2012, Expediente 2519-08 y sentencias de la Corte Constitucional C-154 de 1997 y C-555 de 1994.

(104) Consejo de Estado - Sección Tercera, auto de 13 de octubre de 2011, Expediente 41.719, en el cual, adicionalmente se dejó dicho que se trata entonces de los demás contratos de prestación de servicios, caracterizados por no ser profesionales o especializados, permitidos por el artículo 32 Nº 3º de la Ley 80 de 1993, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte y de carácter, entre otros, técnico, operacional, logístico, etc., según el caso, que tienda a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento de la correspondiente entidad, pero sin que sea necesario o esencial los conocimientos profesionales o especializados para su ejecución, los cuales, como se ha advertido, se reservan exclusivamente para el “contrato de prestación de servicios profesionales”, y no para estos de simple “apoyo a la gestión”.